28 de junho de 2009

DO DIREITO DE FAMÍLIA (Livro IV)

Da União Estável (título III) ESCORÇO HISTÓRICO

O então chamado concubinato pelo decorrer da maioria do século XX não era aceito pelo Direito Civil brasileiro. Não havia qualquer proteção ou reconhecimento dos direitos da concubina ou do concubino.

Concubere significa “dormir com alguém”, palavra latina que se mostra a caracterizadora do concubinato, sua raiz etimológica. Dormia-se com a pessoa sem que houvesse o casamento antecedente para celebrar tal união.

Em primeiro momento, o concubinato não teve regulamentação devida no País. A concubina não era considerada como casada, e por essa razão, não tinha direito aos alimentos, nem à herança.

Posteriormente, dentro do direito previdenciário, houve a primeira manifestação sobre a condição da concubina e a relação de seus direitos, sendo neste momento ela chamada de “companheira”.

Algum tempo depois, o primeiro ramo do direito civil que contemplou direitos da concubina foi o do direito das obrigações, dentro da indenização que deveria ser paga por serviços domésticos realizados por ela.

Neste momento, a concubina era tratada como prestadora de serviços e o trâmite da ação de indenização deveria ser realizado junto à vara cível e não na vara especial de família.

Evolui um pouco mais o direito brasileiro posteriormente, para entender-se que a companheira deveria sair do status de prestadora de serviços ao seu companheiro, para tornar-se sócia dele.

Neste outro momento a companheira era tratada como sócia, de uma sociedade de fato, deixando de ser tratada como prestadora de serviços para ser integrante desta sociedade. Tal questão ainda era resolvida no campo obrigacional.

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Caso a sociedade/ relação entre os companheiros não mais prosperasse, deveria ela então entrar com uma ação de dissolução de sociedade de fato, com base na súmula 380, STF, que marca este período, em que se concede o direito da companheira em pleitear uma parcela do patrimônio comum que ela ajudou a construir:

Súmula 380, STF - COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE SOCIEDADE DE FATO ENTRE OS CONCUBINOS, É CABÍVEL A SUA DISSSOLUÇÃO JUDICIAL, COM A PARTILHA DO PATRIMÔNIO ADQUIRIDO PELO ESFORÇO COMUM.

RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL PELO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Foi somente em 1988 com o advento da Constituição Federal que o concubinato saiu da zona árida do direito das obrigações para, agora chamado de união estável, inserir-se junto às proteções e tratamento diferenciado do direito de família.

Art. 226, CF - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Alguns anos mais tarde, foram leis aprovadas que na tentativa de regulamentação da união estável no Brasil, para aprovar este comando constitucional: lei nº 8971/1994 e lei nº 9278/1996.

Estas leis passam a conceder os seguintes direitos regulamentados aos companheiros que formavam a união estável:

1. Direito de Alimentos entre os companheiros;2. Disciplina patrimonial entre os bens dos companheiros (regulamentação

das espécies de regime de bens);3. Direito de herança entre os companheiros.

Observação: mesmo antes da lei 8971/1994, com base na Constituição Federal/1988, o STJ, tem conferido direito aos alimentos à companheira ou ao companheiro. Se a união se desfez antes da Constituição Federal é mais difícil de obter-se êxito, embora não seja impossível.

Hoje há regulamentação, desde 2002 com o advento do novo Código, a partir do artigo 1.723, CC.

Art. 1.723, CC - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família .

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§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI (impedimento das pessoas casadas) no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Não são verdadeiramente requisitos para que seja configurada a união estável entre os companheiros:

1) Lapso temporal mínimo;

Não há lapso temporal mínimo para que seja configurada a união estável; diferentemente do requisito que dispunha a lei de 1994 e o anteprojeto do Código Civil de 2002. Tal exigência foi retirada do ordenamento quando da edição da lei de 1996 e da publicação do CC/2002.

2) Prole em comum;3) Coabitação.

Também não se exige a prole em comum entre os companheiros e nem a coabitação (convivência sob o mesmo teto – more uxorio) para que seja configurada a união estável.

