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CAPTULO III

DIREITO POSITIVO, CINCIA DO DIREITO E REALIDADE SOCIAL

SUMRIO: 1. Direito positivo e Cincia do Direito; 2. Critrios diferenciadores das linguagens do direito positivo e da Cincia do Direito; 2.1. Quanto funo; 2.2. Quanto ao objeto; 2.3. Quanto ao nvel de linguagem; 2.4. Quanto ao tipo ou grau de elaborao; 2.5. Quanto estrutura; 2.6. Quanto aos valores; 2.7. Quanto coerncia; 2.8. Sntese.

1. DIREITO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO

Dentre as inmeras referncias denotativas do termo direito encontramos duas realidades distintas: o direito positivo e a Cincia do Direito, dois mundos muito diferentes, que no se confundem, mas que, por serem representados linguisticamente pela mesma palavra e por serem ambos tomados como objeto do saber jurdico, acabam no sendo percebidos separadamente por todos.

Quando entramos na Faculdade de Direito, somos apresentados a dois tipos de textos: os professores nos recomendam uma srie de livros para leitura, alguns contendo textos de lei (ex: os Cdigos, a Constituio, os compndios de legislao), produzidos por autoridade competente e outros contendo descries destas leis, produzidos pelos mais renomados juristas, os quais denominamos de doutrina. Logo notamos que estes ltimos referem-se aos primeiros. Ambos so textos jurdicos e diante deles a distino nos salta aos olhos. Sem maiores problemas podemos reconhecer a existncia de duas realidades: uma envolvendo os textos da doutrina e outra formada pelos textos legislativos: Cincia do Direito ali e direito positivo aqui. Com este exemplo, fica fcil compreender que o estudo do direito comporta dois campos de observao e, por isso, se instaura a confuso, que reforada pela ambigidade do termo direito, empregado para denotar tanto uma quanto outra realidade.

Conforme alerta PAULO DE BARROS CARVALHO, os autores, de um modo geral, no tm dado a devida importncia s dessemelhanas que separam estes dois campos do saber jurdico criando uma enorme confuso de conceitos ao utilizarem-se de propriedades de uma das

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realidades para definio da outra96. O autor traz um bom exemplo em que tal confuso pode atrapalhar o aprendizado, demonstrando a importncia de se ter bem demarcada tal distino quando da definio do conceito de direito tributrio. O ilustre professor enfatiza a importncia de se considerar, em primeiro lugar, sob qual ngulo a definio ir se pautar: sob o campo do direito tributrio positivo, ou sob o campo do Direito Tributrio enquanto Cincia e destaca que se esta separao no for feita, perde-se o rigor descritivo, instaurando-se certa instabilidade semntica que compromete a compreenso do objeto, dado que as caractersticas de tais campos no se misturam97.

Assim, de fundamental importncia destacar as diferenas que afastam estas duas regies, para no misturarmos os conceitos atinentes Cincia do Direito ao nos referirmos realidade do direito positivo, ou vice e versa.

HANS KELSEN j frisava esta distino utilizando-se da expresso proposio jurdica para referir-se s formulaes da Cincia Jurdica e da elocuo norma jurdica para aludir-se aos elementos do direito positivo98 e advertia que as manifestaes por meio das quais a Cincia Jurdica descreve o direito, no devem ser confundidas com as normas criadas pelas autoridades legislativas, dado que estas so prescritivas, enquanto aquelas so descritivas99. Embora naquela poca ainda no se trabalhasse com o emprego de recursos da lingstica no estudo do direito, o autor j se preocupava com a distino entre estes dois planos do conhecimento jurdico. O emprego da lingstica s veio a reforar substancialmente as diferenas entre Cincia do Direito e direito positivo, j demarcadas por KELSEN, pois, ao pensarmos nos dois planos enquanto corpos de linguagem, podemos diferenci-los por meio de critrios lingsticos.

Antes de voltarmo-nos a tais critrios, contudo, fazemos aqui um parntese para advertir sobre o uso do termo proposio jurdica, utilizado por KELSEN para referir-se s manifestaes cientficas, quando se contrape realidade do direito positivo, formado por normas jurdicas. Trabalhamos com o termo proposio na acepo de significao, isto , aquilo que construmos em nossa mente como resultado de um processo hermenutico. Logo, nesta acepo e partindo da premissa que tanto o direito positivo e a Cincia do Direito so textos, formados com a sistematizao de enunciados, a expresso proposio jurdica pode ser empregada para referir-se tanto significao dos enunciados da Cincia do Direito, quanto dos enunciados do direito positivo.

96 Curso de direito tributrio, p. 1.

97 Curso de direito tributrio, p. 13.

98 Teoria pura do direito, p. 80.

99 HANS KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 63

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Por esta razo, embora compartilhemos com as diferenas delimitadas por KELSEN ao separar direito positivo e Cincia do Direito, no adotamos a terminologia por ele utilizada para identificar o discurso do cientista, em nvel de metalinguagem. Preferimos utilizar proposies descritivas ou cientficas para referirmo-nos significao dos enunciados da Cincia do Direito e proposies normativas ou prescritivas quando tratarmos do sentido dos textos do direito positivo. Mas, independentemente da nomenclatura utilizada, necessrio que fixemos a existncia das diferenas entre estas duas realidades jurdicas, de modo que possamos separ-las e identific-las.

Uma coisa o direito positivo enquanto conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, outra coisa a Cincia do Direito enquanto conjunto de enunciados descritivos destas normas jurdicas. So dois planos de linguagem distintos, cujas diferenas devem estar bem definidas em nossa mente para no incidirmos no erro de confundi-los.

2. CRITRIOS DIFERENCIADORES DAS LINGUAGENS DO DIREITO POSITIVO E DA CINCIA DO DIREITO

Dentro das premissas com as quais trabalhamos, atenta-se para um ponto comum: tanto o direito positivo como a Cincia do Direito constituem-se como linguagens, ambos so produtos de um processo comunicacional e, portanto, materializam-se como textos, cada qual, porm, com caractersticas e funo prprias. Nesse sentido, diferenar direito positivo de Cincia do Direito importa eleger critrios de identificao que separem dois textos ou, no dizer de PAULO DE BARROS CARVALHO, duas linguagens.

