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pecial e de recurso extraordinário, ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, respectivamente. d) A sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da ju-risprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em con-formidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos:diante da pequena probabilidade de reforma da decisão, é que se justifica a possibilidade de dispensa da pres-tação de caução nas hipóteses contempladas no inciso IV do artigo 521 do CPC.

e) Exigência da prestação nas hipóteses de dispensa, previstas no artigo 521: se houver ris-co de grave dano ou de incerta reparação, ainda assim o magistrado poderá exigir a presta-ção de caução, nos termos do parágrafo único do artigo 521. Ou seja, de um lado, o legisla-dor dispensa a prestação de caução (tornando a alienação de bens em hasta pública e o le-vantamento do depósito em dinheiro, em sede de cumprimento provisório, mais acessíveis a todos), mas de outro abriu a possibilidade da exigência da prestação de caução em haven-do dano grave ou de incerta reparação. O parágrafo único do artigo 521 torna “letra morta” as hipóteses de dispensa de prestação de caução, previstas no incisos I a IV do mesmo dis-positivo legal, pois, a realização de eventual leilão sempre vai gerar dano grave ou de incerta reparação.

18.3.11 PROCESSAMENTO DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO

O cumprimento provisório é desencadeado através de simples requerimento por parte do credor, dirigido ao juízo competente, nos termos do artigo 522 do CPC. No CPC/15 também não há mais que se falar também em cumprimento provisório em autos suplementares ou através de carta de sentença.

No tocante as peças que deverão instruir o requerimento de cumprimento provisório, estão

as mesmas elencadas nos incisos I a IV do artigo 522, dispensando-se o respectivo traslado, no caso de processo eletrônico. No caso de processo físico, a autenticidade das peças poderá ser certificada pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

Se o requerimento estiver incompleto, entendemos que o juiz deva possibilitar a respectiva

complementação nos termos do artigo 801 do Código de Processo Civil.

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19.1 NATUREZA DA EXECUÇÃO PARA PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA E REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

A execução para pagamento de quantia certa contra devedor solvente com base em um tí-tulo extrajudicial tem a natureza de ação, o que é evidente a partir da leitura do artigo 827 do CPC que determina a citação do devedor para pagar em 3 (três) dias. Em sendo ação, é dotada de auto-nomia procedimental, sendo desencadeada através de petição inicial que terá os requisitos previs-tos no artigo 798 do CPC. Aplica-se subsidiariamente o artigo 319 mesmo diploma legal, no que for compatível.

19.2 FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO

Fundamenta-se o pedido através da exibição do título executivo (artigo 798 do CPC, inciso I, “a”) e da alegação de ocorrência positiva de inadimplemento imputável (artigo 798 do CPC, inciso I, “b” a “d”).

19.3 PEDIDO

De maneira mediata o exequente pleiteia o bem jurídico assegurado no título executivo. É o que, no primeiro momento, precisa pedir ao órgão judiciário, definindo-o exaustivamente. Não é demasiado referir, a aplicação ao processo de execução, do artigo 323 do CPC, verbis: “na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las”.

Para alcançar o objetivo visado, o credor deverá pedir imediatamente a atuação de deter-minado meio executório (pedido imediato). Este pedido distancia-se do pedido formulado no pro-cesso de conhecimento, tendo em vista que a execução tem por objetivo a realização de direitos.

Há obrigações que admitem mais de um meio executório, como, por exemplo, na obrigação

alimentar (que comporta e execução mediante o desconto ou através da coerção pessoal). Na expropriação de um débito em dinheiro, basta ao exequente pleitear a expropriação dos

bens suficientes à satisfação do crédito, promovendo a citação do executado. A opção pelo usufru-to ou pela adjudicação dependerá da natureza do bem penhorado e da frustração da alienação coativa, através de fatos supervenientes ao ajuizamento.

19.4 VALOR DA CAUSA

O artigo 319, inciso V do CPC determina seja explicitado o valor da causa na petição inicial. Assim, aplica-se o artigo 292 do CPC, sendo o valor da causa na demanda executória o equivalente ao montante do crédito (principal, juros e demais acessórios). Em determinadas situações, o valor se apresenta inestimável, como é o caso das obrigações de fazer e não fazer.

19.5 NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA

A nomeação de bens à penhora, tal como no cumprimento da sentença, poderá ser feita pe-lo credor na própria petição inicial, não havendo mais a prerrogativa de nomeação de bens pelo devedor, tal como ocorria antes das reformas introduzidas pelas Leis 11.232/05 e 11.282/06. Evi-dentemente, em que pese não ter mais o devedor a prerrogativa de nomeação de bens, poderá ele voluntariamente também oferecer bens à penhora.

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No caso de nomeação de bens pelo credor, competirá ao devedor insurgir-se contra a no-meação de bens pelo credor fora da ordem prevista no artigo 835 do CPC. Isto parece evidente a partir do artigo 848, inc. I, verbis: “as partes poderão requerer a substituição da penhora se: I – ela não obedecer à ordem legal”.

19.6 EFEITOS DA PROPOSITURA DA AÇÃO DE EXECUÇÃO

Aplica-se ao processo de execução a regra do artigo 240 do CPC (“A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz a litispendência, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil”). Do mesmo modo, o despacho que ordena a citação na execução, ainda que proferido por juízo incompetente, interrompe a prescrição , retroagindo à data da propositura da ação, não sendo a parte prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário (artigo 240, caput e § 1° do CPC).

O prazo prescricional da pretensão executiva fundada em título executivo extrajudicial é va-

riável de acordo com a disciplina específica de cada ato que a lei confere força executiva. Quanto à execução fundada em título judicial, aplicável a Súmula 150 do Supremo Tribunal Federal – compa-tível com o CPC/15 -, que afirma prescrever a ação de execução no mesmo prazo da prévia ação de conhecimento. Assim, se o prazo prescricional para a propositura da ação de conhecimento é de 10 anos, para a demanda executória será o mesmo (10 anos).

19.7 DA AVERBAÇÃO DA CERTIDÃO DE ADMISSIBILIDADE DA EXECUÇÃO

O artigo 828 do CPC possibilita ao exequente, após o despacho de que a execução foi admi-tida (entendemos quando for determinada a citação), realizar averbação em registro público de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade. Entende-mos ter sido este mais um dos retrocessos do CPC/15. Na legislação revogada, era permitida a averbação da certidão da distribuição da execução. Não se exigia a admissibilidade da execução, o que garantia muito mais efetividade ao exequente, na medida em evitava de uma forma mais efeti-va a fraude a execução.

Se de um lado, a exigência da admissibilidade para a expedição da certidão, preserva o de-

vedor, de outro, a demora no despacho inicial de citação, certamente propiciará a prática de atos fraudulentos, caso o credor não se acautele com medidas que noticiem nos respectivos registros públicos o ajuizamento da execução. Neste aspecto, o CPC/15 apresenta uma evidente contradição entre os artigo 828 e 799, inciso IX. De acordo com este último dispositivo legal, incumbe ao exe-quente proceder à averbação em registro público do ato de propositura da execução e dos atos de constrição realizados, para conhecimento de terceiros. A grande dúvida é: aplicam-se os dois dispo-sitivos legais ou, por ser mais específico, prevalece a disposição do artigo 828? Entendemos que ambos os dispositivos legais são aplicáveis, até porque o artigo 799, inciso IX, assegura a preserva-ção do direito fundamental à tutela jurisdicional tempestiva e efetiva.

O caráter nítido tanto do artigo 828 quanto do artigo 799, inciso IX do CPC, é a proteção aos

terceiros de boa-fé, com a otimização e alargamento do princípio da publicidade, agasalhado pela Lei dos Registros Públicos, deixando de exigir, para tanto, o aperfeiçoamento da penhora para a configuração de eventual fraude à execução, consoante entendimentos jurisprudenciais e doutriná-rios consolidados na vigência do CPC/73.

Assim não será apenas a penhora averbada, mas também a própria execução. Caberá ao e-

xequente escolher em que registro procederá à averbação que lhe interessa, podendo, inclusive, consigná-la em mais de um órgão. Tratando-se de imóvel, entendemos que a publicização deva ser feita junto aos Registros de Imóveis competentes; em contrapartida, no caso de veículos, perante o respectivo órgão de trânsito.

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Considerando as peculiaridades dessas disposições, entendemos que essa possibilidade que o legislador cria para a execução de títulos executivos extrajudiciais estende-se ao cumprimento da sentença, em razão do teor do artigo 771 do CPC. Todavia, na execução de títulos judiciais não há que se falar em certidão de distribuição porque a mesma não tem a natureza de ação. Em razão dessa circunstância, entendemos deva ser averbada a certidão narratória, dando conta da admissi-bilidade do cumprimento de sentença., que se dará com o despacho que determinar a intimação do devedor para pagar em 15 (quinze) dias.

Nesse aspecto, não teria sentido o legislador prever a possibilidade de dar publicidade à a-

ção de execução de títulos executivos extrajudiciais, sem que seja esta também garantida ao cum-primento da sentença, uma vez que o resultado, de uma e outra, é o mesmo, ou seja, a possibilida-de de constrição do patrimônio do executado ou do réu sucumbente a fim de garantir a satisfação da obrigação.

19.7.1 PROCEDIMENTO DA AVERBAÇÃO

Nos termos do artigo 828, não há necessidade de expedição de mandado judicial para a a-verbação da execução, bastando, para tanto, a atuação do exequente – obtenção de certidão de que a execução foi admitida - , com a posterior comunicação ao juízo sobre as averbações efetiva-das, observado o prazo de 10 (dez) dias de sua concretização (§ 1° do artigo 828).

Considerando a interpretação sistemática a ser dada a este dispositivo legal, se não houver

a comunicação tempestiva ao juízo, não poderá o exequente ter em seu benefício a presunção de fraude à execução –prevista no § 4° do artigo 828 -, no caso de alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação. Tendo em vista o comportamento processual do exequente, entende-mos que deva eventual alienação ou oneração de bens, neste caso, ser tratada como fraude contra credores. É uma forma de compelir o credor a cumprir com a obrigação prevista no § 1° do artigo 828 do CPC.

Não é demasiado referir, que a não-comunicação ao juízo das averbações realizadas dificul-

tará a ordem de cancelamento das mesmas – tal como dispõe o § 2° do artigo 828247 -, circunstân-cia essa que poderá causar gravame ao devedor. É certo que um dos princípios que norteiam a execução é o do resultado. Todavia não se pode esquecer do princípio da menor gravosidade, que norteia os interesses do devedor.

Posteriormente, uma vez formalizada a penhora sobre bens suficientes para garantir o valor

da dívida, será determinado o cancelamento das averbações realizadas em relação, é claro, àqueles bens que não tenham sido penhorados (§ 2° do artigo 828). Nos termos do § 3° do mesmo disposi-tivo legal, o juiz determinará o cancelamento das averbações, de ofício ou a requerimento, caso o exequente não o faça no prazo. Não é demasiado referir, que as averbações têm, portanto, nítido caráter de provisoriedade, uma vez que as mesmas serão substituídas, naturalmente, pela penhora de bens.

19.7.2 RESPONSABILIDADE CIVIL PELAS AVERBAÇÕES INDEVIDAMENTE EFETIVADAS

No caso de o exequente promover averbação manifestamente indevida ou não cancelar as averbações nos termos do § 2° do artigo 828, deverá indenizar a parte contrária, nos termos do § 5° do mesmo dispositivo legal, não sendo necessário o ajuizamento de ação própria, processando-se o incidente em autos apartados.

247Artigo 828, § 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, o exequente providen-

ciará, no prazo de 10 (dez) dias, o cancelamento das averbações relativas àqueles não penhorados.

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Considerando que a averbação é ato acautelatório e de vontade do exequente, caberá a es-te o risco pela realização dessa frente à prática de abusos que desvirtuem a finalidade da norma, que é proporcionar simplesmente maior segurança para o sucesso da execução. Como observa Humberto Theodoro Júnior, o uso desarrazoado e desproporcional das averbações poderá ocorrer, por exemplo, quando já existem bens sobre os quais o credor exerça direito de retenção ou garan-tia real, de forma que se mostraria evidentemente abusiva a averbação em relação a outros bens do executado, a não ser que a garantia disponível seja manifestamente insuficiente para cobrir a integralidade do crédito em questão.

Entendemos ainda manifestamente indevida a averbação em patrimônio cujo valor é signifi-

cativamente superior ao valor do débito. Por exemplo, o devedor tem uma dívida de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e um patrimônio de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais). Seria flagrantemente excessiva a averbação em todo o patrimônio.

19.8 INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

Também incidem no processo de execução os artigos 330 e 485 do CPC. Assim, por exem-plo, se constatada a ausência de pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, deverá a inicial ser indeferida.Em sendo indeferida a inicial, haverá a extinção liminar do processo e, consequentemente, o provimento terá a natureza de sentença, desafiando o recurso de apela-ção.

19.9 DEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

Em sendo deferida a petição inicial, o magistrado determinará a citação do executado. A ci-tação do executado pode se dar através de oficial de justiça, por edital e pelo correio. Entendemos que o CPC/15 não exclui mais a possibilidade de citação pelo correio no processo de execução, consoante se extrai do artigo 247.Relativamente à citação através de oficial de justiça, questiona-se o cabimento da citação com hora certa no processo de execução. O CPC/73 era omisso a respeito da possibilidade (ou não) de citação com hora certa na execução. O CPC/15 positivou entendimento consolidado do STJ - Súmula 196248 -, possibilitando a citação com hora certa na execução (artigo 830, § 2° do CPC). Em sendo citado o devedor por hora certa ou por edital, deixando ele de embar-gar a execução, entendemos que deva ser nomeado curador especial, em razão da aplicação subsi-diária do artigo 72 do CPC à execução civil. Neste caso, a curatela especial será exercida pela Defen-soria Pública, nos termos do parágrafo único deste dispositivo legal.

19.10 FRUSTRAÇÃO DO MANDADO DE CITAÇÃO

Em sendo frustrada citação do executado, nos termos do artigo 830 do CPC, o oficial de jus-tiça promoverá o arresto de bens de propriedade do devedor. O arresto do artigo 830 não tem a natureza cautelar, mas de pré-penhora. Trata-se de uma antecipação da penhora. Após o arresto, o oficial de justiça procurará o devedor por mais duas vezes. Não o encontrando, certificará o ocor-rido, sendo possível ao credor requerer a citação com hora certa ou por edital. Citado por edital o devedor, deverá o mesmo pagar, sob pena do arresto ser convertido em penhora. Operando-se a conversão – independentemente da lavratura de termo, de acordo com o § 3° do artigo 830 -, transcorrido o prazo para pagamento, fluirá prazo para o devedor opor embargos à execução.

