Sem titulo

Excelentssimo(a) Senhor(a) Doutor(a)

Juiz(a) de Direito da __ Vara Cvel da Comarca de Trs Lagoas/MS.

O MINISTRIO PBLICO ESTADUAL, por seu Curador dos Direitos do Consumidor, no uso de suas atribuies constitucionais e legais, com esteio nos dados probatrios coligidos nos autos do PIP N 003/2010-PJDDC, vem respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor a presenteAO CIVIL PBLICA c/c MEDIDAS LIMINARES, com fundamento na Constituio Federal, na Lei n 8.078/90, na Lei n 6.766/79, na Lei n 7.347/85 e demais dispositivos aplicados espcie, e observado os respectivos procedimentos legais, contra a empresa

SETPAR S/A, sociedade annima inscrita no CNPJ/MF sob n 02.522.907/0001-46 e na JUCESP sob o n 35300154959, sediada na Rua Albuquerque Lins, 537, Andar 6 Sala 65, bairro Higienpolis, na cidade de So Paulo/SP, CEP 01.230-001, pelos motivos de fato e de direito a seguir articulados:I - BREVE RELATRIO DOS FATOS

Conforme consta das inclusas peas de informao encaminhadas a esta Promotoria de Justia pelo PROCON desta cidade (expediente anexo - fls. 08/124), que autuou vrias reclamaes formuladas pelos adquirentes de terrenos localizados no loteamento denominado "Residencial Setsul, situado neste municpio de Trs Lagoas.

A partir dessas informaes foi instaurado em 11.11.2010 o Procedimento de Investigao Preliminar n 003/2010-PJDDC, doravante denominado PIP, visando apurar os fatos noticiados pelo rgo municipal de defesa dos direitos do consumidor e adotar as medidas cabveis.

Os responsveis pela implantao e venda dos referidos lotes, quais sejam, a incorporadora SETPAR S/A, ora Requerida, e a imobiliria EVENDAS VENDAS DE IMVEIS LTDA, compareceram em audincia realizada no gabinete deste rgo Ministerial, quando esclareceram os preos dos imveis e sua forma de financiamento, assim como a cobrana de comisso pelas vendas, conforme consta do contrato padronizado juntado ao PIP.

Na ocasio, no houve celebrao de qualquer acordo, o que inviabilizou a assinatura de termo de ajustamento de conduta (fl. 166 do PIP). Em seguida foi concedido prazo de vinte dias para as empresas manifestarem-se acerca das reclamaes feitas pelos adquirentes dos terrenos.

As explicaes das aludidas empresas vieram na manifestao escrita de folhas 128/141 do PIP, acostando a ela a documentao que entenderam necessrias (fls. 142/177). Os esclarecimentos relativos cobrana da corretagem foram pertinentes e suficientes para julg-la correta.

Segundo a ora Requerida foram comercializados 100% dos lotes, um total de 655 (seiscentos e cinqenta e cinco), muitos deles adquiridos por contrato particular de compromisso de venda e compra (PIP, fl. 131), firmados nos anos de 2009, 2010 e at o presente momento, podendo ainda novos contratos ser firmados em caso de resciso de algum deles.

Esclareceu que o preo total de cada imvel poderia ser avenado vista ou parcelado, que deveria ser pago mediante as condies previstas na Clusula Primeira do modelo de Compromisso Particular de Compra e Venda, havendo previso expressa de que o saldo devedor (varivel de acordo com o nmero de prestaes) poderia ser pago em at 150 (cento e cinqenta) parcelas (PIP, fl. 133), peridicas e sucessivas, cada uma j acrescida de juros de 1% ao ms, sobre as quais incidiria tambm correo monetria de acordo com a variao mensal do IGP-M/FGV (cf. Clusula Primeira, item b e seu pargrafo segundo). Afirmou ainda que poucos adquirentes mostraram-se insatisfeitos com os termos do contrato.

Contudo, pelo que se verifica dos contratos celebrados acostados aos autos, estes apresentam clusulas flagrantemente abusivas, alm de outros vcios, chegando inclusive a violar vrios preceitos presentes no Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) e na Lei n. 6.766/79 (Parcelamento do Solo Urbano).

