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CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET

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AULA 1: INTRODUÇÃO

Alô, pessoal.

As questões selecionadas na aula de hoje têm por objeto diversas matérias introdutórias no estudo do Direito Administrativo. Os diferentes conceitos de Administração Pública, as diferentes funções do Estado, a definição de Direito Administrativo e a delimitação de sua abrangência, os diferentes sistemas administrativos e o regime-jurídico administrativo são matérias de importância fundamental no estudo da disciplina. As questões da ESAF que tratam de tais assuntos serão nosso tema de hoje.

Vamos ao trabalho.

Questão 1

(Agente Fiscal de Tributos estaduais – Piauí/2001) - Com relação à administração pública, é correto afirmar.

a) A expressão “administração pública” possui um sentido unívoco.

b) Administração pública é expressão sinônima de governo.

c) A administração pública manifesta-se, com exclusividade, no Poder Executivo.

d) A atividade da administração pública pode ter, excepcionalmente, natureza jurisdicional.

e) A organização básica da administração pública depende de lei.

Gabarito: E.

Comentários:

a) A expressão “administração pública” possui um sentido unívoco (errada).

Longe disso. A expressão Administração Pública pode ser analisada em três sentidos diversos:

1) Administração Pública em sentido amplo e estrito;

2) Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico;

3) Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional.

Logo, fácil de se concluir que o vocábulo não possui um sentido unívoco, único.

b) Administração pública é expressão sinônima de governo (errada).

Uma primeira diferenciação é feita entre a expressão Administração Pública em sentido amplo e em sentido estrito.

Em sentido amplo, a expressão abarca os órgãos políticos (também chamados órgãos governamentais ou, simplesmente, governo), que exercem funções eminentemente políticas, de comando e direção do aparelho estatal; e os órgãos



e entidades administrativas, que desenvolvem tão somente funções administrativas, executando as decisões tomadas pelos órgãos governamentais.

Num primeiro plano, então, temos os órgãos governamentais (na esfera federal, a Presidência da República, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal). Esses órgãos, como salta aos olhos, têm amplo poder decisório, atuando, por meio de seus agentes principais (os parlamentares e os chefes do Poder Executivo) com ampla discricionariedade. Estão previstos na própria Constituição Federal, e tem por função, em termos genéricos, traçar os rumos de atuação do Estado, suas diretrizes e objetivos principais.

Num segundo plano temos os órgãos e entidades administrativas, que existem justamente para pôr em execução as decisões dos órgãos governamentais (na esfera federal, correspondem, em linhas gerais, aos Ministérios e às entidades da Administração Indireta Federal– autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Não têm por função a tomada de decisões políticas. Eles atuam a partir de uma decisão política, tomada pelos órgãos governamentais.

Por exemplo, o Presidente da República, atuando por meio da Presidência da República, decide dar início a um projeto de integração das pessoas carentes ao mercado de trabalho. A tais pessoas serão oportunizados curso de preparação profissional e, após isto, a inserção no mercado de trabalho, na condição de estagiários, recebendo meio salário-mínimo por uma jornada de 20 horas semanais. Todas as definições relativas a este projeto serão tomadas pela Presidência da República. Aqui está a decisão política, a determinação do rumo de atuação do Estado.

A partir daí a Presidência, o órgão político, incumbe a alguns de seus órgãos e entidades administrativas (o Ministério da Educação, o Ministério da Previdência e Assistência Social, as fundações públicas que exercem função de ensino etc) a colocação em prática do projeto, mediante a abertura dos cursos profissionalizantes e do intercâmbio com o mercado de trabalho a fim de assegurar a abertura de vagas de estágio para os carentes. Esses órgãos e entidades executarão a decisão política, (a criação do projeto, obra do órgão político) e, ao assim proceder, estarão desenvolvendo atividade de caráter administrativo.

Em sentido amplo, portanto, a expressão Administração Pública abarca tanto os órgãos governamentais (o governo) como as entidades e órgãos administrativos.

Já em sentido estrito a expressão alcança somente os órgãos e entidades administrativas. É nesta segunda acepção que trabalha o Direito Administrativo, ficando o estudo dos órgãos políticos a cargo do Direito Constitucional.

Por todo o exposto, concluímos que a alternativa está errada. Qualquer que seja o sentido, amplo ou estrito, Administração Pública não é sinônimo de governo: no primeiro, porque o vocábulo alcança não só os órgãos governamentais, mas também os administrativos; no segundo, porque se limita apenas aos órgãos desta espécie.

c) A administração pública manifesta-se, com exclusividade, no Poder Executivo (errada).

Em alternativas como esta, nas quais se menciona “Poder”, se está exigindo que tenhamos conhecimento das funções do Estado, também chamadas funções tripartites do Estado, e sua distribuição pela Constituição entre os três Poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário.



Nesse contexto, a partir de uma perceptiva material, que leva em conta os elementos intrínsecos da função, o seu conteúdo, a função legislativa consiste na edição de atos gerais e abstratos (normativos); a jurisdicional na solução de litígios jurídicos; e a administrativa (ou executiva) no conjunto de atividades mediante as quais se busca de modo concreto a satisfação de determinada necessidade dos administrados, considerados singular ou coletivamente.

Já numa perspectiva formal (ou objetivo-formal), que se baseia nos atributos de cada função, nas qualidades à função outorgadas pelo sistema jurídico, podemos definir a função legislativa como aquela que inova na ordem jurídica, criando direitos e obrigações, com base em poder conferido diretamente pela Constituição; a jurisdicional como aquela que resolve litígios jurídicos com força de definitividade (de coisa julgada); e a administrativa como aquela que se desenvolve mediante a produção de atos infralegais (excepcionalmente, infraconstitucionais, no caso dos decretos autônomos do art. 84, VI, da CF), no interior de uma estrutura hierárquica.

Analisando-se tais funções com relação aos três Poderes, podemos concluir que a Constituição atribui a cada um deles o exercício de uma dessas funções como sua função típica, principal. Além disso, outorga a eles o exercício das outras duas funções em caráter subsidiário, secundário. Assim, cada um dos Poderes exerce uma função como sua função típica, e as demais como funções atípicas.

Com base nesse entendimento, podemos dizer que o Poder Executivo exerce como sua função típica a administrativa (que será detalhada na próxima questão); e como funções atípicas a jurisdicional (mediante a qual ele resolve litígios na esfera administrativa – o contencioso administrativo) e a legislativa (quando edita medidas provisórias).

Já o Legislativo, além de sua função típica, por meio da qual edita atos normativos que inovam na ordem jurídica, exerce como funções atípicas a jurisdicional (por exemplo, quando o Senado julga o Presidente da República ou os Ministros do STF por crime de responsabilidade) e a administrativa (quando promove um concurso público ou celebra um contrato para a aquisição de bens).

Da mesma forma o Judiciário. Além de sua função típica, a jurisdicional, mediante a qual resolve definitivamente litígios jurídicos, ele atipicamente administra (quando organiza uma licitação ou pune um servidor, por exemplo) e legisla (quando os Tribunais elaboram seus regimentos internos).

Por tudo isso, podemos concluir que a Administração Pública (no sentido de função administrativa) não se manifesta exclusivamente no Poder Executivo. Alternativa errada.

d) A atividade da administração pública pode ter, excepcionalmente, natureza jurisdicional (errada).

Importantíssima questão da ESAF. Não quisemos aprofundar a matéria no comentário anterior, deixando para fazê-lo neste momento.

É majoritário o entendimento doutrinário no sentido de que a Administração Pública pode exercer atividades de caráter jurisdicional. Basta-se pensar nos inúmeros contenciosos administrativos instituídos em lei (processo administrativo disciplinar, processo administrativo fiscal) para se concordar com esse posicionamento.



Ocorre que, como acima afirmamos, a função jurisdicional pode ser vista sob duas perspectivas: numa primeira, material, ela é a atividade por meio da qual se solucionam controvérsias jurídicas; numa segunda, formal, se acrescenta a isto a definitividade, a força da coisa julgada. Unindo-se ambas as perspectivas, podemos definir função jurisdicional como aquela mediante a qual se soluciona um conflito jurídico com força de definitividade. Uma vez prolatada uma decisão com tal eficácia, ela não é mais suscetível, regra geral, de alteração.