Mesmo que o devedor não tenha bens arrestáveis, é possível o requerimento de citação

por edital do mesmo, tendo em vista o interesse do credor na interrupção da prescrição. , que ocor-rerá com o despacho judicial ordenando a citação.

19.11 CUMPRIMENTO DO MANDADO DE CITAÇÃO

248Súmula n. 196 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “ao executado que, citado por edital ou por hora certa,

permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos

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Se for cumprido o mandado, terá o devedor três opções: a). pagar; b). opor embargos à e-xecução; c). propor o pagamento parcelado da dívida ou, ainda, d). silenciar.

19.12 DO PRAZO PARA O PAGAMENTO DA DÍVIDA

Nos termos do artigo 827 do CPC o devedor tem o prazo de 3 (três) dias para efetuar o pa-gamento da dívida, acrescida de correção monetária, juros, custas processuais e honorários advo-catícios no percentual de 10%.Nos termos do artigo 829, o prazo para pagamento da dívida conta-se da data da efetivação da citação, e não da data da juntada aos autos da execução do mandado de citação ou do aviso de recebimento cumpridos. Em havendo devedores com diferentes procura-dores, entendemos que o prazo de 3 (três) dias não deva ser em dobro. Nos termos do artigo 229 do CPC, “os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento”. Ora, ser citado para pagar não significa falar nos autos. Quando o devedor paga, ele não fala nos autos. Assim não há como dobrar o prazo.

19.12.1 DA REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO CASO DE PAGAMENTO DENTRO DO PRAZO DE 3 DIAS

De modo a incentivar o devedor a quitar o débito no prazo de 3 (três) dias, caso faça o pa-gamento integral, terá a verba honorária reduzida pela metade, nos termos do artigo 827, § 1° do CPC. O objetivo claro do dispositivo legal é incentivar o pagamento imediato.

Num primeiro momento, a medida da redução dos honorários, no caso de pagamento imediato, pode parecer contrária aos interesses do advogado. Mas outra visão pode ser adotada. Receber honorários pela metade pode constituir-se em ganho imediato. A realidade forense mostra que o longo tempo de espera para a resolução do litígio acaba atingindo o procurador que, não raras vezes, vê esvair-se no tempo a possibilidade de receber os honorários de sucumbência. O pagamento da dívida significa, assim, uma garantia de rápido e pronto pagamento também dos honorários. A redução também encontra justificativa na realidade processual, uma vez que o traba-lho desenvolvido pelo advogado foi mais reduzido, exigindo dele a redação de apenas uma peça processual (inicial de execução).

No tocante a este aspecto, é importante salientar que o artigo 827, § 1° do CPC condiciona a redução da verba honorária ao pagamento da integralidade do débito. Assim, se o pagamento não for integral, não há que se falar na redução de referida verba, uma vez que não haverá motivos para “premiar” a conduta do executado a execução terá que continuar pela diferença. Em razão dessa circunstância, entendemos que a proposta de pagamento parcelado, positivada no artigo 916, infra, não enseja a redução da verba honorária. Neste aspecto, entendemos compatível com o CPC/15 a lição de Humberto Theodoro Júnior sobre o tema, verbis: “se o depósito for de importân-cia inferior à quantia realmente devida (principal corrigido, juros, custas e 50% de honorários), não terá cabimento a aludida redução. Mesmo que posteriormente o executado complete a soma devi-da, perderá direito à redução dos honorários, se a complementação se der além dos três dias previs-tos no parágrafo sub examine”.

Não é demasiado referir que a decisão que reduzir a verba honorária pode ser atacada a-

través do recurso de agravo de instrumento, tendo em vista o disposto no artigo 1.015, parágrafo único.

O CPC/15 introduziu importante inovação no § 2° do artigo 827, ao dispor que o valor dos

honorários pode ser elevado até vinte por cento, quando rejeitados os embargos à execução, po-dendo a majoração, caso não opostos os embargos ocorrer ao final do procedimento executivo, levando-se em conta o trabalho realizado pelo advogado do exequente. Este parágrafo termina com uma antiga discussão sobre se os honorários fixados na execução seriam cumuláveis com

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aqueles fixados nos embargos do devedor ou, se os honorários fixados nos embargos substituiriam aquela fixados na execução para pronto pagamento. Pelo dispositivo legal, parece evidente que os honorários fixados nos embargos não substituem os da execução. Ao contrário, somam-se, não podendo ultrapassar o percentual de 20% (execução + embargos do devedor). Importante mencio-nar que a elevação dos honorários pode se dar, inclusive, caso não sejam opostos os embargos à execução. Foi importantíssima essa inclusão, considerando que há incidentes na execução que geram, muitas vezes, um grande trabalho ao advogado (v.g., discussões sobre impenhorabilidades, avaliações, etc).

19.13 INTIMAÇÃO DO EXECUTADO PARA INDICAR BENS PASSÍVEIS DE SEREM PENHORADOS

De modo a agilizar o procedimento executório, implementando-se, assim, a satisfação do credor, o executado será intimado para indicar bens à penhora, caso o credor não os indique ou não pague o débito em 3 (três) dias. A eficácia dessa disposição está atrelada à regra do artigo 774, inciso V do CPC, que considera ato atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que, “in-timado, não indica ao juiz, quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valo-res, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus”.

Nos termos do artigo 774, parágrafo único do CPC, “nos casos previstos neste artigo, o juiz

fixará multa em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execu-ção, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material”.

19.14 DA PROPOSTA DE PAGAMENTO PARCELADO DA DÍVIDA

O artigo 916 do CPC, que possibilita ao devedor propor o pagamento parcelado do débito, tem por escopo conciliar os interesses do exequente com os do executado. O exequente tem inte-resse no recebimento do seu crédito; já o executado, muitas vezes, tem interesse em pagar, mas de uma forma facilitada. Tendo em vista que, via de regra, o processo civil não se resolve em 6 meses ou em um ano, é que o parcelamento mencionado no dispositivo legal revela-se não apenas atra-ente, mas uma forma de resolução do litígio rápida, que atenta não apenas para o princípio do resultado, mas também para o princípio da menor gravosidade. Face à demora na tramitação dos processos judiciais, entendemos que o período de parcelamento permitido poderia, inclusive, ter sido maior.

19.14.1 DA PROPOSTA DE PARCELAMENTO

A proposta de parcelamento, nos termos do artigo 916 do CPC, é condicionada ao depósito de 30% (trinta por cento) do valor da execução, acrescido das custas processuais e honorários ad-vocatícios. O valor da execução compreende o valor atualizado do débito, mais correção monetária, juros e outros encargos decorrentes da mora.

Sem o depósito de 30% do valor da execução – mais custas processuais e honorários advo-

catícios -, não será admitida a proposta de parcelamento da dívida. O executado poderá propor o pagamento do saldo do débito em até 6 (seis) parcelas, mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês. Tratam-se de juros de natureza remuneratória, devidos em razão do parce-lamento. Nada impede que o executado proponha peridiocidade diversa de pagamento, desde que condicionada ao prazo máximo de solução da dívida, que é de seis meses. Assim, por exemplo, poderá o executado propor o pagamento de três parcelas bimestrais ou, então, duas parcelas tri-mestrais.

Sendo a proposta de pagamento elaborada de acordo com o dispositivo legal, ora comenta-

do, entendemos que eventual discordância do exequente não terá o condão de afastar o deferi-mento da mesma. Trata-se de direito subjetivo do devedor de pagar na forma parcelada, desde que

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preenchidos os requisitos previstos no artigo 916 do CPC. No tocante a este aspecto, o CPC/15 determina, no § 1° do artigo 916, a intimação do exequente para se manifestar sobre o preenchi-mento dos pressupostos para pagamento parcelado (previstos no caput do artigo 916). Observa-se que essa intimação é apenas para que o exequente se manifeste sobre o preenchimento dos pres-supostos e não para dizer se concorda ou não com a proposta de pagamento parcelado. Em haven-do impugnação do exequente, o magistrado, nos termos da parte final do § 1° do artigo 916, decidi-rá em 5 (cinco) dias. Trata-se de mais um dos prazos impróprios do CPC/15.

No caso de proposta, com prazo de pagamento dilatado ou com entrada abaixo de 30% do

valor do débito, entendemos que, se houver a concordância do exequente – mesmo fora dos crité-rios legais -, não há razão alguma para o indeferimento da mesma.

19.14.2 PRAZO PARA A ELABORAÇÃO DA PROPOSTA

Nos termos do dispositivo legal, a proposta deve ser elaborada no prazo para a propositura da ação de embargos. A proposta de pagamento parcelado não passa de uma modalidade de remi-ção da execução a prazo. Nos termos do artigo 826 do CPC, “antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, acrescida de juros, custas e honorários advocatícios”.

19.14.3 DO DEFERIMENTO DA PROPOSTA

Sendo deferida a proposta, suspensos serão os atos executivos; ocorrendo esta hipótese, o exequente levantará a quantia depositada (§ 3° do artigo 916). Após o pagamento das parcelas referentes ao saldo do valor do débito, a execução será extinta, nos termos do artigo 924 do CPC.

19.14.4 DO INDEFERIMENTO DA PROPOSTA

Sendo a proposta indeferida, os atos executivos se implementarão, com a manutenção do depó-sito inicial. Nessa hipótese, cabe indagar: poderá o executado opor embargos? Entendemos que a res-posta deva ser negativa, tendo em vista a preclusão lógica, pois, ao fazer a proposta, o executado deverá reconhecer o crédito do exequente, nos termos do caput do dispositivo legal ora comentado. Em suma, o reconhecimento do débito é incompatível com o ato de opor embargos. Assim a proposta para paga-mento não suspende, nem interrompe, o prazo para a oposição de embargos à execução. Foi esta exa-tamente a solução dada pelo CPC/15, no artigo 916, § 6°, verbis: “a opção pelo parcelamento de que trata este artigo importa renúncia ao direito de opor embargos”.

19.14.5 DO INADIMPLEMENTO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS VINCENDAS

O inadimplemento de qualquer das parcelas implicará no vencimento antecipado das de-mais, independentemente de notificação judicial ou extrajudicial, com o imediato prosseguimento dos atos executivos (artigo 916, § 5°, inciso I do CPC). Sobre o valor das parcelas não pagas, o exe-cutado pagará multa de 10%, mesmo que se trate de relação de consumo. Além da multa, enten-demos que o executado responderá ainda com os juros de decorrentes da mora, previstos no art. 406 do CCB.

Havendo o inadimplemento, o legislador expressamente vedou a oposição de embargos à execução (§ 6° do artigo 916 do CPC).

19.15 DA POSSIBILIDADE DE LAVRATURA DO TERMO DA PENHORA

Nos termos do artigo 829, § 1° do CPC, tão logo seja determinada a penhora de bens, o ofi-cial de justiça lavrará o respectivo auto ou termo de penhora.

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19.16 DA AVALIAÇÃO DE BENS

De acordo com o artigo 829, § 1° do CPC, os oficiais de justiça continuarão avaliando os bens penhorados. Pode-se dizer que o sistema apresenta vantagens e desvantagens. Inegável que seja a economia de tempo, às vezes o oficial de justiça não dispõe de conhecimentos específicos. Nestas hipóteses, entendemos que deva ser nomeado avaliador com conhecimento específico.

19.17 DA INTIMAÇÃO DO EXECUTADO DA PENHORA

O § 1° do artigo 841 do CPC, estabelece que a intimação do executado, da penhora de bens, deva ser realizada na pessoa do advogado ou da sociedade de advogados a que o mesmo pertença. Se o devedor não tiver advogado, será intimado pessoalmente, de preferência por via postal, con-siderando-se realizada a intimação quando o executado tiver mudado de endereço, sem prévia comunicação do juízo, observado o disposto no parágrafo único do artigo 274 do CPC (§§ 2° e 4° do artigo 841).

19.18 DA SUBSTITUIÇÃO DOS BENS PENHORADOS

O devedor tem o prazo de 10 (dez) dias a contar da intimação da penhora para requerer a substituição dos bens penhorados (artigo 847 do CPC). Se a intimação se der na pessoa do advoga-do, o prazo contar-se-á da data da publicação na imprensa oficial. No caso de intimação pessoal, a contagem se dará a partir da respectiva intimação, nos termos do artigo 230 do CPC, aplicável à execução por força do artigo 771 do CPC.

19.19 AVALIAÇÃO DE BENS

A avaliação consiste na estimativa em dinheiro dos bens penhorados. No feito executivo, a avaliação é o primeiro ato preparatório da futura expropriação, visando apresentar uma estimativa prévia do valor do bem para fins de alienação, arrematação ou adjudicação. A avaliação também se faz necessária para conhecer-se da possibilidade de repetição, redução ou ampliação da penhora, ou para estabelecer-se o valor mínimo da alienação. Se, por um lado, na alienação consensual, os contratantes ajustam livremente o preço – que, via de regra, poderá ser inferior ao valor de merca-do -, na alienação realizada na execução busca-se o preço justo. Tendo em vista que a execução se realiza do modo menos gravoso para o devedor, o artigo 891 do CPC impede a alienação por preço vil. De acordo com o parágrafo único deste mesmo dispositivo legal, “considera-se vil o preço inferi-or ao mínimo estipulado pelo juiz e constante do edital, e, não tendo sido fixado preço mínimo, considera-se vil o preço inferior a cinquenta por cento do valor da avaliação.” Assim, antes da alie-nação do bem penhorado, impõe-se a estimativa do seu valor de mercado, que é realizada através da avaliação.

Na sistemática processual vigente a avaliação por oficial de justiça é a regra, sendo excep-

cionalmente realizada por perito. O escopo da norma (artigo 870 do CPC), sem qualquer sombra de dúvida, é a celeridade do processo.

Assim, conforme prevê o artigo 829 do CPC, o oficial de justiça, ao cumprir o mandado exe-

cutivo, realizará a citação, penhora e avaliação, certificando-a no auto de penhora. Entretanto, em duas situações específicas o oficial de justiça não procederá à avaliação: (a) quando o próprio deve-dor não houver atribuído valor aos bens que indicou para a substituição dos originariamente pe-nhorados; e (b) nas situações em que a natureza especial dos bens penhorados exigir conhecimen-tos técnicos especializados, devendo, então, o juiz designar perito para a realização da avaliação.

231 231

Acrescente-se a esses casos as situações de dispensa de avaliação indicadas expressamente no artigo 871 do CPC249, que serão posteriormente comentadas.

19.19.1 INDICAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO E FORMULAÇÃO DE QUESITOS

A doutrina que comentou o CPC/73 – aplicável ao CPC/15 - divide-se quanto à possibilidade de as partes indicarem assistentes técnicos (por aplicação subsidiária do artigo 465 do CPC250)251. Entendemos possível a indicação de assistentes e a formulação de quesitos, tendo em vista a natu-reza da avaliação: trata-se de uma espécie de perícia. Ademais, o artigo 771 do CPC remete a apli-cação subsidiária do Livro I da Parte Especial à Execução252.

