2. direito constitucional comparado: as matrizes ... · clássicos de estudo do direito ......

2. DIREITO CONSTITUCIONALCOMPARADO: AS MATRIZESCONSTITUCIONAIS

O presente capítulo examinará o DireitoConstitucional de uma perspectiva ao mesmo tempohistórica e comparativa. Tal abordagem faz-senecessária em virtude da indissociabilidade já referidaentre Direito Comparado e História do Direito(DANTAS, 2010).

A comparação entre diferentes experiências, sistemasou matrizes constitucionais somente se faz possível apartir de uma abordagem que também seja histórica.

Como método de abordagem, optou-se, portanto,por estudo histórico e estrutural-comparativo, namedida em que se buscará expor uma classificação desistemas constitucionais em famílias, identificadas pororigens e características comuns.

Três serão as principais famílias constitucionaisexaminadas no presente capítulo, em ordemcronológica, a saber: a matriz britânica, norte-americana e francesa. A matriz soviética será objeto debreve menção, assim como alguns sistemas nãoclassificados em famílias. Segue-se aqui, de perto, aclassificação e o magistério de Jorge Miranda(MIRANDA, 2003).

O leitor deve observar que a ênfase, nesse momento,se dará aos aspectos materiais do DireitoConstitucional, abordando-se aspectos correlatos aoDireito Processual Constitucional apenassuperficialmente e na medida do necessário.

32

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

DR © 2017. Instituto Brasileiro de Pesquisa Jurídica - IBPJ

Libro completo en: https://goo.gl/HhQERt

Direito Constitucional em Perspectiva Comparativa

31

Tal abordagem foi preferida pelo fato de que oterceiro e último capítulo do livro é dedicado ao DireitoProcessual Constitucional Comparado, de modo que osaspectos relativos ao controle de constitucionalidade e àjurisdição constitucional das liberdades foramreservados prioritariamente para aquele momento. Detodo modo, referências pontuais a questões processual-constitucionais serão inevitáveis.

A ênfase do presente capítulo recairá, assim, emaspectos de Direito Constitucional material ou temastais como o caráter escrito, não escrito ou misto daconstituição, sua rigidez ou flexibilidade, seusprocedimentos de reforma, o rol de direitos, liberdadese garantias fundamentais, a organização do Estado e deseus poderes e órgãos, e assim sucessivamente.

A jurisdição constitucional e seus temas,especialmente o controle de normas e os remédios egarantias fundamentais serão objeto do terceirocapítulo.

2.1. Principais sistemas ou matrizesconstitucionais

Primeiramente deve-se reiterar que um dos modosclássicos de estudo do Direito Comparado é aformulação de classificações de grupos de sistemasjurídicos em famílias considerando relações de origemcomum e traços estruturais comuns.

Deve-se advertir, no entanto, que aqui não se adotaráo critério tradicional dos grandes sistemas, como oRomano-Germânico, o Common Law, os DireitosReligiosos, e assim por diante.

Ao contrário, os grandes grupos de sistemas – ou




Luís Fernando Sgarbossa

Geziela Iensue

32

famílias – a serem aqui estudados abrangem apenassistemas constitucionais, que podem não coincidir comas tradicionais famílias de direito.

A classificação, portanto, será bastante diferentedaquelas adotadas por obras de Direito Comparadopara classificação de grandes sistemas jurídicos, comono clássico estudo de René David, entre outros(DAVID, 1998).

Isso porque os diferentes sistemas constitucionaispodem se combinar com os diferentes sistemasjurídicos das mais variadas formas.

Por exemplo: determinado sistema jurídico podefiliar-se à matriz britânica ou norte-americana de umponto de vista constitucional, sem aderir ao sistema doCommon Law como sistema de base.

Ou seja, não existe correspondência necessária entreCommon Law e os sistemas constitucionais de tipobritânico ou norte-americano, e tampouco entreconstitucionalismo de tipo francês e família Romano-Germânica, por exemplo.

O sistema jurídico de base (Common Law, Civil Law,e outros) não se confunde, portanto, com a matrizconstitucional (britânica, norte-americana, francesa,soviética) (MIRANDA, 2003).

Eventualmente pode haver convergência – como nocaso do Direito Soviético, que coincide com a matrizconstitucional homônima – mas esta não é uma relaçãonecessária, apenas contingente.

Desse modo, a presença de elementos constantes ouestruturantes, ou de relações históricas entre doissistemas jurídicos não significa que partilhem domesmo sistema constitucional. Em suma, o tipo desistema constitucional e o tipo de sistema jurídico sãoaspectos distintos de um ordenamento jurídico.[12]





33

Além disso, convém advertir que trabalhamos comtipos ideais – no sentido weberiano do termo – demodo que frequentemente a realidade será mais rica doque a teoria e serão frequentes casos limítrofes, edúvidas sobre a pertença de um determinado sistemaconstitucional a uma ou outra matriz – ou a nenhumadelas.

A tentativa de classificação, como de resto costumaacontecer quando se lança mão do método estrutural-comparativo, será baseada principalmente naidentificação de elementos constantes ou estruturantes– na terminologia de David ou Constantinesco – queidentifiquem uma família constitucional, distinguindo-adas demais (DAVID, 1998; CONSTANTINESCO,1983).

Feitas tais advertências, convém estabelecer algumasdistinções preliminares. Uma primeira distinção basilarque se poderia fazer entre diferentes sistemasconstitucionais é aquela entre sistemas ocidentais esistemas sovietizados, como faz CANOTILHO (2003).

Naturalmente o constitucionalismo ocidentalabrange todos os sistemas que não tem influênciasoviética, diferindo suas ramificações fortemente entresi.

Assim, a família do constitucionalismo de tipoocidental poderia ser dividida, de uma perspectivahistórica, em quatro grandes grupos, a saber: matrizconstitucional britânica, norte-americana, francesa esistemas não agrupados em famílias (MIRANDA,2003).

De outro lado, seria possível adotar classificaçõesconceituais, como, por exemplo, a que distingue entreconstitucionalismo liberal e constitucionalismo social(CANOTILHO, 2003).





Geziela Iensue

34

Evidentemente o primeiro corresponderia àsconstituições garantistas em sua concepção maisclássica, especialmente a predominante durante oséculo XIX e primeira metade do século XX, ao passoque o segundo corresponderia às constituições sociaisdifundidas a partir do segundo pós-guerra(CANOTILHO, 2003).

A presente obra adotará a classificação das famíliasou matrizes constitucionais proposta por JorgeMiranda. Ensina aquele autor que são quatro ossistemas ou famílias constitucionais, a saber, os járeferidos sistema britânico, norte-americano, francês esoviético (MIRANDA, 2003).

Tais sistemas ou matrizes constitucionais sãocompostos por diversos sistemas constitucionaisnacionais (ou positivos) que compartilham os mesmosfundamentais.

Considerando, no entanto, que as referidas quatromatrizes não esgotam, de modo algum, todas asexperiências constitucionais modernas, há que seregistrar, como ensina Miranda, existir uma miríade desistemas constitucionais sui generis, ou seja, nãoagrupados em famílias.

É o caso dos sistemas constitucionais suíço, alemão,austríaco, dos sistemas fascistas, dos sistemas asiáticos,dos sistemas africanos e dos países de línguaportuguesa – inclusive dos sistemas constitucionaisportuguês e brasileiro (MIRANDA, 2003).

É evidente, por outro lado, que os sistemassovietizados gozavam de importância muito maiorantes da abertura do leste europeu, abrangendo a Ex-URSS e outros Estados. Atualmente, embora comimportância mitigada, ainda existe em diversos lugaresdo mundo, como na China, em Cuba e na Coréia do





35

Norte, de modo que ainda resta algum interesse atualem sua compreensão, para além do interesse histórico.

De todo modo, considerando o impacto, aabrangência e os legados das três matrizes ocidentaisreferidas, estas serão objeto principal das atenções nopresente capítulo, sendo que os sistemas constitucionaissovietizados serão analisados apenas superficialmenteao final.

A seguir, portanto, serão examinados tais sistemas,adotando a ordem cronológica, ou seja, seguindo domais antigo para o mais recente.

O objetivo consiste em expor as origens e asprincipais características de cada uma das matrizes,historiando-a na medida do possível, bem comoevidenciar os legados de cada uma delas para oconstitucionalismo contemporâneo e, ainda, ainfluência que exerceu em termos de sistemas a elafiliados ou por ela influenciados.

Tal visão possibilitará a formação de um amplopanorama histórico, geográfico e comparativo queajuda a compreender a formação gradual do DireitoConstitucional contemporâneo.

2.1.1. Matriz constitucional britânica

O constitucionalismo britânico é evidentemente omais antigo dos três sistemas constitucionais ocidentaisaqui estudados. A própria história doconstitucionalismo britânico moderno é difícil dedissociar do constitucionalismo britânico medieval.

Embora aquele nasça a partir das revoluções inglesasdo século XVII, suas características remontam, em boaparte, a seus primórdios, que recuam até pelo menos o





Geziela Iensue

36

século XIII.Não por acaso o constitucionalismo britânico é

chamado de evolutivo (CANOTILHO, 2003), eis quesua conformação é fruto de lento e gradual advento etransformação e instituições constitucionais, além desobreposição e redefinição das funções das mesmas(CAETANO, 2009).