Passemos, ento, anlise das diferenas que separam estas duas linguagens.

2.1. Quanto funo

A funo de uma linguagem refere-se a sua forma de uso, isto , o modo com que seu emissor dela utiliza-se para alcanar as finalidades que almeja. determinada pelo animus que move seu emitente e estabelecida de acordo com as necessidades finalsticas de sua produo.

Para implementar as relaes comunicacionais que permeiam o campo social,

utilizamo-nos de diferentes funes lingsticas, em conformidade com a finalidade que desejamos alcanar em relao aos receptores das mensagens. Cada situao requer uma linguagem apropriada: quando, por exemplo, nossa vontade relatar, indicar ou informar acerca de situaes objetivas ou subjetivas que ocorrem no mundo existencial produzimos uma linguagem com funo descritiva; para

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expressar sentimentos emitimos uma linguagem com funo expressiva de situaes subjetivas; quando estamos diante de uma situao que desconhecemos, produzimos uma linguagem com funo interrogativa; e para direcionar condutas emitimos uma linguagem prescritiva.

Condizente com esta distino PAULO DE BARROS CARVALHO, indo alm da classificao proposta por ROMAN JAKOBSON100, identifica dez funes lingsticas: (i) descritiva; (ii) expressiva de situaes objetivas; (iii) prescritiva; (iv) interrogativa; (v) operativa; (vi) fctica; (vii) persuasiva; (viii) afsica; (ix) fabuladora; e (x) metalingstica101. Analisemos cada uma delas:

(i) Linguagem descritiva (informativa, declarativa, indicativa, denotativa ou referencial) o veculo adequado para transmisso de informaes, tendo por finalidade relatar ao receptor acontecimentos do mundo circundante (ex. o cu azul, as nuvens so brancas e os pssaros voam). a linguagem prpria para a constituio e transmisso do conhecimento (vulgar ou cientfico). Apresenta-se como um conjunto de proposies que remetem seu destinatrio s situaes por ela indicadas. Submetem-se aos valores de verdade e falsidade, podendo ser afirmadas ou negadas por outras proposies de mesma ordem.

(ii) Linguagem expressiva de situaes subjetivas constituda para exprimir sentimentos (ex. ai!; viva!; te adoro!; vai saudades e diz a ela, diz pra ela aparecer...). a linguagem prpria para manifestao de emoes vividas pelo remetente que tende a provocar em seu receptor o mesmo sentimento. Pode apresentar-se como interjeies (ex. oh!) ou como um conjunto de proposies (ex. poesias). No se submete aos valores de verdade ou falsidade.

(iii) Linguagem prescritiva de condutas (normativa) utilizada para a expedio de ordens e comandos (ex. proibido fumar). Prpria para a regulao de comportamentos (intersubjetivos e intrasubjetivos), projetando-se sobre a regio material da conduta humana com a finalidade de modific-la. Submetem-se aos valores de validade e no-validade, no podendo ser afirmadas ou negadas, mas sim observadas ou no.

(iv) Linguagem interrogativa (das perguntas ou dos pedidos) produzida pelo ser humano diante de situaes que desconhece, quando se pretende obter uma resposta de seu semelhante (ex. direito uma Cincia?). Reflete as inseguranas do emissor e provoca uma tomada de posio do

100 Lingstica e comunicao, p. 123.

101 Lngua e linguagem signos lingsticos funes, formas e tipos de linguagem hierarquia de linguagens. Apostila de

Lgica Jurdica do Curso de Ps-Graduao da PUC-SP, p. 17-30 e Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 37-52.

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destinatrio, que tem a opo de respond-la ou no. As perguntas, assim como as ordens, no so verdadeiras ou falsas, so pertinentes ou impertinentes (adequadas ou inadequadas; prprias ou imprprias).

(v) Linguagem operativa (performativa) aquela utilizada para concretizar certas aes (ex. eu vos declaro marido e mulher). Atribuem concretude factual aos eventos que exigem linguagem para sua concretizao (ex. casar, desculpar, batizar, parabenizar, prometer, etc.). uma linguagem constitutiva de determinadas situaes.

(vi) Linguagem fctica produzida com o intuito de instaurar a comunicao ou para manter e cortar o contato comunicacional j estabelecido (ex. al; como vai?; um momento, por favor; at logo). Exerce papel puramente introdutrio, mantenedor ou terminativo da comunicao. As oraes interrogativas que a integram, ressalva PAULO DE BARROS CARVALHO, no visam a obteno de respostas, a no ser graduaes nfimas102.

(vii) Linguagem persuasiva constituda com a finalidade imediata de convencer, persuadir, induzir (ex. se eu fosse voc, no emprestava o material). Dizemos finalidade imediata porque as linguagens produzidas com outra funo sempre tm um quantum de persuasivas neste sentido que PAULO DE BARROS CARVALHO prefere a expresso propriamente persuasivas. As oraes persuasivas so identificadas quando o intuito de induzir o receptor a aceitar a argumentao posta pelo emissor estabelecendo-se, assim, um acordo de opinies mostra-se presente prioritariamente.

(viii) Linguagem afsica produzida com o animus de perturbar a comunicao, visando obscurecer ou confundir uma mensagem expedida por outrem perante terceiros (ex. linguagem produzida por advogado de uma das partes para tumultuar o andamento regular do processo). Pode ser utilizada na forma negativa ou positiva, quando a perturbao acaba por preencher o discurso ao qual se dirige (ex. interpretao equitativa)

(ix) Linguagem fabuladora utilizada na criao de fices e textos fantasiosos ou fictcios. a linguagem das novelas, das fbulas, dos contos infantis, dos filmes, das anedotas, das peas de teatro. Seus enunciados podem at ser susceptveis (em algumas circunstncias) de

102 Exemplifica o autor: Quando nos encontramos com pessoa de nossas relaes e emitimos a pergunta como vai?, o

objetivo no travarmos conhecimento com o estado de sade fsica ou psquica do destinatrio, mas simplesmente saud-lo. Apostila do Curso de Extenso em Teoria Geral do Direito, p. 55.

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apreciao segundo critrios de verdade/falsidade, mas tal verificao, diferente do que ocorre com os enunciados descritivos, no importa para fins da mensagem, que se prope a construo de um mundo diferente do real.