19.19.2 DO LAUDO DE AVALIAÇÃO

Se a penhora for realizada por oficial de justiça, este, num só documento, realizará a penho-ra e apresentará a estimativa de valor a ser atribuído aos bens penhorados. O laudo integrará o

249Art. 871. Não se procederá à avaliação quando:I - uma das partes aceitar a estimativa feita pela outra;II - se tratar de títulos ou de mercadorias que tenham cotação em bolsa, comprovada por certidão ou publicação no órgão ofici-al;III - se tratar de títulos da dívida pública, de ações de sociedades e de títulos de crédito negociáveis em bolsa, cujo valor será o da cotação oficial do dia, comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial;IV - se tratar de veícu-los automotores ou de outros bens cujo preço médio de mercado possa ser conhecido por meio de pesquisas realiza-das por órgãos oficiais ou de anúncios de venda divulgados em meios de comunicação, caso em que caberá a quem fizer a nomeação o encargo de comprovar a cotação de mercado.Parágrafo único. Ocorrendo a hipótese do inciso I deste artigo, a avaliação poderá ser realizada quando houver fundada dúvida do juiz quanto ao real valor do bem. 250Art. 465. O juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo.§ 1º Incumbe às partes, dentro de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do peri-to:I - arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso;II - indicar assistente técnico;III - apresentar quesi-tos. 251Em sentido contrário a possibilidade de realização de quesitos e a indicação de assistentes técnicos manifesta-se Humberto Theodoro Júnior, dizendo “a perícia avaliatória, para efeitos executivos, todavia, não deve sujeitar-se aos

rigores de uma prova técnica mais complexa, em que as partes formulam quesitos e indicam assistentes técnicos.

Para efeito da execução por quantia certa, a perícia é singela, limitando-se a atribuição de valores aos bens

penhorados. A lei quer que a diligência se realize no menor prazo possível, cabendo ao juiz que a ordena fixar prazo

nunca superior a dez dias para a entrega do respectivo laudo. Não há, por isso mesmo, que se dilatar o cumprimento

da medida com formulação de quesitos e designação de assistentes técnicos” (In: A reforma da execução do título executivo extrajudicial: Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, Forense, RJ, 2007, p. 106). No mesmo sentido: Celso Neves (In: Comentários ..., p. 80). Também a jurisprudência doSTJ tem trilhado este caminho em determinados acórdãos. Vejamos: “Processo Civil – Recurso ordinário em Mandado de Segurança - Execução – Imóveis rurais

penhorados – Praceamento de bens – Avaliação feita por perito nomeado pelo juiz - Validade – Indicação de

assistente técnico - Desnecessidade – Ausência de direito líquido e certo. 1 - Correto o ato do magistrado monocrático

ao nomear um perito para proceder a avaliação dos bens constritos, antes da realização da praça, se na sua Comarca

não há avaliador oficial. Inteligência do art. 680, do CPC (cf. RESP nº 512.454/SP). 2 - Na esteira de culta doutrina

(Frederico Marques e Humberto Theodoro Júnior), é desnecessária intervenção de assistentes técnicos nesta fase

processual de execução, porquanto não há qualquer norma específica indicando, quer de forma impositiva, quer de

forma permissiva, a participação dos mesmos. 3 - Precedentes (RMS nºs 13.038/RS e 5.197/SP e Ag.Reg. AG nº

51.699/SP). 4 - Ausência de direito líquido e certo da via mandamental, suficientes para amparar a pretensão. 5 -

Recurso desprovido.” (RMS 10.994. Rel. Min. Jorge Scartezzini. 4ª Turma. 21.10.04) 252Em sentido favorável à presença de assistentes técnicos nesta fase processual encontramos também decisão do STJ: “Processo Civil – Recurso ordinário em Mandado de Segurança - Execução – Imóveis rurais penhorados -

Praceamento de bens – Avaliaçãofeita por perito nomeado pelo juiz - Validade – Indicação de assistente técnico -

Desnecessidade – Ausência de direito líquido e certo. 2 - Na esteira de culta doutrina (Frederico Marques e

Humberto Theodoro Júnior), é desnecessária intervenção de assistentes técnicosnesta fase processual de execução,

porquanto não há qualquer norma específica indicando, quer de forma impositiva, quer de forma permissiva, a

participação dos mesmos. 3 - Precedentes (RMS nºs 13.038/RS e 5.197/SP e Ag.Reg. AG nº 51.699/SP). 4 - Ausência

de direito líquido e certo da via mandamental, suficientes para amparar a pretensão. 5 - Recurso desprovido.” (RMS n. 10.994, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma, 21.10.04)

232 232

auto de penhora. No caso de avaliação realizada por perito nomeado pelo juiz, o laudo de avalia-ção será elaborado em peça avulsa, observando as orientações ditadas no artigo 872 do CPC253.

19.20 IMÓVEL SUSCETÍVEL DE CÔMODA DIVISÃO

Inicialmente cabe referir que há imóveis que, por seu alto valor, dificilmente são alienados na execução. Acreditamos que o fracionamento dos mesmos, sempre que for possível, acarretará o recebimento do crédito pelo exequente, na exata medida em que a alienação é facilitada.

Nos termos do artigo 872, § 1°, “quando o imóvel for suscetível de cômoda divisão, a avalia-

ção, tendo em conta o crédito reclamado, será realizada em partes, sugerindo-se, com a apresenta-ção de memorial descritivo, os possíveis desmembramentos para alienação”. Nessa hipótese, deve o oficial de justiça/avaliador sugerir sempre possíveis desmembramentos, levando em considera-ção o valor de cada uma das partes separáveis e aquele envolvido no feito executivo.

19.21 REPETIÇÃO DA AVALIAÇÃO

O artigo 873, incisos I a III do CPC, contempla as hipóteses em que a avaliação poderá ser repetida. A regra geral continua sendo a não-repetição da avaliação, ressalvadas essas hipóteses previstas no artigo em questão. Comentando o sistema adotado no CPC/73 Amílcar de Castro – aplicável ao CPC/15-, refere que “a economia e a rapidez que infirmam o processo das execuções não permitem que repetidas avaliações sejam feitas à vontade das partes, porque levam tempo e dinheiro. Nesse sentido, é excelente a lição de Fraga; é regra assente em direito que a avaliação dos bens que tem de ser arrematados, mesmo quando divergentes sejam os laudos, não se repete, princípio este salutar, porque, além de obstar o acréscimo de despesas a cargo do executado, tran-ca a porta à chicana, impedindo que, por meio de louvações e avaliações sucessivas, se protele indefinidamente a execução da sentença”

254. Assim a avaliação dispõe de uma certa estabilidade,

mas que eventualmente pode ser relativizada. A nova avaliação, verificada uma das hipóteses le-gais, pode ser requerida pelas partes ou determinada de ofício pelo julgador.

Considerando a natureza do ato que determina a realização de nova avaliação, o meio re-

cursal adequado para atacá-lo é o agravo de instrumento(artigo 1.015, parágrafo único)

19.22 EXPROPRIAÇÃO

O artigo 825 do CPC contempla as modalidades de expropriação na sistemática processual civil vigente. São três as modalidades: a). adjudicação; b). alienação; c). apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de estabelecimentos e de outros bens.

19.22.1 DA ADJUDICAÇÃO

A adjudicação está prevista nos artigos 876, 877 e 878 do CPC. O CPC/15 repete praticamen-te os mesmos problemas existentes no CPC/73, com sistemática introduzida pela Lei 13.282/06. Os dispositivos legais que tratam da adjudicação são absolutamente omissos e confusos, apresentando diversas lacunas no tocante ao momento para os legitimados adjudicarem, direito de preferência

253Art. 872. A avaliação realizada pelo oficial de justiça constará de vistoria e de laudo anexados ao auto de penhora ou, em caso de perícia realizada por avaliador, de laudo apresentado no prazo fixado pelo juiz, devendo-se, em qualquer hipótese, especificar:I - os bens, com as suas características, e o estado em que se encontram;II - o valor dos bens.§ 1º Quando o imóvel for suscetível de cômoda divisão, a avaliação, tendo em conta o crédito reclamado, será realizada em partes, sugerindo-se, com a apresentação de memorial descritivo, os possíveis desmembramentos para alienação.§ 2º Realizada a avaliação e, sendo o caso, apresentada a proposta de desmembramento, as partes serão ouvidas no prazo de 5 (cinco) dias. 254In:Do procedimento de execução, p. 217.

233 233

na adjudicação, etc. O grande problema que vislumbramos é que se trata de uma fusão dos artigos referentes à adjudicação e remição de bens - existentes na redação original do CPC/73255 - sem o mínimo critério, sem qualquer adequação legislativa. Na verdade, o CPC/15 altera muito pouco a “sistemática” da adjudicação introduzida pela Lei 13.282/06, que alterou o CPC/73. Assim, os pro-blemas continuam sendo os mesmos.

19.22.2 LEGITIMAÇÃO PARA ADJUDICAR

Nos termos do artigo 876, § 1° do CPC,a legitimação para adjudicar será tanto do credor que está promovendo a execução, quanto dos credores concorrentes que tenham penhorado o mesmo bem, cônjuge, companheiro, ascendentes ou descendentes do executado e também por todas as pessoas indicadas no artigo 889, incisos II a VIII.

No tocante ao credor com garantia real – mencionado no artigo 889, inciso V do CPC -, não é necessário que o mesmo tenha penhorado o bem para poder adjudicar; bastará a garantia real. Já no tocante aos demais credores concorrentes, para que possam adjudicar, necessariamente deve-rão ter penhorado o bem.

19.22.3 MOMENTO PARA SER PLEITEADA A ADJUDICAÇÃO E DIREITO DE PREFERÊNCIA

Na nova sistemática, a adjudicação, via de regra, é realizada antes da alienação, por iniciati-va particular ou em leilão eletrônico.

Parece razoável que, neste primeiro momento, o magistrado fixe um prazo para que even-

tuais intenções de adjudicar sejam externadas, de modo a evitar pedidos de adjudicação quando o processo já se encontrar concluso, por exemplo, para o julgamento de eventual direito de prefe-rência na adjudicação, o que viria a acarretar tumulto processual.

Não é demasiado referir que, nesta fase do processo – se não houver publicização da adju-

dicação -, apenas o credor manifestará intenção de adjudicar, ou, eventualmente, eventuais credo-res concorrentes, o que poderá acarretar arguições de violação ao princípio da igualdade, da publi-cidade e também do próprio dispositivo legal ora comentado. Em que pese a omissão do legislador, entendemos que a expedição de um edital – convocando eventuais interessados em adjudicar - evitará discussões por parte dos demais legitimados a adjudicar.

No tocante a este aspecto, observou-se uma preocupação muito grande do legislador com a

realização do crédito do modo mais rápido possível, estabelecendo um prazo razoável de duração do processo256. Todavia, há outros princípios constitucionais que também norteiam o processo civil, como, por exemplo, o princípio da igualdade e da publicidade que não podem ser esquecidos.

Sempre entendemos que, mesmo após eventual tentativa frustrada de alienação por inicia-

tiva particular, quando já expedidos editais de hasta pública, ainda assim poderão os legitimados pretender a adjudicação dos bens penhorados – obviamente, se na fase inicial, ninguém declinar da intenção de adjudicar -, pois é a forma mais rápida e simples de o credor obter a satisfação do seu crédito. O artigo 878 do CPC/15 adotou exatamente esse entendimento, ao dispor que “frustradas as tentativas de alienação do bem, será reaberta oportunidade para requerimento de adjudicação, caso em também se poderá pleitear a realização de nova avaliação”.

De qualquer sorte, havendo mais de um interessado, estabelecer-se-á entre eles uma licita-ção. Se houver igualdade de oferta, terão preferência o cônjuge, o companheiro, o descendente ou o ascendente, nessa ordem respectiva (artigo 876, § 6°).

255 Arts. 714, 715, 787 a 790 do CPC.

256 Vide art. 5°, inc. LXXVIII da Constituição Federal.

234 234

No tocante aos ascendentes e descendentes, o legislador não dispôs sobre a preferência en-tre eles no caso de igualdade de oferta. Nesta hipótese, entendemos que os parentes de grau pró-ximo preferem os de grau mais remoto. Havendo penhora de quota social ou de ação de sociedade anônima fechada, realizada em favor de exequente alheio à sociedade, esta será intimada, ficando responsável por informar aos sócios a ocorrência da penhora, assegurando-se a estes a preferência (artigo 876, § 7° do CPC).

Em resumo, o direito de preferência na adjudicação deverá seguir a seguinte ordem: 1°) de-

verá haver uma licitação, em que a melhor oferta implicará no direito de preferência; 2°) em igual-dade de oferta, o cônjuge e o companheiro preferirem ao descendente e este ao ascendente; 3°) em havendo concurso entre ascendentes e descendentes, o de grau mais próximo excluirá o de grau mais remoto.

19.22.4 BENS QUE PODERÃO SER OBJETO DA ADJUDICAÇÃO

Podem ser objeto de adjudicação tanto os bens móveis quanto imóveis e também os semo-ventes.

19.22.5 VALOR DA ADJUDICAÇÃO E DEPÓSITO DO MESMO

O valor da adjudicação é, no mínimo, o valor de avaliação do bem. Nos termos do artigo 876, “é lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adju-dicados os bens penhorados”. Nos termos do § 4° deste mesmo dispositivo legal, se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o requerente da adjudicação depositará de imediato a diferença, que ficará a disposição do executado. Em contrapartida, se o valor do crédito for superior ao dos bens, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente. Em sendo o valor do crédito igual ao valor dos bens, o requerente ficará dispensado de exibir o valor do bem.

Evidentemente que essa disposição apenas poderá ser aplicada no caso de credor único. Se

houver concurso de credores, aquele que requerer a adjudicação necessariamente deverá exibir a integralidade do valor do bem pois, nesta última hipótese, o mesmo não necessariamente será o credor preferencial. Se o requerente fosse dispensado de exibir o preço ou parte do preço, haveria o risco de violação da ordem de preferência estabelecida nos artigos 797 e 908 do CPC.

19.22.6 RESOLUÇÃO DE EVENTUAIS QUESTÕES

A resolução de eventuais questões, como por exemplo, o julgamento do concurso entre os interessados em adjudicar, implica na resolução de mera questão incidente, tendo, portanto, a natureza de decisão interlocutória, que é atacada através do recurso de agravo de instrumento (artigo 1.015, parágrafo único).

19.22.7 DA PERFECTIBILIZAÇÃO DA ADJUDICAÇÃO

A adjudicação considerar-se-á perfeita e acabada com a lavratura e assinatura do auto pelo juiz, pelo adjudicante, pelo escrivão e, se o mesmo estiver presente, também pelo executado (arti-go 877, § 1° do CPC).