Diligncias foram empreendidas s fls. 179/180, quando se percebeu que a Requerida estabeleceu apenas como preo de venda o valor do lote vista, com opo para seu parcelamento, com juros embutidos, mas cujas prestaes, sofrem ndices de correo mensais, refletindo inclusive sobre o saldo devedor de forma irregular, segundo est apontado no Relatrio de Anlise Contbil n 025/2011-DAEX/MPMS fl. 188.

Da surge a concluso de que a Requerida aproveitou da inexperincia e/ou ingenuidade dos consumidores, aliciando-os com prestaes iniciais relativamente baixas e porque alguns deles acreditaram que no preo financiado j estaria inclusa a correo monetria.

O financiamento contratado descrito nas clusulas do instrumento de compromisso estabelece as seguintes condies infringentes aos direitos dos consumidores: (1) ilegal correo monetria do saldo devedor; (2) sanes de mora arbitrrias; (3) cobrana abusiva na cesso do contrato; (4) clusula de decaimento com perda excessiva das prestaes pagas; e (5) obrigao de ressarcimento indevido de despesas de cobrana.

Resta aparente, embora ainda no certo, pois poder demandar outras provas eventualmente requeridas pela parte passiva, que o contrato foi predisposto para gerar inadimplncias sistemticas, porque as clusulas abusivas deixam no ar uma m-f da Requerida.

Fica claro, pois, que para estabelecer o equilbrio econmico dos contratos e a boa-f nas relaes entre a vendedora-R e os consumidores, torna-se indispensvel s alteraes e anulaes adiante delineadas.

Assim, no resta outra alternativa ao Ministrio Pblico Estadual, seno a de promover a presente Ao Civil Pblica em defesa dos consumidores.

II - LEGITIMIDADE ATIVA DO MPEe CABIMENTO DA AO

A presente ao tem por finalidade a proteo dos direitos difusos e coletivos dos consumidores adquirentes dos lotes comercializados pela Requerida, mediante outorga de financiamento.

A legitimidade do Parquet para atuar em defesa de direitos coletivos ou difusos do consumidor, decorre da Constituio Federal, do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei de Ao Civil Pblica.

O artigo 82, inciso I, do CDC, que para os fins do artigo 81, ou seja, para defesa coletiva dos interesses e direitos coletivos, difusos ou individuais homogneos, so legitimados, dentre outros, o Ministrio Pblico.

A natureza dos interesses dos consumidores defendidos nesta ao coletiva e difusa, nos termos do art. 81, incisos I e II, do CDC, cujo teor seguinte:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeito deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.

O direito dos promissrios-compradores dos lotes a excluso das clusulas abusivas coletivo, na medida em que as clusulas do contrato seguem um modelo padro por determinao da Lei n. 6.766/79, sendo as mesmas iguais para todos e, via conseqncia, de natureza indivisvel. Assim, no podem serem consideradas legtimas em relao a alguns e nulas em relao a outros. Os titulares deste direito so um grupo de pessoas (compradores do loteamento) ligadas com a parte contrria (r - vendedora) por uma relao jurdica base, qual seja, o contrato que contm as referidas clusulas.

No que se refere ao universo de compradores futuros do loteamento, isto , em relao queles que podero vir a assinar o contrato-padro, a natureza dos interesses defendidos nesta ao assume a natureza de difusos, em virtude da impossibilidade de determinao de referidas pessoas.

Independentemente da natureza dos interesses defendidos nesta ao, o CDC, no seu artigo 51, 4, expresso no sentido de determinar ao Ministrio Pblico a promoo de ao visando o controle judicial dos contratos de consumo, nos seguintes termos:

4. facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministrio Pblico que ajuze a competente ao para ser declarada a nulidade de clusula que contrarie o disposto neste Cdigo ou de qualquer forma no assegure o justo equilbrio entre direitos e obrigaes das partes.

Destarte, o MPE, inquestionavelmente, detm legitimidade para a tutela coletiva destes direitos e interesses em juzo.

III DOS FUNDAMENTOS JURDICOS e DO FORO COMPETENTE

O contrato de compra e venda em exame estipula vrias clusulas/condies leoninas em prejuzo dos seus aceitantes, considerados consumidos para todos os fins.

Sua natureza de contrato de adeso (art. 54, CDC), bem como tem por objeto a aquisio de imvel regulada pelo artigo 53 do CDC.