Súmula 382, STF - A VIDA EM COMUM SOB O MESMO TETO, "MORE UXORIO", NÃO É INDISPENSÁVEL À CARACTERIZAÇÃO DO CONCUBINATO.

Estes elementos de tempo, prole em comum e coabitação não são exigidos para a configuração da união estável; mas estes requisitos aumentam o grau de possibilidade de seu acontecimento e reconhecimento pelo Juiz.

REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

Dois requisitos devem ser preenchidos para que haja a configuração da união estável e estão previstos no art. 1.723, CC, analisado anteriormente:

1. Estabilidade2. Objetivo de constituir família

Observação: podem constituir união estável não somente as pessoas desimpedidas como também as separadas de fato; conforme é visto no §2º do art. 1.723, CC.

A doutrina brasileira diz que a configuração de união estável deverá partir da idéia da monogamia. No Brasil, as uniões estáveis não poderão ser concomitantes, mas sim sucessivas, assim como são os casamentos. Este tema será retomado oportunamente, quando da análise dos deveres do casamento.

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EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA UNIÃO ESTÁVEL

Art. 1.724, CC - As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

As relações pessoais entre os companheiros se assemelham muito aos deveres que também devem ser obedecidos no casamento.

Caso haja qualquer descumprimento dos deveres do casamento será possível que um dos companheiros ingresse com a ação de dissolução de união estável.

Art. 1.725, CC - Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros (contrato de convivência), aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Se não há escolha por qualquer outro regime de bens em um contrato feito por escrito entre os companheiros, o regime utilizado para a união estável é o da comunhão parcial de bens.

Observação: o denominado CONTRATO DE CONVIVÊNCIA, que não pode ser confundido com o contrato de namoro, reconhece a união estável disciplinando seus efeitos patrimoniais, especialmente quanto ao regime de bens. Base do estudo sobre este tema está contida no livro “Contrato de Convivência” do professor Francisco Cahali, da editora Saraiva, de 1992.

Já o CONTRATO DE NAMORO, diferentemente do de convivência, lavrado em escritura pública, visa a firmar declaração conjunta da existência de simples namoro, para afastar o regramento da união estável.

“A união estável é um fato da vida”, é a afirmação de Silvio Sálvio Venosa. Um simples contrato de namoro, com declaração das partes, não tem o condão de afastar o regramento de ordem pública, de configuração da união estável.

QUESTÃO DE CONCURSO – UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA

O que é união estável putativa? Trata-se de situação muito próxima a do casamento putativo: a companheira ou o companheiro, de boa-fé, desconhece o impedimento para a união estável de seu companheiro, resguardando-se os direitos jurídicos em seu favor.

É importante ressalvar que o STJ no REsp 789293/RJ não acatou a tese da união estável putativa.

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União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equiparação ao casamento putativo. Lei nº 9.728/96. 1. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há como configurar união estável concomitante, incabível a equiparação ao casamento putativo. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 789293/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 20/03/2006 p. 271)

Direitos da amante/do amante e o concubinato impuroArt. 1.727, CC - As relações não eventuais entre o homem e a mulher , impedidos de casar, constituem concubinato.

A fidelidade é um valor tutelado pelo ordenamento jurídico brasileiro, mas que não pode ser imposto pelo Estado, à luz do princípio da intervenção mínima, sendo a sua demonstração uma decisão do casal.

Já chegam aos Tribunais tal questionamento acerca da obediência irrestrita ou não da fideliado atrelado à teoria do poliamorismo, como sendo uma forma de justificar o reconhecimento excepcional do chamado CONCUBINATO CONSENTIDO. A teoria do “poliamor” adotada e a opção pela renúncia à fidelidade são uma decisão de casal somente. Há abertura não somente sexual, mas afetiva entre os relacionamentos vividos pelos cônjuges.

(ver no material de apoio a fidelidade discutida e o julgado do Rio Grande do Sul) – ainda não estão no material de apoio e nem no site do professor Pablo.