19.22.8 DA CARTA DE ADJUDICAÇÃO

A expedição da carta de adjudicação é necessária apenas se houver a necessidade de ins-trumento formal à aquisição do domínio, como, por exemplo, no caso de bens imóveis (artigo 877, § 2° do CPC). Mais uma vez o legislador foi impreciso, pois há casos de bens móveis em que a expe-dição da carta também é imprescindível, como na hipótese da adjudicação de veículos. Relativa-

235 235

mente aos bens móveis, de um modo geral, a carta de adjudicação não será necessária, pois os mesmos são adquiridos através da tradição.

19.23 ALIENAÇÃO

Nos termos do artigo 879 do CPC, há duas modalidades de alienação. A primeira delas, por iniciativa particular. E a segunda, em leilão judicial ou eletrônico.

19.23.1 ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR

Tendo em vista a demora no processamento da alienação de bens em hasta pública, a Lei 13.282/06 - que alterou o CPC/73 – introduziu no direito brasileiro a alienação por iniciativa parti-cular. O CPC/15 manteve esta modalidade de expropriação, sem trazer alterações substanciais em relação ao diploma legal revogado.

- Do momento em que poderá ser promovida a alienação por iniciativa particular: a alie-nação por iniciativa particular ocupa o segundo lugar na preferência legal da execução. Não ha-vendo interesse na adjudicação do bem, por parte de qualquer dos legitimados, poderá o exequen-te requerer a alienação do bem penhorado por sua própria iniciativa, ou por intermédio de corretor ou leiloeiro público credenciado perante órgão judiciário. O juiz analisará o pedido e fixará as bases da alienação. Para tanto, o juiz estabelecerá o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo para a venda, às condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem, quando houver a intervenção de corretor.

O magistrado deve estabelecer um prazo máximo para que a alienação privada seja efetiva-da de modo a evitar a eternização dessa modalidade de venda. Entendemos que o prazo é fixado pelo magistrado no âmbito do seu poder discricionário, devendo atentar, todavia, para as peculia-ridades do caso concreto.

No tocante à forma de publicidade, entendemos que possa ser através de jornais, Internet, telefone, etc, ou seja, todos os meios lícitos de divulgação devem ser aceitos, levando-se em consi-deração às novas tecnologias.

Relativamente às condições de pagamento, também entendemos que a alienação por inicia-tiva particular possa ser realizada a prazo (tal como a arrematação), desde que as parcelas vincen-das do preço sejam garantidas pelo próprio bem. Trata-se de medida necessária, de modo a possi-bilitar a realização de alienações por iniciativa particular. Do contrário, a maioria delas será frustra-da, face às dificuldades na aquisição do bem.

- Natureza da alienação por iniciativa particular: entendemos que não se trata de uma alie-nação com natureza privada, pois o executado não necessariamente precisará assinar o termo referido no § 2° do dispositivo ora comentado. Ademais, se fosse uma alienação com natureza privada, a formalização dela seria através de escritura pública e não mediante termo nos autos como dispõe o § 2° do dispositivo legal ora comentado.

Entendemos ser pública a natureza da alienação por iniciativa particular. Por essa razão, os efeitos desta alienação são similares à alienação em leilão judicial eletrônico ou presencial (hasta pública). Assim, por exemplo, tratando-se de pessoa jurídica, a lavratura do respectivo termo pres-cindirá da apresentação de negativas fiscais. Por outro lado, a imissão de posse do adquirente, deve ser feita nos mesmos moldes da aquisição em leilão judicial eletrônico ou presencial.

- Da intimação dos credores com penhora averbada, credores com garantia real e senhorio direito: o legislador não previu, expressamente, a necessidade de intimação das pessoas elencadas no artigo 889 da realização da alienação por iniciativa particular. Pela literalidade do caput do arti-go 889 do CPC, só há a necessidade dessas intimações no caso de alienação judicial. Todavia en-tendemos, no mínimo, recomendável a intimação das pessoas elencadas no artigo 889 do CPC,

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também na alienação por iniciativa particular, de modo a que possa ser ressalvado o direito de preferência, evitando-se também a realização de alienações (por iniciativa particular ou judiciais) em duplicidade.

Por outro lado, em que pese a omissão do legislador, também o executado deverá ser inti-mado da alienação privada, oportunizando-se, assim, ao mesmo, a possibilidade de remir a execu-ção, nos termos do artigo 826 do CPC.

- Formalização da alienação por iniciativa particular: a alienação por iniciativa particular se-rá formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro imobi-liário ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente.

O CPC/15 não menciona os requisitos da carta de alienação do imóvel. Entendemos que de-va aplicar-se, analogicamente, o artigo 901, § 2° do CPC, observando-se, obviamente, a compatibi-lidade com a alienação por iniciativa particular. Assim deverá a carta de alienação também conter a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e registros, bem como deverá estar instruída com cópia do termo de alienação e também com a prova de quitação do imposto de transmissão.

No caso de bens móveis, na maioria dos casos, a transmissão opera-se pela simples tradi-ção, não sendo necessária a lavratura de carta de alienação. Todavia, havendo a necessidade de instrumento formal à aquisição do domínio (v.g., veículos), a carta de alienação também será ne-cessária.

- Procedimento e expedição de provimentos: nos termos do artigo 880, § 3o , os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação prevista neste artigo, inclu-sive com o concurso de meios eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos.

Não é demasiado referir que o concurso de meios eletrônicos já vem sendo utilizado nas lici-tações, com bastante êxito.

No tocante ao concurso de meios eletrônicos e credenciamento de corretores, os Tribunais poderão expedir disposições complementares detalhando o procedimento da alienação. Entretanto entendemos que, mesmo quando não houver provimentos dos Tribunais, no tocante aos correto-res, ainda assim deverão estes estar exercendo a profissão pelo período mínimo de 3 (três) anos.

- Do não-pagamento das parcelas do preço: o não pagamento das parcelas do preço ense-jará a imediata execução da decisão que homologar a alienação por iniciativa particular, que se realizará de acordo com os artigos 523 e seguintes. Entendemos que esta será a única alternativa, tendo em vista a perfectibilização da alienação com a assinatura do termo. Ademais, se tiver havi-do o pagamento, por exemplo, de parcela considerável do preço, não faria qualquer sentido o desfazimento da alienação, o que geraria custos ao próprio credor, indo de encontro ao princípio do resultado.

19.23.2 ALIENAÇÃO DE BENS EM LEILÃO JUDICIAL ELETRÔNICO OU PRESENCIAL

- Natureza da alienação de bens realizada através de leilão judicial eletrônico ou presenci-al: segundo Pontes de Miranda257, o Estado aliena, e “alienar é negociar”; no campo oposto, Enrico T. Liebman258 refere que, na alienação coativa, há ato jurídico unilateral por parte do Estado, condi-cionado a ato igualmente unilateral do arrematante e, eventualmente, do adjudicante, concluindo: “os dois atos são heterogêneos e distantes e não se fundem para dar lugar a um único ato bilateral, apenas um condiciona o outro e os efeitos são produzidos unicamente pelo ato do órgão judicial”.

257In: Comentáriosao Código de Processo Civil, Vol. 10, p. 359. 258In: Processo de Execução, p. 150.

237 237

Para Araken de Assis259, a construção de Liebmanenfatiza aspecto deveras relevante na ar-

rematação: o ato do Estado e o ato do arrematante se mostram heterogêneos. O poder de quem aliena (Estado) é indiscutivelmente público, jurisdicional, sub-rogatório da vontade do executado ou, trilhando o percurso da ação material, do agir do credor, impedido de agir de mão própria pelo veto à autotutela. E a declaração de vontade do terceiro, que lança mão e arremata (ou do credor que adjudica), ostenta cunho privado. Como conciliá-la?

Deve-se a Pontes de Miranda260, a excelência da explicação mais ajustada à realidade. Há

oferta no lanço, e no pedido de adjudicação, declaração de vontade que o Estado aceita, e, portan-to, surge um típico negócio bilateral. Não existe contrato, porém o negócio é de direito público e processual, classificado em categoria distinta.

Conforme refere Araken de Assis261, “a comistura dessas vontades (do Estado, prestando tu-

tela jurídica ao credor; do particular, movido por interesse próprio e privado) se revela evidente. Outra razão plausível para rejeitar a engenhosa explicação de Liebman consiste na observação trivial de que na compra e venda, em que os atos são ‘homogêneos’, também a aceitação (pelo vendedor) da oferta (realizada pelo comprador) condiciona a consumação do negócio”.

Assim a arrematação é negócio jurídico entre o Estado, que detém o poder de dispor e o ar-

rematante.

19.24 TÍTULO DA AQUISIÇÃO

Em toda a arrematação há acordo de transmissão, o que significa dizer que Estado transmite ao arrematante os direitos do executado na coisa penhorada, desde a assinatura do auto. O auto constitui o título substancial, que originará, mediante traslado, o título formal (carta de arremata-ção, em se tratando de bens onde haja a necessidade de instrumento formal à aquisição do domí-nio). Todavia, interessa identificar se o Estado transmite originária ou derivadamente a coisa.

Há quem entenda tratar-se de aquisição originária da propriedade, desprezando-se o cará-

ter negocial da arrematação262. Todavia Araken de Assis263 entende tratar-se de aquisição deriva-da, verbis:“ Por isso a arrematação implica aquisição derivativa e, cabendo a propriedade a terceiro, ‘este não perdeu seu direito’, esclarece Liebman.”

19.24.1 MODALIDADES DA ARREMATAÇÃO

No CPC/15 a única modalidade de arrematação é o leilão, não havendo mais a distinção en-tre praça e leilão. A expressão “leilão” passa a ser utilizada tanto para bens imóveis quanto móveis. Sempre haverá a possibilidade de mais de uma licitação: na primeira, somente se aceitarão lanços superiores ao valor da avaliação; na segunda, ou eventuais hastas públicas subsequentes – via de regra - porém, a alienação far-se-á pelo maior lanço, vedado o preço vil (artigo 891)264. Nos termos do parágrafo único do artigo 891, “considera-se vil o preço inferior ao mínimo estipulado pelo juiz e constante do edital, e, não tendo sido fixado preço mínimo, considera-se vil o preço inferior a 50% (cinquenta por cento) do valor da avaliação”. O artigo 843, § 2° do CPC, excepciona esta regra. Referido dispositivo legal contempla a penhora de bens indivisível que pertençam a pessoas casa-das – em regime diverso da separação absoluta - ou naqueles casos onde haja condomínio. Nestes casos, não será levada a efeito a expropriação por preço inferior ao da avaliação na qual o valor

259 In: Manual do Processo de Execução, p. 663. 260 In: Comentáriosao Código de Processo Civil, Vol. 10, p. 360. 261 In: Manual do Processo de Execução, p. 663. 262Nesse sentido: Marco Tullio Zanzucchi. Diritto Processuale Civile, 4ª ed. , Milão, Giuffrè, 1946, Vo. 3, p. 101. 263In: Manual do Processo de Execução, p. 665. 264Note-se que no procedimento da execução fiscal, tem aplicabilidade a Súmula nº 128 do STJ: “Na execução fiscal

haverá segundo leilão, se no primeiro não houve lanço superior à avaliação”.

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auferido seja incapaz de garantir, ao coproprietário ou ao cônjuge alheio à execução, o correspon-dente à sua quota-parte calculado sobre o valor de avaliação.

19.24.2 NATUREZA E FUNÇÃO DO EDITAL DE ARREMATAÇÃO

O edital funciona como anúncio da alienação coativa e de seu regulamento interno. Trata-se de providência destinada a atrair possíveis pretendentes a arrematar, sendo da conveniência do exequente e do executado que se dê larga publicidade a essa convocação. Por isso, deve ser publi-cado no local de costume, com antecedência mínima de cinco dias.Os requisitos do artigo 886 do CPC constituem a normatização básica da arrematação, insistindo na adequada individualização das coisas postas à venda. O descumprimento dos requisitos legalmente previstos enseja o desfazimen-to do leilão, pois trata-se de assunto de interesse direto tanto do exequente quanto do executado e, inclusive, eventualmente atingindo terceiros. Mesmo a simples desconformidade entre o anunci-ado e o transmitido, no concernente às qualidades da coisa, gera a possibilidade de dissolução do vínculo. São requisitos do edital: (a) a descrição do bem penhorado, com as suas características e, tratando-se de imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros; (b) o pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado; (c) o lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes e, tratando-se de créditos ou direitos, a identificação dos autos do processo em que foram penhorados; (d) o sítio, na rede mundial de computadores, e o período em que se realizará o leilão, salvo se este se der de modo presencial, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização; (e) a indicação de local, dia e hora do segundo leilão presencial, para a hipó-tese de não haver interessado no primeiro; (f) a informação sobre a existência de ônus sobre o bem, de recurso ou de causa pendente.

19.24.3 DA AMPLA PUBLICIDADE DA ALIENAÇÃO

Nos termos do artigo 887 do CPC deverá ser dada ampla publicidade à alienação, de modo a que o credor tenha o seu crédito realizado. Para isso, o Poder Judiciário poderá se utilizar de novas tecnologias, o que revela que o direito deve estar em consonância com a realidade social, devendo se adaptar ao novo tempo.

19.24.4 PUBLICAÇÃO DO EDITAL DE LEILÃO

Dispõe o caput do artigo 887 do CPC, que o edital será publicado, pelo menos, 5 (cinco) dias antes da data marcada para o leilão, na rede mundial de computadores, em sítio designado pelo juiz da execução, contendo descrição detalhada e, sempre que possível, ilustrada dos bens, infor-mando expressamente se o leilão se realizará de forma eletrônica ou presencial (§§ 1° e 2°). Caso não seja possível a publicação na rede mundial de computadores ou, entendendo o magistrado que esse modo de divulgação é inadequado, o edital será afixado em local de costume e publicado, em resumo, pelo menos uma vez em jornal de ampla circulação local (§ 3° artigo 887). Entenda-se local de costume como sendo o átrio ou na portaria do prédio onde se encontra instalado o fórum. A-tendendo o valor dos bens e às condições da sede do juízo, o juiz poderá alterar a forma e a fre-quência da publicidade na imprensa, mandar publicar o edital em jornal de ampla circulação de pessoas e divulgar avisos em emissora de rádio ou televisão local, bem como em sítios distintos do indicado no § 2° do artigo 887 (§ 4° do artigo 887). Nos termos do § 5° do artigo 887, os editais de leilão de imóveis e de veículos automotores serão publicados pela imprensa ou por outros meios de divulgação, preferencialmente na seção ou local reservados à publicidade do respectivo negócio. A fim de reduzir os custos da publicação, o § 6º deste artigo estabelece que o juiz poderá determinar a reunião de publicações em listas referentes a mais de uma execução.