Portanto, aplicam-se a estes contratos s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, da Lei de Parcelamento do Solo Urbano e dos demais dispositivos correlatos.

O artigo 6 do CDC permite ao Poder Judicirio revisar e/ou modificar as clusulas referentes ao preo ou qualquer outra prestao a cargo do consumidor se as obrigaes assumidas se tornarem desproporcionais em razo de fato superveniente, ainda que este seja previsvel, imaginvel ou esperado.

Esta providncia se opera de modo imperativo, visando assegurar o equilbrio contratual e a boa-f nas relaes de consumo, independentemente de haver vcios jurdicos no ato negocial. o direito de o Estado intervir na autonomia de vontade contratual. No h, pois, estipulao contratual que possa ferir a lei.

Neste sentido, clara a redao do artigo 166 do Cdigo Civil, que rege as obrigaes particulares:

Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:

(...)VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.

Quanto ao foro competente para conhecer e julgar a presente ao civil pblica, o artigo 93 do CDC estabeleceu que, para as hipteses em que as leses ocorram em mbito local, como neste caso, ser competente o foro do lugar onde se produziu o dano ou se devesse produzir (inciso I), mesmo critrio j adotado pelo artigo 2 da Lei n. 7347/85 - LACP.

Nesse sentido, ensina a doutrina: Como, em matria de interesses transindividuais, o sistema da LACP aplicada integrada ao do CDC, passa a ser absoluta, porque funcional, a competncia para as aes civis pblicas ou coletivas, que envolvam direitos difusos ou coletivos (art. 2 da LACP, c.c o art. 90 do CDC) (HUGO NIGRO MAZZILLI, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, So Paulo, Saraiva, 2004, 17 ed., p. 246).

Assim, pelo que se verifica dos contratos celebrados e como alhures ressaltado, estes possuem clusulas abusivas e nos termos do art. 51 do CDC tais devem ser consideradas nulas de pleno direito, em razo de estarem em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor. At porque as clusulas nulas no so aptas a produzir efeitos.

As Clusulas so as seguintes:1- Da Correo Monetria e do Saldo Devedor

A aplicao de correo monetria em prestaes diferidas de longo prazo, por si s, no prtica ilegtima.

Contudo, a metodologia utilizada pela Promitente Vendedora, ora R, contrria ao ordenamento jurdico, quando mais por ser cobrada por entidade privada no autorizada por lei a agir como instituio financeira.

evidente que as prestaes mensais apenas antecipam os juros e criam falsa expectativa para os consumidores de parcelas fixas, incompatvel com o sistema de proteo ao consumidor, a que submetido o presente contrato.

O adimplemento do valor financiado em prestaes peridicas, iguais e sucessivas, conforme respectiva clusula constitudo por duas parcelas (amortizao e juros previamente includos), a serem deduzidas mensalmente, por ocasio do pagamento, assim como de correo monetria.

A cobrana de juros nas compras parceladas dos terrenos certa. Existe diferena entre o valor vista e o valor total a financiar, conforme consta nos documentos denominados Pedido de Reserva e Proposta de Compra Imvel, daqueles valores expressos nos denominados QUADRO DE RESUMO/COMPLEMENTO (integrantes do contrato nos termos do item a da clusula primeira).

Tal diferena se d na ordem de 1% (um por cento) ao ms, conforme consta no procedimento ora apensado (Ex: docs. BCB Calculadora do cidado de fl. 190 e fls. 106 e 111 do PIP).

Alm disso, o cotejo dos critrios de clculo envolvidos na hiptese, presentes nos documentos denominados: Anexo A, s fls. 26/28 e 106/110 do PIP, revelou que os reajustes do saldo devedor esto sendo realizados previamente ao abatimento da parcela que est sendo quitada naquele ato, o que concorre contra o interesse dos consumidores (promissrios compradores).

Dessa forma, uma possvel inexperincia dos consumidores somada com a imprevisibilidade do custo efetivo do financiamento, pois a R deixou de atender o disposto no artigo 52 do CDC, aliadas ao sistema utilizado na correo monetria pela empresa-R, foi o que resultou no insucesso do negcio.