(x) Linguagem com funo metalingstica o veculo utilizado pelo emissor para rever suas colocaes dentro do seu prprio discurso. Nela ele se antecipa ao destinatrio, procurando explicar empregos que lhe parecem vagos, imprecisos ou duvidosos. Com o desempenho da funo metalingstica o emissor fala da sua linguagem dentro dela prpria, o que denunciado pelas expresses isto , ou seja, dito de outra forma.

A linguagem do direito positivo caracteriza-se por ter funo prescritiva, isto porque, a vontade daquele que a produz regular o comportamento de outrem a fim de implementar certos valores. Diferentemente, a Cincia do Direito aparece como linguagem de funo descritiva, porque o animus daquele que a emite de relatar, informar ao receptor da mensagem como o direito positivo. Traamos, ento, a separao de dois planos lingsticos que dizem respeito natureza do objeto de que nos ocupamos: os textos do direito positivo compem uma camada de linguagem prescritiva ao passo que os textos da Cincia do Direito formam um plano de linguagem descritiva.

A linguagem prescritiva prpria dos sistemas normativos. Como leciona LOURIVAL VILANOVA, todas as organizaes normativas operam com esta linguagem para incidir no proceder humano canalizando as condutas no sentido de implementar valores103. J a linguagem descritiva prpria das Cincias, porque informativa. Aquele que a produz tem por objetivo descrever a algum o objeto observado que, no caso da Cincia do Direito, o direito posto.

certo que vrios enunciados do direito positivo nos do a impresso de que, por vezes, a funo empregada a descritiva, principalmente porque algumas palavras que o legislador escolhe para compor seu discurso encontram-se estruturadas na forma declarativa, como por exemplo: A Republica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (art. 1 da CF). Isto, porm, no desqualifica a funo prescritiva da linguagem do direito positivo, que nada descreve nem nada informa, dirigindo-se regio das condutas intersubjetivas com o intuito de regul-las. Por este motivo, ainda que a estruturao frsica dos enunciados nos tende a uma construo de sentido

103 As estruturas lgicas e sistema do direito positivo, p. 18.

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descritiva, so enunciados com funo prescritiva, constitudos no intuito de disciplinar comportamentos e assim devem ser interpretados.

No so poucos os autores que incidem neste erro, sustentando ser o direito positivo composto tambm de enunciados descritivos principalmente quando diante da delimitao, pelo legislador, de institutos jurdicos, como por exemplo o art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional, que dispe sobre o conceito de tributo. Para no ocorrer neste equvoco, devemos ter em mente que, mesmo quando o legislador dispe sobre conceitos jurdicos (ex. o que propriedade, empresrio, bem imvel, tributo, etc.), no est descrevendo uma realidade e sim prescrevendo como tal realidade deve ser considerada juridicamente. O art. 3 nada informa, prescreve o que deve ser entendido como tributo no discurso do direito positivo. Basta considerarmos o contexto comunicacional em que tais enunciados encontram-se inseridos e logo observamos tratar-se de enunciados prescritivos, vez que o animus do legislador volta-se a disciplinar e no a informar.

Foroso lembrar aqui a advertncia de IRVING M. COPI, segundo a qual, as manifestaes lingsticas no so espcies quimicamente puras, ou seja, no apresentam invariavelmente uma nica funo104. Por isso, para determinao da funo lingstica, adota-se a vontade dominante do emissor da mensagem produzida, ainda que sobre ela outras funes se agreguem. O carter dominante da linguagem do direito positivo o prescritivo, a vontade do legislador dirige-se regio das condutas intersubjetivas com intuito de disciplin-las. Esta sua finalidade primordial, ainda que ele se utilize de outras funes elas aparecero apenas como instrumento para implementao das prescries.

A mesma advertncia fazemos linguagem da Cincia do Direito, sua funo primordial a descritiva, mesmo que alguns de seus enunciados reportem nossa percepo a outras funes, como por exemplo, retrica. Alis, no demasiado sublinhar que todos os discursos descritivos apresentam recursos persuasivos, essenciais para o convencimento do que se relata, mas a funo predominante da linguagem cientfica continua sendo a descritiva. A funo retrica utilizada apenas como instrumento para se atribuir autoridade informao que se deseja passar.

Fazemos estas ressalvas para enfatizar que, nos discursos do direito positivo e da Cincia do Direito, conquanto possamos identificar outras funes, so predominantemente dois os animus que motivam o emissor da mensagem: (i) no direito positivo, o prescritivo; e (ii) na Cincia

104 Introduo lgica, p. 54.

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do Direito, o descritivo. O legislador, aqui entendido na sua acepo ampla de emissor da mensagem jurdica, visando o direcionamanto do comportamento de outrem, produz um texto cuja funo predominante a prescritiva, ao passo que o jurista, visando informar a outrem acerca do direito positivo, produz um texto cuja funo predominante a descritiva.

O direito positivo prescreve, a Cincia do Direito descreve. So dois planos lingsticos que no se confundem, o primeiro disciplina condutas e o segundo informa sobre o primeiro. Por mais que o legislador conceitue institutos jurdicos, o faz no primeiro plano105. Da mesma forma, por mais que o cientista fale sobre o direito, no tem o condo de modific-lo nem de prescrever novas condutas.

Devemos advertir, tambm, que a funo independe da forma da linguagem. Indicam os autores seis formas mediante as quais as linguagens podem apresentar-se: (i) declarativa; (ii) interrogativa; (iii) exclamativa; (iv) imperativa; (v) optativa; (vi) imprecativa106. A forma, contudo, no est relacionada funo. Como ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, as funes de que se utiliza a linguagem no se prendem a formas determinadas, de modo que o emissor poder escolher esta ou aquela, a que melhor lhe aprouver, para transmitir seu comunicado107. Neste sentido, a forma empregada na construo da linguagem no um critrio seguro para determinar sua funo. Isto justifica o fato do legislador, por exemplo, utilizar-se da forma declarativa para produzir enunciados prescritivos, sem que isso interfira na sua funo.