19.24.5 INTIMAÇÕES PRÉVIAS ÀS ALIENAÇÕES JUDICIAIS

Nos termos do caput do artigo 888, as pessoas elencadas neste dispositivo legal, deverão ser cientificadas da alienação judicial, pelo menos, com 5 (cinco) dias de antecedência.

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- Intimação do executado: o devedor não precisa ser intimado pessoalmente da alienação judicial.De acordo com o artigo 889, inciso I, o devedor deverá ser intimado previamente, na pessoa do advogado, ou, se não tiver procurador constituído nos autos, por meio de mandado, carta regis-trada, edital ou outro meio idôneo (email, correio eletrônico, telegrama, fax-simile, etc.).

Não havendo a intimação do executado, haverá a nulidade relativa da hasta, tendo em vista

que o interesse tutelado pela norma é de caráter meramente privado. Ocorrendo essa hipótese, entendemos que o prazo para o devedor opor embargos à arrematação contar-se-á da data em que o mesmo tiver efetiva ciência da data da realização do leilão, que será da data do cumprimento do mandado de imissão de posse ou de busca e apreensão.

- Demais pessoas que também precisam ser previamente intimada da alienação judicial:

nos termos do artigo 889 do CPC, diversas outras pessoas também precisam ser previamente inti-madas da alienação judicial. São elas: a). coproprietário de bem indivisível do qual tenha sido pe-nhorada fração ideal; b). titular do usufruto, uso, habitação, enfiteuse, direito de superfície, con-cessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre bem gravado com tais direitos reais; c). proprietário do terreno submetido ao regimen-to de direito de superfície, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito reais de uso, quando a penhora recair sobre tais direitos reais; d). credor pignoratício, hipotecário, anticrético, fiduciário ou com penhora anteriormente averbada, quando a penhora recair sobre bens com tais gravames, caso não seja o credor, de qualquer modo, parte na execução; e). promitente comprador, quando a penhora recair sobre bem em relação ao qual haja promessa de compra e venda registrada; e).promitente vendedor, quando a penhora recair sobre direito aquisitivo derivado de promessa de compra e venda registrada; f) União, Estado e Município, no caso de alienação de bem tombado.

A pessoas mencionadas no artigo 889 do CPC, não podem impedir a realização da hasta pú-

blica, mas apenas ressalvar o direito de preferência no recebimento do valor do crédito. A ausência de intimação das pessoas elencadas no artigo 889 do CPC torna sem ineficaz a

arrematação, nos termos do artigo 903, § 1° do CPC.

19.25 PAGAMENTO DO PREÇO

Conforme o disposto no artigo 892 do CPC, o pagamento do valor da arrematação deverá ser feito à vista pelo arrematante, por depósito judicial ou por meio eletrônico.

19.25.1 A ARREMATAÇÃO DO BEM PENHORADO COM PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES

A regra geral para a arrematação de bens continua sendo mediante pagamento à vista. To-davia, o CPC/15, na mesma linha do CPC/73, continua admitindo a aquisição do bem penhorado parceladamente, o que – sem qualquer dúvida – facilita a alienação, o que vai ao encontro com o princípio do resultado (previsto no artigo 797, caput do CPC).

Nesse caso o interessado deverá apresentar proposta por escrito, que preencha os requisi-

tos previstos no artigo 895 do CPC. A grande novidade do CPC/15 é possibilitar a aquisição de forma parcelada, por valor inferior ao da avaliação, desde que não seja vil, e até o início do segundo leilão. A nova disposição que possibilita a aquisição de forma parcelada, mesmo por valor inferior ao da avaliação é medida que, certamente, facilitará as aquisições judiciais em leilões. Trata-se de um avanço do novo diploma legal.

A proposta de pagamento parcelado, em qualquer hipótese, deverá contemplar oferta de

pagamento de pelo menos vinte e cinco por cento do valor do lance à vista e o restante parcelado em até 30 (trinta) meses, garantido por caução idônea, quando se tratar de móveis, e por hipoteca do próprio bem, quando se tratar de imóveis. As propostas para aquisição em prestações indicarão

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o prazo, a modalidade, o indexador de correção monetária e as condições de pagamento do saldo (§§ 1o e 2o artigo 895). Em que pese a literalidade da norma mencionar que a proposta deva se dar por escrito, não vemos qualquer problema da mesma ser feita verbalmente antes da hasta pública, desde que haja a concordância judicial. Nesta hipótese, entendemos que o princípio do resultado deva ser observado pelo julgador.

19.25.2 HIPOTECA LEGAL EM FAVOR DO EXEQUENTE

O saldo do preço será garantido através da hipoteca legal, prevista no artigo 1.489, inc. V do CCB, verbis: “art. 1.489. A lei confere hipoteca: (...) V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação”.

19.25.3 DA MELHOR PROPOSTA

O bem será arrematado pelo apresentante do melhor lanço ou proposta mais conveniente. O artigo 895, § 8°, estabelece os critérios para a eleição da melhor proposta. Nos termos do inciso I deste parágrafo respectivo, em diferentes condições, o juiz decidirá pela proposta mais vantajosa, assim compreendida, sempre, a de maior valor. Em igualdade de condições, o juiz decidirá pela proposta realizada em primeiro lugar, de acordo com o inciso II deste mesmo parágrafo.

19.25.4 IMISSÃO NA POSSE DO ARREMATANTE

Aceita a proposta, o escrivão lavrará auto de arrematação, sendo dispensada a escritura pú-blica. O arrematante deverá, então, ser imitido na posse do bem arrematado, de acordo com o artigo 901 do CPC.

19.25.5 DESCUMPRIMENTO DO PARCELAMENTO

Havendo o descumprimento do parcelamento, incidirá multa de 10% (dez por cento) sobre a soma da parcela inadimplida com as parcelas vincendas. O inadimplemento autoriza o exequente a pedir a resolução da arrematação ou promover, em face do arrematante, a execução do valor devido, devendo ambos os pedidos ser formulados nos autos da execução em que se deu a arrema-tação §§ 4° e 5° artigo 895 do CPC .

19.25.6 RECEBIMENTO DO CRÉDITO PELO EXEQÜENTE

Nos termos do § 9° do artigo 895 do CPC, no caso de arrematação a prazo, os pagamentos feitos pelo arrematante pertencerão ao exequente até o limite de seu crédito, e os subsequentes, ao executado.

19.25.7 DIREITO DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS

Na nova modalidade de arrematação com pagamento em prestações, poderá ocorrer o não-cumprimento da oferta, tornando-se o arrematante inadimplente. Como referido no item anterior, deverá, então, ser promovida a execução do respectivo crédito nos mesmos autos. Nessa hipótese, tendo sido realizadas benfeitorias no bem imóvel em questão, não há que se falar em direito de retenção, pois incompatível com essa espécie de execução. Eventual direito deverá ser postulado em via própria, seguindo as regras do Código Civil sobre possuidor de boa e má-fé (arts. 1219 a 1222) e do enriquecimento sem causa (art. 884 e ss.).

19.26 DA LEGITIMAÇÃO PARA ARREMATAR

Estão legitimação para arrematar todas aquelas pessoas que estão na livre administração de seus bens (artigo 890, caput do CPC). Isso significa dizer que os incapazes não são admitidos, nem o

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falido. O artigo 890 do CPC elenca, todavia, algumas pessoas que, mesmo estando na livre adminis-tração de seus bens, não têm legitimação para arrematar.

No tocante aos tutores e curadores, tendo os mesmos o encargo de administrar os bens do

executado em proveito deste (artigos 1.741 e 1.781/CCB), entrariam facilmente em conflito de interesses com o pupilo ou com o curatelado, pois é do interesse destes haver o maior valor possí-vel, e daqueles o de pagar menos. Os genitores não constam da lista dos impedidos de licitar, mas a situação é a mesma, e também eles não devem ser admitidos durante a constância do poder fami-liar.

Em relação à restrição da legitimidade para aquisição de bem em hasta pública, dos servido-

res públicos, o artigo 497 do CCB/02, trouxe algumas inovações, que aperfeiçoaram e complemen-taram a legitimação para arrematar, verbis: “Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser com-prados, ainda que em hasta pública: (...) II – pelos servidores públicos em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; (...) IV – pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados”. O CPC/15 pratica-mente reproduz essa regra respectiva no artigo 890, incisos III e IV. Entendemos absolutamente pertinentes as ressalvas tanto do CCB quanto do CPC/15 às restrições à legitimidade para arrematar dos servidores públicos. Vedar aos mesmos a possibilidade de arrematar em qualquer execução, colocaria eles em situação de extrema desigualdade.

Quanto ao testamenteiro, administrador, administrador judicial ou liquidante, embora se-

jam notórias as diferenças entre esses sujeitos, todos eles são pessoas que administram bens alhei-os e que, quanto aos bens confiados à sua guarda e responsabilidade, são impedidos de licitar por-que é manifesta a possibilidade que, em tese, têm de se valer do múnus exercido e assim obter proveito ilícito.

No inciso II deste artigo, há referência à figura do mandatário, que está proibido de lançar

em relação aos bens de cuja administração ou alienação esteja encarregado. Tal previsão reforça a referência feita anteriormente quanto ao administrador, embora esta seja mais ampla, envolvendo os bens confiados a sua guarda e responsabilidade. Em ambos os casos o motivo da limitação legal é o mesmo, ou seja, a relação de confiança depositada pelo representado em seu representante.

Observe-se que as restrições à realização de lances em hastas públicas atingirá também, por

consequência, os cônjuges dos proibidos, quando o regime de casamento seja o de comunhão universal de bens haja vista o interesse patrimonial comum dos cônjuges. Da mesma forma, en-tendemos que também deva se estender aos casos de casamento pela comunhão parcial de bens e na separação obrigatória, uma vez que, nesses regimes, comunicam-se os bens adquiridos na cons-tância do casamento, nos termos do disposto no artigo 1667 do CCB e da Súmula 377 do STF. Quan-to à união estável, este impedimento também permanece em relação aos conviventes, consideran-do que, para esta, é aplicado o regime da comunhão parcial de bens (artigo 1725 do CCB).

19.26.1 ARREMATAÇÃO PELO CREDOR

Nos termos do parágrafo único do artigo 890, § 1° do CPC, o credor também terá legitima-ção para arrematar. Cabe aqui distinguir-se a adjudicação da arrematação pelo credor. O credor adjudicará, nos termos do artigo 876 do CPC, pelo valor de avaliação, via de regra, antes de realiza-da a hasta pública (sendo possível a realização da adjudicação também após a frustração das tenta-tivas de alienação do bem, nos termos do artigo 878 do CPC). Já o credor arrematará, se compare-cer à hasta pública e der lance. Poderá, ainda, arrematar de forma parcelada, de acordo com o artigo 895 do CPC. Em havendo a arrematação pelo credor, o mesmo apenas será obrigado a lançar pelo valor de avaliação na primeira hasta pública; na segunda, poderá lançar por valor inferior, desde que não seja vil.

Tanto na hipótese de arrematação quanto na de adjudicação, se o exequente for o único

credor, será dispensado de exibir o preço, se o valor do crédito for igual ao do bem arrematado (a

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expressão ‘exibir o preço’ significa ‘fazer o pagamento imediato do preço’), nos termos do artigo 892, § 1° do CPC. Nesse caso, opera-se compensação do lance com o crédito do exequente. Já se o valor do crédito for inferior, deverá o exequente depositar a diferença, no prazo de três dias; se for superior, poderá buscar um reforço da penhora. Note-se que a lei estabeleceu prazo razoavelmen-te curto para o exequente depositar a diferença, no caso do valor do bem exceder o seu crédito, que será de três dias. Não havendo o depósito, será tornada sem efeito a arrematação, e os bens serão levados na nova praça ou leilão à custa do exequente. Essa previsão normativa cria uma diferenciação entre o exequente e o terceiro que arremata, que, a teor do disposto no artigo 892, caput, do CPC, terá o prazo de 3 (três) dias para pagamento.

Consoante já mencionado, essas regras aplicam-se apenas na hipótese de credor único. Ha-

vendo concurso de credores, é sempre obrigatória a exibição do preço – seja no caso de adjudica-ção ou arrematação -, pois, do contrário, haveria o risco de violar-se a ordem do respectivo concur-so de preferências.

19.26.2 DA PERFECTIBIZAÇÃO DA ALIENAÇÃO

O auto de arrematação, previsto no artigo 901 do CPC, representa o último e final ato do procedimento da arrematação, incumbindo a sua confecção ao leiloeiro, imediatamente após o leilão.

O auto de arrematação é o único documento destinado a registrar formalmente a arrema-

tação. O acordo de transmissão do bem penhorado formar-se-á no momento de sua assinatura. Somente após o mesmo ser assinado é que o negócio jurídico tornar-se-á irretratável.

19.26.3 CARTA DE ARREMATAÇÃO

A carta de arrematação constitui o título formal da aquisição do domínio. Os elementos da carta de arrematação estão previstos no artigo 901, § 2° do CPC, sendo a expedição da mesma imprescindível apenas quando houver a necessidade de instrumento formal à aquisição do domínio (por exemplo, aquisição de bens imóveis, veículos).

19.26.4 IMISSÃO NA POSSE DO ADQUIRENTE

Nos termos do artigo 901 do CPC “a ordem de entrega do bem móvel, ou a carta de arrema-tação do bem imóvel, com o respectivo mandado de imissão na posses será expedida depois de efetuado o depósito ou prestadas as garantias pelo arrematante, bem como realizado o pagamento da comissão do leiloeiro e das demais despesas da execução”.

A referência legislativa à prestação de garantias pelo arrematante refere-se às hipóteses em

que a arrematação foi a prazo ou a prestações. Nesses casos, a posse somente será entregue ao arrematante após a prestação da devida garantia (caução, fiança). Lembre-se que a teor do dispos-to no artigo 895, § 1°, a garantia consolida-se na hipoteca do próprio bem adquirido.

Tendo em vista que a arrematação gera ao arrematante de bem imóvel direito de se investir

na posse da coisa arrematada, nenhuma dificuldade avulta nessa imissão, se o devedor tiver a posse do bem: o juiz determinará a expedição de simples mandado, destituindo o depositário dos seus poderes e de sua posse, ordenando a imissão do arrematante. Tratando-se de bens móveis caberá a expedição de mandado de busca e apreensão em favor do arrematante. Em ambos os casos,deverá ser seguido um procedimento simples e de nítido caráter coercitivo, de forma que, havendo resistência aos respectivos mandados, o juízo poderá contar com a força policial.