O caráter tradicional da ambiência política britânicafez com que este constitucionalismo fosse infenso arupturas bruscas, em princípio, de modo que a matriz,em sua versão moderna, é fruto de lenta e gradualtransição de um Estado limitado de tipo estamentalpara um Estado limitado de tipo constitucional.

Costuma-se distinguir os períodos doconstitucionalismo britânico em primórdios – doséculo XIII ao XVI –, transição – do século XVII aoXVIII – e fase contemporânea – a partir do séculoXIX (CAETANO, 2009).

Cada uma dessas fases possui determinadascaracterísticas, como a influência jusnaturalista e asdeclarações de direitos do primeiro período, oliberalismo aristocrático do segundo e o alargamentodo sufrágio da terceira.

A monarquia, uma das principais instituiçõesconstitucionais britânicas, sofreu fortes transformaçõesao longo do tempo, transitando de uma monarquialimitada de estamentos, como dito (séculos XIII-XVIIIaproximadamente) até uma monarquia limitadaparlamentar, entre os séculos XVII e XX, comtransição do parlamentarismo dualista para o monistaentre os séculos XIX e XX, em processo correlato àampliação do sufrágio (BONAVIDES, 2009).

Em termos de organização do poder, oparlamentarismo e suas instituições serão alguns dos





37

principais legados da matriz constitucional britânica àposteridade, como será examinado adiante.

Uma característica marcante decorrente do carátertradicional ou “evolutivo” do constitucionalismobritânico, como já registrado, é a da sobreposiçãoinstitucional (CAETANO, 2009).

Às originárias instituições monárquicas – Rei e CúriaReal – acrescentam-se e sobrepõem-se gradualmentenovas instituições, em um primeiro momentorepresentativas da nobreza – a House of Lords – e,posteriormente, dos plebeus – a House ofCommons.[13]

Desse modo, combinar-se-iam na constituiçãobritânica, conforme célebre lição de constitucionalistasingleses, os princípios monárquico, aristocrático edemocrático, o que rende àquela a denominação de“constituição mista”, no sentido de combinação dediferentes formas de governo.

De todo modo, o regime atual seria idealmente defranco predomínio do Parlamento e, maisespecificamente, da Casa dos Comuns, o quefundamenta a vigente doutrina da soberania doparlamento.

Com efeito, ao longo do tempo verificou-sepaulatina transferência de poder do monarca para oParlamento e, posteriormente, da Câmara Alta para aCâmara Baixa, até o surgimento do sistema atual, queconsagra um bicameralismo fortemente assimétrico, noqual os poderes concentram-se – ao menos emprincípio – na segunda casa do parlamento. Comofruto de tal processo, a House of Lords possui poderessignificativamente menores ao da House of Commons.

A ressalva é feita porque há evidências que sugeremfortemente que, ao contrário do funcionamento ideal





Geziela Iensue

38

do parlamentarismo – gabinete e primeiro ministrofortemente dependentes da maioria parlamentar –haveria, na realidade, preponderância do primeiroministro e do gabinete sobre aquela (o que faz com quealguns classifiquem o sistema atual como um regime degabinete ou uma partitocracia, como se verá).

Importante referir, nesse contexto, o bipartidarismotípico do Reino Unido atual, cuja base parece estarassociada ao sistema de representação majoritária eàquilo que Arendt Lijphart (2008) denomina de modelode democracia de Westminster.[14]

Tratando-se especificamente da Constituiçãobritânica, é importante recordar que a mesma, cujasorigens são pré-modernas, caracteriza-se como mistaquanto à forma, no sentido de que é em parte escrita eem parte não-escrita.

Assim, a parte escrita da constituição britânica éconstituída por inúmeros documentos constitucionaisque remontam há vários séculos, notadamente a MagnaCharta Libertatum (1215), a Petition of Rights (1628),o Habeas Corpus Act (1675), o Bill of Rights (1689), oAct of Settlement (1701), o Ato de União da Escócia(1707), diversas leis eleitorais dos séculos XIX e XX(alargamento progressivo do sufrágio), os ParliamentActs de 1911 e 1949, o Estatuto de Westminster (1931),as leis sobre os ministros da Coroa (1937) e as Leissobre o Pariato (1958/1963).

A parte não escrita, por sua vez, é constituída porcostumes constitucionais não acionáveis judicialmente(constitutional conventions), que regulam aspectos darelação entre parlamento e gabinete, coroa eparlamento, entre outros aspectos.

Fica evidente, ainda, que um dos aspectos centraisdo direito constitucional britânico encontra-se na





39

instituição dos direitos fundamentais e, ainda, nodesenvolvimento das garantias constitucionais.

As declarações de direitos, originalmente deinspiração jusnaturalista, foram importantesprecursoras da noção posterior de direitosfundamentais.

Além disso, considerando a forte vinculação entredireito material e processual típica do sistema doCommon Law (DAVID, 1998) e a noção bastantedesenvolvida de que direitos exigem garantias(remedies precede rights), a matriz constitucionalbritânica legou à posteridade importantes institutos dajurisdição constitucional da liberdade, como o writ ofhabeas corpus e o writ of mandamus, entre outros.Assim, os remédios constitucionais são, portanto, umdos importantes legados do constitucionalismobritânico para a posteridade.

Entre os direitos, liberdades e garantias reconhecidospelo constitucionalismo britânico podem se destacar odireito de propriedade, traduzido em restrições aopoder de tributar, ao confisco e ao direito de requisição;a liberdade ambulatória; a noção de devido processolegal; a noção de proporcionalidade entre delitos epenas; a instituição do júri; a vedação de penas e multasexcessivas; o direito de petição; os já mencionados writsconstitucionais, entre outros.[15]

Outra característica marcante da constituiçãobritânica, para além de seu caráter misto e em boa parteconsuetudinário, e seu caráter histórico, é suaflexibilidade.

Com efeito, apesar da associação mais ou menosimediata feita pelo conceito formal de constituiçãoentre esta e a rigidez ou relativa imodificabilidade, nemtoda constituição é, necessariamente, rígida de um





Geziela Iensue

40

ponto de vista formal.[16]Exatamente a constituição mais antiga dos sistemas

constitucionais em análise (os sistemas modernos) tema característica de ser flexível, ou seja, de ser passível deser alterada por procedimento legislativo ordinário. Nãohá, portanto, no Direito Constitucional britânico,procedimento especial para a modificação ourevogação de normas constitucionais, podendoqualquer parte da constituição britânica ser alteradapelo Parlamento por meio de procedimento legislativoordinário, pelo menos em tese.

Tal característica prende-se, ao que parece, a motivoshistóricos e ideológicos. O dogma inglês da soberaniado parlamento não se coaduna com a ideia de limitaçãodas competências daquele órgão – pois, se tivesse suascompetências limitadas, já não seria consideradosoberano, conforme ideia amplamente difundida nopensamento político britânico.

Com base no dogma da soberania do parlamento,estabeleceu-se o princípio de que a nenhuma legislaturaseria dado limitar uma legislatura futura (HART, 2009).

Desse modo, a constituição britânica pode sermodificada livremente pelo parlamento, de um pontode vista formal, sem necessidade de observância deprocedimentos especiais, inexistindo restrições como asprevistas pelo artigo V da Constituição norte-americanade 1787 ou pelo artigo 60 da Constituição brasileira de1988. Tampouco existem limites materiais (cláusulaspétreas), naturalmente.

Uma importante noção legada pelo sistemaconstitucional britânico ao constitucionalismocontemporâneo é a de rule of law. A mesma foiconcebida como um conjunto de princípios,instituições e processos considerados como essenciais





41

para a proteção da liberdade, da segurança e dadignidade das pessoas perante o Estado (CAETANO,2009).

A cláusula da rule of law implica, entre outras coisas,a noção de supremacia do direito sobre o poderarbitrário, de igualdade dos cidadãos perante a lei eperante os tribunais e cortes, entre outros aspectos(CAETANO, 2009).

Convém recordar ainda que o direito constitucionalinglês legou à posteridade nada menos do que a noçãode due process of law, ou seja, devido processo legal.

As origens do princípio referido remontam à MagnaCharta, como já registrado, disposição esta queestabelecia, em seu artigo 39, que nenhum homem livreseria privado de sua vida, liberdade ou bens senão combase no direito estabelecido (Law of the land) e deacordo com o julgamento de seus pares (PEREIRA,2008).

A primeira parte veda o uso de poder arbitrário oudiscricionário por parte do rei contra os nobres(originalmente tratava-se de um privilégio da nobreza),estabelecendo que referidos atos somente poderiam sertomados de acordo com os princípios e normas doCommon Law.

A segunda parte, evidentemente, consagra ainstituição do júri, ligada, como se pode perceber, auma ideia de controle social da jurisdição ou à recusade um monopólio real sobre a jurisdição.

Posteriormente o antigo privilégio tornou-se umdireito, ao ser universalizado, e a expressão “Law of theland” foi substituída pela expressão “due process oflaw” (PEREIRA, 2008).

A noção preponderante de devido processo legaldesde então é a de que o processo judicial, para afetar





Geziela Iensue

42

validamente os bens e interesses do indivíduo, deveriaostentar certas características e contemplar diversasgarantias, como a ampla defesa, o contraditório, aigualdade entre as partes, entre outros (devido processolegal formal ou procedimental).