Em linha de princípio, não há qualquer tempo de reconhecimento para os direitos da amante por constituir ela uma relação fugaz e não duradoura, geralmente falando.

O STF, embora não haja pronunciado em definitivo a questão no âmbito da família, em nível previdenciário tem negado este direito (RE 397762-8). Mas, a justiça federal já havia delimitado a separação do benefício previdenciário entre a esposa e a concubina; desta forma, criticam a decisão do Supremo.

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COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina. (RE 397762, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-03 PP-00611 RDDP n. 69, 2008, p. 149-162 RSJADV mar., 2009, p. 48-58 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 129-160)

Em linha de princípio, a relação entre amantes não deve sustentar direitos ou reconhecimento por trata-se de relação fugaz e passageira. Na perspectiva do direito civil, se a relação entre os amantes caracteriza-se pela permanência, o STJ (REsp 303604) tem admitido em favor da amante ou do amante, quando demonstrado o esforço comum, ao menos, direito à indenização por serviços prestados.

CIVIL E PROCESSUAL. CONCUBINATO. RELAÇÃO EXTRACONJUGAL MANTIDA POR LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE NÃO EXCLUSIVAMENTE. INDENIZAÇÃO. SERVIÇOS DOMÉSTICOS. PERÍODO. OCUPAÇÃO DE IMÓVEL PELA CONCUBINA APÓS O ÓBITO DA ESPOSA. DESCABIMENTO. PEDIDO RESTRITO. MATÉRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ.I. Pacífica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de ser o concubino casado, se possível, como no caso, identificar a existência de dupla vida em comum, com a esposa e a companheira, por período superior a trinta anos.II. Pensão devida durante o período do concubinato, até o óbito do concubino.III. Inviabilidade de ocupação pela concubina, após a morte da esposa, do imóvel pertencente ao casal, seja por não expressamente postulada, seja por importar em indevida ampliação do direito ao pensionamento, criando espécie de usufruto sobre patrimônio dos herdeiros, ainda que não necessários, seja porque já contemplada a companheira com imóveis durante a relação, na conclusão do Tribunal estadual, soberano na interpretação da matéria fática.IV. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" - Súmula n. 7-STJ.V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido.(REsp 303604/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2003, DJ 23/06/2003 p. 374)

Professor Pablo Stolze diz que deverá haver tal ressarcimento na forma de indenização sob pena de o amante beneficiar-se com o enriquecimento sem causa do esforço da outra pessoa que era a sua amante.

Hoje há autores na área de direito de família, como a professora Maria Berenice Dias, que vão mais além, abrindo a possibilidade de reconhecimento de direitos de família propriamente, e não somente obrigacionais, à amante ou ao amante.

Atenção ao julgado: REsp 674176 em que se pode verificar, ao menos em tese, a possibilidade de reconhecimento de uma relação afetiva paralela sob o prisma do direito de família (entre amantes).

STJ enfrenta polêmica sobre direitos das concubinas

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01/11/2007

Amante, companheira, concubina. São muitos os conceitos sobre a mulher que mantém relacionamento com um homem casado, que sustenta uma vida dupla. O chamado concubinato impuro traz em si questões jurídicas que exigem decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Uma mulher que convive por vários anos com um homem casado pode ter reconhecido os mesmos direitos da esposa, quando o homem falece ?

A Sexta Turma do STJ está apreciando um recurso especial (REsp 674176) que decidirá sobre a possibilidade de divisão de pensão entre a viúva e a concubina do falecido. A relação extraconjugal teria durado mais de 30 anos e gerado dois fi lhos. O homem teria, inclusive, providenciado ida da concubina de São Paulo para Recife quando precisou mudar-se a trabalho, com a família .

No STJ, o recurso é da viúva. O relator, ministro Nilson Naves, votou no sentido de reconhecer o direito da concubina ao benefício previdenciário. Já o ministro Hamilton Carvalhido, votou para se atender ao pedido da esposa, dando provimento ao recurso. A ministra Maria Thereza de Assis Moura está com vista do processo, para melhor análise. Ainda falta votar o juiz convocado Carlos Mathias.

