Princípio da legalidade e nulidades do

lançamento: revisão por erro de fato, erro

de direito e mudança de critério jurídico

Aurora Tomazini de Carvalho

Doutora PUC/SP e Professora UEL

- Que se entende por “erro de fato”, “erro de direito” e

“mudança de critério jurídico”?

- Qual a relevância destes conceitos para fins de revisão do

lançamento tributário?

Art. 146 CTN. “A modificação introduzida, de ofício ou em

conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios

jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do

lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo

sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à

sua introdução”.

Norma geral e abstrata aplicada

H → C

Lei

�

�Provas

FJ

Norma individual e concreta

�

Aplicador

Erro de direito

Erro de fato

- Erro de Fato X Erro de Direito:

Erro de Fato:

- Um problema relativo às provas, as quais, analisadas com maiscuidado, apontam para nova situação jurídica, que não aquela quefoi relatada na norma individual e concreta.

- Um engano com relação aos recursos de linguagem utilizados para a produção do fato jurídico tributário – quando da releitura dosenunciados probatórios, verifica-se uma nova situação jurídica,diferente daquela descrita pelo fato jurídico.

- Resp 1241514-RJ (retificação de dados

cadastrais do imóvel)

- Apresentação de provas – omissão de

receita – depositos bancários

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOSCADASTRAIS DO IMÓVEL. DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVELCONSTANTE DO CADASTRO. REVISÃO DO LANÇAMENTO.POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. ART. 149, INCISO VIII,DO CTN. RECURSO REPETITIVO JULGADO. RESP 1130545/RJ. 1.(...) 2.O Tribunal a quo, ao analisar acerca da revisão do lançamento do IPTU,assim decidiu: "No caso em exame, verifica-se que embora tenha havido aquitação do IPTU pela autora/apelante, posteriormente, por meio derecadastramento e revisão efetivados pela municipalidade, constatou-se oacréscimo de área e a alteração do uso dos imóveis referidos nos autos, oque gerou a complementação da cobrança, com fundamento no inciso VIIIdo referido art. 149". 3. Pela leitura do trecho acima, verifica-se que o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel objeto datributação, o que ensejou posterior retificação dos dados cadastrais (e nãoo recadastramento do imóvel), hipótese que se enquadra no disposto noartigo 149, inciso VIII, do CTN, razão pela qual conclui-se pela higidez darevisão do lançamento tributário. 4. Dessa forma, como o lançamentocomplementar decorreu de um verdadeiro erro de fato, qual seja, erro naárea do imóvel, possível a revisão do lançamento tributário (artigo 149,

inciso VIII, do CTN). (Resp 1241514-RJ, DJ 03.08.11)

OMISSÃO DE RECEITA – DEPÓSITOS BANCÁRIOS – PRESUNÇÃO SIMPLES –Para utilizar a presunção legal de omissão de receita prevista no art. 42 da Leinº 9.430, é necessário intimar o sujeito passivo para que comprove a origemdos depósitos bancários. A prova da infração a partir de presunção simplesdemanda que o conjunto de indícios trazidos pela fiscalização permita aojulgador alcançar a certeza necessária para seu convencimento, afastandopossibilidades contrárias, mesmo que improváveis. Se remanescer dúvidarazoável da improcedência da exação, o julgador não poderá decidir contra oacusado (CARF, Câmara Superior, 1ª Turma, ACÓRDÃO CSRF/01-05.458, DJ07/08/2007).

Erro de Direito:

- Um problema relativo à delimitação da norma geral e abstrata a seraplicada ao caso concreto.

- Há um desajuste entre a construção da norma individual e concretae o que prescreve (ou deveria prescrever – se não fosse o erro) anorma geral e abstrata (RMIT).

- REsp 1019017/PI (verbas indenizatorias)

- REsp 960476/SC (ICMS – demanda

contratada)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS.REVISÃO DA VERBA FIXADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ. TRIBUTÁRIO.IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO A SERVIDOR PÚBLICO A TÍTULO DE AUXÍLIO-CRECHE. NATUREZA. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. 1. O imposto

sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos

termos do art. 43 e seus parágrafos do CTN, os "acréscimos patrimoniais",

assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte. 2. Nocaso, os valores recebidos a título de "auxílio-creche", possuem natureza

indenizatória e não representam acréscimo patrimonial, já que constituemsimples reembolsos de despesas efetuadas pelos servidores por conta deobrigação legalmente imposta à Administração Pública. 3. Recurso especialparcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido (STJ, 1ª Turma, REsp1019017/PI, Rel. Min. Teori Albino Zawaski, DJ 29.04.09).