Tal mudança conceitual não deixou de produzir umefeito negativo, pois, se de um lado a noção de devidoprocesso legal procedimental é inegavelmenteimportante, a noção de devido processo substantivo(presente já na cláusula da “law of the land”) ficouobscurecida.[17]

Segundo tal noção o devido processo legal nãocontemplaria apenas garantias formais ouprocedimentais, mas também a possibilidade de umcontrole de razoabilidade ou proporcionalidade quantoao resultado do próprio processo, mesmo queobservadas todos os procedimentos e todas as garantiasformais (PEREIRA, 2008).

Como já mencionado, em termos de instituiçõespolíticas o principal legado da tradição constitucionalem estudo é o sistema parlamentar de governo.

Como é sabido, tal sistema baseia-seesquematicamente em uma eleição parlamentar emsistema político bipartidário e sistema eleitoralmajoritário, a partir da qual forma-se uma maioria noórgão legislativo. Tal maioria, uma vez eleita,sucessivamente escolhe primeiro ministro e gabinete,aos quais é atribuída a chefia de governo(BONAVIDES, 2009).

É traço característico do sistema em referência,sabidamente, a divisão das funções de chefe de Estadoe de chefe de governo, sendo as primeiras atribuídas aorei e precipuamente simbólicas, e sendo as segundasatribuídas ao primeiro ministro e seu ministério,





43

precipuamente decisórias.[18]No sistema de governo parlamentarista inglês o

primeiro ministro e seu gabinete (ou ministério) sãoresponsáveis politicamente perante o parlamento,possuindo o dever de demissão em caso de perda doapoio da maioria parlamentar, a qual é manifestada pelaaprovação de um voto de desconfiança ou moção decensura proposta por certo número de parlamentares.

Por outro lado, é possível que o primeiro ministrosolicite ao Chefe de Estado a dissolução do parlamentoe a convocação de novas eleições parlamentares(BONAVIDES, 2009). Tal tipo de responsabilidadepolítica é característico das instituiçõesparlamentaristas, originárias do constitucionalismobritânico.

De modo geral o esquema das instituições de tipoparlamentarista foi objeto de ampla difusão a partir daexperiência constitucional inglesa, tendo sido adotadas,com adaptações, nos mais variados sistemas políticos, etendo originado, inclusive, variantes, como o governosemi-presidencial francês, a ser examinadoposteriormente.[19]

De modo geral há que se chamar a atenção para asvariações do parlamentarismo ao longo do tempo. Sedurante o século XIX, por exemplo, predominou oparlamentarismo dualista, marcado por divisão defunções de governo entre primeiro ministro e rei, apartir do Século XX preponderou o denominadoparlamentarismo monista, marcado pela supressãoquase total das funções decisórias do monarca(BONAVIDES, 2009).

Além disso, deve-se observar que sendo oparlamentarismo um sistema de governo conhecidopor ser capaz de produzir certa instabilidade





Geziela Iensue

44

governamental em nome da responsabilidade, foicomum ao longo do século XX a introdução demecanismos de refreamento dos institutos típicos domesmo, reduzindo-se a frequência com que o gabinetepoderia ser destituído ou o parlamento dissolvido(trata-se do denominado parlamentarismo frenado ouracionalizado).

É importante frisar que o sufrágio conheceusucessivas ampliações ao longo da históriaconstitucional britânica, consagrando-se o sufrágiouniversal apenas no século XX.

Conexas a tal processo de ampliação progressiva dosufrágio e de consequente transformação de um regimepolítico aristocrático para um regime políticodemocrático encontram-se importantes transformaçõesinstitucionais, duas delas aqui já referidas.

A primeira consiste na transformação doparlamentarismo dualista em monista, considerada pormuitos como decorrente da democratização do sistemapolítico (BONAVIDES, 2009).

A segunda consiste no poder crescente da House ofCommons, e a correlata perda de poder da House ofLords, que perdeu grande parte de suas funções, assimcomo as funções judiciais que exercia, processo esteque culminou no atual bicameralismo assimétrico jámencionado.

Ao se examinar o esquema de separação de poderesdo sistema constitucional britânico percebe-se tratar-sede um sistema de colaboração ou cooperação depoderes, como aponto Bonavides, mais do que em umsistema de rígida separação.

Como se depreende do exame do sistema degoverno parlamentarista, a forma de provimento doscargos de membro da Casa dos Comuns e de membros





45

do ministério faz com que haja mecanismos fortes deinfluência entre legislativo e executivo, consistentes napossibilidade de dissolução da primeira e de destituiçãodo segundo.

Quanto ao poder judiciário britânico, poucasobservações parecem ser necessárias aqui. Trata-se deum sistema no qual não se admite controle judicial deconstitucionalidade, tanto em virtude do caráter flexívelda constituição britânica quanto da doutrina dasoberania do parlamento.

Assim, encontra-se o judiciário britânico tolhido dopoder de realizar o controle de constitucionalidade dasleis (CAPPELLETTI, 1992), apesar de tese de SirEdward Coke sustentada no célebre Dr. Bonham’sCase, em 1610, vencida, como se sabe[20], o querepresenta importante limitação para os fins dopresente estudo.

Por outro lado, há que se ressalvar que no âmbito dajurisdição constitucional das liberdades coubeimportante papel do judiciário britânico ao julgar writsconstitucionais reconhecendo importantes direitos eliberdades fundamentais consubstanciados em seusprecedentes.

Considerando ainda o sistema britânico de controlejurisdicional dos atos da administração pública, este éum aspecto que destaca a importância do judiciárioinglês e que o distingue de sistemas de contenciosoadministrativo, como o francês, conforme referênciaque se fará mais detidamente adiante.

Do ponto de vista orgânico do poder judiciáriobritânico, cabe mencionar um aspecto relevante. Atérecentemente atuava como órgão de cúpula judicialuma seção da House of Lords integrada pelosdenominados Law Lords. Em 2005 tais funções foram





Geziela Iensue

46

atribuídas pelo a um novo órgão, a Suprema Corte doReino Unido, criada pelo denominado ConstitutionalReform Act do mesmo ano, instalada em 2009.

Referido órgão é constituído por 12 juízes, númeroque pode ser ampliado, e opera basicamente comoórgão de cúpula do poder judiciário britânico desdeentão.

A influência do sistema constitucional britâniconaturalmente se fez sentir nos territórioscorrespondentes ao antigo império britânico, ou seja,especialmente nas ex-colônias britânicas e nos atuaispaíses do Commonwealth.

Desse modo, o colonialismo britânico propiciouambiência para diversos transplantes jurídicos ourecepções de direito, exportando suas instituiçõespolíticas e constitucionais para diversos quadrantes domundo.

Assim, exerceu marcada influência em sistemasconstitucionais como os da Austrália, Canadá, Índia,Israel, Jamaica, Malásia, Malta, Nova Zelândia, entreoutros (MIRANDA, 2003).

A difusão obviamente ocorreu em momentosdiversos e teve por objeto diferentes componentes.Assim, durante o século XVII foram exportados certoselementos do sistema constitucional inglês, como oestabelecimento de liberdades públicas e de assembleiasrepresentativas, para a América do Norte e o Caribe.

Já ao longo do século XVIII exerceu influênciasobre o direito norte-americano – com instituiçõescomo a separação dos poderes, por exemplo – e sobrea Europa continental – com instituições como ogoverno representativo e a responsabilidade ministerial,e assim sucessivamente (MIRANDA, 2003).

O sistema constitucional britânico dará origem a





47

outro sistema constitucional que será, talvez, o maisimportante e influente, a saber, o sistema constitucionalnorte-americano, que se passa a estudar no tópicoseguinte.

2.1.2. Matriz constitucional norte-americana

Após a matriz constitucional britânica, a mais antiga,deve-se estudar a norte-americana, a segunda maisantiga e a mais amplamente influente.

O constitucionalismo norte-americano,diferentemente do inglês, possui um caráter de forteoriginalidade na criação de instituições, o que faz comque Canotilho denomine a mesma deconstitucionalismo originário (CANOTILHO, 2003).

Embora receba tal alcunha, e realmente seja umsistema constitucional fortemente inovador e influentesobre inúmeros sistemas constitucionais posteriores,veremos que o constitucionalismo norte-americanoteve como importante fonte de inspiração a própriamatriz britânica.

Como é sabido, a matriz constitucionalestadunidense foi a responsável pela difusão global dasconstituições modernas (escritas e rígidas), dofederalismo, do sistema de governo presidencialista, docontrole judicial de constitucionalidade difuso (judicialreview), entre outros institutos de grande importânciapara o direito constitucional contemporâneo.

Começando pelas constituições escritas e rígidas, háque se observar que a Constituição norte-americana de1787 é a primeira constituição escrita de um grandeEstado de tipo europeu existente fora da Europa(MIRANDA, 2003).[21]





Geziela Iensue

48

Um dado curioso apontado por CAETANO (2009)é que embora a constituição britânica seja mista eflexível, como aqui já mencionado, é no direitoconstitucional britânico que surge a inspiração para aconstituição estadunidense de 1787, escrita, unitextual erígida.