Isso porque o sistema de amortizao enfocado de deduzir as prestaes pagas do saldo devedor previamente atualizado, importa em rompimento do equilbrio contratual, visto que ao saldo devedor, alm dos juros de 1% (previsto na Clusula Primeira do Reajuste do Preo, item a), incide a correo pelo IGP-M/FGV, de sorte que corrigir primeiro o saldo devedor para depois abater a parcela paga prejudicial ao consumidor, posto que a base de clculo para incidncia da correo ser necessariamente maior.

Com efeito, observa-se de cada Anexo A supracitado a ocorrncia da chamada amortizao negativa em vrias oportunidades, o que, em face de sua prpria interpretao literal, nada mais do que a falta de efetiva no-reduo do saldo devedor, mesmo com o adimplemento de parcelas da dvida original.

Para ilustrar, vejamos parte dos referidos anexos que explicam a situao de dois consumidores e que, por bvio, tambm esto inseridos todos os demais que adquiriram lotes e viro a adquirir j que se trata de contrato-padro:Num.

Parc.Data

Venc.DiasSaldo Devedor

Inicialndice Correo

MonetriaSaldo

Devedor

AtualizadoValor

Parcela

110/04/1012346,108.801.55%46,825.15487.76

210/05/1015346,337.38*0.94%46,772.26492.34

310/06/1018446,276.92*0.77%46,636.28496.13

(ANEXO A, fl. 26 do PIP)Num.

Parc.Data

Venc.DiasSaldo Devedor

Inicialndice Correo

MonetriaSaldo

Devedor

AtualizadoValor

Parcela

117/02/10121100,183.74-0.16%100,024.15685.10

217/03/1014999,339.050.63%99,964.29689.41

317/04/1018099,274.881.18%100,447.02691.55

417/05/1021099,749.47*0.94%100,685.62704.10

(ANEXO A, fl. 106 do PIP)

Como se v dos quadros acima, o valor pago da parcela praticamente no est suprindo a correo monetria, o que dir a amortizao do saldo devedor, que, como visto, tende a aumentar em relao ao saldo anterior e/ou inicial em vrias oportunidades (*), mesmo com a quitao e aumento gradual dos valores referentes s parcelas. Esta prtica abusiva (art. 39, V, CDC).

Desse modo, pela interpretao do contrato e da legislao de regncia, verifica-se onerosidade excessiva para os consumidores, por se tratar de sistema de amortizao decorrente de frmulas matemticas de difcil compreenso para leigos e ainda da impreviso do seu resultado prtico por aqueles que realizaram o financiamento.

do senso comum que garantir direito amortizao significa manter alguma expectativa ao consumidor de que, ao trmino do contrato, havendo saldo devedor, este de fato seja residual e no superior ou igual ao inicialmente contratado. Porm, in casu, podemos dizer a frmula de clculo usada na correo, na prtica, transforma o contrato em tela em um contrato de locao.

Tudo isso leva concluso de que necessria a reviso e modificao do mtodo da atualizao monetria, a fim de que o saldo devedor seja corrigido monetariamente aps a deduo do valor da parcela paga.

As amortizaes negativas, expresso popularmente empregada com o escopo de designar as insuficincias mensais de amortizao, resultam, sem dvida, elemento capaz de demonstrar o equilbrio da relao contratual e a validade da avena, por traduzir um inaceitvel enriquecimento sem causa em prejuzo dos consumidores-adquirentes.

A maior evidncia de que h desequilbrio na frmula de clculo adotada justamente a ocorrncia de amortizao negativa. Este desequilbrio econmico-financeiro do contrato pode tornar a dvida eventualmente impagvel, cabendo, assim, sua reviso e conseqente modificao.

Neste vis, tem cabimento o Cdigo de Defesa do Consumidor que diz:

Art. 47. As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor.

Outro no o entendimento extrado da leitura do artigo 6 tambm do CDC, que inclui a teoria da impreviso:Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:

(...)

V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Conclui-se, com isso, que o atraso de uma ou outra parcela, conforme prev o Relatrio do DAEX fl. 188 PIP, provoca um desmedido aumento da dvida, violando as disposies legais supracitadas e obrigando os consumidores a uma inadimplncia injusta e forada.

Somente a amortizao da parcela quitada para, posteriormente, aplicar o ndice de reajuste ao saldo devedor capaz de manter o equilbrio contratual almejado.