Pois bem, em quais hipóteses a Administração pode emitir uma decisão com tal eficácia? Nunca. Ele pode proferir uma decisão que solucione um conflito na esfera administrativa, mas esta decisão pode ser revista na esfera judicial. Logo, não goza de definitividade. Em outras palavras, apesar de a Administração exercer função jurisdicional sob uma perspectiva material, não o faz sob uma perspectiva formal.

Em vista disso, entendeu a ESAF, nesta questão, que a Administração Pública não exerce, em nenhuma hipótese, atividade de natureza jurisdicional.

Alguns de vocês podem estar pensando na situação em que a Administração decide um litígio na esfera administrativa de forma favorável ao particular. Nesta hipótese, como entende a melhor doutrina (e também a ESAF), não poderá a Administração tentar alterar, por motivos de mérito, essa decisão perante o Poder Judiciário. Isso está correto, mas não significa que neste caso a decisão administrativa é definitiva, no sentido de que faz coisa julgada. Decisão com tal eficácia é somente aquela que não pode ser alterada por qualquer das partes do litígio e, no caso, o particular pode sempre recorrer ao Poder Judiciário (por entender, por exemplo, que a Administração, apesar de reconhecer um direito sobre o qual discutia, o fez em valor menor do que o devido).

e) A organização básica da administração pública depende de lei (certa).

Esta assertiva nada mais é do que uma aplicação do princípio da legalidade. A Administração só pode agir com base em previsão legal. Esse é o significado elementar do princípio.

Em complemento, a própria organização básica da Administração depende de lei. Para nos darmos conta da veracidade desta afirmação basta atentarmos para algumas das disposições da CF, como o art. 61, § 1˚,II, e, que confere ao Presidente da República a iniciativa para apresentação de projetos de lei que tratem da criação e extinção dos órgãos da Administração Pública; ou o art. 61, § 1˚,II, a, que confere à mesma autoridade competência para a apresentação de projetos de lei que disponham sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta ou autárquica, ou aumento na sua remuneração. Como se percebe, tais matérias exigem regulação por lei.

A ESAF, muito apropriadamente, limitou a dependência de lei à organização básica da Administração, pois, a partir da previsão em lei e nos limites desta, a Administração, por atos normativos seus, tem competência para tratar de sua organização.



Ademais, constam no texto constitucional duas hipóteses em que o Presidente da República age independentemente de lei. São as matérias em que se autoriza a utilização de decreto autônomo, a saber (CF, art. 84, VI):

- organização e funcionamento da Administração Federal, quando a medida não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e

- extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Aplicando o art. 84, VI, podemos concluir que a organização básica da Administração depende ainda de lei (para a criação de Ministérios, por exemplo, é indispensável lei). Todavia, ato normativo infralegal, nos limites do dispositivo, também pode tratar da matéria (por exemplo, o Presidente da República poderá, diretamente por decreto autônomo, alterar a competência de Ministérios já existentes).

Síntese do Comentário:

1) Administração Pública em sentido amplo e estrito: em sentido amplo, a expressão abrange os órgãos políticos (órgãos governamentais, governo), que exercem funções eminentemente políticas, de comando e direção do aparelho estatal; e os órgãos e entidades administrativos, que desenvolvem tão somente funções administrativas, executando as decisões tomadas pelos órgãos governamentais. Em sentido estrito, a expressão limita-se aos órgãos e entidades administrativos. É este último o sentido em que a Administração Pública é estudada dentro de Direito Administrativo;

2) funções do Estado: numa perspectiva material, baseada nos elementos intrínsecos da função, a função legislativa consiste na edição de atos gerais e abstratos (normativos); a jurisdicional na solução de litígios jurídicos; e a administrativa (ou executiva) no conjunto de atividades mediante as quais se busca de modo concreto e imediato a satisfação das necessidades coletivas. Numa perspectiva formal (ou objetivo formal), baseada nos atributos de cada função, função legislativa é aquela que inova na ordem jurídica, criando direitos e obrigações, com base em competência outorgada diretamente pela Constituição; jurisdicional é aquela que resolve litígios jurídicos com força de definitividade; e administrativa aquela que se desenvolve mediante a produção de atos infralegais (ou mesmo infraconstitucionais, no caso dos decretos autônomos do art. 84, VI, da CF), no interior de uma estrutura hierárquica;

3) todos os Poderes exercem uma função como típica e as demais como atípicas. Assim, o Poder Executivo exerce tipicamente a função administrativa, e atipicamente as funções jurisdicional e legislativa; o Legislativo tipicamente a legislativa, e atipicamente a administrativa e a jurisdicional; o Judiciário tipicamente a jurisdicional e atipicamente a administrativa e a legislativa;

4) importante: a ESAF, nesta questão, considerou que a Administração pública nunca exerce atividade jurisdicional (pois jamais profere decisões com força de definitividade);

5) a organização básica da Administração depende de lei, entretanto, devemos lembrar que o Presidente da República, por decreto autônomo, tem competência para tratar do funcionamento e organização da Administração Federal, desde que a medida não implique aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos.



Questão 02

(Procurador da Fazenda Nacional/2002) – Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material.

a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano.

b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar.

c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais.

d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público.

e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria de uma nova indústria em determinado Estado-federado.

Gabarito: D.

Comentários:

Num sentido objetivo, material ou funcional a expressão Administração Pública relaciona-se com as inúmeras atividades finalísticas que estão englobadas dentro da função administrativa. Nesse sentido, em suma, interessa-nos saber quais são as atividades que justificam a existência da Administração.

Nesse contexto, quais são as atividades finalísticas desenvolvidas pela Administração Pública? São em número de quatro: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção administrativa.

O fomento é a atividade pela qual a Administração Pública incentiva a iniciativa privada de interesse público. Esse incentivo não deve ser entendido como cooperação (atuação conjunta da Administração e da iniciativa privada), mas como a outorga de auxílio material ao ente privado para o desenvolvimento de suas atividades. Queremos dizer que o Poder Público, quando fomenta uma atividade, não estará desempenhando-a diretamente (não atuará junto com o particular), mas auxiliando a iniciativa privada a fazê-lo.

Tal auxílio pode assumir inúmeras formas, sendo as mais comuns (1) o repasse de recursos orçamentários, (2) a outorga de incentivos fiscais (isenções, p. ex) e creditícios (financiamentos com juros facilitados, p. ex), (3) a concessão, permissão ou autorização de uso gratuito de bens públicos etc.

Alguns entendem que o Poder Público só pode fomentar entidades que, além de exercerem atividades de caráter social (de interesse da coletividade), não tenham fins lucrativos. Diversamente, outros aceitam que o Poder Público fomente também entidades que tenham fins lucrativos (as empresas em geral), desde que o auxílio implique em benefício não só para a entidade, mas para a coletividade em geral.

Exemplo do primeiro caso, mais comum, é a destinação de recursos orçamentários a uma entidade de assistência social (e, portanto, sem fins lucrativos), que dê abrigo para menores carentes; exemplo do segundo é a concessão por um Município de isenção de IPTU, por certo período, para empresas que vierem a se instalar em seu território (não só as empresas serão beneficiadas, mas também a população em geral, já que inúmeros postos de trabalho serão criados). Como se conclui pela última alternativa, a ESAF aceita a utilização do fomento também nesta segunda hipótese.



Já a polícia administrativa é a atividade mediante a qual a Administração limita o exercício de atividades e o gozo de direitos individuais em prol do interesse público. Por exemplo, se alguém quiser construir uma casa, instalar uma lanchonete, dirigir um veículo em via pública, portar arma etc, terá que se sujeitar a uma séria de regras (previstas em lei), cuja obediência é fiscalizada pela Administração. Essa atividade de fiscalização nada mais é do que a polícia administrativa (ou poder de polícia).

Em continuação, serviço público é a atividade por meio da qual o Poder Púbico, diretamente ou indiretamente (por meio de terceiros), busca satisfazer de forma concreta e imediata determinada necessidade pública.

Água, luz, esgoto, telefonia, energia elétrica são necessidades de todos e de cada um dos membros da coletividade. Sempre que o Poder Público atuar tendo em vista a satisfação de qualquer dessas necessidades, seja desempenhando diretamente a atividade, seja regulando o seu desempenho por terceiros (delegatários), será serviço público a atividade que estará desenvolvendo.