Com efeito, no período colonial a metrópolebritânica impunha às suas colônias estatutos ou cartascoloniais, que estabeleciam alguns órgãos – comoassembleias –, outorgavam competências eestabeleciam os limites de tais competências.

Tais cartas coloniais parecem ter sido as precursorastanto das constituições das 13 ex-colônias quanto daConstituição dos EUA (CAETANO, 2009) de modoque, de forma quase paradoxal, o sistema deconstituições escritas nasceu a partir de um sistemajurídico que as desconhece, o britânico, como visto.

Importante ressaltar, no entanto, que em termos dedocumentos e instrumentos, o constitucionalismonorte-americano tem origem anterior à própriaconstituição de 1787, remontando a algumas normasdo período colonial e, especialmente, à Declaração deIndependência de 1776, à Declaração da Virgínia, domesmo ano, aos Artigos da Confederação de 1778 e,ainda, às constituições das 13 ex-colônias após aindependência (MIRANDA, 2003).

De todo modo, é importante frisar que aConstituição norte-americana de 1787 é o maissignificativo marco da referida matriz constitucional.

Referida carta constitucional é sucinta ou sintética,contendo apenas sete artigos, embora longos ecompostos por diversas subdivisões.

Possui um caráter marcadamente orgânico,destinando-se precipuamente a organizar os Estados





49

Unidos da América e suas instituições, dedicando-se oartigo 1º ao Poder Legislativo, o artigo 2º ao PoderExecutivo, o artigo 3º ao Poder Judiciário, e assimsucessivamente.

Trata-se de constituição rígida, como se conclui daanálise de seu artigo 5º, que estabelece como requisitosà edição de emendas não apenas a aprovação pormaioria qualificada de 2/3 em ambas as casas doCongresso Nacional como também à posteriorratificação das emendas por 3/4 dos Estados – ou seja,por 38 dos 50 Estados atualmente integrantes dosEUA.

Tal sistemática promoveu efetiva participação dosEstados no processo de emendas à constituição federal,tornando a aprovação de emendas, por outro lado,extremamente difícil.

Isso é refletido no número extremamente baixo deemendas já aprovadas – 27 no total –, considerando-sea longevidade daquela carta constitucional, em vigor há230 anos.

A rigidez formal da constituição estadunidense podeser evidenciada, ainda, com a demora na ratificação da27ª Emenda, que, literalmente, levou mais de 200 anosdesde sua propositura (o que, inclusive, causadiscussões sobre sua validade).

Tal característica faz com que a Constituição de 1787tenha sido objeto de intensas modificações informaisao longo do tempo, como meio de contornar asdificuldades de reforma formal do texto (MIRANDA,2003).

Assim, coube especialmente à Suprema Corte norte-americana o papel de atualizar o direito constitucionaldaquele país, por meio de importantes decisões emmatéria constitucional que integram o sistema





Geziela Iensue

50

constitucional daquele país, especialmente ao seobservar que o Common Law adotado nos EUA fazcom que constituam precedentes vinculantes.[22]

Outro ponto digno de nota para a corretacompreensão do sistema constitucional estadunidense éque o federalismo norte-americano implica a dispersãodo Direito Constitucional entre União e Estados-membros.

Com efeito, uma decorrência do princípio federativoinstituído pela constituição de 1787 é a existência dopoder constituinte derivado decorrente, titularizado porcada um dos Estados federados e que possibilita acriação de constituições por parte dos mesmos.

Desse modo, o federalismo descentralizado adotadopelos EUA – embora hoje menos descentralizado doque no século XIX – faz com que o sistemaconstitucional norte-americano seja integrado nãoapenas pelas disposições constitucionais da carta de1787, mas também pelas constituições estaduais dos 50Estados da federação.

É possível inclusive asseverar que quem quer quepretenda conhecer o direito constitucional norte-americano apenas examinando o texto da Constituiçãofederal de 1787 provavelmente incorrerá em equívoco,pois tal intento não é possível sem examinar asconstituições estaduais e, ainda, as principais decisõesda Suprema Corte, ambas suportes de importantesnormas constitucionais.

Entre as criações do constitucionalismo norte-americano e, ao mesmo tempo, entre seus legados parainúmeros outros sistemas constitucionais, encontra-se ofederalismo ou a forma federativa de Estado.

Tal forma de Estado contrasta com o Estadounitário, conferindo autonomia às coletividades





51

territoriais – os Estados – e, ao mesmo tempo,buscando criar mecanismos que garantam aparticipação dos mesmos em decisões importantes emnível nacional (BONAVIDES, 2009).

O federalismo criado nos EUA buscava ser ummecanismo de solução para a grande heterogeneidadedas ex-colônias, além de revelar-se um modo deorganização política apropriado para o amplo territórioestadunidense (CAETANO, 2009).

Seu caráter fortemente descentralizado parecerelacionar-se com o tipo de federalismo ali instituído,formado por agregação ou federalismo centrípeto,quando ao momento histórico de sua constituição.

Tal forma de governo estruturou-se em torno doprincípio segundo o qual as competências da uniãoseriam enumeradas, cabendo todas as demais aosEstados membros. Outro princípio constitutivo dofederalismo estadunidense é a igualdade jurídico-política dos Estados-federados (art. 4º da Constituiçãode 1787).[23]

O federalismo dos EUA foi marcado durante longoperíodo por forte descentralização, embora ao longodos séculos XIX e XX tenham aumentado as funções ecompetências da União[24], notadamente por força defatos históricos como a Guerra de secessão (1861-1865) e as duas guerras mundiais.

O federalismo deixou suas marcas também natripartição dos poderes adotada peloconstitucionalismo norte americano. Uma de suasmarcas é a participação institucionalizada dos Estadosfederados na formação da vontade política federal(BONAVIDES, 2009).

Com efeito, afirma-se que o federalismo seria ofundamento do bicameralismo simétrico do Legislativo





Geziela Iensue

52

norte-americano. Como se sabe, a Constituição de 1787estabeleceu o exercício do Poder Legislativo federalpelo Congresso Nacional, dividindo-o em duas casas, aCâmara dos Representantes e o Senado.

A primeira é reputada casa de representação dopovo, composta por 435 membros eleitos por votodireto para mandato de 2 anos, ao passo que o segundoé reputado casa de representação dos Estados,integrado por 100 senadores (2 por Estado), eleitosatualmente por sufrágio direto para mandato de 6 anos,renovando-se a casa em 1/3 a cada 2 anos(MIRANDA, 2003; CAETANO, 2009).[25]

O Senado, como se afirmava, fora originalmenteconcebido como o principal mecanismo de garantia daparticipação dos Estados em importantes decisõesfederais, como processo legislativo e outras matérias(BONAVIDES, 2009).

De todo modo, se originalmente o Senado poderiaser realisticamente concebido como casa derepresentação dos Estados, sendo os Senadores – emnúmero de 2 para cada Estado – escolhidos pelo PoderLegislativo estadual, após 1913, com a ratificação da 17ªEmenda, tal caráter passou a ser ficcional, pois osSenadores passaram a ser eleitos por sufrágio direto, oque torna a representação dos Estados uma ficção(CAETANO, 2009).

A adoção da forma republicana de governo foidecorrência do pensamento liberal e democráticorevolucionário e da ausência de uma dinastia local coma consagração da igualdade política dos cidadãos nasex-colônias (MIRANDA, 2003).

A despeito da rejeição da monarquia deve-seobservar, no entanto, que muitos consideram que certasinstituições inauguradas pelo constitucionalismo norte-





53

americano são inspiradas na monarquia inglesa.É o caso do sistema presidencialista de governo,

criado pelo constitucionalismo estadunidense comoforma de permitir um Poder Executivo forte eindependente do Poder Legislativo, em boa medidacomo forma de garantir a federação em face das forçascentrífugas existentes na sociedade norte-americana.

Convém recordar que tal sistema de governocaracteriza-se por uma marcada independência entre osPoderes e, ainda, pelo fortalecimento do poderexecutivo (BONAVIDES, 2009).

A independência decorre em boa medida do fato deque os órgãos do legislativo e o executivo são eleitosseparadamente, sendo que o Presidente da Repúblicadetém legitimação democrática própria, e não conferidapelo legislativo, como ocorre no parlamentarismo.

Tal característica impossibilita que se conceba aexistência de mecanismos de ingerência forte entreexecutivo e legislativo, como aqueles característicos dosistema parlamentarista – possibilidade de destituiçãodo gabinete e de dissolução do parlamento.

Tais institutos são ausentes, portanto, doconstitucionalismo norte-americano e nele costuma-seafirmar que uma vez iniciados os mandatos estesnormalmente chegam ao fim, sendo excepcional suaabreviação (BONAVIDES, 2009).[26]

No sistema constitucional em estudo, o Presidenteda República cumula diversas competências, funções epoderes, como a chefia de Estado e de governo, acondição de comandante-em-chefe das forças armadase comandante máximo da administração públicafederal. Constitui, para alguns, verdadeiro monarca porperíodo certo, tendo como provável fonte de inspiraçãoo rei inglês (MIRANDA, 2003).