A soma disso, no podemos esquecer que embora conste nos autos um relativo nmero baixo de consumidores insatisfeitos, pois a Requerida e a Imobiliria afirmaram ter comercializado 655 lotes (PIP, fls. 128/141), isso se deve ao fato de que algumas pessoas comparam vista e outras, como no solicitaram a atualizao mensal, sentiro o impacto somente ao final do perodo contratual, quando verificaro um saldo devedor residual bem maior do que previam inicialmente. Os documentos do PIP de fls. 15, 16, 38, 39, 57, 82, 122, aliados aos nomes dos reclamantes constantes no RESUMO DE CASOS PROCON, fls. 157/159, fornecido pela prpria R, confirmam esta alegao.

o caso, pois, de determinar que sejam recalculados os valores das parcelas e do saldo devedor, na forma cima, sem prejuzo da correo monetria ajustada, e condenar a Requerida a restituir em dobro as quantias recebidas a maior, corrigidas e acrescidas de juros legais desde a citao.2- Das Penalidades de Mora

A Clusula Segunda, em seu caput, item c, prev o seguinte:

A mora do COMPRADOR no cumprimento das obrigaes assumidas neste Instrumento, tanto as pecunirias como as inerentes deteno da posse do imvel, acarretar-lhe- responsabilidade pelo pagamento das seguintes penalidades:(...)c) Clusula penal de 2% (dois pro cento) sobre o dbito atualizado, exigvel nos casos de mora superior a 1(um) ms;

Todavia, as sanes cabveis por inadimplncia so apenas os juros de mora e a clusula penal que no pode exceder o disposto no artigo 26, inciso V, da Lei n 6.766/79, cuja exigibilidade fica condicionada aos casos de interveno judicial ou de mora superior a 3 (trs) meses e no 1 (um) ms, conforme acima estipulado. A saber:Art. 26 - Os compromissos de compra e venda, as cesses ou promessas de cesso podero ser feitos por escritura pblica ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e contero, pelo menos, as seguintes indicaes:(...)

V- Taxa de juros incidente sobre o dbito em aberto e sobre as prestaes vencidas e no pagas, bem como clusula penal, nunca excedente a 10% (dez por cento) do dbito e s exigvel nos casos de interveno judicial ou de mora superior a 3 meses.

Sendo assim, a presente para requerer que seja decretada a nulidade desta clusula, a fim de que os consumidores possam ser cobrados em multa por inadimplncia superior a 3 meses e em consonncia com o artigo 52, 1,do CDC, impondo-se ainda a obrigao de no-fazer, qual seja, no cobrar indevidamente.

3- Da Cesso do Contrato

A Clusula Quinta, item c e seu pargrafo segundo estabelecem no caso de cesso dos direitos do presente contrato a necessidade de prvia anuncia da Vendedora, ora R, bem como a necessidade de no haver dbitos e impe a cobrana da importncia de meio salrio vigente poca da transferncia.

Tal clusula, porm, viola expressamente as disposies da Lei do Parcelamento do Solo Urbano, cujo teor este:

Art. 31 - O contrato particular pode ser transferido por simples trespasse, lanado no verso das vias em poder das partes, ou por instrumento em separado, declarando-se o nmero do registro do loteamento, o valor da cesso e a qualificao do cessionrio, para o devido registro.

1 - A cesso independe da anuncia do loteador, mas, em relao a este, seus efeitos s se produzem depois de cientificado, por escrito, pelas partes ou quando registrada a cesso.

2 - Uma vez registrada a cesso, feita sem anuncia do loteador, o oficial do registro dar-lhe- cincia, por escrito, dentro de 10 (dez) dias.

Assim, por violar tambm expressa disposio legal esta clusula nula.4- Da Clusula de Decaimento com Perda das Prestaes

No presente contrato est previsto nos casos de resoluo por inadimplncia as seguintes condies:

CLUSULA SEGUNDA DA MORA E INADIMPLNCIA NO PAGAMENTO DO PREO(...)

Pargrafo Sexto Ocorrendo a resciso do presente Compromisso por qualquer das hipteses estabelecidas nesta clusula, o COMPRADOR receber a importncia que efetivamente pagou, em igual nmero de parcelas e acrescidas da mesma correo monetria, descontando os seguintes percentuais:

(...)b) Desconto de 2% (dois por cento) sobre o preo total ajustado e corrigido, a ttulo de clusula penal pela resciso do Contrato;

(...) (grifei)

A clusula acima reproduzida mostra-se abusiva pelo fato de estabelecer uma situao por demais onerosa ao consumidor, contrariando o sistema de proteo do devedor inadimplente.