Por fim, intervenção administrativa é atividade que se desdobra em duas: atos concretos do Poder Público que intervém na propriedade de certo(s) administrado(s), com vistas à satisfação de algum interesse público (desapropriação, servidão administrativa, tombamento etc); e a atuação direta do Estado no domínio econômico, nas hipóteses autorizadas no art. 173 da Constituição (segurança nacional ou relevante interesse coletivo).

São exemplos de atos de intervenção administrativa: desapropriação de um imóvel para a construção de um hospital público, tombamento de um bem por seu elevado valor histórico; criação de uma empresa pública para fabricar peças de aviação, criação de uma sociedade de economia mista para explorar atividade mineradora etc.

Você não pode confundir a intervenção administrativa, na primeira modalidade, com a polícia administrativa. Naquela, a atuação do Poder Público recai sobre bens e direitos de indivíduos determinados (a desapropriação, o tombamento, a servidão recaem sobre o bem de alguém). Já a polícia administrativa é atividade de caráter genérico, que incide indistintamente sobre todos os administrados, de forma isonômica. Qualquer um que quiser edificar, tirar carteira de motorista, instalar lanchonete estará sujeito a idênticas restrições e obrigações.

Apresentamos as atividades finalísticas da Administração compreendidas no conceito de função administrativa. Mas, e o concurso público, a licitação, os contratos em geral, em qual dessas atividades se enquadram? Em nenhuma, pois eles se enquadram em uma série de atividades exercidas pela Administração como pressuposto para o desempenho de uma atividade propriamente finalística.

Para a Administração prestar um serviço público ou exercer o poder de policia, por exemplo, necessita de pessoal e recursos materiais (bens móveis e imóveis, recursos financeiros). Todas as atividades que envolvem a formação deste corpo de pessoal e a aquisição de recursos materiais, o aparelhamento da Administração, são chamadas atividades-meio: atividades exercidas como condição para que uma das atividades finalísticas possa ser desempenhada.

Após essa exposição da matéria, é simples a análise das alternativas:

a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano: atividade de serviço público. Como acima afirmado (e voltaremos ao ponto em aula próxima), o Poder Público pode prestar um serviço público diretamente, por seus



órgãos e entidades, ou indiretamente, delegando sua prestação a terceiros. De qualquer modo, é da atividade (finalística) de serviço público que se trata;

b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar: atividade (finalística) de intervenção administrativa;

c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais: exercício da atividade (finalística) de polícia administrativa;

d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público: esta é a resposta da questão. A nomeação de um servidor (ou a contratação de um empregado) é atividade-meio da Administração, não se incluindo entre suas atividades finalísticas;

e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado: atividade (finalística) de fomento.


1) as atividades que justificam a existência da Administração são denominadas finalísticas, sendo em número de quatro: fomento, polícia administrativa ou poder de polícia, serviço público e intervenção administrativa;

2) fomento é a atividade de incentivo ä iniciativa privada de interesse público. A ESAF aceita o fomento tanto com relação a entidades sem fins lucrativos (todos aceitam), como com relação a entidades com fins lucrativos (as empresas em geral), desde que o auxílio do Poder Público reverta também para a coletividade em geral;

3) polícia administrativa é a atividade mediante a qual a Administração limita o exercício de atividades e o gozo de direitos individuais em prol do interesse coletivo. Tal atividade parte da previsão das limitações em lei, e incide de modo genérico, sobre todos os administrados;

4) serviço público é a atividade mediante a qual o Poder Público, diretamente (órgãos e entidades administrativos) ou indiretamente (delegatários) satisfaz as mais diversas necessidades coletivas;

5) intervenção administrativa é a atividade mediante a qual o Poder Público (1) intervém na propriedade privada, por meio de atos que atingem destinatários determinados (desapropriação, por exemplo); ou (2) atua diretamente no domínio econômico, através das empresas estatais, por motivos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo (CF, art. 173);

6) além dessas quatro atividades (finalísticas), a Administração exerce inúmeras atividades-meio (concursos públicos, licitações, celebração de contratos etc), com o objetivo de compor seu aparelhamento material e humano para o exercício de alguma atividade finalística.

Questão 03

(Auditor do Tesouro Municipal – Natal) - A Administração Pública, em sentido objetivo, no exercício da função administrativa, engloba as seguintes atividades, exceto:

a) polícia administrativa

b) serviço público



c) elaboração legislativa, com caráter inovador

d) fomento a atividades privadas de interesse público

e) intervenção no domínio público

Gabarito: C

Comentários:

Pela que apresentamos na questão anterior, não há dificuldade, acreditamos, em se concluir que a resposta correta é a alternativa c.

Duas observações.

A Administração Pública, no exercício da função administrativa, jamais exerce atividade legislativa com caráter inovador (criação de direitos e obrigações). Contudo, o Poder Executivo o faz, como função atípica (edição de medidas provisórias).

A atividade de intervenção administrativa aparece nas provas também com as designações intervenção na propriedade privada e intervenção no domínio econômico (mais raro). O termo que a ESAF utilizou nesta questão é bastante interessante e deve ser memorizado: intervenção no domínio público. Com esta expressão a ESAF refere-se à mesma atividade que no comentário anterior designamos intervenção administrativa.

Questão 04

(Procurador da Fazenda Nacional/1998) - Sobre os conceitos de Administração Pública, é correto afirmar:

a) em seu sentido material, a Administração Pública manifesta-se exclusivamente no Poder Executivo

b) O conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido no conceito funcional de Administração Pública

c) Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder Legislativo

d) no sentido orgânico, Administração Pública confunde-se com a atividade administrativa

e) A Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções tripartites do Estado

Gabarito: E

Comentários:



a) em seu sentido material, a Administração Pública manifesta-se exclusivamente no Poder Executivo (errada).

No comentário anterior desmembramos o conceito de Administração Pública a partir de uma perspectiva material, que tem por base as diferentes atividades finalísticas compreendidas na função administrativa. Como vimos são as atividades de fomento, polícia administrativa, serviços públicos e intervenção administrativa. Além disso, falamos também das atividades-meio administrativas.

No comentário à primeira questão, por sua vez, afirmamos que cada um dos Poderes exerce uma das três funções do Estado de forma típica e as demais de forma atípica.

Neste ponto, é oportuno respondermos ä seguinte indagação: afinal, dentre as atividades finalísticas abrangidas dentro da função administrativa, quais são desempenhadas pelos Poderes Legislativo e Judiciário (que exercem a função administrativa de forma atípica)?

Quanto ao Poder Legislativo, praticamente nenhuma. Devemos diferenciar com clareza: o Poder Legislativo elabora atos normativos que tratam de matérias administrativas (modalidades de fomento, limitações administrativas, formas de intervenção na propriedade privada). Todavia, ele não exerce atos concretos (função administrativa) em qualquer dessas matérias (isto quem faz é o Poder Executivo).

Como atuações isoladas do Poder Legislativo podemos citar a retomada de uma delegação de serviços públicos antes do prazo inicialmente fixado por motivo de interesse público (a encampação, que é um ato concreto feito mediante lei) e a declaração de desapropriação de bens e direitos (que pode ser feita não só por decreto do Executivo, o que é a prática normal, mas também por lei).

Com relação ao Judiciário, a única hipótese de exercício de atividade finalística que vislumbramos é o poder de polícia conferido ao magistrado no curso das audiências judiciais (para determinar silêncio a um advogado que esteja utilizando-se de expressões de baixo calão, para fazer retirar-se do recinto alguém que esteja portando-se inconvenientemente).

Pois bem, trouxemos esses esclarecimentos para que você possa ter uma noção mais próxima de quais são, na imensa maioria das vezes, as atividades administrativas desempenhadas pelos Poderes Legislativo e Judiciário: são as atividades-meio, as atividades de composição do aparelhamento material e humano de cada um destes Poderes para o desempenho de suas funções típicas, a legislativa e a jurisdicional.

Apesar dessa colocação, verdadeira, você pode considerar sem medo que afirmações como a ora analisada estão erradas: a ESAF não costuma adentrar mais profundamente na análise deste ponto, exigindo somente que você saiba que a função administrativa (Administração Pública em sentido material), é exercida por todos os Poderes, pelo Executivo de forma típica e pelos demais de forma atípica.

b) O conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido no conceito funcional de Administração Pública (errada).

Há um terceiro conceito de Administração Pública, que parte dos sujeitos que exercem a função administrativa.

Nessa acepção, chama-se de Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico ao conjunto de agentes, órgãos e entidades que exercem a função administrativa.