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRETARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIASOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICAEFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamentodo REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido deque "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por nãohaver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere àcontratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato decompra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação demercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétricaefetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído dalinha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa“... 4. No caso, o pedidodeve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valorcorrespondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recursoespecial parcialmente provido (REsp 960476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 13/05/2009).

- Sob uma perspectiva pragmática, tanto o erro de fato quanto o dedireito são equívocos de interpretação.

- No erro de fato, o aplicador equivoca-se ao construir os fatos que darão ensejo à relação jurídica tributária (fatos jurídicos tributários).

- No erro de direito, ele se engana ao construir a norma jurídica geral eabstrata ou seja, o equívoco ocorre na interpretação dos textos jurídico-positivos.

- Ambos, só podem ser constatados após a produção da normaindividual e concreta, isto é, após a posiZvação das interpretaçõesequivocadas.

- Tanto erro de fato quanto erro de direito são aptos a motivar a revisão do lançamento, por representarem violação aos princípios dalegalidade e da tipicidade.

Estrita legalidade: a lei deve prever o fato que dá ensejo aopagamento do tributo e em que termos essa relação jurídica seráinstaurada.

Tipicidade: os critérios da norma individual e concreta introduzidaspelo lançamento devem se subsumir àquilo que dispõe a lei que afundamenta.

-Esse, no entanto, não é o posicionamento que vem sendo adotado peladoutrina e pela jurisprudência. Atualmente, tem-se defendido que a revisão só é possível em caso de erro de fato.

-Tal posicionamento baseia-se na idéia de que a revisão por erro dedireito equivale à alteração critérios jurídicos anteriormente adotadospara efetuar o lançamento, o que é expressamente vedado pelo art. 146do CTN.

- A jurisprudência do STJ equipara os conceitos de “erro de

direito” e “mudança de critério jurídico”, posicionando-se no

sentido de que o erro de direito não autoriza revisão do

lançamento:

TRIBUTÁRIO - REVISÃO DE LANÇAMENTO POR ERRO DE DIREITO -IMPOSSIBILIDADE 1. É permitida a revisão do lançamentotributário, quando houver erro de fato, entendendo-se este comaquele relacionado ao conhecimento da existência dedeterminada situação. Não se admite a revisão quandoconfigurado erro de direito consistente naquele que decorre doconhecimento e da aplicação incorreta da norma (…) (AgRg no REsp1347324 / RS, DJe 14/08/2013)

- Art. 146 CTN – Mudança de Critério Jurídico:

(i) se a lei oferece ao agente público mais de uma opção de autuação(ex: a legislação do Imposto sobre a Renda prescreve que, nas hipóteses

em que o lucro real não possa ser determinado, está o agente fiscal

autorizado a arbitrar o lucro da pessoa jurídica, podendo utilizar como

base a receita bruta ou, sendo esta desconhecida, o valor: (i) do ativo; (ii)

do capital social; (iii) do patrimônio líquido; ou (iv) da folha de

pagamento), ele não pode escolher um critério e depois alterá-lo,pretendendo aplicar esse novo entendimento aos fatos passados;

Critério Jurídico:

(ii) se há possibilidade do fato tributário de enquadrar em mais de umaprescrição jurídica, devido a possibilidade de dualidade interpretativaquanto a situação jurídica que o configura (ex: o produto X é tributado,

mas pode ser pela alíquota n ou z), é inadmissível que a Administração adote uma interpretação e, mais a frente, altere sua opinião.

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tributária municipal - ISS)

- Em tese, podemos dizer em algumas situações a mudança de critério

jurídico decorre de um erro de direito.

- No entanto, generalizar, posicionando-se no sentido de que a revisão

do lançamento só é possível em caso de erro de fato, em razão do

que prescreve o art. 146 do CTN é ignorar os princípios da tipicidade

e legalidade tributária.

- REsp 1019017/PI (IR - verbas indenizatorias)

- REsp 960476/SC (ICMS – demanda

contratada)

OBRIGADA!

aurora@ibet.com.br