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Anuncia na unio estvel para renncia herana

Marilia Gabriella Batista dos Santos

Resumo: o Novo Cdigo Civil albergou a possibilidade de aceitao da herana a partir do momento da abertura da sucesso, ocasio em que se considerar definitiva a sua transmisso ao herdeiro. Tem-se a hiptese de no verificao dessa transmisso quando o herdeiro renunciar herana, no tendo seus herdeiros qualquer expectativa em recebimento dessa parcela patrimonial rejeitada. neste ponto que sobreleva a indagao aqui perseguida, posto que o companheiro, como provvel herdeiro herana de seu parceiro, poder vir a ser prejudicado com esta adbicao, visto que tal ato passvel de reflexo patrimonial nos bens do casal, acarretando diminuio na esfera hereditria porventura auferida pelo suprstite. Ocorre que a simplicidade da norma e o prprio direito material protegido, vez que, pela esmagadora maioria das vezes, to-somente disciplinam o aspectos patrimoniais afetos relao conjugal, no perquire acerca das provveis consequncias destas mesmas situaes no que tange unio estvel, pois ntida a prevalncia daquele instituto no ordenamento jurdico brasileiro. Nesse ponto a Lei de todo omissa. sob tal conjuntura que se questiona a possibilidade de anuncia do companheiro para fins de renncia da herana de seu parceiro em uma dada situao.

Palavras-chave: herana. Transmisso. Regime de bens. Rejeio. Anuncia.

Abstract: the New Civil Code hosted the possibility of accepting the inheritance from the time of opening of the succession, at which time it will consider its final transmission to the heir. It has been hypothesized that transmission does not check when the heir to renounce the inheritance, his heirs not having any expectation of receiving that portion asset rejected. It is here that outweighs the inquiry pursued here, since the companion, as heir apparent to the legacy of his partner, could be harmed with this adbicao, since such an act is likely to reflect equity in the matrimonial property, causing a decrease in sphere hereditary perhaps earned by surviving. It happens that the simplicity of the standard and very right protected material, since, by the overwhelming majority of cases, merely govern the proprietary aspects pertaining to the marital relationship, not perquire about the likely consequences of these same situations with regard to the stable, as clear that the prevalence in the Brazilian legal institute. At this point the law is totally silent. It is under such circumstances that it questions the possibility of approval of the companion for the purpose of disclaiming the inheritance of his partner in a given situation.

Keywords: inheritance. Transmission. Property regime. Rejection. Consent.

Sumrio: 1. Noes preliminares acerca da sucesso. 1.1. Sucesso e seus efeitos jurdicos. 1.2. Princpio da saisine. 1.3. Aceitao e renncia da herana. 1.4. Espcies de renncia. 2. Regimes de bens e suas implicaes na sucesso. 2.1. Princpios norteadores. 2.2. Separao legal ou obrigatria. 2.2.1. Separao absoluta ou convencional. 2.3. Comunho parcial ou limitada. 2.3.1. Bens excludos da comunho parcial. 2.3.2. Bens comunicveis na comunho parcial. 2.4. Comunho universal. 2.5. Participao final nos aquestos. 2.7. Necessidade da outorga uxria para fins de renncia da herana. 3. Possibilidade de extenso da outorga unio estvel. 3.1. Unio estvel. 3.1.1. Quebra de paradigma quanto similitude de institutos. 3.1.2. Aspectos jurgenos da unio estvel. 3.1.3. Deveres e direitos dos companheiros. 3.1.4. Direito sucessrio na unio estvel. 3.2. Necessidade de anuncia na unio estvel para fins de renncia da herana. Concluso.

IntroduoNo presente trabalho, adentraremos nos aspectos relevantes da aceitao e da renncia da herana contidos no mbito do Direito Civil brasileiro, a partir de anlises doutrinrias e jurisprudenciais das mais variadas controvrsias acerca do tema proposto.

O estudo possui como escopo a apresentao e discusso acerca da necessidade de outorga do cnjuge quando da renncia uma dada herana, tendo-se em vista a consagrao do princpio da saisine no patrimnio do herdeiro e nas consequncias advindas desse ato abdicatrio.

Com efeito, em que pese ser a renncia da herana um ato unilateral de vontade, de natureza no receptcia, a depender do regime de bens adotado pelo casal poder acarretar significativas implicaes patrimoniais para o consorte suprstite.