Nessa definição estão incluídas todas as pessoas físicas que exercem alguma função pública (os agentes públicos), as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e os órgãos que as integram (a chamada Administração Direta), as entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, que no conjunto compõem a Administração Indireta de cada uma das pessoas políticas).

Na aula de questões sobre organização administrativa aprofundaremos o estudo do assunto. De momento, você deve guardar que o conceito de Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico baseia-se nos sujeitos que exercem a função administrativa (ao passo que o conceito material tem por base as atividades abrangidas na função administrativa); e que, também nessa acepção, todos os Poderes possuem Administração Pública.

Daí concluímos que a alternativa está errada: o conjunto de órgãos e entidades administrativas corresponde ao conceito formal, subjetivo ou orgânico de Administração Pública, e não no conceito funcional (objetivo ou material).

c) Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder Legislativo (errada).

Alternativa errada. Conforme já assinalamos, em sentido objetivo (e também no subjetivo) a Administração Pública manifesta-se nos três Poderes.

d) no sentido orgânico, Administração Pública confunde-se com a atividade administrativa (errada).

No sentido orgânico (subjetivo ou formal) o conceito de Administração parte dos sujeitos que exercem a função administrativa. É o conceito objetivo, material ou funcional que toma por ponto de referência as atividades abrangidas na função administrativa.

Alternativa errada.

e) A Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções tripartites do Estado (certa).

A administração Pública, materialmente, significa função administrativa, a qual constitui uma das funções tripartites do Estado.

Esta alternativa é a correta.

Síntese dos Comentários:

1) em sentido subjetivo, formal ou orgânico Administração Pública corresponde ao conjunto de agentes, órgãos e entidades que exercem a função administrativa. Este conceito tem por base os sujeitos que exercem a função administrativa;

2) seja em sentido objetivo, material ou funcional, seja em sentido subjetivo, formal ou orgânico, todos os Poderes possuem Administração Pública (apesar de serem poucas as atividades administrativas finalísticas exercidas pelos Poderes Legislativo e Judiciário).



Questão 05

(Auditor do Tesouro Municipal – Natal) - A influência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro é notável. Entre os institutos oriundos do direito francês abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro.

a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público.

b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público.

c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo.

d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.

e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública.

Gabarito: C.

Comentários:

Não se assuste. A ESAF não está querendo que você saiba a origem de cada um dos institutos estudados em Direito Administrativo. Ela apenas está exigindo que você saiba qual dos cinco institutos listados nas alternativas não integra o sistema administrativo brasileiro.

Vamos às alternativas.

a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público.

Esse “regime de natureza legal” para os servidores das pessoas jurídicos de direito público nada mais é do que o regime estatutário dos servidores que integram a Administração direta, autárquica ou fundacional de direito público.

Como é sabido, há dois regimes de pessoal básicos na Administração Pública: o celetista, que tem caráter eminentemente contratual, cujo diploma básico é a Consolidação das Leis do Trabalho; e o estatutário, de natureza eminentemente legal, unilateral, e que pode ser utilizado pelos entes de direito público.

O sistema celetista pode ser utilizado para o pessoal de toda a Administração direta e indireta. Não, porém, em todas as situações. Há funções (denominadas por alguns funções típicas de Estado) que exigem garantias especiais para serem adequadamente exercidas, as quais não existem no regime celetista. Dentre essas garantias sobressai a estabilidade, a garantia de não-dispensa sem justa causa.

Tais funções, desse modo, só podem ser adequadamente desenvolvidas por servidores públicos, agentes administrativos sujeitos a regime estatutário, que não podem ser dispensados sem justa causa. Um AFRF, por exemplo, jamais poderia exercer com tranqüilidade a atividade de fiscalização tributária se soubesse que, a todo momento, conforme a empresa ou a pessoa física que estivesse fiscalizando, poderia ser posto “na rua” sem maiores considerações. Daí decorre que o cargo de AFRF só pode ser titularizado por servidor público, agente sob regime jurídico estatutário.

Concluindo, o “regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público” é instituto que integra o sistema administrativo brasileiro.



b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público.

A responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviço público pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, é expressamente prevista no art. 37, parágrafo sexto, da Constituição.

De acordo com essa teoria, a responsabilidade destas pessoas surge independentemente de atuação culposa ou dolosa de seu agente. Basta para tanto que o agente, nesta condição, cause danos a particular (a responsabilidade é excluída quando o dano decorre de culpa exclusiva do particular, e diminuída em caso de culpa concorrente do agente e do particular).

A teoria da responsabilidade objetiva, assim, é instituto também consagrado pelo nosso sistema administrativo, inclusive em sede constitucional.

c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo.

Este é o instituto que não tem previsão no sistema administrativo brasileiro.

Existem dois grandes sistemas de controle dos atos praticados pela Administração Pública: o francês ou do contencioso administrativo e o inglês ou da jurisdição única.

No sistema francês (ou do contencioso administrativo), não adotado no Brasil, há uma divisão de competência jurisdicional. O Poder Judiciário têm competência para apreciar os litígios que não envolvem a Administração Pública, tendo força para resolvê-los com definitividade. Já as contendas jurídicas envolvendo a Administração são apreciadas por órgãos que integram a própria estrutura da Administração Pública, os quais também proferem decisões com força de coisa julgada, insuscetíveis de revisão pelo Poder Judiciário. É nesse sistema que a decisão do contencioso administrativo tem “natureza judicante” (decide definitivamente o conflito).

Já no sistema inglês (ou da jurisdição única ou do controle jurisdicional), adotado em nosso País, não há restrição à atuação do Poder Judiciário: este tem competência para solucionar definitivamente tanto os conflitos jurídicos entre particulares como aqueles que tenham como uma de suas partes (ou mesmo as duas) entidades da Administração Pública.

Nesse sistema, qualquer que seja o ato praticado pela Administração, ou a decisão dela emanada, sempre há possibilidade de sua revisão na esfera jurisdicional, e apenas esta profere decisões definitivas, insuscetíveis de alteração após seu trânsito em julgado. Aqui, a esfera administrativa, salvo hipóteses excepcionalíssimas (habeas-data e justiça desportiva) é somente uma alternativa para o administrado.

Este, se inconformado com qualquer conduta da Administração, poderá tomar qualquer uma dessas atitudes: (1) buscar diretamente o socorro do Poder Judiciário; (2) iniciar uma discussão na esfera administrativa e, antes de proferida qualquer decisão nesta esfera, buscar a tutela do Judiciário; (3) iniciar a discussão no âmbito administrativo e aguardar uma resposta, e só então, se com ela não concordar, apresentar sua pretensão ao Poder Judiciário.

No Brasil, portanto, “natureza judicante” possui apenas o contencioso judicial (os processos que correm perante o Poder Judiciário), não o administrativo. Esta é a resposta da questão.



d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.

As cláusulas exorbitantes são prerrogativas conferidas com exclusividade à Administração, ao contratar sob regime de direito público (embora também possam ser previstas, de forma menos acentuada, nos contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado, como veremos na aula própria).

Exemplificativamente, podemos citar entre as cláusulas exorbitantes as prerrogativas da Administração de alterar e rescindir unilateralmente os contratos administrativos.

Não resta dúvida de que essas cláusulas integram nosso sistema administrativo: em termos teóricos, decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado; a nível legislativo, estão previstas principalmente na Lei 8.666/93.

e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública.

A moralidade é dos princípios fundamentais da Administração Pública, com previsão no caput do art. 37 da Constituição Federal. Integra, portanto, nosso sistema administrativo.

Síntese do comentário (apenas sistemas de controle):

1) há dois grandes sistemas de controle dos atos praticados pela Administração Pública, o francês ou do contencioso administrativo e o inglês ou da jurisdição única;

2) no sistema francês há uma divisão da competência jurisdicional: o Poder Judiciário emite decisões definitivas em litígios envolvendo particulares; e órgãos da própria Administração Pública (comumente chamados Tribunais Administrativos) resolvem, também definitivamente, os conflitos em que uma ou ambas as partes sejam da Administração Pública;

3) no sistema inglês, vigente no Brasil, é o Judiciário competente para apreciar e solucionar definitivamente conflitos que envolvam somente particulares ou também a Administração. Em nosso País (salvo habeas-data e justiça desportiva) a esfera administrativa (o contencioso administrativo) afigura-se apenas como uma alternativa de utilização facultativa para o administrado. Ademais, em nenhuma hipótese a Administração profere decisões com força de definitividade. Daí se conclui que “natureza judicante”, em nosso sistema, apenas o contencioso judicial possui.