Todavia, em algumas hipóteses, não basta a ordem do órgão judicial, como prevê o artigo

901, § 1° do CPC , sob pena de violar-se princípios constitucionais (por exemplo, contraditório e ampla defesa – art. 5º, LV/CF). Havendo locação, caberá ao arrematante denunciá-la, no prazo e na forma legais. Não sendo o imóvel desocupado voluntariamente, caberá ao arrematante ajuizar a competente ação de despejo, com base no artigo 8° da Lei 8.245/91. No caso de terceiros ocupa-rem o imóvel penhorado – onde não haja relação de locação –, a ação competente é a imissão na

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posse, que é a ação do titular do domínio que nunca teve posse e que deverá seguir o procedimen-to comum.

19.27 DESFAZIMENTO DA HASTA PÚBLICA

Tão logo seja assinado o auto de arrematação, a hasta pública considerar-se-á perfeita e a-cabada, mesmo na hipótese de acolhimento dos embargos à execução, opostos pelo devedor ou julgada procedente a ação mencionada no § 4° do artigo 903. O CPC/15 segue o princípio tradicio-nal segundo o qual a arrematação é definitiva. O intuito nítido é proteger os arrematantes. Imagi-nar o contrário significaria a frustração da grande maioria das hastas públicas quando os embargos à execução estivessem pendentes de julgamento. Seria muito difícil que houvesse interessados em adquirir bens em hasta pública, se existisse o mínimo risco de desfazimento da mesma.

De acordo esse dispositivo legal, havendo alienação de bens em hasta e posterior procedên-

cia da ação de embargos, o direito do devedor se resolverá em perdas e danos(artigo 903, caput, in fine)

Não é demasiado referir que, o CPC/15 revogou o artigo 587 do CPC/73, que considerava

provisória a execução de títulos extrajudiciais, enquanto pendente apelação da sentença de impro-cedência dos embargos do executado, se os mesmos tivessem sido recebidos com efeito suspensi-vo. Diante a revogação desse dispositivo legal, pode-se afirmar que a execução de títulos extrajudi-ciais é sempre definitiva no CPC/15.

19.27.1 HIPÓTESES DE DESFAZIMENTO DA ARREMATAÇÃO

O § 1° do artigo 903 introduz hipóteses de invalidade, ineficácia e desfazimento da arrema-tação, verbis,

Art. 903. Qualquer que seja a modalidade de leilão, assinado o auto pelo juiz, pelo arrema-tante e pelo leiloeiro, a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o § 4o deste artigo, assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos. § 1o Ressalvadas outras situações previstas neste Código, a arrematação poderá, no en-tanto, ser: I - invalidada, quando realizada por preço vil ou com outro vício; II - considerada ineficaz, se não observado o disposto no art. 804; III - resolvida, se não for pago o preço ou se não for prestada a caução.

a) Invalidade da arrematação: relativamente à alienação por preço vil, o CPC/15 estabele-

ceu como vil o preço inferior ao mínimo estipulado pelo juiz e constante do edital e, não tendo sido fixado preço mínimo, considera-se vil o preço inferior a 50% (cinquenta por cento) do valor da avaliação.O legislador poderia ter eliminado de vez as eternas discussões do que possa ser conside-rado vil, estabelecendo o percentual de 50% do valor de avaliação em qualquer hipótese. Todavia, preferiu deixar, em um primeiro momento, no âmbito da discricionariedade judicial (o que conti-nuará possibilitando posições divergentes sobre a questão). Apenas se não houver fixação judicial, é que aplicar-se-á o percentual de 50% do valor de avaliação. Entendemos que menos de 50% do valor de avaliação não possa ser determinado pelo magistrado. Este percentual é o limite estabele-cido pelo legislador.

b) Ineficácia da arrematação: será considerada ineficaz a arrematação, caso não realizadas

as intimações prévias, previstas no artigo 804 do CPC, verbis,

Art. 804. A alienação de bem gravado por penhor, hipoteca ou anticrese será ineficaz em relação ao credor pignoratício, hipotecário ou anticrético não intimado.

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§ 1o A alienação de bem objeto de promessa de compra e venda ou de cessão registrada será ineficaz em relação ao promitente comprador ou ao cessionário não intimado. § 2o A alienação de bem sobre o qual tenha sido instituído direito de superfície, seja do so-lo, da plantação ou da construção, será ineficaz em relação ao concedente ou ao conces-sionário não intimado. § 3o A alienação de direito aquisitivo de bem objeto de promessa de venda, de promessa de cessão ou de alienação fiduciária será ineficaz em relação ao promitente vendedor, ao promitente cedente ou ao proprietário fiduciário não intimado. § 4o A alienação de imóvel sobre o qual tenha sido instituída enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso será ineficaz em relação ao enfiteuta ou ao concessionário não intimado. § 5o A alienação de direitos do enfiteuta, do concessionário de direito real de uso ou do concessionário de uso especial para fins de moradia será ineficaz em relação ao proprietá-rio do respectivo imóvel não intimado. § 6o A alienação de bem sobre o qual tenha sido instituído usufruto, uso ou habitação será ineficaz em relação ao titular desses direitos reais não intimado.

Este dispositivo legal deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 889 do CPC. c) Não-pagamento do preço ou não prestação da caução: o dispositivo legal refere-se ex-

clusivamente a ausência de pagamento do preço, ou se não for prestada caução, no caso de arre-matação a prazo. Evidentemente que, no caso de arrematação a prazo, o exequente também terá a opção de promover a execução das parcelas do preço, além do desfazimento da arrematação (artigo 895, § 5°).

d) Requerimento sobre as causas de invalidade, ineficácia e desfazimento da arrematação,

mencionadas no § 1° do artigo 903 do CPC: o CPC/15 não menciona mais os embargos a arremata-ção como sendo a ação a ser ajuizada no caso da presença dos vícios mencionados no § 1° do artigo 903. O § 2° deste dispositivo legal menciona apenas que “o juiz decidirá acerca das situações refe-ridas no § 1° , se for provocado em até 10 (dez) dias após o aperfeiçoamento da arrematação”. Entendemos que essa “provocação” possa ser feita nos próprios autos da execução, prazo esse que será contado a partir da assinatura do auto de arrematação.

e) Ajuizamento de ação para desfazimento da arrematação: após o transcurso do prazo de

dez dias, previsto no § 2° do artigo 903 do CPC, sem que tenha havido a alegação de qualquer das situações previstas no § 1° deste mesmo dispositivo legal, será expedida carta de arrematação e, conforme o caso, a ordem de entrega ou mandado de imissão de posse. Nos termos do § 4° do artigo 903, após a expedição da carta de arrematação ou da ordem de entrega, a invalidação da arrematação poderá ser pleiteada por ação autônoma, em cujo processo o arrematante figurará como litisconsorte necessário.

f) Desistência da arrematação: nos termos do § 5° do artigo 903 do CPC, o arrematante po-

derá desistir da arrematação, sendo-lhe imediatamente devolvido o depósito que tiver feito, nas seguintes hipóteses,

Art. 903. ...................................... § 5o O arrematante poderá desistir da arrematação, sendo-lhe imediatamente devolvido o depósito que tiver feito: I - se provar, nos 10 (dez) dias seguintes, a existência de ônus real ou gravame não men-cionado no edital; II - se, antes de expedida a carta de arrematação ou a ordem de entrega, o executado ale-gar alguma das situações previstas no § 1o; III - uma vez citado para responder a ação autônoma de que trata o § 4o deste artigo, desde que apresente a desistência no prazo de que dispõe para responder a essa ação.

g) Arrematação realizada por preço vil: o conceito de preço vil resulta da comparação entre o valor do bem penhorado e aquele correspondente à alienação. A definição do que vem a ser preço vil está dentro da chamada textura aberta da linguagem jurídica, ou seja, quem vai dizer o que é efetiva-mente preço vil, será o magistrado. Nos termos do parágrafo único do artigo 891, “considera-se vil o

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preço inferior ao mínimo estipulado pelo juiz e constante do edital, e, não tendo sido fixado preço míni-mo, considera-se vil o preço inferior a cinquenta por cento do valor da avaliação”.

19.28 ENTREGA DO DINHEIRO AO(S) CREDOR(ES)

Após exaurido todo o procedimento, o direito do credor será satisfeito in natura, entregan-do-se-lhe o objeto da prestação.

19.28.1 CREDOR ÚNICO

Em havendo credor único, a solução será simples, pois, haverá a expedição de mandado pa-ra levantamento da quantia auferida com a alienação do (s) bem (ns) penhorado (s) em hasta públi-ca. Em ocorrendo esta hipótese, poderão ser concebidas três hipóteses:

a). pagamento integral do crédito, juros, custas e honorários advocatícios, não restando saldo credor ou devedor Þ extinção do processo de execução (artigo 924, inciso II /CPC); b). o credor se encontra pago na integralidade do valor do seu crédito, todavia, o produto da alienação dos bens superou o valor do crédito Þ a importância que sobejar será restitu-ída ao devedor (artigo 907 do CPC); e c). o crédito não se encontra plenamente satisfeito Þ o credor promoverá, se possível, uma segunda penhora (artigo 851, inciso II do CPC).

19.28.2 CONCURSO DE CREDORES

No caso de multiplicidade de penhoras, a distribuição do dinheiro se revela mais complexa. Nessas hipóteses se instala o concurso de preferências, que será resolvido de acordo com o artigo 908 do CPC, verbis: “havendo pluralidade de credores ou exequentes, o dinheiro lhes será distribuí-do e entregue consoante a ordem das respectivas preferências”. Os credores concorrentes, men-cionados neste dispositivo legal, são os credores penhorantes. A eles se acrescentam os titulares do direito real, que se habilitam independentemente do ajuizamento de execução própria. Tais credo-res se tornam partes no concurso de preferências

- Ordem dos credores no concurso de preferências: o artigo 908 do CPC circunscreve os

credores concorrentes em dois grupos, o dos titulares de direito legal de preferência e os demais credores penhorantes. O título legal à preferência, mencionado neste artigo, é privilégio que a lei material outorga a determinado credor265. Ele se antepõe à preferência emanada da penhora. Nos termos da legislação substancial, o credor garantido por hipoteca, penhor ou anticrese sempre receberá o seu crédito antes do primeiro credor penhorante. Por outro lado, o direito material põe à frente do credor pignoratício ou hipotecário, e dos quirografários, outros credores penhorantes. Dispõe o art. 186 do CTN:

“Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo de constituição deste, ressalvados os créditos da legislação do trabalho”.

Como se observa do dispositivo legal supra transcrito, o crédito trabalhista goza de ampla

preferência, chamada de super-privilégio (inclusive sobre o crédito tributário)266. Há outros privilégios, previstos em dispositivos da legislação extravagante, como, por exem-

plo, o crédito decorrente de honorários advocatícios (art. 24 da Lei 8. 906/94). Trata-se de privilégio

265In: Araken de Assis. Manual do Processo de Execução, p. 742. Também: Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, Vol. 27, p. 143, § 3.235. 266Sobre o tema, vide Súmula 219 do STJ: “Os créditos decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a

remuneração do síndico, gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas”.

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geral. Também o crédito representado por nota de crédito industrial (art. 17 do Dec-lei 413/69) é privilegiado. Todavia, trata-se de privilégio especial.

Araken de Assis267, sistematiza a ordem dos credores no concurso de preferências – que no

CPC/15 é idêntica aquela do CPC/73 -, da seguinte forma: a). o titular do crédito trabalhista; b). as pessoas de direito público titulares de crédito fiscal (entre elas, caso concorram, a ordem é a do art. 187, parágrafo único, do CTN: primeiro a União; segundo, os Estados e o Distrito Federal; terceiro, os Municípios); c). o titular do direito real de garantia; d). o titular de crédito dotado de privilégio especial; e). o titular de crédito dotado de privilégio geral; f). o credor quirografário. Fundamentalmente, conforme o acima exposto, a ordem dos credores provém do direito

material. No tocante aos credores quirografários, receberão na ordem de preferência das respecti-vas penhoras, tal como dispõe o § 2° do artigo 908, verbis: “não havendo título legal à preferencia, o dinheiro será distribuído entre os concorrentes, observando-se a anterioridade de cada penhora”.

Por outro lado, o “arresto” (ou pré-penhora) do artigo 830, § 1° do CPC atribui preferência

ao credor que o promoveu. Esse “arresto” tem natureza executiva, ao contrário do arresto cautelar (artigo 301 do CPC). Para efeito do direito de preferência, a data ser observada é a do arresto e não a da conversão em penhora do mesmo.

19.29 SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO

19.29.1 SUSPENSÃO OBRIGATÓRIA

- Nas hipóteses mencionadas nos artigos 313 e 315: o artigo 313 do CPC contempla as hipó-teses gerais de suspensão do processo, previstas no âmbito do processo de conhecimento, e o artigo 315 do CPC também possibilita a suspensão do processo se o conhecimento do mérito de-pender de verificação da existência de fato delituoso. Ambos os dispositivos legais, aplicam-se subsidiariamente à execução, ressalvadas eventuais hipóteses de incompatibilidade.

- No todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução: o magistrado, nos termos do artigo 919 do CPC, poderá agregar efeito suspensivo aos embargos, quando preenchidas determinadas condições: (a) houver requerimento do embargante; (b); verifi-cados os requisitos para concessão da tutela provisória (c) a execução deverá estar garantida por penhora, depósito ou caução suficientes268.

267In: Manual do Processo de Execução, p. 745. 268Ao tratar do tema no direito italiano, refere novamente Giuseppe Campeis (Ob. cit., p. 199): “La sospensione

dell’esecuzione può essere motivata da ragioni diversi. A differenza di quanto avviene nel processo di cognizione – in

cui di norma la sospensione è data dall’esistenza di um rapporto di pregiudizialità com altro giudizio dalla cui soluzio-

ne dipende l ‘esito della causa – nel processo di esecuzione la sospensione è soltanto eccezionale (se vedano ad esem-

pio l’art. 512), controversie in sede di distribuzione della somma ricavata, in cui la sospensione è prevista dall’art. 624,

comma 2; l’art. 548, controversie relative all’obbligo del terzo nell’espropriazione mobiliare prezzo terzi; l’art. 601,

comma 1, sospensione dell’espropriazione di beni indivisi fino all’esito del giudizio di divisione), correlata alla coesis-

tenza di uma contestazione in ordine all’azione esecutiva o allá legittimità delle sue modalità attuative. Di regola il

processo esecutivo può essere sospeso quando il giudice lo ritiene opportuno in funzione della proposizione di

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19.29.2 AUSÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS

O artigo 921, inciso III do CPC prevê a suspensão da execução quando o devedor não possuir bens penhoráveis. O CPC/15 esclareceu diversas dúvidas que o CPC/73 trazia. A primeira delas diz respeito ao prazo de suspensão. Nos termos do § 1° do artigo 921, quando o devedor não tiver bens penhoráveis, a execução ficará suspensa pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspen-derá a prescrição. Isto significa dizer que no prazo prescricional aplicável ao caso, não será compu-tado o período de um ano. Se, eventualmente, forem encontrados bens penhoráveis, os autos da execução serão desarquivados (artigo 921, § 3°). Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arqui-vamento dos autos (artigo 921, § 2°). Após o transcurso do prazo de um ano, sem manifestação do exequente, começará a fluir o prazo de prescrição intercorrente, consoante previsto no § 4° deste mesmo dispositivo legal. A partir da redação deste último parágrafo, conclui-se que, após o trans-curso do prazo de um ano, o exequente deverá ser intimado para dar prosseguimento à execução. Caso silencie, o prazo de prescrição intercorrente começará fluir do término do prazo de suspensão e não da intimação do exequente para dar prosseguimento ao feito. O prazo de prescrição intercor-rente será aquele previsto na legislação substancial (v.g. CCB, CTN ou legislação extravagante). Por derradeiro, o § 5o possibilita ao juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, conhecer de ofício, a prescrição intercorrente, extinguindo o processo, nos termos do artigo 924, inciso V do CPC.