Insta observar, com isto, que o tema se reveste de suma relevncia prtica, posto que no se dispensa as anlises frutferas dos casos apresentados no cotidiano, ao revs, ampara-se nestes, buscando a soluo de eventual suscitao de conflito patrimonial.

Assim, discorreremos acerca das espcies de renncia elencadas na doutrina para, num segundo momento, cotej-las com as normas jurdicas que disciplinam os regimes de bens dos cnjuges, buscando lanar luzes sobre o tema aqui proposto e a consequente equiparao desta necessidade relao de unio estvel, ante a aplicabilidade normativa empossada pela carta constitucional e o Novo Cdigo Civil.

1 Noes preliminares acerca da sucesso1.1 Sucesso e seus efeitos jurdicosO vocbulo suceder, em sua acepo jurdica, significa substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenmenos jurdicos, tendo em vista que este deixou de integrar a relao de direito anteriormente constituda. H uma mudana subjetiva na relao, podendo ocorrer tanto no plo passivo quanto no plo ativo.

O termo sucesso pode ser utilizado basicamente em dois sentidos: objetivo e subjetivo. No primeiro, considera-se como um conjunto de normas e princpios destinados a regular a transmisso de direitos e obrigaes advindos do evento morte. Trata-se, assim, de sucesso mortis causa. J no sentido subjetivo, significa ateno posio jurdica de uma dada pessoa a qual herdeira ou legatria de outra que faleceu, ou seja, regula os interesses da pessoa que possui um liame jurdico e/ou pessoal com o autor da herana, entendido como o conjunto de bens e direitos que constituem o objeto de sucesso ou mesmo os quinhes dos herdeiros (NERY JNIOR, 2008, p.35).

Direito das Sucesses , portanto, o ramo do Direito que cuida da transmisso de bens, direitos e obrigaes em decorrncia da morte. O termo sucesso lato sensu significa o ato jurdico pelo qual uma pessoa substitui outra em seus direitos e obrigaes, podendo ser consequncia tanto de uma relao entre pessoas vivas quanto da morte de algum. Com isto, o direito admite duas formas de sucesso: inter vivos e causa mortis. H de se observar a necessria disparidade entre sucesso e herana. A primeira o ato de algum substituir outrem nos direitos e obrigaes, em funo da morte, ao passo que herana o conjunto de direitos e obrigaes que se transmitem, tambm em virtude da morte, a uma pessoa ou vrias, que sobreviveram ao de cujus. A Constituio Federal de 1988 prev esta garantia dentre os direitos individuais fundamentais (art. 5, XXX).

Tal forma de relao remonta, essencialmente, civilizao egpcia e babilnica, as quais agregavam a idia de comunidade da famlia, detentora, portanto, de alguns direitos dela sobrevindos. Em Roma, o herdeiro substitua o falecido em todas as relaes jurdicas (direitos e obrigaes), assim como na religio, na medida em que era o continuador do culto familiar. O sucessor herdava no apenas o patrimnio de seu pai, mas tambm todas as relaes jurdicas e o culto familiar, essencialmente paternalistas. Assim, a continuidade da propriedade, bem como a do culto, era uma obrigao tanto quanto um direito (COULANGES, 1981, p. 41).Deve-se ter em mente, pois, que as decorrncias histrico-sociais da sucesso so, de forma basilar, o alicerce de nossa atual civilizao, a qual agregou valores aos novos ditames sucessrios, compilando-os no novo Cdigo Civil de 2002. Em vista disto, v-se que o instituto da herana abarca uma importante relao humana: morte e patrimnio. Para tanto, ho de ser observados suas formas legais de aquisio e as juridicidades dela decorrentes.

O direito das sucesses tem sua acepo no direito de propriedade, normatizado no artigo 5 da Constituio Federal, XXX e XXXI e nos 1784 a 2027 do Cdigo Civil. A Magna Carta garante, de igual forma, o direito de herana dispondo, inclusive, que a sucesso de bens estrangeiros situados no pas ser regulada pela lei brasileira, em benefcio do cnjuge ou dos filhos, salvo se a lei pessoal do de cujus for mais favorvel aos herdeiros (LICC 10 e 1) [Idem p. 47].