Questão 06

(Técnico da Receita Federal/2003) - No conceito de Direito Administrativo, pode se entender ser ele um conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem relações entre órgãos públicos, seus servidores e administrados, no concernente às atividades estatais, mas não compreendendo

a) a administração do patrimônio público.

b) a regência de atividades contenciosas.

c) nenhuma forma de intervenção na propriedade privada.

d) o regime disciplinar dos servidores públicos.

e) qualquer atividade de caráter normativo.



Gabarito: B.

Comentários:

Realmente, este tipo de questão não deveria ser elaborado. Todo doutrinador tem “seu” conceito de Direito Administrativo, no qual justifica seus posicionamentos centrais sobre a disciplina. Conforme tais posicionamentos, a resposta de uma questão como esta sofre alterações.

A título ilustrativo, transcrevemos os conceitos de três de nossos principais administrativas.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, Direito Administrativo é “o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem”.

Para Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo consiste no “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

E para Maria Sylvia Zanella di Pietro Direito Administrativo “é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza política”.

Apresentados estes três conceitos, vejamos, dentre as matérias mencionadas nas alternativas da questão, aquela que foi considerada pela ESAF como não compreendida pelo Direito Administrativo:

a) a administração do patrimônio público.

Alternativa errada. A gestão (ou administração) do patrimônio público é matéria integrante do Direito Administrativo para a unanimidade de nossos doutrinadores. Ademais, são inúmeros os diplomas legais que cuidam, exclusivamente ou não, deste assunto. A Lei 8.666/93, por exemplo, está recheada de regras relativas à alienação de bens públicos (e alienação de bens é um dos temas estudados dentro de administração do patrimônio público).

b) a regência de atividades contenciosas.

Foi esta a alternativa considerada correta pela banca. Veja-se que, dentre os conceitos apresentados, este posicionamento é defendido pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

É difícil concordar com a posição da Professora. Basta nos lembramos, na esfera federal, do Processo Administrativo Disciplinar, regulado na Lei 8.112/90, processo de utilização obrigatória para a punição de servidores públicos da União, suas autarquias e fundações públicas.

Ninguém vai negar que se trata de atividade contenciosa: regra geral, no âmbito deste processo haverá a acusação formal (indiciação) de um servidor, da qual este se defenderá (eis aí a contenciosidade). E, desde sempre, foi o Direito Administrativo quem estudou este processo, dentre inúmeros outros.



Em vista disso, a maioria da doutrina não faz a mesma ressalva que a Professora Di Pietro, compreendendo no Direito Administrativo o regramento da atividade contenciosa na esfera administrativa. Para provas da ESAF, no entanto, fique com a posição manifestada pela banca nesta questão.

c) nenhuma forma de intervenção na propriedade privada.

Alternativa errada. A intervenção na propriedade privada (ou intervenção administrativa) é uma das atividades finalísticas da Administração. Não resta a menor dúvida de que incumbe ao Direito Administrativo seu estudo.

d) o regime disciplinar dos servidores públicos.

Atenção. Regime disciplinar dos servidores públicos é o conjunto de regras que regulam os deveres, as obrigações e as responsabilidades dos servidores públicos, bem como as sanções que a eles podem ser impostas por atos que se relacionem ao desempenho de suas funções.

Cada esfera de governo possui autonomia para estabelecer tais regras para seus servidores, e ninguém nega que tais regras são objeto de estudo do Direito Administrativo. A ESAF também tem tal entendimento, como se conclui por esta alternativa, apesar de considerar que o processo para a imposição de penalidades não se encontra no âmbito de estudo da disciplina, como ressaltamos no segundo comentário da questão.

e) qualquer atividade de caráter normativo.

A Administração atua sob a égide do princípio da legalidade, na dependência de lei. Uma vez elaborada a lei, a Administração, como condição para que possa aplicá-la, deve detalhar seus dispositivos. Tal tarefa tem natureza evidentemente normativa, e constitui objeto de estudo do Direito Administrativo.


1) a seguir, apresentamos alguns conceitos de Direito Administrativo elaborados por nossos estudiosos;

2) Celso Antônio Bandeira de Mello: “o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem”;

3) Hely Lopes Meirelles: “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

4) Maria Sylvia Zanella di Pietro: “é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza política”.

5) nesta questão a ESAF adotou o conceito da Professora Di Pietro, sacando fora do Direito Administrativo a atividade de natureza contenciosa. Esta não é a opinião predominante, mas você deve conhecê-la (e considerá-la correta) para fins de prova da ESAF.



Questão 07

(Auditor-Fiscal da Receita Federal/2003) - O estudo do regime jurídico-administrativo tem em Celso Antônio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurídico-administrativo é construído, fundamentalmente, sobre dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princípios são:

a) indisponibilidade do interesse público pela Administração e supremacia do interesse público sobre o particular.

b) legalidade e supremacia do interesse público.

c) igualdade dos administrados em face da Administração e controle jurisdicional dos atos administrativos.

d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pública e finalidade pública dos atos da Administração.

e) legalidade e finalidade.

Gabarito: A.

Comentários:

Há dois regimes jurídicos aos quais pode estar submetida a Administração: o regime jurídico de direito público (regime jurídico-administrativo) e o regime de direito privado. Com a expressão regimes jurídicos da Administração Pública designamos, genericamente, estes dois regimes.

Antes de mais nada, o que é um regime jurídico? Nada mais que o conjunto de regras e princípios jurídicos aplicáveis em determinada situação. Dessa forma, ao falarmos em regimes jurídicos da Administração, estamos nos referindo ao conjunto de princípios e regras que disciplinam a atuação da Administração.

O primeiro destes regimes, e indiscutivelmente o mais importante, é o regime de direito público ou jurídico-administrativo (objeto da questão), que é o regime que disciplina a conduta da Administração quando ela se move na busca do interesse público.

Esse regime, para o Professor Bandeira de Mello, é construído a partir de dois princípios básicos: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade do interesse (portanto, a resposta da questão é a alternativa a).

O primeiro princípio legitima a posição de superioridade da Administração perante o particular, quando seu norte de atuação é a consecução do interesse público. Tal superioridade manifesta-se, em termos jurídicos, por uma série de prerrogativas e privilégios exclusivos da Administração, tais como a especial eficácia que possuem os atos administrativos (seus atributos) e as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. A nota essencial deste princípio é, pois, a posição de superioridade da Administração perante os administrados, o que justifica a afirmação de que as relações jurídico-administrativas (disciplinadas pelo regime jurídico-administrativo) caracterizam-se pela verticalidade (termo que indica a posição superior da Administração).



O segundo princípio complementa o primeiro. Se o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado legitima a idéia de preponderância da Administração, o princípio da indisponibilidade do interesse público impõe a ela a busca incessante do interesse público.

Sempre que a lei confere uma competência para a Administração, no âmbito do regime de direito público, o faz tendo em vista a satisfação de um interesse público. Por conseguinte, tais competências são de utilização obrigatória, na forma definida em lei, sempre que o requerer o interesse público. Essa é, na essência, a idéia-base que consagra o princípio da supremacia do interesse público.

É comum a afirmação de que o regime jurídico-administrativo pode ser sintetizado em duas palavras: prerrogativas e sujeições. O princípio da supremacia é o fundamento das prerrogativas administrativas; o princípio da indisponibilidade é a base das sujeições, que visam assegurar que a Administração atue sempre de forma a realizar o interesse público e, ademais, que o faça de forma a respeitar a esfera de autonomia constitucionalmente assegurada ao indivíduo, seus direitos fundamentais consagrados na Constituição.

O outro regime aplicado à Administração é o de direito privado, utilizado nas situações em que a Administração atua na busca de interesses não considerados públicos, mas do próprio aparelho administrativo (por exemplo, quando a Administração aluga um imóvel de um particular). Neste caso Administração/administrado encontram-se em posição de isonomia, sendo a relação, pos, marcada pela horizontalidade.