2.2. Quanto ao objeto

O objeto, como critrio de distino entre direito positivo e Cincia do Direito, diz respeito regio ntica para qual cada uma das linguagens se volta. Todo discurso dirigido determinada realidade. Quando indagamos produzimos uma linguagem interrogativa voltada

105 O direito positivo tambm nada estuda. O estudo compete Cincia do Direito. Falamos isto porque no so poucos os

autores que fazem esta confuso ao conceituarem alguns segmentos didticos como ramos do direito positivo, cuja finalidade o estudo de certa especificidade (administrativo, constitucional, penal, civil, tributrio etc.). Sem adentrarmos aqui na impropriedade de diviso do direito positivo, chamamos ateno para a desordem de conceitos: se o ramo do direito positivo ele nada estuda, apenas prescreve. O estudo, lembramos, de qualquer segmento jurdico, compete Cincia do Direito. Com isso, ressalvamos mais uma vez a importncia de se identificar o direito positivo como linguagem prescritiva e a Cincia do Direito como linguagem descritiva. 106

PAULO DE BARROS CARVALHO reduz estas espcies em apenas quatro, fundamentando que as frases optativas (utilizadas para manifestar desejos) e as imprecativas (utilizadas para manifestar execraes) inserem-se na classe das exclamativas Apostila do Curso de Extenso em Teoria Geral do Direito, p. 65. 107

O autor traz alguns exemplos que elucidam tal afirmao: a) Palmares cidade do Estado de Pernambuco forma declarativa e funo declarativa; b) Estou com muita sede forma declarativa e funo interrogativa (imagina-se um meio de pedir gua); c) O som elevado da televiso est atrapalhando meu trabalho forma declarativa e funo prescritiva (manifesta uma ordem para abaixar o volume); d) Eu te batizo em nome do Pai, do Filho e do Esprito Santo forma declarativa e funo operativa, etc. (Idem, p. 66).

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linguagem do direito positivo

linguagem da Cincia do Direito

prescreve

descreve

especificamente materialidade sobre a qual queremos informaes, isto porque sempre indagamos sobre algo. Quando queremos convencer algum tambm o persuadimos sobre algo. Quando descrevemos, prescrevemos ou produzimos qualquer outro texto, sempre o fazemos em razo de algo. E assim o , porque nenhuma linguagem existe sem referencialidade, em outros termos, toda linguagem pressupe um objeto.

J somos capazes de separar direito positivo e Cincia do Direito como duas linguagens autnomas, dado a diferena de funes que as caracterizam: uma prescritiva, outra descritiva. Agora, basta uma anlise de ambos os discursos para percebemos que enquanto a primeira dirige-se materialidade das condutas intersubjetivas a fim de disciplin-las, a segunda volta-se linguagem do direito positivo, com a finalidade de compreend-la e relat-la. Em outros termos temos que: o objeto do direito positivo so as condutas intersubjetivas que ele regula (linguagem social), ao passo que o objeto da Cincia do Direito a linguagem do direito positivo que ela descreve.

O exemplo grfico abaixo, ajuda visualizar o que queremos dizer:

Explicando: a linguagem do direito positivo (representada pela figura do meio - texto constitucional e de leis) refere-se realidade social (linguagem social - representada pela figura de baixo - dois sujeitos em interao), mas especificamente s condutas entre sujeitos,

condutas

intersubjetivas (linguagem social)

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prescrevendo-as, enquanto a Cincia do Direito (representada pela gravura de cima livro) refere-se ao direito positivo, descrevendo-o. Linguagem objeto (Lo) ali e linguagem de sobrenvel aqui (Lm).

Assim, identificamos outro critrio caracterizador das diferenas entre direito positivo e Cincia do Direito: o nvel de suas linguagens.

2.3. Quanto ao nvel de linguagem

Ao voltarmos nossa ateno ao objeto para qual cada uma das linguagens se dirige, as estruturamos, estabelecendo uma relao de dependncia entre elas. Na base, figura a linguagem que chamamos de objeto (Lo), a qual a outra linguagem (de sobre nvel) se refere. Esta segunda constitui-se como sobrelinguagem ou metalinguagem (Lm), em relao primeira, isto , uma linguagem que tem por objeto outra linguagem. Ela, porm, tambm pode ser tomada como objeto de uma terceira linguagem (Lm), que se constitui como meta-metalinguagem em relao primeira, ou metalinguagem em relao segunda e assim, por conseguinte, at o infinito, porque h sempre a possibilidade de se produzir uma nova linguagem que a tome como objeto.

Considerando-se as linguagens do direito positivo e da Cincia do Direito, esta caracteriza-se como metalinguagem (Lm) daquela, que se apresenta como linguagem objeto (Lo). Isso porque a Cincia do Direito toma o direito positivo como objeto, ela o descreve, isto , fala sobre ele.

Ressalva-se, porm, que o direito positivo tomado como linguagem objeto em relao Cincia do Direito, mas figura como metalinguagem em relao linguagem social sobre a qual incide. Sob o ponto de vista do giro-lingstico, a realidade construda pela linguagem e, neste sentido, todos os objetos, tomados como referncia material, so lingsticos. A linguagem se auto-refere, de modo que, todo discurso tem como objeto outro discurso.

A realidade social, dentro desta concepo, constituda pela linguagem, o que faz ter o direito positivo, assim como a Cincia que o descreve, um objeto lingstico: a linguagem social. Enquanto a Cincia sobre ele incide descrevendo-o, ele incide sobre a linguagem social, prescrevendo-a. Por isso, tomado como linguagem objeto em relao Cincia do Direito e metalinguagem em relao linguagem social.

O grfico abaixo representa tal relao entre as linguagens do direito positivo, da Cincia do Direito e da realidade social:

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direito positivo (Lm = metalinguagem)

Cincia do Direito (Lm = metalinguagem)

prescreve

direito positivo (Lo = linguagem objeto)

descreve

Explicando: o direito positivo (representado pela figura do meio texto constitucional e de leis) apresenta-se como linguagem objeto (Lo) em relao Cincia do Direito (representada pela figura de cima livro) que o descreve e esta como metalinguagem (Lm) em relao a ele. Em relao linguagem da realidade social (representada pela figura de baixo dois sujeitos em interao) o direito positivo, por prescrev-la, caracteriza-se como metalinguagem (Lm) da qual ela se constitui como linguagem objeto (Lo).