Geziela Iensue

54

Inexiste aqui, portanto, executivo bicéfalo, comórgãos distintos exercendo funções executivas de chefede Estado e de chefe de governo, diversamente do queocorre em sistemas parlamentaristas ou semi-presidencialistas, por exemplo.

Sendo independente do Congresso e irresponsávelperante este (salvo a excepcional situação deimpedimento), o Presidente da República é auxiliadoem suas funções por um ministério compostoSecretários de Estado (ministros) por ele livrementeescolhidos e livremente demissíveis.

É eleito por sufrágio indireto para mandato de 4anos. Assim, distingue-se o voto popular – para eleiçãode delegados que atuarão como eleitores presidenciais –e voto presidencial – o de cada delegado no ColégioEleitoral estadual, sendo o número de delegados igualao número de congressistas do Estado, conforme járegistrado.[27]

Sobre a tripartição dos poderes no sistemaconstitucional norte-americano convém recordar,ainda, que a despeito da referida separação de poderese de sua distinção relativamente à existente em outrossistemas de governo, admitem-se determinados tiposde interferência de um poder no âmbito dacompetência típica de outro, seja por meio demecanismos de fiscalização e controle recíprocos, sejapor meio do exercício de funções atípicas – a conhecidateoria dos checks and balances, ou freios e contrapesos(BONAVIDES, 2008).

Um dos mais importantes legados doconstitucionalismo norte-americano à posteridade é anoção de constituição como paramount law, ou seja, dedireito supremo, com a consequente admissão deinstituições de controle de constitucionalidade





55

(CANOTILHO, 2003).Com efeito, é o direito constitucional norte-

americano que, ao adotar mecanismos de rigidezconstitucional e de controle judicial deconstitucionalidade das leis, reconhece a primazia daconstituição no ordenamento, munindo-a de garantiasconcretas que revolucionarão o constitucionalismomoderno.

Assim, a partir de ideias já presentes nos FederalistPapers de Hamilton, Jay e Madison, e em decisõesjudiciais do final do século XVIII, que ganharamvisibilidade a partir da decisão proferida pelo juiz JohnMarshall no famoso caso Marbury v. Madison (1803),criou-se o moderno controle judicial deconstitucionalidade das leis em modalidade difusa(CAETANO, 2009).

Tal inovação permitiu que os magistradosinvalidassem leis que reputassem conflitantes para coma constituição, por ocasião de sua aplicação a casosconcretos sob sua jurisdição, como é sabido,possibilidade inexistente no direito constitucionalbritânico, exercendo importante poder ou poder-dever(CAPPELLETTI, 1992).

Por surpreendente que possa parecer, no entanto, ainspiração para o controle de constitucionalidadeparece ter vindo, pelo menos em parte, desse últimosistema, pois existem registros de invalidação de leiscoloniais pelos tribunais britânicos, por violação adisposições das cartas impostas pela metrópole às ex-colônias (CAETANO, 2009).[28]

Deve-se observar, por outro lado, que o federalismotorna o Estado americano complexo em termos deorganização institucional, dada a sobreposição de duasordens políticas e jurídicas sobrepostas – estadual e





Geziela Iensue

56

federal – com respectivos órgãos.Tal complexidade repercute inclusive na estrutura do

Poder Judiciário, dúplice, traduzindo-se em um poderjudiciário federal e um poder judiciário de cada Estado-membro (MIRANDA, 2003).[29]

O Poder Judiciário dos Estados costuma estruturar-se em três graus de jurisdição, sendo o órgão de cúpulauma Suprema Corte estadual, embora parte dos entesda federação norte-americana adotem em suaorganização judiciária apenas dois graus de jurisdição.

O Poder judiciário federal possui três graus dejurisdição, e sua competência abrange, basicamente,questões que fogem à competência das jurisdiçõesestaduais.

Os juízes estaduais são preponderantemente eleitos,ao passo que os juízes federais são nomeados peloPresidente após aprovação do Senado.

Entre os órgãos integrantes do poder judiciárioestadunidense naturalmente cabe destaque à SupremaCorte, órgão de cúpula detentor de jurisdição em todoo território norte-americano e cujas decisões seimpõem aos órgãos judiciais federais e estaduais.

Tal órgão é composto por 9 ministros (Justices) epresidida por um Chief Justice ou presidente, sendo osmesmos nomeados pelo Presidente após aprovação doSenado e detendo seus cargos vitaliciamente, semlimites de idade.

A Suprema Corte não é um tribunal ou corteconstitucional, pois não apenas não possui competênciaapenas em matéria constitucional, mas também emoutras matérias (é um tribunal recursal) como,especialmente, não monopoliza o controle deconstitucionalidade das leis, que, como visto, é difusono sistema norte-americano.





57

Não obstante, naturalmente é um órgãoimportantíssimo na medida em que decide importantesquestões constitucionais em caráter definitivo (detém a“última palavra”), sendo suas decisões vinculantes paraos demais órgãos do judiciário por força do princípiodo stare decisis (precedente vinculante), típico doCommon Law.

Além de aspectos orgânicos, como o federalismo, opresidencialismo, o bicameralismo e outros aqui jámencionados, há que se recordar alguns princípiosestruturantes do direito constitucional norte-americanoa partir de sua parte dogmática, como princípiosfundantes e direitos e garantias fundamentais.

Ensina Marcello Caetano que o direito constitucionalnorte-americano estrutura-se a partir de princípioscomo a proteção dos direitos individuais, o DueProcess of Law e a cláusula da Equal Protection – 14ªEmenda, de1868 – a regra da razoabilidade, entreoutros (CAETANO, 2009).

Como se vê e como já afirmado anteriormente, éimportante a influência exercida pela matrizconstitucional britânica sobre a matriz constitucionalnorte-americana, a despeito das fortes diferençasexistentes entre ambas.

Quanto aos direitos e garantias fundamentais, deve-se observar que não existiu um catálogo no textoconstitucional original de 1787, sendo que tal texto,fortemente orgânico, como já observado, previa apenaso writ of habeas corpus e a proibição da adoção de leisretroativas e de bills of attainder.[30]

Entre as razões apontadas para a ausência de um rolde direitos fundamentais na referida cartaconstitucional estariam a existência de declarações dedireitos anteriores, além das estaduais, de inspiração





Geziela Iensue

58

jusnaturalista, entre outros fatores políticos(MIRANDA, 2003). Cabe lembrar que, em uma óticajusnaturalista, direitos se declaram, e garantias seestabelecem.

O rol de direitos fundamentais, apelidado de Bill ofRights, veio a ser incorporado à constituiçãoestadunidense por força da edição das 10 primeirasemendas – por influência de Thomas Jefferson einiciativa de James Madison – e de algumas a elasposteriores. Nesse contexto, convém destacar asEmendas 1ª a 10ª, além da 13ª, 14ª, 15ª e 19ª, entreoutras.

Entre os direitos, liberdades e garantiasfundamentais contemplados pelo direito constitucionalnorte-americano destacam-se a laicidade estatal, aliberdade religiosa, a liberdade de expressão e deimprensa, os direitos de reunião e de petição (1ªEmenda), o direito ao porte de armas (2ª Emenda), ainviolabilidade de domicílio (3ª e 4ª Emendas), diversosdireitos e garantias relativos ao processo penal (5ª, 6ª e7ª Emendas), limites às penas (8º Emenda), a proibiçãode escravidão e servidão (13ª Emenda), as cláusulas dodue process of law e da equal protection (14ª emenda),e o sufrágio universal (15ª, 19ª, 24ª e 27ª Emendas).[31]

A matriz constitucional norte-americana é,sabidamente, a mais influente do constitucionalismoocidental, tendo difundido suas instituições para osmais variados sistemas constitucionais do mundo. Bastarecordar que legou institutos como as constituiçõesescritas e rígidas, o federalismo, o presidencialismo e ocontrole judicial de constitucionalidade.

A exportação dos modelos oriundos dessa vertentedo constitucionalismo ocidental deu-se na forma detransplantes globais (instituições em bloco) ou parciais,





59

por força de imposição ou de imitação espontânea,tendo ocorrido em diferentes países e épocas(MIRANDA, 2003).

Assim, verificaram-se transplantes globais porimitação para países da América Latina, como o Brasil,e por imposição para países como as Filipinas e aCoréia do Sul.

Os transplantes parciais foram muito maisnumerosos, atingindo países tão diversos como oCanadá, a Austrália e a Índia (federalismo), países doCommonwealth e Japão (judicial review), frança(presidencialismo da Constituição de 1848), entreoutros (MIRANDA, 2003).

Outros aspectos marcadamente importantes dodireito norte-americano relativos ao controle judicial deconstitucionalidade serão examinados no capítulo 3,dedicado ao estudo do Direito ProcessualConstitucional Comparado ou Jurisdição constitucionalcomparada.

2.1.3. Matriz constitucional francesa

A família constitucional a ser estudada em seguida éa francesa, responsável por diversas contribuições aoconstitucionalismo a ela posterior.

Devido à sua vocação e origem revolucionárias,Canotilho atribuiu à matriz francesa tal denominação,em oposição ao constitucionalismo evolucionário(britânico) e originário (norte-americano)(CANOTILHO, 2003).

As origens da matriz francesa remontam,naturalmente, à revolução de 1789, econsequentemente à destruição do Ancien Régime e às





Geziela Iensue

60

sucessivas tentativas de criação de uma nova ordempolítica e social.