Essa é uma visão geral dos regimes a que pode estar submetida a Administração. Nas questões que seguem aprofundaremos a análise do tema

Síntese do comentário:

1) Regime jurídico é o conjunto de regras e princípios jurídicos aplicáveis em certa situação. Regimes jurídicos da Administração Pública, são, então, as regras e princípios jurídicos que podem reger a conduta administrativa;

2) há dois regimes aplicáveis à Administração: o regime de direito público ou jurídico-administrativo e o de direito privado;

3) o primeiro tem lugar quando a Administração se conduz visando à satisfação de algum interesse público, o segundo quando ela busca a satisfação de interesses do próprio aparelho administrativo;

4) com base nesta diferenciação, diz-se que a nota essencial do regime jurídico-administrativo é a posição de superioridade da Administração perante o administrado (verticalidade da relação), ao passo que a característica essencial do regime de direito privado, quando aplicável à Administração, é a igualdade entre ela e o administrado (horizontalidade na relação);

5) para Bandeira de Mello os princípios básicos do regime jurídico-administrativo são o da supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse publico. O primeiro assegura a posição prevalente da Administração frente ao particular, e justifica as prerrogativas administrativas; o segundo impõe à Administração a busca incessante do interesse público, e justifica todas as restrições a ela impostas, que têm por finalidade assegurar que a Administração não se afaste do seu objetivo (realização do interesse público) e atue respeitando a esfera de autonomia do indivíduo, seus direitos fundamentais consagrados na Constituição.



Questão 08

(Especialista MPOG/2002) – Em relação ao regime jurídico-administrativo, é falso afirmar :

a) abrange exclusivamente as pessoas jurídicas de direito público.

b) caracteriza-se pela verticalidade e unilateralidade da relação jurídica entre Estado e administrado.

c) ampara a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

d) impõe condicionamento ao exercício do poder discricionário da Administração.

e) aplica-se exclusivamente no âmbito do Poder Executivo.

Gabarito: E.

Comentários:

a) abrange exclusivamente as pessoas jurídicas de direito público.

Não há como se concordar com este entendimento da ESAF (a alternativa foi tida por certa, mas está errada), pois o regime jurídico-administrativo aplica-se a toda a Administração Pública, tanto com relação às entidades de direito público (os entes políticos, as autarquias e as fundações de direito público), como com relação às entidades de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado).

O que se pode corretamente afirmar, apenas, é que o regime aplica-se precipuamente às entidades de direito público. Contudo, é indiscutível sua incidência também nas relações jurídicas formadas pelas entidades de direito privado.

Vamos aclarar a questão.

Como se sabe, e será melhor analisado na aula própria, as autarquias são entidades de direito público da Administração Indireta criadas para o desempenho de atividades tipicamente estatais. Em função do tipo de atividade que exercem, quando estiverem atuando, o farão em regra sob a égide do regime jurídico administrativo. O INSS, por exemplo, autarquia federal, quando estiver fiscalizando o recolhimento de contribuições previdenciárias, atuará com superioridade sobre os fiscalizados (os administrados), praticando atos imperativos (intimando os contribuintes para apresentar documentação, lavrando auto de infração por falta de recolhimento da contribuição etc).

Já as empresas públicas e sociedades de economia mista, entidades da Administração Indireta de direito privado, podem atuar na prestação de serviços públicos ou no desempenho de atividade tipicamente econômica. Quando atuarem nesta segunda área, o art. 173, § 1˚, é taxativo: sujeitar-se-ão ao regime próprio da iniciativa privada, inclusive quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Este dispositivo dá a idéia de que a elas será aplicado o regime de direito privado, isto é certo, mas não pode levar-nos à conclusão de que o regime jurídico-administrativo não terá incidência.

O correto significado do dispositivo é este: como tais entidades atuam no domínio tipicamente privado, não poderão situar-se em posição de superioridade perante as



empresas em geral. Neste domínio vige o princípio da isonomia, e é o mesmo aplicável também às entidades da Administração Indireta que nele atuarem. Se uma empresa pública fabricante de bens celebrar um contrato de fornecimento com um particular, ambos se encontrarão em situação de igualdade jurídica (não poderá a entidade, por exemplo, rescindi-lo ou alterá-lo por ato unilateral). É isso que o art. 173, § 1˚ quer assegurar.

Mas, e se esta empresa pública quiser contratar alguém para fazer reparos em suas instalações, ou quiser adquirir um imóvel, ou contratar pessoal para seus quadros permanentes. Poderá fazê-lo livremente, como os particulares em geral? Jamais, no primeiro e no segundo caso ela terá que observar o procedimento de licitação, no terceiro, terá que realizar um concurso público. Que são a obrigatoriedade de licitação e concurso público? Nada mais do que restrições, sujeições impostas à empresa pública, decorrentes do princípio da indisponibilidade do interesse público, um dos princípios básicos do regime jurídico-administrativo..

Outro ponto que pode ser lembrado: não estará esta entidade sujeito a controle pelo seu Ministério supervisor, o controle finalístico? É claro que estará. E o que é este controle? Mais uma restrição imposta à empresa pública, típica do regime jurídico-administrativo.

Fique então, com esta idéia essencial: o regime jurídico-administrativo é composto não só de prerrogativas, mas também de sujeições. Podemos dizer que ele incide com mais força sobre as entidades de direito público apenas com relação às prerrogativas. Já com relação às restrições não há diferença de relevo (todas as entidades da Administração, de direito público ou privado, estão sujeitas à licitação, ao concurso público, ao controle pelo Ministério supervisor, entre outras restrições).

O que ocorre é que, em determinadas situações suas prerrogativas não são aplicáveis (em relações marcadas pela isonomia, onde a Administração não prevalece sobre o particular por não estar visando ao interesse público), e com maior freqüência nestas situações temos uma entidade administrativa de direito privado.

Por fim, adote a incorreta posição da ESAF nesta questão, e memorize-a para uma futura prova (sinceramente: acredito que a ESAF não vá repetir este erro).

b) caracteriza-se pela verticalidade e unilateralidade da relação jurídica entre Estado e administrado.

A afirmação está correta. O regime jurídico-administrativo assegura à Administração sua prevalência sobre o particular, quando seu norte é o interesse público. Em vista disso, diz-se que as relações formadas sob o pálio deste regime são caracterizadas pela verticalidade.

Essa verticalidade manifesta-se mediante a posse de prerrogativas exclusivas pela Administração. Uma dessas prerrogativas, e das mais importantes, é a unilateralidade de sua atuação, ou seja, o poder de impor-se ao particular, prescindindo de sua anuência para praticar os atos necessários ao atingimento do interesse público.

A unilateralidade aplica-se também aos contratos administrativos, que se formam bilateralmente (somente com concordância do administrado), mas podem posteriormente ser alterados por ato unilateral da Administração (sem necessidade de concordância do administrado)

c) ampara a presunção de legitimidade dos atos administrativos.



A presunção de legitimidade é um dos atributos dos atos administrativos, e efetivamente integra o regime jurídico-administrativo.

Como todas as demais prerrogativas administrativas, fundamenta-se no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

d) impõe condicionamento ao exercício do poder discricionário da Administração.

Perfeito. O condicionamento ao exercício do poder discricionário da Administração é uma das inúmeras restrições que tem seu fundamento no princípio da indisponibilidade do interesse público sobre o privado.

A idéia é sempre a mesma: a lei confere à Administração competência para agir em diversas situações. Ao fazê-lo, poderá permitir à Administração certa margem de liberdade, sempre com vistas a uma melhor satisfação do interesse público.

Evidentemente, esta margem de liberdade encontra-se condicionada não só à lei como a todos os demais princípios de nosso regime de direito público, dentre os quais, em particular, devemos ressaltar o princípio da razoabilidade.

e) aplica-se exclusivamente no âmbito do Poder Executivo.

Todos os Poderes da República exercem função administrativa. Logo, todos estão sujeitos às normas e princípios que compõem o regime jurídico-administrativo.

Alternativa errada.