O legislador, ao produzir a linguagem do direito positivo, toma a linguagem social como objeto e a ela atribui os valores de obrigatoriedade (O), permisso (P) e proibio (V), sombreando quais das suas pores so lcitas e quais so ilcitas. Igualmente faz o jurista, ele dirige-se linguagem prescritiva do direito positivo, tomando-a como objeto para a ela atribuir sua interpretao e construir a linguagem descritiva da Cincia do Direito.

Importante salientar que o direito positivo e a Cincia do Direito, enquanto metalinguagens, no modificam suas linguagens objeto (para isso preciso que pertenam ao mesmo jogo), eles apenas se valem delas para construir suas proposies (prescritivas ou descritivas).

2.4. Quanto ao tipo ou grau de elaborao

Outro critrio de distino entre direito positivo e Cincia do Direito o tipo de linguagem na qual se materializam. PAULO DE BARROS CARVALHO, em referncia ao neopositivismo lgico, identifica seis tipos de linguagem: (i) natural ou ordinria; (ii) tcnica; (iii)

linguagem social (Lo = linguagem objeto)

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cientfica; (iv) filosfica; (v) formalizada; e (vi) artstica. Vejamos as caractersticas de cada uma delas:

(i) Linguagem natural ou ordinria o instrumento por excelncia da comunicao humana, prpria do cotidiano das pessoas. No encontra fortes limitaes, descomprometida com aspectos demarcatrios e espontaneamente construda. Lida com significaes muitas vezes imprecisas e no se prende a esquemas rgidos de estruturao, de modo que seus planos sinttico e semntico so restritos. Em compensao, possui uma vasta e evoluda dimenso pragmtica.

(ii) Linguagem tcnica assenta-se no discurso natural, mas utiliza-se de recursos e expresses especficas, prprias da comunicao cientfica. Muito embora no tenha o rigor e a preciso de uma produo cientifica apresenta maior grau de elaborao em relao linguagem ordinria, vez que se utiliza de termos prprios. a linguagem, por exemplo, dos manuais, das bulas de remdio, que tem certo rigor e preciso, mas firma-se na linguagem comum.

(iii) Linguagem cientfica alcanada com a depurao da linguagem natural, o que a caracteriza como artificialmente constituda. comprometida com aspectos demarcatrios, suas significaes so precisas e rigidamente estruturadas, de modo que seus termos apresentam-se de forma unvoca e suficientemente apta para indicar com exatido as situaes que descreve. Suas proposies so na medida do possvel isentas de inclinaes ideolgicas (valorativas). Seus planos sintticos e semnticos so cuidadosamente elaborados, o que importa uma reduo no seu aspecto pragmtico.

(iv) Linguagem filosfica o instrumento das reflexes e meditaes humanas. Nela o sujeito questiona sua trajetria existencial, seu papel no mundo, seus anseios, e apelos. saturada de valores e pode voltar-se tanto linguagem natural (conhecimento ordinrio doxa), quanto linguagem cientfica (conhecimento cientfico episteme).

(v) Linguagem formalizada ou lgica assenta-se na forma estrutural, tendo seu fundamento na necessidade de abandono dos contedos significativos das linguagens idiomticas para o estudo da relao de seus elementos (campo sinttico). Nela so revelados os laos estruturais disfarados pelos contedos significativos. composta por smbolos artificialmente constitudos denominados variveis e constantes, que substituem as significaes e os vnculos estruturais. Sintaticamente rgida e bem organizada, sua dimenso semntica apresenta uma e somente uma significao e seu plano pragmtico bem restrito, mas existente.

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(vi) Linguagem artstica produzidas para revelar valores estticos, orientando nossa sensibilidade em direo ao belo. Desperta em nosso esprito, como primeira reao, o sentimento de admirao, seja pela organizao de seus elementos ou pela organizao simtrica de seus contedos significativos.

Aplicando tais categorias ao estudo das linguagens do direito positivo e da Cincia do Direito, temos aquela como linguagem do tipo tcnica e esta como linguagem do tipo cientfica.

O direito positivo produzido por legisladores (aqui entendidos em acepo ampla, como todos aqueles capazes de produzir normas jurdicas ex: membros das Casas Legislativas, juzes, funcionrios do Poder Executivo e particulares). Tais pessoas no so, necessariamente, portadores de formao especializada daquilo que legislam, mesmo porque, como o direito positivo permeia todos os segmentos do social, isto seria impossvel. At os juzes, que possuem formao jurdica, necessitam entrar em outros campos do conhecimento para exararem suas sentenas. Por esta razo, no podemos esperar que a linguagem do direito positivo tenha um grau elevado de elaborao prprio dos discursos produzidos por pessoas de formao especializada, como o caso da linguagem da Cincia do Direito, elaborada por um especialista: o jurista.

Por outro lado, a linguagem do direito positivo no se iguala ao discurso natural, aquele utilizado pelas pessoas para se comunicarem cotidianamente, ela mais depurada, apresenta certo grau de especificidade, ao utilizar-se de termos peculiares, mesmo no mantendo uma preciso linear, prpria da linguagem cientfica. Com estas caractersticas ela se apresenta como uma linguagem do tipo tcnica.

J a Cincia do Direito rigorosamente construda, por meio de um mtodo prprio. Seus enunciados so coerentemente estruturados e significativamente precisos. O cientista trabalha com a depurao da linguagem tcnica do direito, substituindo os termos ambguos por locues na medida do possvel unvocas ou, ento, quando no possvel a estipulao de palavras unvocas, utiliza-se do processo de elucidao, explicando o sentido em que o termo utilizado. Com estas caractersticas ela se apresenta como uma linguagem do tipo cientfica.

Considerando-se as diferenas que as separam, a linguagem cientfica, na qual se materializa a Cincia do Direito, um discurso bem mais trabalhado, preparado com mais cuidado e rigor e com maior grau de elaborao em relao linguagem tcnica do direito positivo, que lhe objeto.

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2.5. Quanto estrutura

Toda linguagem apresenta-se sob uma forma de estruturao lgica na qual se sustentam suas significaes. Para termos acesso a esta estruturao temos que passar por um processo

denominado de formalizao, ou abstrao lgica, mediante o qual os conceitos so desembaraados da estrutura da linguagem. Tal desembarao alcanado pela substituio das significaes por variveis e por constantes com funo operatria invarivel, de modo que, possvel observar as relaes que se repetem entre elas108.