Além de fortemente refratária ao absolutismo, amatriz francesa sofre marcada influência iluminista,traduzida no racionalismo e na desconfiança datradição (donde a crença na ampla possibilidade detransformação das instituições e da sociedade).[32]

Não apenas a revolução francesa foi importante paraa matriz constitucional em questão, mas também outrasrevoluções a ela posteriores, como as de 1830, 1848 e1870-71 (MIRANDA, 2003).

As vicissitudes e turbulências da história políticafrancesa traduziram-se em sua experiênciaconstitucional na existência de inúmeras constituições,a maioria de existência efêmera (CAETANO, 2009).

Com efeito, os autores dissentem inclusive sobre onúmero de cartas constitucionais francesas, parecendoser possível falar na existência de pelo menos 14constituições entre o final do século XVIII e a vigenteconstituição da V República.

Assim, cabe registrar as constituições francesas de1791, 1793, 1795, 1799, 1802, 1804, 1814, 1830, 1848,1852, 1870, 1875, 1946 e 1958 (MIRANDA, 2003).

Uma peculiaridade da história constitucional francesaé a sucessão, por pelo menos duas vezes, de fasessemelhantes em termos de constituição. Com efeito, écélebre a teoria dos ciclos constitucionais franceses,sustentada por Maurice Hauriou, segundo a qual asucessão de constituições daquela matriz contemplariadeterminadas fases em dois ciclos sucessivos, a saber:monarquia absoluta, monarquia limitada, repúblicademocrática, república autoritária e novamentemonarquia absoluta.[33]

Uma forma de sistematização do estudo das





61

numerosas constituições francesas é classificando-as emcategorias, como as constituições revolucionárias (1791,1793 e 1795), constituições napoleônicas (1799, 1802 e1804), constituições da restauração (1814 e 1830), da IIRepública (1848) e do II Império (1852 e 1870), e, porfim, da III, IV e V Repúblicas (respectivamente de1875, 1946 e 1958) (MIRANDA, 2003).

Obviamente as constituições revolucionárias são asprimeiras que se seguiram à revolução francesa, duranteo mais conturbado período de efervescência política,sendo marcadas por forte instabilidade e efemeridade.Foram seguidas pelas constituições criadas sobNapoleão, as quais, por sua vez, foram sucedidas pelarestauração de uma monarquia limitada.

As últimas foram sucedidas por constituições dasegunda república, do segundo império e, enfim, pelastrês mais recentes, culminando na atual constituiçãofrancesa da quinta república, de 1958, criada sob ainfluência de Charles De Gaulle (CAETANO, 2009).

Considerando a proposta da presente obra, far-se-áaqui apenas breve panorâmica, bastante superficial,sobre as constituições francesas em geral, focando aatenção nas constituições mais recentes, especialmentenas da IV e V repúblicas (1946 e 1958,respectivamente).

Após o triunfo da revolução a primeira cartaconstitucional francesa de 1791 tentou criar umamonarquia limitada em substituição ao Antigo Regime,sem êxito.

Tal carta constitucional tentou controlar o rei pormeio de uma assembleia legislativa unicameral, tendoconhecido uma existência curta e quase nenhumaaplicação, como muitas das demais (CAETANO, 2009).

Foi substituída por uma nova constituição, em 1793,





Geziela Iensue

62

que, sob a influência do pensamento jacobino, aboliu amonarquia e organizou um regime de governo deassembleia, com preponderância de um corpolegislativo uno sobre um conselho executivo deledependente, composto por 24 membros (MIRANDA,2003).

Na prática, no entanto, tal constituição jamaisvigorou, por força do governo soberano da convençãoconstituinte, com concentração de funções legislativas,executivas e judiciais em suas mãos no períodoconhecido como “o terror”.

A constituição que a sucedeu, de 1795, sob ainfluência do pensamento de Montesquieu intentoucriar um regime de estrita separação de poderes e, paratanto, foi extremamente analítica (era composta de 337artigos, incluindo uma declaração de direitos e deveres)(MIRANDA, 2003).

Tal carta constitucional instaurou o bicameralismono órgão legislativo e um governo diretorial no âmbitodo executivo, com 5 membros. Como é sabido, a cartaenfrentou problemas decorrentes da separação radicaldos poderes, e teve seu fim com o golpe de 18Brumário (1799), encerrando a fase das constituiçõesrevolucionárias.

A constituição de 1799 inaugura a fase dasconstituições napoleônicas, e é fruto da exaustãopolítica dos franceses, causada pela fase revolucionária,e do consequente desejo de ordem e estabilidade(MIRANDA, 2003).

A carta foi concebida por Sieyès, e traduziu-se emum governo pessoal de cariz autoritário disfarçado. Opoder executivo passou a ser exercido por trêscônsules, com mandato de 10 anos, havendo primaziado primeiro cônsul sobre os demais.





63

A constituição de 1799 contemplava diversasinstituições colegiadas, como o Senado Conservador, oCorpo Legislativo e o Tribunado, mas as mesmassofriam diversas limitações.[34]

As constituições de 1802 em 1804 completam oprocesso de concentração e consolidação do poder emmãos de Bonaparte, a primeira instituindo o consuladovitalício e preparando o advento da monarquia cesaristaque veio a ser instaurada pela segunda.

Sob a última carta, Napoleão torna-se formalmenteimperador dos franceses, detendo amplos poderesdiscricionários por meio da delegação da soberania aele por plebiscito (donde o caráter cesarista do regime)(MIRANDA, 2003).

Após a abdicação de Napoleão, a constituiçãofrancesa de 1814 é a primeira das duas constituições darestauração, tendo instituído uma monarquiaconstitucional.

O poder legislativo era exercido pelo rei e pelosórgãos legislativos, a saber, a Câmara dos Pares, órgãoaristocrático de nomeação real, e a Câmara dosDeputados, órgão representativo eleito por sufrágiorestrito.

A constituição francesa de 1830, além de adotarinstituições de tipo parlamentar, incrementou aliberalização da ordem constitucional francesa(CAETANO, 2009).

Verifica-se sob a mesma, assim, um duplomovimento concomitante: a redução do poder real e ocrescimento do poder parlamentar, conferindo-se ainiciativa legislativa, anteriormente monopolizada pelorei, ao órgão legislativo, entre outras modificações,como a ampliação do sufrágio.

A constituição de 1848, ou da Segunda República,





Geziela Iensue

64

reintroduz a forma republicana de governo, buscandocriar poderes independentes e inspirando-se fortementeem instituições de tipo norte-americano.

Marcada por um caráter compromissório, outorgouo poder executivo a um presidente com mandato de 4anos eleito por sufrágio universal, cumulando funçõesde chefe de Estado e de governo. O legislativo foiconferido a uma Assembleia indissolúvel, eleita paramandato por 3 anos. Um conflito entre presidente eassembleia resulta em golpe de Estado que põe fim àconstituição em 1851 (MIRANDA, 2003).

A constituição de 1852 é fruto de outorgaplebiscitária de poderes constituintes ao príncipe LuísNapoleão e, após período de transição republicano,restaura o império por um senatusconsulto do mesmoano, ratificado posteriormente por referendo popular.

Paulatinamente vai se configurando uma tendência àredução do poder real a partir de 1860, bem como umatendência ao parlamentarismo a partir de 1869.

A constituição de 1870, por sua vez, procuraliberalizar o regime instaurado pela anterior, ereintroduzir instituições de tipo parlamentar. Cria umlegislativo bicameral constituído por Corpo Legislativoe Senado, ambos dotados de iniciativa legislativa,perante o qual os ministros são responsáveis(CAETANO, 2009).

Entre 1871 e 1875 verifica-se uma crise que conduzà instauração de uma Assembleia Constituinte para acriação de uma nova constituição monárquica.Impasses impossibilitam tal solução e acabam porcausar o advento da constituição da terceira república,em 1875.

Curiosamente esta, que originalmente não foiconcebida para ser uma constituição durável, sendo





65

constituída por três leis constitucionais de caráteressencialmente orgânico, foi a mais duradoura dasconstituições francesas, tendo vigorado entre 1875 e1946 (CAETANO, 2009).

Constituída a partir de soluções de compromissoentre monarquistas e republicanos, instituiu umpresidente eleito para mandato de sete anos pelaAssembleia Nacional. Esta era dotada de estruturabicameral, sendo constituída de Câmara dos Deputadose Senado. Os deputados eram eleitos para mandato dequatro anos por sufrágio direto e os senadores paramandato de nove anos, por sufrágio indireto,renovando-se o senado em 1/3 de seus membros acada três anos (MIRANDA, 2003).

A constituição da Terceira República introduzinstituições de tipo parlamentarista, prevendo aresponsabilidade dos ministros nomeados pelopresidente perante o órgão legislativo, além dapossibilidade de dissolução da Câmara dos Deputadospor iniciativa do Presidente, condicionada a aprovaçãopelo Senado.

É um período marcado por acentuada prevalênciados órgãos legislativos, mas, ao mesmo tempo, porforte instabilidade política, possivelmente em virtude dainteração de instituições de tipo parlamentarista comum sistema pluripartidário em crescimento, quedificulta a formação de uma maioria estável para apoiodo governo no legislativo (CAETANO, 2009).[35]

Tal instabilidade enseja nova crise que irá, ao finaldesembocar no advento da quarta república, e daconstituição de 1946.