Isso porque, apesar da clusula no estabelecer a perda total das prestaes, impe um nus excessivo ao consumidor com a expresso sobre o preo total. O CDC assim dispe:Art. 53. Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do produto alienado.

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem referido artigo do CDC em seu Cdigo Civil Comentado, 3 ed., Editora RT, pp. 1001/1002, fazem as seguintes consideraes:

"4. Perda total das prestaes. A lei veda o pacto de perda total das prestaes pagas pelo consumidor. permitido, contudo, estabelecer-se pena para o descumprimento da obrigao pelo consumidor. A estipulao de pena deve ser feita de forma eqitativa e estabelecer vantagem razovel para o fornecedor, proporcional sua posio e participao no contrato, pois do contrrio seria abusiva e ofenderia o postulado do equilbrio contratual e a clusula geral de boa-f. Prever-se no contrato a perda de 60% ou mais, das parcelas pagas, em momento de estabilidade econmica, , praticamente, prever-se a perda total, razo pela qual esse procedimento vedado pelo CDC." (destaquei)

Denota-se, pois, que a clusula prev a perda de 2% do preo total ajustado e corrigido, ao passo que o correto seria que o decaimento deveria incidir sobre os valores pagos. Assim, est na realidade estabelecendo a perda total das prestaes pagas naqueles casos em que poucas delas foram quitadas, violando o artigo 53 do CDC.

Alm disso, o artigo 35 da Lei n 6.766/79, em relao ao cancelamento do registro do contrato de compromisso de compra e venda, prev que uma vez pago mais de 1/3 (um tero) do preo o adquirente tem o direito restituio dos valores pagos.

A aludida exigncia fere tambm a Lei n 1.521/51 que trata dos crimes contra a economia popular, em seu artigo 4 dispe que Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniria ou real, assim se considerando: (...); b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida.

Portanto, a clusula de decaimento na forma como se encontra redigida representa vantagem excessiva para a R e traz redao capaz de induzir a erro aos consumidores, ao colocar a perda de 2%, que seria baixo caso fosse incidisse apenas sobre o valor pago, quando na realidade refere-se ao preo total.

No mais, os lotes no tm potencial nenhum de gerao de renda em favor da ora R, razo pela qual no h motivo para ela ser to bem recompensada na hiptese de desfazimento do negcio.

Alis, no mercado imobilirio comum o desfazimento de contratos, ocasionando a reinsero de imveis ainda mais valorizados no patrimnio do vendedor, significando benefcio e no perda para o mesmo.

No bastassem tais argumentos, o CDC estabelece que clusulas como esta, que gerem desequilbrio entre as partes e onerosidade excessiva do consumidor so nulas de pleno direito:Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:

(...)II - subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos previstos neste cdigo;

(...)IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; (...)

Outrossim, cedio o entendimento de que a clusula de decaimento, que enseje a perda de quase a totalidade das importncias pagas pelo adquirente, nula, devendo ser arbitrado judicialmente percentual justo para ambas as partes.

Ao meu ver, tal afirmao reforada por tambm haver no contrato previso expressa de outros descontos (5% para despesas da corretagem, 12% para cobertura de taxas e impostos, clusula penal etc.), portanto, o valor a ser perdido pelo consumidor no deve incidir sobre o montante (2% do preo total), sob pena de locupletamento ilcito por parte da R.

A propsito, trago colao a jurisprudncia do STJ, a qual inclusive assevera que a perda por inadimplncia no pode ir alm de 10% (dez por cento) do valor pago:

INCORPORAO. Resoluo do contrato. Clusula de decaimento. Restituio. CDC.

No tem validade a clusula pela qual os promissrios compradores perdem a totalidade das prestaes pagas durante a execuo do contrato de incorporao. Recurso conhecido e provido em parte para determinar a restituio de 90% do valor pago.

(REsp 238.011/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 29/02/2000, DJ 08/05/2000, p. 100)

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DEVOLUO DE PRESTAES PAGAS.