O processo de formalizao encerra-se na produo de outra linguagem, denominada de linguagem formalizada ou lgica, representativa da estrutura da linguagem submetida formalizao (tomada como objeto Lo) e que se constitui como metalinguagem (Lm) em relao quela. Como toda linguagem tem uma forma estrutural, isto , um campo sinttico que se organiza de algum modo, podemos dizer que toda linguagem tem uma lgica que lhe prpria109.

Submetendo as linguagens do direito positivo e da Cincia do Direito ao processo de formalizao, observa-se que as relaes estruturais que as compem so bem diferentes e que, por isso, a cada qual corresponde uma lgica especfica.

O direito positivo, por manifestar-se como um corpo de linguagem prescritiva, opera com o modal dentico (dever-ser). Isto quer dizer que suas proposies se relacionam na forma implicacional: Se H, deve ser C" em linguagem totalmente formalizada H C, onde H e C

so variveis e constante. Em todas as unidades do direito positivo encontramos esta estrutura:

a descrio de um fato, representado pela varivel H que implica () uma consequncia representada por C.

A relao entre as variveis, representada pela constante implicacional , indica

aquilo que LOURIVAL VILANOVA denomina de causalidade jurdica110 e imutvel. J as significaes que preenchem as variveis H e C so mutveis conforme as referncias conceptuais que o legislador trouxer para o mundo jurdico. Nestes termos, PAULO DE BARROS CARVALHO

108 Sobre a formalizao vide LOURIVAL VILANOVA, Estruturas lgicas e sistema do direito positivo, cap. I. O

processo ser melhor estudado num captulo prprio (sobre o Direito e a Lgica) 109

PAULO DE BARROS CARVALHO frisa que quando algum reclama no existir uma lgica que tome determinada linguagem como objeto porque apenas nada se falou sobre o seu plano sinttico, ou porque ningum, at agora, conseguiu estrutur-lo. Isto no significa dizer que ele no exista, nem que no haja a possibilidade se falar sobre ele, ou seja, construir uma lgica prpria daquela linguagem. (passim) 110

Causalidade e relao no direito, p. 31.

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trabalha com as premissas da homogeneidade sinttica das unidades do direito positivo e da heterogeneidade semntica dos contedos significativos das unidades normativas111.

Toda linguagem prescritiva apresenta-se sobre esta mesma forma, sendo estruturada pela Lgica Dentica (do dever ser ou das normas)112, da qual a lgica jurdica espcie. E, assim o porque todo comando que se pretenda passar tem, necessariamente, a forma hipottico-condicional (H C). Nestes termos, o direito positivo, enquanto linguagem prescritiva que , apresenta-se estruturado pela Lgica Dentica.

Em razo do universo do comportamento humano regulado, as estruturas denticas operam com trs modalizadores: obrigatrio (O), permitido (P) e proibido (V), que representam os valores inerentes s condutas disciplinadas pela linguagem prescritiva113 Se H deve ser obrigatrio / permitido / proibido C. No h uma quarta possibilidade na regulao de condutas. Neste sentido, quanto aos modalizadores estruturais do direito positivo aplica-se o princpio do quarto excludo.

Diferentemente, a linguagem da Cincia do Direito opera com o modal altico (ser). Suas proposies relacionam-se na forma S P em linguagem formalizada S(P). Esta a estrutura prpria das linguagens descritivas. Na Cincia do Direito, todas as unidades significativas constituem-se sob a mesma forma: S P onde S e P so variveis representativas das proposies sujeito e predicado, mutveis conforme as referencias conceptuais construdos pelo cientista; e a constante, identificadora da relao entre os contedos significativos das variveis S e P.

A sintaxe da linguagem descritiva, da qual a Cincia do Direito espcie, estruturada pela Lgica Altica (apofntica, das cincias ou clssica). Em razo da funo descritiva, as estruturas alticas S P operam com dois modalizadores: necessrio (N) e possvel (M), que representam os valores inerentes s realidades observadas pela linguagem descritiva: S necessariamente / possivelmente P. No h uma terceira possibilidade, motivo pelo qual opera-se a lei do terceiro excludo.

111 Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 7.

112 Desenvolvida por VON WRIGHT (1976)

113 A relao intersubjetiva entre sujeitos da ao ou omisso divide-se exaustivamente nessas trs possibilidades.

Uma lei ontolgica de quarta possibilidade excluda diz: a conduta obrigatria, permitida ou proibida, sem mais outra possibilidade. Assim, a varivel relacional dentica tem trs e somente trs valores, justamente as constantes operativas obrigatrio, permitido e proibido. (LOURIVAL VILANOVA, Norma jurdica, p. 124-125).

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2.6. Quanto aos valores

Entre outras caractersticas que separam as linguagens do direito positivo da Cincia do Direito pode ser destacado o fato de a ambas serem compatveis valncias diferentes, o que decorre da circunstncia de cada uma apresentar-se sob estruturas lgicas distintas.

A linguagem descritiva submete-se aos valores de verdade e falsidade correspondente Lgica Altica, isto porque, seus enunciados relatam certas realidades, de tal sorte que possvel determinar se esto de acordo com os referenciais constituintes desta realidade. Na linguagem prescritiva isso no se verifica, suas proposies estipulam formas normativas conduta e no se condicionam conformao ontolgica destas condutas. Independentemente do comportamento prescrito ser cumprido ou no, as prescries continuam normatizando condutas. Isto acontece porque a linguagem prescritiva submete-se a valores de validade e no-validade, correspondente Lgica Dentica. Uma ordem existe ou no existe, vlida ou invlida, no se aplicando a ela as valncias de verdade/falsidade.

As proposies normativas so vlidas ou no-vlidas, nunca verdadeiras ou falsas. Tal afirmao se mantm mesmo ao analisarmos a poro descritiva das normas. Como j salientamos, toda norma estruturada na forma condicional (H C), onde uma proposio descritora de um fato (antecedente ou hiptese H), implica outra prescritora da conduta a ser cumprida caso tal fato se verifique (conseqente C). Embora a poro antecedente (H) seja descritiva, sua no ocorrncia em nada interfere na existncia da norma, no estando esta, assim, sujeita a contestao de veracidade ou falsidade114.