20.1 AÇÕES POSESSÓRIAS

20.1.1 AÇÃO POSSESSÓRIA

O objeto da ação possessória é a tutela jurisdicional da posse. A ação possessória não se presta a discutir a propriedade.

Enquanto tramita o processo da ação possessória, não pode a parte ajuizar ação de reconhecimento de domínio (art. 557, Novo CPC), exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa. Vale dizer, primeiro se resolve a questão da posse e somente depois se pode discutir a propriedade. Como regra, não se admite que as partes busquem proteção possessória exclusivamente com base na propriedade. Entretanto, se duas pessoas estiverem discutindo a posse com base no seu direito de propriedade, a propriedade servirá como elemento de prova da posse justa. Nesse sentido, aliás, a Súmula 487 do STF: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”.

Para a proteção do direito de propriedade, o proprietário deverá utilizar uma ação petitória, como, por exemplo, a ação reivindicatória, mas não uma ação possessória. A ação de imissão na posse é demanda do proprietário que nunca foi possuidor, para se imitir na posse.

20.1.2 FUNGIBILIDADE ENTRE AS AÇÕES POSSESSÓRIAS

um’opposizione all’esecuzione o di un’opposizione di terzo. La sospensione determina l’arresto della sequenza degli

atti esecutivi, nessun atto ulteriore potendo compiersi se non disposto dal giudice dell’esecuzione (art. 626)”.

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O art. 554 do Novo CPC prevê que “a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos pressupostos estejam provados.”

Trata-se de certa mitigação ao princípio da congruência. Embora a parte tenha ajuizado uma ação possessória e deduzido determinado pedido, o juiz poderá deferir-lhe outro, que seja mais adequado à proteção possessória. Por exemplo, a parte postula reintegração de posse, mas, em verdade, o esbulho não se consumou, havendo apenas ameaça. Nesse caso, o juiz poderá deferir o interdito proibitório, com a expedição de mandado proibitório, a fim de impedir o esbulho. Outro exemplo: a parte postula o interdito proibitório, mas, durante o curso do processo, o esbulho vem a ocorrer; nesta hipótese, o juiz poderá deferir a reintegração de posse, diante da mudança das circunstâncias fáticas, as quais tornam inadequado o interdito proibitório.

A fungibilidade entre ações possessórias é amplamente admitida pela jurisprudência.269

No entanto, não se admite a fungibilidade entre ação possessória e ação petitória.270

20.1.3 COMPETÊNCIA

Para as ações possessórias relativas a bem imóvel, há competência absoluta do foro da situação do imóvel, nos termos do art. 47 do Novo CPC.

Caso o litígio possessório envolva a União, suas autarquias, fundações públicas e empresas públicas, a competência será da Justiça Federal (art. 109, I, CF).

No caso de ação possessória por ameaça/turbação/esbulho em decorrência do exercício abusivo do direito de greve de trabalhadores da iniciativa privada, a competência será da Justiça do Trabalho. A esse respeito, a Súmula Vinculante 23 do STF dispõe que “a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.”

20.1.4 LEGITIMIDADE ATIVA

Tem legitimidade ativa o possuidor ou quem fora possuidor, ainda que não seja proprietário.

Aliás, nos casos em que a posse se desdobra em posse direta e posse indireta, o possuidor direto tem legitimidade ativa contra o proprietário/possuidor indireto. A esse respeito, o art. 1.197 do Código Civil prevê que “a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.”

Logo, a posse é direito autônomo em relação à propriedade. Por exemplo, em virtude do contrato de locação, o inquilino ou locatário tem a posse direta, enquanto o locador fica com a posse indireta; assim, o locatário tem o direito de fazer valer a sua posse, inclusive contra ameaça, turbação ou esbulho do proprietário (porque tem a melhor posse). De outro lado, caso um terceiro viole a posse do imóvel locado, tanto o locatário quanto o locador/proprietário possuem legitimidade para a proteção possessória.

20.1.5 LEGITIMIDADE PASSIVA

O legitimado passivo é aquele que está molestando a posse ou na iminência de fazê-lo.

269 TJDFT, Acórdão n. 229419, 20040110030123APC, Relator VERA ANDRIGHI, 4ª Turma Cível, julgado em 19/09/2005, DJ 08/11/2005 p. 137. 270 TJDFT, Acórdão n. 364591, 20081010039485APC, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, julgado em 24/06/2009, DJ 06/07/2009 p. 124.

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Em alguns casos, a posse pode ser molestada sem que seja possível identificar individualmente todos os esbulhadores. É o caso, por exemplo, em que determinado grupo de pessoas invade um imóvel. Nesses casos, não há necessidade de individualização de todos os invasores, até porque isso seria faticamente muito difícil ou impossível. Esta disposição é uma das grandes novidades do NCPC, incluindo a intimação do MP nos casos de ações possessórias em que figure no polo passivo grande número de pessoas, a saber:

Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados. § 1o No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no lo-cal e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministé-rio Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública. § 2o Para fim da citação pessoal prevista no § 1o, o oficial de justiça procurará os o-cupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados. § 3o O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação pre-vista no § 1o e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.

20.1.6 PARTICIPAÇÃO DO CÔNJUGE NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS

O art. 73, caput, do Novo Código de Processo Civil prevê que “o cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens”. De outro lado, o § 2º do art. 73 do Novo CPC disciplina que “nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado”.

No caso de os cônjuges serem titulares da pretensão a ser exercida (seja pela composse ou em razão de ato por ambos praticado), não há necessidade de litisconsórcio ativo, bastando apenas a autorização de um cônjuge ao outro.

De outro lado, quando forem demandados, haverá litisconsórcio passivo necessário entre os cônjuges nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.

20.1.7 PROCEDIMENTO

a) Ação de força velha e ação de força nova

As ações de força nova são aquelas ajuizadas dentro do prazo de um ano e um dia contados da data do esbulho ou da turbação. De outro lado, denomina-se ação de força velha a ajuizada depois de ano e dia.

Caso se trate de ação de força nova, seguirá o procedimento especial da ação possessória, com possibilidade de deferimento de medida liminar, com ou sem audiência de justificação.

Quando se tratar de ação de força velha, a demanda seguirá o procedimento comum. Assim, na ação de força velha não se admitirá a medida liminar da ação possessória.

Entretanto, tem sido aceita, em ambas as hipóteses (força velha e força nova), a possibilidade de deferimento de tutela provisória, em razão do art. 300 do Novo CPC, que se aplica a todas as espécies de procedimento.

Art. 562. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determi-nará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à au-diência que for designada.

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Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manu-tenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judi-ciais. Art. 563. Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manu-tenção ou de reintegração. (...) Art. 559. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou re-integrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, res-ponder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a im-possibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

b) Petição inicial

A petição inicial deverá conter, além dos requisitos do art. 319 do Novo CPC, a prova da posse; a demonstração da turbação, do esbulho ou da ameaça de ser molestado na sua posse; e a data da ameaça, turbação ou do esbulho (art. 561, Novo CPC).

Na ação possessória, podem ser cumulados, com o pedido possessório, os pedidos de: a) condenação do réu em perdas e danos; b) condenação do réu em indenização dos frutos; c) imposição de medida para evitar nova turbação ou esbulho; e d) imposição de medida para cumprir-se a tutela provisória ou final (art. 555, Novo CPC).

Caso não seja possível demonstrar documentalmente a posse ou que a posse está sendo molestada, poderá o juiz designar audiência de justificação, a fim de que seja colhida prova oral para comprovação desses fatos.

Assim, a concessão da medida liminar pode ocorrer no momento do recebimento da inicial ou depois da audiência de justificação.

Após a audiência de justificação e a decisão sobre a liminar, o processo seguirá o rito ordinário.

c) Contestação: o caráter dúplice das ações possessórias

O réu deverá apresentar contestação no prazo de 15 dias, a contar da juntada aos autos do mandado de citação.

Caso o juiz entenda ser necessária a audiência de justificação, o réu será citado para comparecer a tal audiência, mas o prazo de contestação ainda não começará fluir. Neste caso, o prazo para contestar contar-se-á da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar (art. 564, parágrafo único, Novo CPC).

A ação possessória é formal e materialmente dúplice. É formalmente dúplice porque o réu pode deduzir pedido contra o autor na própria contestação, independentemente de reconvenção; é materialmente dúplice porque a própria afirmação do réu na contestação do seu direito à posse, em defesa, já importa o exercício da sua pretensão possessória, de modo que, caso a ação seja improcedente, a sentença lhe estará concedendo proteção possessória.

Com efeito, o art. 556 do Novo CPC prevê que “é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor”.

d) Instrução processual

Após a decisão sobre a liminar, a ação possessória prossegue pelo rito ordinário, seja ação de força nova ou de força velha, como já se expôs.

Assim, nas ações possessórias, admite-se ampla possibilidade de produção de provas, com realização de audiências de justificação; audiências de instrução para coleta de prova oral; prova pericial; inspeção judicial etc.

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e) Sentença

Nas ações de reintegração e de manutenção de posse, a própria sentença que julga procedente o pedido possessório já determina o seu cumprimento. Nesse sentido, o art. 563 do Novo CPC estabelece que “considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração”.

Assim, as sentenças da ação de manutenção de posse e da ação de reintegração de posse possuem eficácia predominantemente executiva, haja vista que são cumpridas mediante coerção direta. Com efeito, caso a parte não saia da posse no prazo determinado, a sentença deverá ser executada mediante força policial, retirando-se os invasores.

É inegável, no entanto, que a sentença da ação de reintegração e de manutenção de posse pode ter eficácia condenatória, no tocante às perdas e danos e ao desfazimento das construções e plantações. Além disso, também pode ter caráter mandamental, pois a sentença pode impor multa diária (astreintes) para o caso de nova turbação ou esbulho – medida coercitiva indireta.

De outro lado, a sentença de procedência do interdito proibitório possui eficácia predominantemente mandamental,271 haja vista que determina que a parte requerida não moleste a posse do autor, sob pena de fixação de multa para o caso de descumprimento (astreintes). Assim, como ainda não houve o molestamento à posse, a medida coercitiva é indireta, para que o requerido se abstenha de turbar ou esbulhar a posse.

Observe-se que, no tocante às obrigações de fazer e de não fazer, o cumprimento da sentença dispensa o requerimento do autor da ação, pois a própria sentença já determina o seu cumprimento.

f) Litígios coletivos

Conforme anteriormente referido, uma das grandes novidades trazidas pelo NCPC foi a tentativa de dar um adequado tratamento aos litígios possessórias coletivos, com intensa participação do Ministério Público. Vejamos o art. 565 e seus parágrafos:

Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2º e 4º. § 1º Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2º a 4º deste artigo. § 2o O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Públi-ca será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça. § 3º O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer neces-sária à efetivação da tutela jurisdicional. § 4º Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Esta-do ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório. § 5º Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio sobre propriedade de imóvel.

271 Nesse mesmo sentido, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (Curso avançado de direito processual civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3. 10. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2010. p. 265).

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Trata-se de ação criada para situações em que a parte autora não possui um título executivo, mas tão somente um documento com forte aparência do seu direito.

Pode ser proposta “por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz” (art. 700, Novo CPC). Trata-se de um procedimento mais célere para se constituir um título executivo.

Tem como objeto o pagamento de quantia em dinheiro, entrega de coisa fungível ou infungível, de bem móvel ou imóvel ou o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer (art. 700, I a III, Novo CPC).

O requisito específico para o ajuizamento da ação monitória é a prova escrita sem eficácia de título executivo. Se tiver eficácia de título executivo, será cabível a ação de execução de título extrajudicial.

No entanto, mesmo possuindo título executivo extrajudicial, o seu titular poderá optar por ajuizar ação monitória, conforme entendimento do STJ.272 Isto é, admite-se ação monitória com base em título executivo, apesar da redação do art. 700 do Novo CPC.

O cheque prescrito é documento hábil ao ajuizamento da ação monitória (Súmula 299 do STJ).273 De outro lado, o prazo prescricional para a propositura da ação monitória, com base no cheque prescrito, é de 5 anos, com fulcro no art. 206, § 5º, inc. I, do Código Civil.274 A jurisprudência tem admitido o ajuizamento de ação monitória com base em cheque prescrito mesmo sem a demonstração da sua causa de emissão, incumbindo ao réu o ônus da prova da inexistência do débito.275

Da mesma forma, o contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, pode ser cobrado via ação monitória (Súmula 247 do STJ).276

A jurisprudência também admite ação monitória para cobrar saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia (Súmula 384 do STJ). 277

A ação monitória pode ser ajuizada inclusive contra a Fazenda Pública (Súmula 339 do STJ)278, bem como arts. 700, §6º e 701, §4º do NCPC.

O texto do NCPC solidificou o entendimento jurisprudencial já sumulado, bem como passou a permitir a ação monitória para qualquer tipo de obrigação, senão vejamos as principais alterações:

Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I - o pagamento de quantia em dinheiro; II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. § 1o A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipa-damente nos termos do art. 381.

272 STJ, AgRg no AREsp 148.484/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 28/05/2012. 273 Súmula 299 do STJ: “É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.” 274 A jurisprudência do STJ é uniforme nesse sentido: STJ, REsp 926.312/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 17/10/2011. 275 STJ, AgRg no Ag 1143036/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 31/05/2012. 276 Súmula 247 do STJ: “O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.” 277 Súmula 384 do STJ: “Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.” 278 Súmula 339 do STJ: “É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública.”

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§ 2o Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso: I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; II - o valor atual da coisa reclamada; III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido. § 3o O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2o, incisos I a III. § 4o Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2o deste artigo. § 5o Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo au-tor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao pro-cedimento comum. § 6o É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública. § 7o Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum.