A clusula contratual que prev a perda das importncias pagas, no caso de inadimplemento dos promitentes-compradores, tem carter de clusula penal compensatria, podendo o juiz, rescindindo o contrato, reduzi-la proporcionalmente. Precedente do STJ: REsp - 74.672, DJ de 09/12/97, por todos. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 88.788/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/11/1998, DJ 01/03/1999, p. 304)Contrato de compra e venda de imvel. Clusula de decaimento. Precedentes da Corte. 1. O contrato de compra e venda de bem imvel no pode ser transformado em verdadeira poupana, sendo imperativo, uma vez considerada abusiva a clusula de decaimento, a aplicao do art. 924 do Cdigo Civil, admitida a reteno, no caso, do sinal e de 10% das prestaes pagas. 2. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp 206809 AL 1999/0020495-6, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Jugamento: 20/10/1999, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: DJ 13.12.1999 p. 143)

Promessa de compra e venda. Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusula de decaimento. Precedentes da Corte. Cdigo de Defesa do Consumidor. 1. O Cdigo de Defesa do Consumidor no autoriza a clusula de decaimento estipulando a perda integral ou quase integral das prestaes pagas. Mas, a nulidade de tal clusula no impede o magistrado de aplicar a regra do art. 924 do Cdigo Civil e autorizar, de acordo com as circunstncias do caso, uma reteno que, no caso, deve ser de 10%(dez por cento). 2. Recurso conhecido e provido, em parte.

(REsp 149399 DF 1997/0066928-9, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Jugamento: 03/02/1999, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: DJ 29.03.1999 p. 164)

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EXTINO. RESTITUIO. CLAUSULA DE DECAIMENTO. APLICAO DO ART. 924 DO C. CIVIL PARA A REDUO DA PERDA EM FAVOR DA PROMITENTE VENDEDORA A 10% DOS VALORES PAGOS DURANTE A EXECUO DO CONTRATO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (REsp 162510 SP 1998/0005917-2, Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Data de Jugamento: 04/05/1998, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicao: DJ 29.06.1998 p. 216)

E tem mais. O contrato sequer prev a possibilidade de pagamento antecipado da dvida, o que, mais uma vez, fere o equilbrio contratual.

Desta forma, cumpre declarar a nulidade da clusula em exame.

5- Do Ressarcimento de Despesas de Cobrana

O contrato traz clusula relativa obrigao do comprador ressarcir as despesas para cobrana judicial, incluindo custas processuais e honorrios advocatcios, in verbis:

CLUSULA SEGUNDA ...

(...)

Pargrafo Quinto Na hiptese de inadimplemento do COMPRADOR (Item a e b do Pargrafo Quarto), a VENDEDORA poder optar, por:

a) Cobrar do COMPRADOR, alm do principal, que engloba as parcelas vencidas e no pagas, reajustadas monetariamente de acordo com os ndices aqui pactuados, mais os juros de mora e multa acima convencionados, tudo atravs de ao competente, respondendo ainda o COMPRADOR, pelas custas processuais e honorrios advocatcios a que der causa; (...)

Todavia, no assegura em momento algum direito semelhante ao comprador para exigir da R o cumprimento de suas obrigaes.

Logo, esta clusula abusiva e nula, nos termos expressos no CDC:

Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:

(...)

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

Ademais, tais despesas e honorrios possuem regramento prprio na legislao correlata matria e no deveriam ser objeto contratual. IV DAS MEDIDAS LIMINARES

No presente caso, impe-se a expedio de ordem liminar, inaudita altera parte, nos termos dos artigos 84, 3, do CDC, e 12 da LACP, uma vez que esto plenamente caracterizados os seus pressupostos para tanto, quais sejam, a relevncia do fundamento da demanda e risco de ineficcia do provimento final.

O fundamento da demanda mais que relevante, mxime no tocante lesividade a que esto sujeitos os adquirentes e s claras violaes das normas de direito do consumidor, em especial o art. 6 do CDC, assim como o preo e sua forma de correo contrariam as condies normais de mercado.

Desta forma, sujeitar estes consumidores continuidade dos pagamentos das prestaes significa impor-lhes dano irreparvel, representado pelo significativo comprometimento da renda familiar, o que implica prejuzo a outros gastos necessrios, tais como alimentao, sade e educao.

Nesse contexto, os provimentos ora pretendidos so de natureza preventiva, isto , buscam evitar a continuidade de cobranas indevidas ou mesmo exigncias contratuais manifestamente ilegais, h inegvel receio de que seja ineficaz a sentena final, caso no antecipada a tutela, eis que no transcorrer normal do processo podero ser celebrados novos contratos com o mesmo padro de clusulas.