1) apesar de a ESAF, nesta questão ter considerado (incorretamente) que o regime-jurídico administrativo aplica-se exclusivamente as pessoas jurídicas de direito público, na verdade ele incide, em maior ou menor grau, sobre toda a Administração Direta e Indireta. O que ocorre é que as entidades de direito público da Administração atuam com mais freqüência em situações nas quais se visa ao interesse público propriamente dito (da coletividade); razão pela qual não apenas se sujeitarão às restrições deste regime, mas em regra também gozarão de suas prerrogativas. Comparativamente, as entidades administrativas de direito privado participam mais de relações jurídicas caracterizadas pela isonomia, em que não se tem em vista o interesse público propriamente dito (mas o interesse da própria Administração), de forma que nestas relações, não gozarão das prerrogativas típicas do regime jurídico-administrativo, sujeitando-se, contudo, às suas restrições (além disso,quando atuarem visando ao interesse público, farão jus às prerrogativas administrativas);

2) as relações regidas pelo regime jurídico-administrativo tem como características a verticalidade (a posição de superioridade da Administração frente ao administrado) e a unilateralidade (também expressa idéia de superioridade da Administração, pois esta pode praticar os atos necessários ao atingimento do interesse público independentemente de anuência do administrado);

3) a presunção de legitimidade é um dos atributos dos atos administrativos, estando amparada pelo regime jurídico-administrativo;

4) o regime jurídico-administrativo não contém apenas prerrogativas para a Administração, mas também restrições, uma das quais são os condicionamentos impostos ao exercício de competências discricionárias;



5) todos os Poderes da República exercem função administrativa. Deste modo, a todos se aplica o regime jurídico-administrativo.

Questão 09

(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - O regime jurídico administrativo consiste em um conjunto de princípios e regras que balizam o exercício das atividades da Administração Pública, tendo por objetivo a realização do interesse público. Vários institutos jurídicos integram este regime.

Assinale, entre as situações abaixo, aquela que não decorre da aplicação de tal regime.

a) Cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.

b) Auto-executoriedade do ato de polícia administrativa.

c) Veto presidencial a proposição de lei.

d) Natureza estatutária do regime jurídico prevalente do serviço público.

e) Concessão de imissão provisória na posse em processo expropriatório.

Gabarito: C.

Comentários:

Quando analisamos a Administração Pública em sentido amplo e estrito, verificamos que, em sentido amplo, a expressão abarca tanto os órgãos políticos ou governamentais e suas funções eminentemente políticas, de comando e direção do Estado, como os órgãos e entidades administrativos, que exercem atividades de caráter administrativo, por meio das quais põem em execução as decisões políticas dos órgãos governamentais. Em sentido estrito, por sua vez, a expressão alcança apenas os órgãos e entidades administrativos.

Relembradas essas noções, podemos concluir que, dentre os institutos arrolados na questão, o que não é abrangido pelo regime jurídico-administrativo é o “veto presidencial à proposição de lei”. Trata-se de um ato eminentemente político, praticado pelo titular de um órgão político, a Presidência da República. A alternativa c, portanto, é a incorreta.

Quanto às demais alternativas, acreditamos que as duas primeiras não oferecem dificuldade: tanto as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos como a auto-executoriedade dos atos administrativos são institutos essenciais no âmbito do regime jurídico-administrativo.

A alternativa d - natureza estatutária do regime jurídico prevalente do serviço público – também traz instituto de central relevância no regime jurídico-administrativo: o regime estatutário dos servidores públicos.

Nesta alternativa, você pode estar com dúvida quanto à expressão “prevalente”, se está correta ou não. Está correta. Embora sejam dois os principais regimes de pessoal existentes na Administração Pública, o celetista e o estatutário, entende-se que o regime típico é o estatutário, pois as mais importantes funções administrativas (fiscalização, controle e auditoria, representação judicial etc) requerem, para seu



adequado desempenho, as garantias previstas apenas neste regime (a estabilidade e os direitos dela decorrentes, a reintegração, a recondução, o aproveitamento e a disponibilidade remunerada). A partir disto, pode-se considerar que o regime prevalente (que prevalece, que prepondera) no serviço público é o estatutário.

Com relação à última alternativa, a imissão provisória na posse é prerrogativa pela qual, no transcorrer de processos de desapropriação, é o Poder Público autorizado a tomar posse do bem a ser desapropriado antes do encerramento do processo, ou seja, antes da transferência da propriedade. Para tanto é necessário declaração de urgência, depósito do valor arbitrado pelo magistrado e pedido expresso de imissão no processo. É, indiscutivelmente, instituto típico (e de larga utilização) do regime jurídico-administrativo.


1) o veto presidencial à proposição de lei é ato de natureza política, excluído do âmbito do regime jurídico-administrativo;

2) embora dois sejam os principais regimes jurídicos no serviço público (regimes funcionais ou regimes de pessoal), o que se considera típico, prevalente, é o estatutário, em função das diversas funções administrativas que só podem ser adequadamente desempenhadas por agentes públicos detentores das garantias exclusivas deste regime (a estabilidade e os direitos dela decorrentes, a reintegração, a recondução, o aproveitamento e a disponibilidade remunerada);

3) imissão provisória na posse é a prerrogativa pela qual o Poder Público, no transcurso de um processo desapropriatório, tem autorizada a posse do bem antes da transferência da propriedade. Seus requisitos são: declaração de urgência, depósito do valor arbitrado pelo magistrado e pedido expresso de imissão no processo. É instituto típico do regime jurídico-administrativo.

Questão 10

(Procurador do BACEN/2002) – Tratando-se de relação jurídico-administrativa, assinale a opção falsa.

a) Nesta relação, uma das partes está em posição de supremacia em relação à outra.

b) A presunção de legitimidade dos atos administrativos decorre da natureza desta relação.

c) Para se configurar essa relação, basta que uma das partes seja pessoa jurídica integrante da Administração Pública Direta ou Indireta.

d) O fundamento da ação administrativa nesta relação é, necessariamente, a realização do interesse público.

e) Um ato de gestão de pessoal de uma fundação pública de direito público, quanto ao seu servidor, insere-se nesta relação.

Gabarito: C.

Comentários:



a) Nesta relação, uma das partes está em posição de supremacia em relação à outra (certa).

Relação jurídico-administrativa é a relação disciplinada exclusivamente pelo regime jurídico-administrativo, na qual uma das partes encontra-se em posição de supremacia perante a outra.

Esta exclusividade é essencial para caracterizarmos uma relação como jurídico-administrativa. Sabemos que em diversas situações um órgão ou entidade administrativo estará sujeito às restrições do regime jurídico-administrativo, mas não gozará de suas prerrogativas. Nessas situações não estaremos perante uma relação jurídico-administrativa, a qual só se considera formada quando incidem não só as restrições, mas também as prerrogativas do regime jurídico-administrativo.

Quando o Poder Público necessitar que um servidor exerça suas funções em outra localidade, determinará sua remoção de ofício, independentemente de sua concordância. Quando um particular estiver com os documentos de seu veículo irregulares, terá o mesmo retido até que regularize a situação. Se a Administração celebrar um contrato administrativo e for de interesse público sua extinção antes do prazo, unilateralmente rescindirá o contrato. Esses são apenas uns poucos exemplos de relações jurídico-administrativas, nas quais a Administração está em posição de supremacia.

b) A presunção de legitimidade dos atos administrativos decorre da natureza desta relação (certa).

Presume-se que todo ato administrativo é praticado em conformidade com a lei e que os fatos narrados pela Administração como justificadores da sua prática efetivamente ocorreram e ocorreram da forma declarada.

Tal presunção tem duas conseqüências imediatas: (1) assegura a imediata produção de efeitos do ato, mesmo que impugnada sua validade pelo particular, a qual só cessa quando uma decisão expressamente reconhece nele algum vício; e (2) inverte o ônus da prova, cabendo ao particular comprovar que o ato é ilegal ou baseado em fatos não ocorridos ou ocorridos de forma diversa da declarada pela Administração.

A presunção de legitimidade é um dos atributos dos atos administrativos, e tais atributos nada mais são que prerrogativas decorrentes da aplicação do regime jurídico-administrativo.

Alternativa correta.

c) Para se configurar essa relação, basta que uma das partes seja pessoa jurídica integrante da Administração Pública Direta ou Indireta (errada).

Essa é a alternativa errada. Só estamos perante uma relação jurídico-administrativa quando a pessoa jurídica integrante da Administração Pública esteja almejando o interesse público, e em vista disto encontre-se em posição de superioridade perante a outra parte na relação, usufruindo das prerrogativas administrativas. De outro modo, são as relações regidas exclusivamente pelo regime jurídico-administrativo.