Após o fim da ditadura de De Gaulle, instauradadevido à Segunda Guerra mundial e à ocupação alemã,foram realizadas eleições para a assembleia constituinte





Geziela Iensue

66

e um referendo popular sobre a lei de regência quedeveria vigorar até a aprovação final da nova cartaconstitucional francesa (MIRANDA, 2003).

Após rejeição popular de um primeiro projeto, eeleição de nova assembleia constituinte, criou-se a cartade 1946, cujo texto finalmente foi aprovado emconsulta popular.

A constituição da Quarta República estabeleceu umregime liberal e a supremacia do parlamento, a partir daadoção da democracia representativa (CAETANO,2009).

Em termos de órgãos adotou uma Assembleiaunicameral como órgão legislativo, e diversos conselhosauxiliares.[36]

Um dos dados mais importantes sobre a ordemconstitucional francesa nesse período histórico, noentanto, é a adoção do parlamentarismo (MIRANDA,2003).

Em tal sistema constitucional a Assembleia Nacionalescolheria o presidente do Conselho de Ministros e, emcaso de aprovação de moção de desconfiança, haveriaobrigatoriedade de demissão do governo.

Consagrava a preponderância do presidente doConselho de Ministros, sendo que o Presidente daRepública, eleito pelo legislativo, não possuía poderesefetivos (CAETANO, 2009).

A adoção do parlamentarismo no sistema políticofrancês novamente conheceu dificuldades decorrentesdos governos de coalizão – como ocorrera sob a cartada terceira república.

A dificuldade na formação de ministérios, ainstabilidade e as crises prolongadas novamentecomprometem a governabilidade e impedem oexercício de funções estatais primordiais (a Assembleia





67

não conseguia legislar e encontrava-se impossibilitadade delegar a função legislativa ao governo, o que eravedado pela constituição) (MIRANDA, 2003).

Além disso, a reforma constitucional estabelecidapela carta era dificílima, exigindo-se diversasformalidades (como, por exemplo, aprovação pelaAssembleia Nacional e pelo Conselho da República,aprovação por maioria qualificada de 2/3, eventualnecessidade de referendo popular), o que impedia umasolução no marco daquela carta (CAETANO,2003).[37]

A crise da Argélia, ocorrida em 1958, resultou nainvestidura do general De Gaulle em plenos poderes,facultando-se ao mesmo legislar por decreto e submeteruma nova constituição a referendo popular(MIRANDA, 2003; CAETANO, 2009).

De tal processo histórico resultou, enfim, aConstituição francesa de 1958, que vigorou a partir de05 de outubro daquele ano, inaugurando a VRepública.[38]

Tal carta buscará superar dificuldades enfrentadaspelas cartas anteriores. Para tanto, promoveu ofortalecimento do poder executivo, além de criar umsistema de governo próprio, distinto tanto dopresidencialismo quanto do parlamentarismo, a saber, osemi-presidencialismo (também denominado de“presidencialismo gaullista”) (MIRANDA, 2003).

Tal sistema de governo sui generis opera a partir daeleição – originalmente indireta – do presidente darepública para mandato 5 anos e ulterior nomeação,por este, do primeiro ministro.[39]

O gabinete é formado por indicação do último,mediante aprovação do primeiro. O primeiro ministropreside o conselho de ministros e dirige o governo,





Geziela Iensue

68

possuindo capacidade de editar regulamentos(CAETANO, 2009).

Embora nomeado pelo presidente o primeiroministro e seu gabinete não são responsáveis peranteaquele, mas perante o legislativo. As moções de censurana Assembleia Nacional podem ser apresentadas por1/10 das assinaturas dos deputados, sendo votadas em48 horas e aprovadas por maioria absoluta(MIRANDA, 2003).

Uma das preocupações da constituição de 1958 foiracionalizar as instituições relativas à responsabilidadepolítica, para diminuir o risco de instabilidade e decomprometimento da governabilidade (como ocorrerasob as constituições de 1875 e 1946).

Assim, embora a aprovação de uma moção decensura provoque o dever de demissão do governo,outra moção não pode ser proposta na mesma sessãolegislativa (trata-se do que alguns denominam deparlamentarismo racionalizado ou frenado, comoMirkine-Guetzevich ou Loewenstein).

O presidente da república possui a faculdade depromulgar as leis, ainda, o direito de veto, além dafaculdade de expedir ordonnances (decretos), mediantedelegação legislativa (MIRANDA, 2003).

Possui, ainda, a prerrogativa de dissolver aAssembleia Nacional (dentro de certos limites),exercendo a função de chefe das forças armadas eassumindo, ainda, poderes extraordinários em situaçõesde grave crise nacional (CAETANO, 2009).

Nota-se, portanto, uma divisão do poder decisórioentre primeiro ministro e presidente e, mais do queisso, uma preponderância das funções deste.

O parlamento francês adota estrutura bicameral,sendo composto pela Assembleia Nacional, integrada





69

por deputados eleitos por sufrágio direto para mandatode cinco anos, e pelo Senado Federal, composto porsenadores eleitos indiretamente para mandatos de noveanos (sendo renovado em 1/3 a cada três anos)(MIRANDA, 2009).

O processo legislativo francês possui algumaspeculiaridades. Uma das mais marcantes é a distinçãoentre domínio da lei (domaine de la loi) e domínio doregulamento (domaine du reglèment) (GOMES, 2003).

Com efeito, não apenas pode o executivo legislar pordecreto mediante delegação legislativa em matérias dacompetência do órgão legislativo, como também podefazê-lo rotineiramente nas demais matérias.

A constituição francesa de 1958 estabelece em seuartigo 34 um rol de matérias que devem ser objeto delei aprovada pelo poder legislativo, reservando asdemais matérias ao domínio do regulamento, ou seja,reservando-as à regulação por ato do primeiro ministro(GOMES, 2003).

A invasão, pelo legislador, do domínio doregulamento, legislando sobre matérias que deveriamser reguladas pelo executivo, dá lugar, inclusive, a umaespécie excepcional de controle repressivo deconstitucionalidade, denominada de processo de“deslegalização” (délegalisation).[40]

Ou seja, a constituição da V República francesaconfere amplos poderes legislativos a órgãos nãointegrantes do poder legislativo, afastando-se assim deum esquema mais convencional de separação defunções ou poderes do Estado.

Ainda quanto ao processo legislativo, convémdestacar os procedimentos de reforma da constituiçãofrancesa de 1958. Referida carta prevê, basicamente,dois procedimentos: um com aprovação pelo





Geziela Iensue

70

parlamento, hipótese que requer ratificação popular;outro por iniciativa do presidente, a qual exigeaprovação por maioria de 3/5 do parlamento, tãosomente (CAETANO, 2009).[41]

Quanto ao poder judiciário, um aspecto digno denota é que no sistema constitucional francês este exerceapenas a jurisdição ordinária, não existindo jurisdiçãoconstitucional.

Embora o sistema francês radique na distinçãoatribuída a Sieyès entre poder constituinte e poderesconstituídos, e a constituição seja concebida comosuprema, tal concepção traduz-se em um princípio não-operativo, na medida em que não se defere à jurisdiçãoo controle de constitucionalidade das leis (MIRANDA,2003).

Encontra-se ausente, portanto, o mecanismo docontrole judicial de constitucionalidade, como se veráem maior detalhe no capítulo sucessivo, existindo, emseu lugar, um controle de matiz distinta, exercido peloConselho Constitucional francês (CAPPELLETTI,1992).[42]

Conselho Constitucional é reputado um órgão decontrole político de constitucionalidade, não integrante,portanto, da estrutura do poder judiciário. Foi umasolução ao problema do controle deconstitucionalidade das leis em face da resistênciaquanto à adoção de controle judicial deconstitucionalidade na França.[43]

O órgão é composto com 9 conselheiros, nomeadospara mandato de 9 anos. A constituição prevê, ainda,uma classe de membros vitalícios, norma esta que aoque consta nunca foi aplicada.

As competências do Conselho Constitucionalfrancês consistem, basicamente, em funções de





71

controle de constitucionalidade e eleitorais.Ainda sobre o judiciário, além da limitação

decorrente do controle político de constitucionalidade,observe-se que a adoção do sistema do contenciosoadministrativo, que exclui determinadas decisõesadministrativas da apreciação e do controle judicialtambém representa uma redução significativa dacompetência daquele poder, inspiradas, ao que parece,em uma ideia de fortalecimento da separação dospoderes.

Em síntese, alguns elementos estão presentes demaneira bastante marcante no constitucionalismofrancês da V República, como o componenteparlamentar (consistente na responsabilidade dogoverno), o componente “bonapartista” (consistente naascendência do chefe de Estado) e o componentecesarista (as consultas populares) (MIRANDA, 2003).

Quanto aos direitos, liberdades e garantiasfundamentais, convém fazer algumas observações. Asintética constituição de 1958, outorgada que foi, comovisto, não contemplou um rol de direitos e liberdades.