Temos para ns que a validade um valor, atribudo para caracterizar a existncia de algo115. Dizemos que as coisas so vlidas enquanto elas existem como tal. No direito as normas jurdicas so vlidas porque existem enquanto elementos do sistema direito positivo. E, sua existncia independe da concretizao do fato descrito em sua hiptese e do cumprimento da conduta prescrita em seu conseqente.

114 Vale aqui transcrever a lio de LOURIVAL VILANOVA segundo a qual: Apesar da descritividade da hiptese ou

pressuposto de um enunciado normativo, a hiptese como tal carece de valor veritativo. No verdadeira se o fato descrito lhe corresponde, nem falsa se o fato descrito (delineado, esquematizado nela) no corresponde ao fato tal como se d na realidade.... As hiptese fcticas valem porque foram constitudas por normas do sistema jurdico positivo, e valem porque so pressupostos de conseqncias. (Analtica do dever-ser, p. 18-19). 115 Estudaremos melhor o conceito de validade das normas jurdicas e os critrios utilizados para sua atribuio em captulo prprio (sobre a validade e fundamento jurdico de validade das normas jurdicas).

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Diferentemente, os valores atribuveis s proposies da Cincia do Direito so os de verdade e falsidade. Como vimos no incio deste trabalho (cap. I), tratamos a verdade como caracterstica lgica necessria do discurso descritivo. Toda Cincia fala em nome de uma verdade, mas h vrios critrios que determinam sua atribuio. De acordo com as premissas adotadas, trabalhamos com o critrio da correspondncia a certo modelo referencial, uma proposio verdadeira quando se enquadra ao sistema de referncia adotado pelo cientista e falsa quando no se enquadra. A verdade aferida em decorrncia da relao entre linguagens, j que no existe uma realidade (independente da linguagem) qual o enunciado descritivo possa ser correspondente embora toda proposio descritiva seja produzida em nome desta correspondncia (enunciado x realidade). As proposies descritivas da Cincia do Direito so verdadeiras quando tidas como correspondentes realidade jurdica.

Sem adentrarmos nas discusses calorosas que envolvem os conceitos de validade e verdade, queremos registrar, neste tpico, que as valncias das linguagens do direito positivo e da Cincia do Direito no se confundem. Aos enunciados do direito positivo so compatveis os valores de validade/invalidade, alusivos sua existncia e Cincia do Direito as valncias de verdade/falsidade, indicativas da referencialidade a certo modelo. A linguagem do legislador vlida ou no-vlida, ao passo que a do jurista verdadeira ou falsa. Em ambas no h uma terceira possibilidade: no existem normas mais ou menos vlidas (no caso do direito positivo), nem proposies descritivas mais ou menos verdadeiras (no caso da Cincia do Direito), do mesmo modo no h uma significao indefinida. Impera aqui a lei lgica do terceiro excludo: as proposies cientficas so verdadeiras ou falsas e as normativas so vlidas ou invlidas.

2.7. Quanto coerncia

Como j tivemos oportunidade de verificar (no item 2.4 deste captulo), a linguagem da Cincia do Direito mais trabalhada do que a do direito positivo. Isto porque o jurista tem mais cuidado na formao de seu discurso, preocupando-se em levar ao receptor da mensagem um relato preciso acerca do objeto ao qual se refere. J o legislador no tem esta preocupao com a depurao da linguagem. Para ele, basta que ela seja compreendida, de modo que a finalidade para qual foi criada possa ser alcanada. Ademais o cientista do direito tem uma formao especifica e direcionada, ao passo que muitos dos habilitados a inserirem normas no sistema, no possuem aprofundamento do saber jurdico. Isto tudo justifica a presena de enunciados contraditrios no plano do direito positivo e a ausncia deles no campo das Cincias Jurdicas.

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Empregamos o termo contradio na acepo de incoerncia. Existe contradio quando, dentro do mesmo discurso, uma proposio nega a outra em termos formais (p . p). Como quando, por exemplo, se diz: vai chover e no vai chover; o lpis caiu e o lpis no caiu. Ela , nos dizeres de LORIVAL VILANOVA, um contra-sentido lgico, pois tomando-se a primeira (p) como verdadeira, a segunda ( p) falsa.

As linguagens do conhecimento, dentre as quais a Cincia do Direito espcie, operam com a lei da no-contradio que em termos lgicos representada pela frmula (p . p). Isto porque, dentro do discurso descritivo, as contradies constituem-se como obstculos coerncia da linguagem. Havendo proposies contraditrias, certo que uma delas falsa, pois, segundo a lei da no-contradio: uma coisa no pode ser (p) e no ser (p) ao mesmo tempo. A presena de um enunciado falso acaba com a harmonia necessria realizao do critrio de verdade do discurso.

J as linguagens prescritivas convivem com antinomias, podendo abrigar normas cujos contedos significativos so contraditrios, isto , semanticamente incompatveis entre si. possvel existir uma proposio normativa que obrigue determinada conduta e outra que no obrigue o mesmo comportamento, sendo ambas vlidas. Isto ocorre, porque o direito positivo no trabalha com critrios de verdade, seus valores so o da validade e no-validade, admitindo, assim, a existncia de antinomias.

Seguindo as lies de LOURIVAL VILANOVA, h contradies no plano das significaes do direito positivo sempre que a um modo dentico se oponha o mesmo modo afetado pela sua negao116. Neste sentido se contradizem as proposies normativas que: (i) probem e no probem a mesma conduta (Vp . -Vp); (ii) obrigam e no obrigam a mesma conduta (Op . -Op); (iii) permitem e no permitem a mesma conduta (Pp . -Pp); (iv) probem a omisso de uma conduta, mas no probem a sua omisso (V-p . -V-p); (v) obrigam a omisso de um conduta e ao mesmo tempo no obrigam a sua omisso (O-p .-O-p); e (vi) aquelas que no permitem a omisso de uma conduta ao mesmo tempo que a permitem (-P-p . P-p) 117.

116 LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 299.

117 Considerando o quadro de oposies denicas, contradizem-se as proposies: (i) que obrigam certa conduta com

aquelas que permitem sua no realizao (Op . P-p); e (ii) que probem determinada conduta com aquelas que a permitem (Vp . Pp). Mas, elas nada mais demonstram do que a interdefinibilidade das contradies aqui enunciadas. (Vide: DELIA TERESA ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p. 127).