Só a presença de uma entidade da Administração, contudo, não é suficiente. Basta pensarmos numa sociedade de economia mista que atua na área financeira, como o Banco do Brasil. Os contratos que a entidade celebra com os correntistas são tipicamente de direito privado, de modo que na relação não gozará ela, em regra, de prerrogativas administrativas (não poderá o Banco, por exemplo, alterar



unilateralmente as cláusulas inicialmente acordadas). Nesta hipótese, apesar da presença de uma pessoa jurídica da Administração, a relação formada não é jurídico-administrativa.

d) O fundamento da ação administrativa nesta relação é, necessariamente, a realização do interesse público (certa).

Sem dúvida. O princípio que alicerça a relação jurídico-administrativa é o da supremacia do interesse público sobre o privado.

Veja-se bem: supremacia do interesse público, não propriamente da Administração. Em outros termos: ela estará em posição superior apenas quando estiver buscando a realização do interesse público, como consta corretamente na alternativa.

e) Um ato de gestão de pessoal de uma fundação pública de direito público, quanto ao seu servidor, insere-se nesta relação (certa).

Servidor é o agente administrativo submetido ao regime estatutário, de natureza legal, unilateral. Um ato de gestão de pessoal de uma fundação pública de direito público, com relação a um seu servidor, é aplicação direta das regras do regime estatutário, e caracteriza relação jurídico-administrativa.

Basta pensarmos no exemplo da remoção de ofício, dado no início do comentário, para termos certeza desta afirmação.

Síntese do comentário:

1) relação jurídico-administrativa é a relação disciplinada exclusivamente pelo regime jurídico-administrativo, na qual uma das partes encontra-se em posição de supremacia perante a outra;

2) só se designa uma relação como jurídico-administrativo quando nela incidem não só restrições, mas também prerrogativas típicas do regime jurídico-administrativo;

3) não basta, para se configurar tal relação, a presença de uma pessoa jurídica da Administração Pública. Isso porque em inúmeras oportunidades a pessoa jurídica administrativa não estará em situação de preponderância frente à outra parte da relação (não gozará das prerrogativas administrativas), e em tais casos não estamos perante uma relação jurídico-administrativa;

4) decorre da natureza da relação jurídico-administrativa a presunção de legitimidade dos atos administrativos;

5) um ato de gestão de pessoal que incida sobre um servidor público é exemplo típico de relação jurídico-administrativa.

Questão 11

(Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná/2002) - Tratando-se do regime jurídico-administrativo, assinale a afirmativa falsa.

a) O regime jurídico-administrativo é entendido como um conjunto de regras e princípios que informa a atuação do Poder Público no exercício de suas funções de realização do interesse público.



b) Por decorrência do regime jurídico-administrativo, não se tolera que o Poder Público celebre acordos judiciais, ainda que benéficos, sem a expressa autorização legislativa.

c) A aplicação do regime jurídico-administrativo autoriza que o Poder Público execute ações de coerção sobre os administrados sem a necessidade de autorização judicial.

d) As relações entre entidades públicas estatais, de mesmo nível hierárquico, não se vinculam ao regime jurídico-administrativo, em virtude de sua horizontalidade.

e) O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos administrativos, bem como a execução de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretação.

Gabarito: D.

Comentários:

a) O regime jurídico-administrativo é entendido como um conjunto de regras e princípios que informa a atuação do Poder Público no exercício de suas funções de realização do interesse público (certa).

Sem comentários. É uma excelente definição de regime jurídico-administrativo.

b) Por decorrência do regime jurídico-administrativo, não se tolera que o Poder Público celebre acordos judiciais, ainda que benéficos, sem a expressa autorização legislativa (certa).

A afirmação expressa posição majoritária da doutrina. Embora não sejam poucas as vozes discordantes, entende-se predominantemente que é vedado ao Poder Público celebrar acordos judiciais, ainda que favoráveis, a não ser que exista autorização em lei para tanto (ou em ato normativo hierarquicamente equiparado).

Qual a origem da restrição? Os princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, basilares do regime jurídico-administrativo.

A Administração não tem vontade própria, autônoma: sua vontade advém de expressos comandos legais. É a lei, em sentido estrito (o ato normativo emanado do Poder Legislativo) que determina não só quais os interesses que deve a Administração satisfazer, mas também como ela procederá na gestão dos bens e recursos financeiros necessários para a satisfação desses interesses. Logo, apenas a lei poderá autorizar que, em dada situação, possa a Administração celebrar acordos perante o Poder Judiciário.

Por exemplo, se um particular impetra uma ação contra a União, alegando que um ato de um servidor público federal lhe causou danos no valor de R$ 50.000,00, apenas a lei pode autorizá-la, nesta situação em concreto, a firmar um acordo de valor intermediário, digamos, R$ 25.000,00. Do contrário, à falta de expresso comando legal, deverá a União atuar diligentemente perante a esfera judicial, trazendo aos autos elementos que excluam sua responsabilidade ou, quando isto não for possível, reduzam o valor pedido pelo particular, levando o processo até seu final, com a decisão do magistrado.



c) A aplicação do regime jurídico-administrativo autoriza que o Poder Público execute ações de coerção sobre os administrados sem a necessidade de autorização judicial (certa).

Esta é mais uma das aplicações do regime-jurídico administrativo: a auto-executoriedade dos atos administrativos, atributo pelo qual a Administração executa seus atos, em especial os que restringem a esfera jurídica do administrado, independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário.

É evidente que o administrativo sempre terá o direito de recorrer ao Judiciário, alegando a ilegitimidade da conduta administrativa. Não é a isto que o atributo se refere: seus efeitos são os de dispensar a Administração de obter a aquiescência do Judiciário antes de produzir atos que restrinjam de qualquer forma a esfera jurídica do administrado.

Ela pratica o ato e este já passa a produzir os efeitos que lhe são próprios (a criação da obrigação, o estabelecimento da restrição, a imposição da sanção, a extinção do direito etc), independentemente de prévia apreciação judicial, ressalvando-se ao particular atingido pelo ato, sempre, a possibilidade de buscar a tutela do Judiciário quando entender que o mesmo foi produzido de forma ilegal.

d) As relações entre entidades públicas estatais, de mesmo nível hierárquico, não se vinculam ao regime jurídico-administrativo, em virtude de sua horizontalidade (errada).

Embora seja tradicional a análise do regime jurídico-administrativo com base no binômio Administração/administrado, não devem restar dúvidas que ele se aplica também às relações formadas no seio da própria Administração Pública, mesmo quando nenhuma das entidades goza de superioridade sobre a outra.

Por exemplo, se três autarquias exercem função de fiscalização, será lícito que elas celebrem um convênio administrativo com o objetivo de troca de informações e aumento da eficiência de sua atuação. Tal pacto será firmado sob a égide do regime jurídico-administrativo, tendo em vista o interesse público que o norteia e a presença das entidades da Administração Pública.

e) O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos administrativos, bem como a execução de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretação (certa).

Em alternativas como esta, o que está se exigindo são as duas idéias centrais do regime jurídico-administrativo: superioridade da Administração frente ao particular, quanto aquela visa ao interesse público, e indisponibilidade destes interesses pela Administração.

Estas duas idéias iluminam toda a conduta administrativa, desde a elaboração de seus atos normativos, a execução de atos e a celebração de contratos, a interpretação e aplicação desses atos normativos, o trato do administrado. Tudo, absolutamente tudo que referir-se à Administração na sua missão de realização do interesse público deve ser analisado sob estas duas idéias fundamentais: ela predomina sobre o administrado, no grau necessário para assegurar a satisfação dos interesses públicos, e está obrigada a agir buscando a consagração destes interesses.




1) conceito da ESAF: O regime jurídico-administrativo é entendido como um conjunto de regras e princípios que informa a atuação do Poder Público no exercício de suas funções de realização do interesse público;

2) uma das aplicações deste regime, segundo entendimento majoritário, é a vedação à celebração de acordos judiciais pelo Poder Público, ainda que favoráveis, salvo mediante expressa autorização legislativa;

3) a auto-executoriedade dos atos administrativos é outra das aplicações deste regime;

4) as relações firmadas entre entidades estatais de mesmo nível hierárquico (sejam as entidades políticas, sejam as administrativas) também podem ser disciplinadas pelo regime jurídico-administrativo;

5) as idéias centrais do regime: superioridade da Administração, na busca do interesse público, e obrigatoriedade, para a Administração, de procurar tais interesses, fundamentam todo e qualquer ato (normativo ou concreto) praticado na esfera administrativa, bem como sua interpretação.

Pessoal, por hoje é só. Na próxima aula traremos questões tratando dos poderes e deveres administrativos.

Até lá.

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