Outrossim, o provimento acautelatrio, se cassado ao depois, inclusive em face da improcedncia da ao, no impedir eventual direito da Requerida, que poder executar os contratos ou mesmo postular suas resciso, observadas as formalidades legais.

O periculum in mora reside tambm na necessidade de se inibir, o quanto antes, as cobranas abusivas adotadas pela Requerida, em indiscutvel prejuzo aos consumidores, de modo a evitar o abalo creditcio e moral dos mesmos, face possibilidade de sua inscrio nos bancos de dados negativos de consumo. A concesso das medidas liminares, por outro lado, no importar em qualquer prejuzo econmico Requerida, que j tem a seu favor a atualizao monetria.

ASSIM SENDO, com base nos fundamentos retro expendidos, requer esta Promotoria de Justia, em sede liminar, seja determinada a Requerida o seguinte:

4.a- suspender a incluso dos nomes consumidores nos bancos de dados ou cadastro de crdito e consumo, como SPC, SERASA e similares, inclusive protestos em cartrio, para que se abstenha de inscrever ou registrar quaisquer restries com relao ao que aqui se discute e, j havendo o referido registro, que sejam excludos ou suspensos at julgamento final desta lide;4.b- proibir novas vendas do empreendimento, sob pena de multa no valor de cada negociao, at o julgamento definitivo da ao;4.c- suspender os efeitos das clusulas contratuais ou de parte destas que venham a se tornar incompatveis com as medidas liminares anteriores, abstendo-se de exigir seu cumprimento at deciso em contrrio.V DOS PEDIDOS FINAIS

Ex Positis, requer V. Exa. que se digne a determinar a citao da Requerida, na pessoa de seu representante legal, pelo correio atravs de carta registrada com AR, no endereo acima fornecido, para que, querendo, conteste os termos da presente, no prazo legal, sob pena de revelia e confisso.

Requer, outrossim, seja a presente ao julgada totalmente procedente, tornando-se definitivas as medidas liminares alhures referidas, determinando-se:

5.a- a nulidade das clusulas apontadas nesta inicial e a reviso dos contratos, em especial da forma de correo do saldo devedor, bem como sua excluso dos contratos futuros que eventualmente venham a ser celebrados pela Requerida no empreendimento, sob pena de multa e responsabilizao criminal;5.b- a condenao genrica da R, nos termos do artigo 95 do CDC a restituir as importncias indevidamente pagas a maior pelos consumidores R, em razo das prticas abusivas e da onerosidade excessiva, conforme for apurado individualmente durante a fase de habilitao e de liquidao de sentena, nos moldes dos artigos 97 a 100, do mesmo Codex;5.c- a condenao da Requerida para que seja obrigada a atualizar o quantum pago indevidamente, desde o desembolso, e devolv-lo em dobro aos consumidores lesados, de acordo com o pargrafo nico do art. 42 do CDC, proibindo-se as cobranas indevidas;5.d- seja expedido o edital de que trata o artigo 94 do CDC;

5.e- a indenizao dos consumidores que j firmaram o contrato em que constavam tais clusulas, podendo os saldos de crdito devidos serem compensados na apurao individual por parte daqueles que foram lesados;

5.f- a condenao da Requerida ao pagamento das custas processuais e demais cominaes de praxe, alm de honorrios advocatcios de sucumbncia em favor do FEADMP/MS (arts. 1 e 2, VI, da Lei Estadual n. 1.861/98);

5.g- a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, a teor do artigo 18 da Lei n 7.347/85 e do artigo 87 da Lei n 8.078/90. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela juntada de documentos e percia, e por tudo o mais que se fizer necessrio cabal demonstrao dos fatos articulados na presente inicial, inclusive com a inverso do nus da prova. D-se causa o valor de R$ 1000,00 (um mil reais) para fins de regularidade processual.

Trs Lagoas, 2 de junho de 2011.

Jos Luiz Rodrigues Promotor de JustiaCurador dos Direitos do Consumidor REsp 448.470/RS, 2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 15/12/2009

O Senhor meu pastor... Guia-me pelas veredas da justia. (Sl 23:1,3)