Desse modo, o Conselho Constitucional teve queconsiderar integrantes do “bloco deconstitucionalidade” e, portanto, parâmetro do controlede constitucionalidade, o preâmbulo das constituiçõesda IV e V Repúblicas (1946 e 1958) e, ainda, aDeclaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de1789.

Assim, tal sistema constitucional consagra diversosdireitos e liberdades fundamentais, como a liberdade, aigualdade (art. 1º da Declaração de 1789), apropriedade, a segurança (art. 2º), o princípio dalegalidade (art. 5º), o sufrágio universal (art. 6º), alegalidade e anterioridade e tipicidade penais, a





Geziela Iensue

72

proporcionalidade entre delitos e penas (art. 8º), apresunção de inocência (art. 9º), as liberdades e opinião,expressão e religião (art. 10), a liberdade decomunicação (art. 11), entre outros.

Por fim resta consignar algumas palavras sobre ainfluência da matriz constitucional francesa fora daFrança.

A difusão de elementos oriundos doconstitucionalismo francês deu-se em diferentesmomentos para diferentes regiões do globo, comoocorreu com as demais. Verificou-se sobre países docontinente Europeu, no final do século XVIII e iníciodo XIX, e na Europa central, meridional e AméricaLatina, durante o século XIX e no início do século XX(MIRANDA, 2003).

O constitucionalismo de tipo francês influenciouespecialmente regiões como a América Latina e aEuropa continental, notadamente Portugal, Espanha,Itália, Grécia e Romênia, seja diretamente, sejaindiretamente – como parece ser o caso da Américahispânica por meio da Constituição de Cádis de 1812.

Entre os elementos legados ao constitucionalismopela família constitucional francesa destacam-se osdireitos e garantias individuais, a separação dospoderes, o republicanismo, a laicidade estatal, ogoverno parlamentar de assembleia e, maisrecentemente, o semi-presidencialismo.[44]

2.1.4. Matriz constitucional soviética

Examinadas as três principais matrizes doconstitucionalismo ocidental, resta fazer algumasreferências sobre o constitucionalismo socialista ou





73

soviético, ainda que breves.Embora tal família tenha sido muito mais ampla e,

naturalmente, tenha tido maior importância até o fimda URSS na década de oitenta do século passado, deve-se recordar que ainda existem sistemas constitucionais aela pertencentes na atualidade.

O sistema surge após a revolução russa de 1917,juntamente com a família dos direitos soviéticos(DAVID, 1998), sendo até mesmo difícil, neste caso emparticular, distinguir a família e o sistemaconstitucional.

Entre os documentos constitucionais dessa matrizpodem-se recordar a Declaração dos Direitos do PovoTrabalhador Explorado e Oprimido de 1918, aConstituição Russa do mesmo ano, e as constituiçõesda União das Repúblicas Socialistas Soviéticas – URSSde 1924, 1936 e 1977 (MIRANDA, 2003).

A base ideológica de tal matriz constitucional, dotadade grande homogeneidade apesar da ampla difusãocom que contou, é a doutrina marxista-leninista(CANOTILHO, 2003).

De modo geral Canotilho distingue as constituiçõesocidentais e as constituições do leste a partir de umasérie de dimensões distintivas (CANOTILHO, 2003).

Uma primeira distinção radicaria no fato de que oconstitucionalismo de tipo capitalista ou ocidentalenfatizaria os aspectos garantistas da constituição,consistentes na limitação do poder e na proteção dosdireitos fundamentais. Contrariamente, segundo oprofessor lusitano, as constituições socialistaspreocupar-se-iam primordialmente com a garantia dasconquistas da revolução e do regime socialista – demaneira consistente, aliás, com a teoria marxista-leninista que a embasa.[45]





Geziela Iensue

74

Assim, uma das características do constitucionalismosocialista seria a redução da dimensão subjetiva dosdireitos fundamentais e sua funcionalização, inclusiveem nome do combate aos inimigos do socialismo.Muitos direitos seriam mantidos apenas formalmentenos textos constitucionais, desprovidos de significadoprático (CANOTILHO, 2003).

Conexo a este aspecto encontra-se o conceito dedemocracia socialista, concebida como aquela dirigidapelo partido e pelo Estado para a construção dosocialismo e do comunismo (MIRANDA, 2003).[46]

Uma conseqüência de tais características – inclusivepor força da rejeição do individualismo – seria ummenor desenvolvimento dos meios jurisdicionais degarantia dos direitos fundamentais noconstitucionalismo socialista em relação aoconstitucionalismo ocidental (CANOTILHO, 2003).

O princípio da legalidade, um dos pilares fundantesdo constitucionalismo de tipo ocidental, por sua vez,cederia no constitucionalismo do leste em face doprincípio da legalidade socialista (MIRANDA, 2003).

Como é sabido, tal princípio postula a adequação dodireito, elemento da superestrutura na teoria marxista, àestrutura, vale dizer, ao conjunto das relações materiaisde produção, de modo que resta pouco espaço paranoções como a de rigidez constitucional e controle deconstitucionalidade, devendo, antes, o direito adequar-se ao estágio de desenvolvimento da sociedadesocialista (CANOTILHO, 2003).

Assim na matriz constitucional em comento oprincípio da legalidade socialista traduzir-se-ia em umadesvalorização das normas constitucionais e, ainda, emuma redução do papel dos magistrados na interpretaçãodo direito, sujeita a ingerências do partido, por meio de





75

resoluções e diretivas (MIRANDA, 2003).Outra característica contrastante das constituições

ocidentais e daquelas típicas do leste europeu e regimespor ele influenciados seria a presença de sistemas departido único nos últimos e de sistemasmultipartidários nos primeiros (CANOTILHO, 2003).

Há que se destacar, ainda, a ausência do princípio outécnica de organização do poder denominado deseparação ou divisão de poderes nas constituiçõessocialistas.

Com efeito nos regimes das últimas a ideia deseparação de poderes foi rechaçada, como parte daideologia burguesa, sendo substituída pelo princípiocontraposto da unicidade do poder (DAVID, 1998).

Segundo tal princípio, todo o poder pertenceria aoproletariado, ou aos camponeses e operários, sendoexercido por colegiados – os sovietes – estruturadoshierarquicamente desde os sovietes de base até osoviete supremo, órgão de cúpula que concentraria emsi todos os poderes e funções do Estado (DAVID,1998).[47]

Por fim, um traço distintivo adicional se encontrariana adoção universal e quase sem exceções do governorepresentativo nas constituições ocidentais, e suarejeição nas do leste, substituídas por instituições comoo mandato imperativo e o direito de revogação(MIRANDA, 2003).

O sistema constitucional de tipo socialista foidifundido por grande parte do globo terrestre, como sesabe, atingindo países como a Albânia, a AlemanhaOriental (RDA) a Bulgária, a China, a Coréia do Norte,Cuba, a Estônia, a Hungria, a Letônia, a Lituânia, aPolônia, a Romênia, a ex-Tchecoslováquia e Vietnam(MIRANDA, 2003).[48]





Geziela Iensue

76

A redução da difusão do sistema constitucional emcomento ocorreu, evidentemente, a partir da queda domuro de Berlim e da dissolução da URSS, restandoatualmente alguns estados ainda filiados a tal sistema,notadamente a China, a Coréia do Norte e Cuba.

2.1.5. Outros sistemas constitucionais nãoclassificados em famílias

Como afirmado no início do presente capítulo,adotou-se na presente obra a classificação de JorgeMiranda no que se refere às matrizes ou famíliasconstitucionais.

De acordo com referida classificação, como visto,são quatro as famílias constitucionais, aqui jábrevemente examinadas: britânica, norte-americana,francesa e soviética, sendo as três primeiraspertencentes ao constitucionalismo ocidental.

Para além desses quatro grandes grupos, integradospor diversos sistemas constitucionais nacionais, existeminúmeros de sistemas constitucionais sui generis, nãoclassificáveis em famílias ou grandes sistemas.

Tais sistemas de um lado não se inserem nos traçosgerais que permitiriam considerá-los parte de uma dasquatro grandes matrizes e, de outro, não chegam aformar outra matriz, dada sua heterogeneidade.

É nesse campo que Miranda classifica os sistemasconstitucionais suíço, alemão, austríaco, os sistemasconstitucionais fascistas ou fascizantes, os sistemasconstitucionais asiáticos e africanos, e os sistemasconstitucionais dos países de língua portuguesa –inclusive o sistema constitucional brasileiro





77

(MIRANDA, 2003).Dada a impossibilidade de se analisar aqui cada um

desses sistemas nacionais, apesar de sua inegávelimportância – pense-se, por exemplo, no sistemaconstitucional mexicano criado pela constituição de1917, no sistema alemão criado a partir da LeiFundamental de 1949, no sistema italiano criado pelaconstituição de 1948, no sistema português criado pelaconstituição de 1976, ou ainda no sistema espanhol,criado pela constituição de 1978, e outros – o presentetrabalho atém-se, nesta primeira edição, às quatrograndes famílias examinadas.[49]

Referências às peculiaridades de alguns dessessistemas – como o direito constitucional austríaco,alemão, italiano e suíço – serão eventualmente feitas, atítulo complementar, no próximo capítulo, dedicado aoestudo da jurisdição constitucional no direitocomparado.




2. direito constitucional comparado: as matrizes ... · clássicos de estudo do direito ......

Documents