O caso julgado mais recentemente acerca do assunto (REsp 813175) reformou decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro), que havia concedido à concubina de um capitão do Exército 50% da pensão da esposa do falecido. A concubina provou, por documentos e testemunhos, ter convivido com o homem de 1960 a 1991. Demonstrou, ainda, que dele dependia economicamente. O TRF interpretou que o relacionamento, em tudo, se assemelharia a uma união estável, e, por isso, ela concorreria com outros dependentes à pensão militar.

O recurso especial contra o rateio foi apresentado pela União, e julgado na Quinta Turma do STJ. O relator, ministro Felix Fischer, destacou que a Constituição Federal não contempla como união estável o concubinato, resultante de união entre homem e mulher impedidos legalmente de se casar. Como, no caso em análise, o militar convivia com a sua esposa legítima durante o relacionamento com a concubina, o direito à pensão, previsto na Lei 5.774/71, só é da esposa, não de concubina. Acompanharam este pensamento a ministra Laurita Vaz e a desembargadora convocada Jane Ribeiro Silva. Já os ministros Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho entenderam que não haveria interesse jurídico da União na causa e, por isso, votaram pelo não-conhecimento do recurso.

Entendimento divergente A avaliação sobre os direitos da concubina é feita caso a caso . Em julgamento na Quinta Turma, ocorrido em 2005, os ministros entenderam, por unanimidade, que é possível a geração de direitos da concubina, especialmente no plano da assistência social.

O recurso analisado (REsp 742685) foi apresentado pela esposa, que contestava a divisão de pensão previdenciária com a concubina do marido falecido. Esta havia conseguido a divisão diretamente junto ao Instituto Nacional de Seguro Social. O TRF-2 manteve a partilha, considerando o relatório emitido pelo órgão. O laudo ateve-se ao fato da relação íntima duradoura.

O relator, ministro José Arnaldo da Fonseca, atualmente aposentado, entendeu que não havia omissão na decisão do TRF-2, já que a divisão da pensão baseou-se na comprovação da condição de concubina, por três décadas, nas circunstâncias registradas no INSS, nos documentos juntados e depoimentos tomados. O falecido

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instituiu a concubina beneficiária da previdência social, abriu com ela conta conjunta em banco e forneceu, para diversas lojas, o endereço em que morava a concubina.

Para o ministro relator, frente ao quadro que se desenhou, o juiz não poderia se manter inerte “apegado ao hermetismo dos textos legais”. Mas ele destacou que o caso não envolvia direito de herança. A decisão foi unânime.

Direito sobre herança Na Terceira Turma, decisão do ano de 2004 (REsp 631465) criou precedente no sentido de que não há como ser conferido status de união estável à relação concubinária concomitante a um casamento válido. A relatora, ministra Nancy Andrighi, afirma, no acórdão, que se a pessoa casada tiver rompido a sociedade conjugal, de fato, ou judicialmente, não se obsta a constituição da união estável.

No entanto, a ministra Nancy segue refletindo que, se a prova atesta a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, devem prevalecer os interesses da mulher casada, cujo patrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob a ótica do Direito de Família, prerrogativa desta à partilha dos bens deixados pelo homem falecido. No caso em análise, a relação de concubinato teria durando 16 anos e gerado dois fi lhos. Ele nunca teria se separado de fato da esposa, com quem também tinha dois fi lhos.

Indenização Em decisão da Quarta Turma, do ano de 2003, o ministro Aldir Passarinho Júnior, relator de um recurso (REsp 303604), destacou que é pacífica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de o falecido ser casado.

No caso em análise, foi identificada a existência de dupla vida em comum, com a esposa e a concubina, por 36 anos. O relacionamento constituiria uma sociedade de fato. O Tribunal de Justiça de São Paulo considerou incabível indenização à concubina. Mas para o ministro relator, é coerente o pagamento de pensão, que foi estabelecida em meio salário mínimo mensal, no período de duração do relacionamento. Processos: REsp 674176; REsp 813175; REsp 742685; REsp 631465; REsp 303604

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