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Tambm configuram incoerncias no plano semntico do direito positivo as proposies contrrias, que valoram com o mesmo modal uma conduta e sua omisso: (i) que obrigam fazer e obrigam no fazer (Op . O-p); (ii) que probem fazer e probem no fazer (Vp . V-p); e (iii) que no permitem no fazer e no permitem fazer (-P-p . -Pp). As proposies que permitem uma conduta e sua omisso (Pp . P-p), embora sejam sintaticamente contrrias, definem o facultativo (Fp Pp . P-p) sendo simultaneamente aplicveis, por isso, semanticamente, no operam como antinomias. A contradio se estabelece em relao ao facultativo, quando ele negado, isto , quando existem proposies que facultam e no facultam uma mesma conduta (Fp . -Fp)118.

Proposies contraditrias ou contrrias do direito positivo no se excluem. Elas convivem juridicamente, constituindo incoerncias no sistema. Tais incoerncias, contudo, no sobrevivem instncia da aplicao, dado que no so possveis de serem implementadas conjuntamente no campo das condutas intersubjetivas. No mbito da incidncia o homem vai dirimindo os conflitos presentes no sistema do direito positivo ao escolher quais proposies aplicar, de modo que, o contra-sentido do cumprimento conjunto no interfere na simultnea validade de normas contraditrias.

As contradies presentes no direito positivo, no entanto, no transitam para a metalinguagem da Cincia do Direito, que no admite incoerncia de seus termos. No mbito da linguagem descritiva, uma proposio exclui a outra, quando ambas se contradizem. Isto se verifica claramente quando tomamos o exemplo dos resultado de exames de sangue (proposies produzidas pelas Cincias Biolgicas): se um resultado for positivo para determinada substncia e outro for negativo para a mesma substncia, faz-se outro exame, pois havendo contradio as proposies se anulam e nada dizem sobre a presena da substncia. A Cincia do Direito, enquanto linguagem descritiva, tem funo de informar seu receptor acerca do direito positivo. A presena de proposies contraditrias em seu discurso a impede de cumprir o papel cognositivo ao qual se prope, desencadeando confuso ao invs de informao.

Trabalharmos com a existncia de contradies no campo direito positivo no nos vincula admitir a presena de antinomias no plano da Cincia do Direito. Isto porque a no-contradio dessa linguagem independe da no-contradio daquela, que lhe objeto. Neste sentido, LOURIVAL VILANOVA faz uma crtica KELSEN. Segundo o autor austraco inexistiria

118 Lembramos que o functor (F) no se caracteriza como um quarto modal dentico, pois conjuno lgica do modal

permissivo (Pp . P-p) - VERNENGO, Curso de Teora General del Derecho, p. 76-101.

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contradio no direito positivo, porque se assim no o fosse, seria impossvel Cincia do Direito construir um sistema coerente de proposies normativas livre de enunciados do tipo A deve-ser e A no-deve ser. Ocorre que, segundo as premissas com as quais trabalhamos, a Cincia descreve, no reproduz a linguagem do direito positivo e, ao informar a existncia de dois enunciados contraditrios, ela no se contradiz. Reproduzindo as palavras do autor pernambucano: as proposies jurdicas no se contradizem por descreverem a existncia de normas contraditrias 119.

Ao observarmos os textos do direito positivo logo verificamos estar ele repleto de enunciados que se contradizem, o que no interfere na sua existncia enquanto sistema. A linguagem do direito positivo no precisa ser totalmente coerente, vez que as contradies existentes tm a chance de serem sanadas no plano da sua aplicao. J a Cincia do Direito no. Sua linguagem, pelas caractersticas do rigor e da preciso prprias das linguagens descritivas, presa pela coerncia de seus enunciados.

2.8. Sntese

Sintetizando as caractersticas vistas acima, temos:

(i) O direito positivo um corpo de linguagem com funo prescritiva, que se dirige ao campo das condutas intersubjetivas com a finalidade de alter-las. Configura-se como linguagem objeto em relao Cincia do Direito e como metalinguagem em relao linguagem social. materializado numa linguagem do tipo tcnica, que se assenta no discurso natural, mas utiliza-se de termos prprios do discurso cientfico. operado pela Lgica Dentica, o que significa dizer que suas proposies estruturam-se sob frmula H C, onde a conseqncia prescrita C aparece

modalizada com os valores obrigatrio (O), proibido (V) e permitido (P). Suas valncias so validade e no-validade, o que no impede a existncia de contradies entre seus termos.

(ii) A Cincia do Direito um corpo de linguagem com funo descritiva, que tem como objeto o direito positivo, caracterizando-se como metalinguagem em relao a ele. objetivada num discurso cientfico, onde os termos so precisamente colocados. Sintaticamente operada pela Lgica Altica, o que significa dizer que suas proposies manifestam-se sob a forma S P, onde o predicado P aparece modalizado com os valores necessrio (N) e possvel (M). Suas valncias so verdade e falsidade e seu discurso no admite a existncia de contradies entre os termos.

119 LOURIVAL VILANOVA, Estruturas lgicas e sistema do direito positivo, p. 303-306.

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O quadro abaixo resume tais diferenas:

Com estes critrios separamos a linguagem do direito positivo da linguagem da Cincia do Direito. Tais diferenas devem estar bem presentes em nossa mente para que possamos delimitar e no confundir estes dois campos do saber jurdico. Assim, quando algum nos indagar, ou algo nos informar sobre o direito podermos identificar se a pergunta ou a informao dirige-se ao conjunto de disposies prescritivas de condutas intersubjetivas ou ao conjunto de disposies que descrevem tais prescries.

critrios lingsticos direito positivo Cincia do Direito

funo

Prescritiva

Descritiva

objeto

condutas intersubjetivas

direito positivo

Nvel

linguagem objeto

metalinguagem

tipo

tcnica

cientfica

Lgica Dentica

(dever-ser) Altica / Clssica

(ser)

Modais obrigatrio (O), proibido (V)

ou permitido (P) possvel (M)

ou necessrio(N)

valncias

vlidas ou no-vlidas

falsas ou verdadeiras

coerncia

admite contradies

no admite contradies