21.2.1 PROCEDIMENTO

Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa. Na ação monitória, admite-se a citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum, inclusive por edital ou por hora certa, nos termos do art. 700, § 7º, Novo CPC, e da Súmula 282 do STJ.279

Citado, o réu, no prazo de 15 dias, poderá:

a) Cumprir o mandando monitório, caso em que ficará isento de custas processuais;

b) Permanecer inerte, caso em que se constitui de pleno direito em título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo.

Art. 701. (...) § 2º Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embar-gos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial. § 3º É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2º.

c) Oferecer embargos, que possuem natureza de defesa e não precisam de segurança do juízo (caução, depósito ou penhora). Apresentados os embargos, suspende-se a eficácia do mandado inicial.

d) Efetivar o parcelamento judicial, na forma do art. 916, conforme autoriza o art. 700, §5º.

Os embargos são processados nos mesmos autos, observando-se o procedimento comum.

Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória. § 1o Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no pro-cedimento comum. § 2o Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo dis-criminado e atualizado da dívida. § 3o Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver ou-tro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.

279 Súmula 282 do STJ: “Cabe a citação por edital em ação monitória.”

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§ 4o A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau. § 5o O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias. § 6o Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção. § 7o A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa. § 8o Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Es-pecial, no que for cabível. § 9o Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos. § 10. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa. § 11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao paga-mento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor.

21.3 AÇÃO DE EXIGIR CONTAS

Prevista nos artigos 550 a 553 do Novo CPC, e que substitui a Ação de Prestação de Contas do CPC de 1973, a Ação de Exigir Contas tem por finalidade dirimir incertezas surgidas em razão da administração de bens e interesses alheios, sendo imposta ao administrador a obrigação de apresentar as receitas e despesas envolvidas na relação jurídica e conferindo ao administrado o direito de exigir a prestação das contas.

Como exemplo, podemos citar os casos do administrador judicial (arts. 159 e 869 do Novo CPC; arts. 22, III, “p” e “r”, e 23 da Lei nº 11.101/05), com o inventariante (arts. 553 e 618, VII, Novo CPC), com o mandatário (art. 668 do CC), entre outros.

Art. 550. Aquele que afirmar ser titular do direito de exigir contas requererá a citação do réu para que as preste ou ofereça contestação no prazo de 15 (quinze) dias. § 1º Na petição inicial, o autor especificará, detalhadamente, as razões pelas quais exige as contas, instruindo-a com documentos comprobatórios dessa necessidade, se existirem. § 2o Prestadas as contas, o autor terá 15 (quinze) dias para se manifestar, prosseguindo-se o processo na forma do Capítulo X do Título I deste Livro. § 3º A impugnação das contas apresentadas pelo réu deverá ser fundamentada e específi-ca, com referência expressa ao lançamento questionado. § 4º Se o réu não contestar o pedido, observar-se-á o disposto no art. 355. § 5º A decisão que julgar procedente o pedido condenará o réu a prestar as contas no pra-zo de 15 (quinze) dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar. § 6º Se o réu apresentar as contas no prazo previsto no § 5o, seguir-se-á o procedimento do § 2º, caso contrário, o autor apresentá-las-á no prazo de 15 (quinze) dias, podendo o ju-iz determinar a realização de exame pericial, se necessário. Art. 551. As contas do réu serão apresentadas na forma adequada, especificando-se as re-ceitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver. § 1º Havendo impugnação específica e fundamentada pelo autor, o juiz estabelecerá prazo razoável para que o réu apresente os documentos justificativos dos lançamentos individu-almente impugnados. § 2º As contas do autor, para os fins do art. 550, § 5o, serão apresentadas na forma ade-quada, já instruídas com os documentos justificativos, especificando-se as receitas, a apli-cação das despesas e os investimentos, se houver, bem como o respectivo saldo. Art. 552. A sentença apurará o saldo e constituirá título executivo judicial. Art. 553. As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de qualquer outro administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Parágrafo único. Se qualquer dos referidos no caput for condenado a pagar o saldo e não o fizer no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda, glosar o prêmio ou a gratificação a que teria direito e determinar as medidas executivas necessárias à recomposição do prejuízo.

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20.3.1 PROCEDIMENTO

O procedimento da prestação de contas é realizado em três fases: na primeira, declara-se a existência ou não do dever de prestá-las; na segunda, apura-se eventual saldo a favor de uma das partes, decisão que constituirá sentença condenatória; na terceira, executa-se o saldo, mediante cumprimento de sentença (art. 523, Novo CPC).

Inicialmente, portanto, o autor requererá a citação do réu para que preste as contas ou ofereça contestação no prazo de 15 (quinze) dias. A impugnação das contas apresentadas pelo réu deverá ser fundamentada e específica, com referência expressa ao lançamento questionado. Se prestadas, o autor terá 15 (quinze) dias para se manifestar. A decisão que julgar procedente o pedido condenará o réu a prestar as contas no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar.

20.3.2 PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial da Ação de Exigir Contas, além de dever observar os requisitos previstos nos arts. 319 e 320 do Novo CPC, deverá ter especificado, detalhadamente, as razões pelas quais exige as contas, instruindo-a com documentos comprobatórios dessa necessidade, se existirem (art. 550, § 1º, Novo CPC).

20.4 AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE

Outra inovação trazida pelo Novo Código, prevista em seu art. 599, a Ação de Dissolução Parcial da Sociedade tem por objeto (i) a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; (ii) a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou tão somente (iii) a resolução ou a apuração de haveres.

Art. 599. A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto: I - a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e II - a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou III - somente a resolução ou a apuração de haveres. § 1o A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado. § 2o A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que represen-tem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim. Art. 600. A ação pode ser proposta: I - pelo espólio do sócio falecido, quando a totalidade dos sucessores não ingressar na so-ciedade; II - pelos sucessores, após concluída a partilha do sócio falecido; III - pela sociedade, se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade, quando esse direito decorrer do contrato social; IV - pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso, se não tiver sido providenciada, pelos demais sócios, a alteração contratual consensual formalizando o desligamento, de-pois de transcorridos 10 (dez) dias do exercício do direito; V - pela sociedade, nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial; ou VI - pelo sócio excluído. Parágrafo único. O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que se-rão pagos à conta da quota social titulada por este sócio. Art. 601. Os sócios e a sociedade serão citados para, no prazo de 15 (quinze) dias, con-cordar com o pedido ou apresentar contestação.

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Parágrafo único. A sociedade não será citada se todos os seus sócios o forem, mas ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada. Art. 602. A sociedade poderá formular pedido de indenização compensável com o valor dos haveres a apurar. Art. 603. Havendo manifestação expressa e unânime pela concordância da dissolução, o juiz a decretará, passando-se imediatamente à fase de liquidação. § 1o Na hipótese prevista no caput, não haverá condenação em honorários advocatícios de nenhuma das partes, e as custas serão rateadas segundo a participação das partes no ca-pital social. § 2o Havendo contestação, observar-se-á o procedimento comum, mas a liquidação da sentença seguirá o disposto neste Capítulo. Art. 604. Para apuração dos haveres, o juiz: I - fixará a data da resolução da sociedade; II - definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social; e III - nomeará o perito. § 1o O juiz determinará à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem que depositem em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos. § 2o O depósito poderá ser, desde logo, levantando pelo ex-sócio, pelo espólio ou pelos sucessores. § 3o Se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres, será observado o que nele se dispôs no depósito judicial da parte incontroversa. Art. 605. A data da resolução da sociedade será: I - no caso de falecimento do sócio, a do óbito; II - na retirada imotivada, o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio retirante; III - no recesso, o dia do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio dissidente; IV - na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na exclusão judicial de sócio, a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade; e V - na exclusão extrajudicial, a data da assembleia ou da reunião de sócios que a tiver deli-berado. Art. 606. Em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por refe-rência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma. Parágrafo único. Em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a no-meação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades. Art. 607. A data da resolução e o critério de apuração de haveres podem ser revistos pelo juiz, a pedido da parte, a qualquer tempo antes do início da perícia. Art. 608. Até a data da resolução, integram o valor devido ao ex-sócio, ao espólio ou aos sucessores a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e, se for o caso, a remuneração como administrador. Parágrafo único. Após a data da resolução, o ex-sócio, o espólio ou os sucessores terão di-reito apenas à correção monetária dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais. Art. 609. Uma vez apurados, os haveres do sócio retirante serão pagos conforme discipli-nar o contrato social e, no silêncio deste, nos termos do § 2o do art. 1.031 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

20.5 AÇÃO DE OPOSIÇÃO

A oposição, prevista no art. 682 e seguintes do Novo CPC, é procedimento especial pelo qual alguém deduz pretensão contra as partes de outro processo em trâmite. Por ter como

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consequência uma nova ação, o legislador do Novo Código deixou de considerá-la como modalidade de intervenção de terceiros. Todavia, manteve o instituto da oposição, tratando-a no título dedicado aos procedimentos especiais.

Assim, prevê que “quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu, poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos” (art. 682, Novo CPC).

O opoente deduzirá seu pedido em observação aos requisitos exigidos para propositura da ação (art. 683, Novo CPC). Distribuída a oposição por dependência, serão os opostos citados, na pessoa de seus respectivos advogados, para contestar o pedido no prazo comum de quinze dias (parágrafo único do art. 683, Novo CPC). Ainda, se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, contra o outro prosseguirá o opoente (art. 684, Novo CPC).

Admitido o processamento da oposição, será esta apensada aos autos e tramitará simultaneamente à ação originária, sendo ambas julgadas pela mesma sentença. Se a oposição for proposta após o início da audiência de instrução, o juiz suspenderá o curso do processo ao fim da produção das provas, salvo se concluir que a unidade da instrução mais bem atende ao princípio da duração razoável do processo. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação originária e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar (arts. 685 e 686, Novo CPC).

20.6 AÇÕES DE FAMÍLIA

Outro procedimento especial de destaque que surgiu com o Novo Código foram as Ações de Família – nos arts. 693 a 699 –, que representam uma verdadeira adequação às garantias implementadas no Direito de Família contemporâneo, advindas especialmente a partir da Constituição Federal de 1988. Elas têm por objeto os processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

Nessas ações, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

Assim, de início, quando recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação. Essa audiência poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.

Não realizado o acordo, passarão a incidir, a partir de então, as normas do procedimento comum, de modo que se seguirá com a defesa do réu. Por fim, vale mencionar que o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo.

Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de ado-lescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo. Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução con-sensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do pro-cesso enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multi-disciplinar. Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.

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§ 1o O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá es-tar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo. § 2o A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência. § 3o A citação será feita na pessoa do réu. § 4o Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de de-fensores públicos. Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quan-tas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito. Art. 697. Não realizado o acordo, passarão a incidir, a partir de então, as normas do proce-dimento comum, observado o art. 335. Art. 698. Nas ações de família, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo. Art. 699. Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alie-nação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista.

20.7 AÇÃO DE REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA

A Ação de Regulação de Avaria Grossa, outro instituto que sofreu algumas alterações no Novo Código, é prevista nos arts. 707 a 711 deste diploma e está intimamente ligada ao Direito Marítimo.

20.8 EMBARGOS DE TERCEIRO

- Houve uma consolidação do entendimento jurisprudencial - Cabimento – possibilidade embargos de terceiro preventivos – ato constritivo

Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

- Ampliação dos Legitimados Art. 674 (...) § 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor. § 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua mea-ção, ressalvado o disposto no art. 843; II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da a-lienação realizada em fraude à execução; III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personali-dade jurídica, de cujo incidente não fez parte; IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respecti-vos. PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE - PENHORA - IMPOSSIBILIDADE - PROPRIEDADE DO CREDOR FIDUCIÁRIO - EMBARGOS DE TER-CEIRO - LEGITIMIDADE ATIVA DO DEVEDOR-EXECUTADO - EXPRESSA PREVISÃO

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LEGAL.1. "A alienação fiduciária em garantia expressa negócio jurídico em que o adquiren-te de um bem móvel transfere - sob condição resolutiva - ao credor que financia a dívida, o domínio do bem adquirido.Permanece, apenas, com a posse direta. Em ocorrendo inadim-plência do financiado, consolida-se a propriedade resolúvel" (REsp 47.047-1/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros).2. O bem objeto de alienação fiduciária, que passa a perten-cer à esfera patrimonial do credor fiduciário, não pode ser objeto de penhora no processo de execução, porquanto o domínio da coisa já não pertence ao executado, mas a um ter-ceiro, alheio à relação jurídica.3. Por força da expressa previsão do art. 1.046, § 2º, do CPC, é possível a equiparação a terceiro, do devedor que figura no pólo passivo da execu-ção, quando este defende bens que pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela penhora, como é o caso daqueles alienados fidu-ciariamente.4. Recurso especial não provido.(REsp 916.782/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 21/10/2008)

- Prazo Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no pro-cesso de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Parágrafo único. Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.

- Distribuição por dependência – Competência na constrição por carta Art. 676. Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constri-ção e autuados em apartado. Parágrafo único. Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta. RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO POR CARTA PRECATÓRIA - EFETIVIDADE DA PENHORA DETERMINADA PELO JUÍZO DEPRECADO SOMENTE APÓS DECISÃO DO DEPRECANTE - EMBARGOS DE TERCEIRO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DEPRECAN-TE - CONFIGURAÇÃO - RECURSO ESPECIAL NÃO-CONHECIDO. 1. Em princípio, o juí-zo que determinou a prática de um ato executivo é o competente para conhecer dos incon-formismos daí decorrentes, tal como ocorre nos embargos à execução por carta (art. 747 do CPC) e nos embargos de terceiro (art. 1.049 do CPC). De fato, em tese, seria descabido atribuir tal competência para outro juízo, que não ergueu os fundamentos jurídicos do ato executivo impugnado. 2. Ao juízo deprecante compete apreciar os embargos de terceiro opostos contra penhora de imóvel por ele indicado (Súmula n. 33 do extinto Tribunal Fede-ral de Recursos - TFR). 3. In casu, desinfluente é o fato de que a penhora fora inicialmente determinada pelo juízo deprecado de Bagé/RS, pois ela só se tornou realmente efetiva com a decisão do juízo deprecante de Araranguá/SC, que reconheceu a ocorrência de fraude à execução. 4. Recurso especial não-conhecido. (REsp 1033333/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 05/09/2008)

- Citação Pessoal e Legitimado Passivo

Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. § 1o É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz. § 2o O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio. § 3o A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal. § 4o Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a cons-trição judicial.

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- Decisão - Tutela provisória Art. 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse deter-minará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido. Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. Art. 681. Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante.

- Prazo

Art. 679. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.

- Alegação – credor com garantia real

Art. 680. Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que: I - o devedor comum é insolvente; II - o título é nulo ou não obriga a terceiro; III - outra é a coisa dada em garantia.