Para maior elucidao deste fenmeno jurgeno, h de se ter em foco as etapas propulsoras desta relao: a) abertura da sucesso, fenmeno ftico determinador da transferncia abstrata do acervo; b) delao da herana, inferindo-se como um conceito jurdico consistente no oferecimento do patrimnio aos herdeiros e c) aquisio, apresentada como fato jurdico de ingresso dos bens no patrimnio dos herdeiros, decorrente de sua manifestao, mesmo que implcita.

A sucesso considera-se aberta no momento da morte, fazendo nascer o direito hereditrio e operando a substituio do falecido por seus sucessores a ttulo universal nas relaes jurdicas em que aquele figurava. No se confundem, contudo. A morte antecedente lgico, pressuposto e causa. A transmisso consequente, efeito daquela. Por fico legal, coincidem em termos cronolgicos, presumindo a lei que o prprio de cujus investiu seus herdeiros no domnio e na posse indireta de seu patrimnio, porque este no pode restar acfalo. Esta a regra esculpida no art.1.784/CC, para o qual aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.

A aquisio da herana ponto crucial no processo sucessrio, pois que se consubstancia na aderncia do patrimnio do de cujus pelo seu novo titular. Da por diante, a ingerncia dos negcios a ele vinculados de responsabilidade integral do novo proprietrio.

Crucial, pois, o entendimento dessa transio jurdica.

1.2 Princpio da saisineEtimologicamente, saisir (apoderar-se de um bem) deriva do latim sacire, fruto da juno de duas palavras francas contidas em leis brbaras, sakjan, com o sentido de reivindicar e satjan, com o sentido de pr, colocar, apossar-se, tendo sido empregada pela primeira vez no ano de 1.138. Atualmente, pondo-se uma traduo simplista, tem-se saisine como posse de bens, o que mais se aproxima do seu uso no Direito Sucessrio.

Pertinente colocao exps CAIO MRIO, para o qual na Idade Mdia, institui-se a praxe de ser devolvida a posse dos bens, por morte do servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um pagamento para autorizar a sua imisso. No propsito de defend-lo dessa imposio, a jurisprudncia no velho direito costumeiro francs, especialmente no Costume de Paris, veio a consagrar a transferncia imediata dos haveres do servo aos seus herdeiros, assentada a frmula: Le serf mort saisit le vif, son hoir de plus proche. Com efeito, no sculo XIII a saisine era referida num Aviso do Parlamento de Paris como instituio vigente e os tablissements de St. Louis lhe apontam a origem nos Costumes de Orleans (Instituies, v. VI, Sucesses, 3. ed., Forense, p. 15).

Atualmente o nosso direito contempla este princpio, definindo como sendo a passagem de todos os bens do autor da herana, desde o momento da abertura da sucesso, aos seus sucessores. Essa aquisio se d independente de qualquer ato por parte dos herdeiros. O Princpio da Saisine est previsto no art. 1.784 do Cdigo Civil Brasileiro.

Trata-se, pois, de um efeito automtico, pois que se incorpora de plano ao acervo patrimonial do herdeiro sucessor. Produz vrios efeitos na esfera deste, a saber: imediata mutao da situao jurdica dos recebedores do acervo; os direitos adquiridos ficam resguardados, pois no so comprometidos ou afetados por fato novo ou lei nova, com isto, a lei que vige no dia da morte rege todo o direito possessrio; mesmo que se trate de herdeiros sobreviventes instantes aps ao de cujus, recebem os direitos transmitidos pela saisine e os transmitem de igual forma aos seus sucessores imediatamente ao momento de sua morte.

Como o Poder Pblico no herdeiro (CC 1829), diferentemente do sistema anterior, em que ostentava essa qualidade (CC/1916 1603 V), a ele no se aplica a regra contida na norma sob comento. Para que o ente pblico seja considerado possuidor e proprietrio de uma dada herana, necessita-se de declarao expressa de vacncia da mesma, aps o perodo de jacncia, depois de decorrido o prazo exposto no art. 1.822 do atual cdigo civilista[1].

Tal princpio resta moldado em nossa atual jurisprudncia, sendo consagrado como verdadeiro alicerce de transio patrimonial, Veja-se: TRIBUTRIO -ITCD -FATO GERADOR -PRINCPIO DA SAISINE -SMULA 112/STF. 1. Cinge-se a controvrsia em saber o fato gerador do ITCD - Imposto de Transmisso Causa Mortis. 2. Pelo princpio da saisine, a lei considera que no momento da morte o autor da herana transmite seu patrimnio, de forma ntegra, a seus herdeiros. Esse princpio confere sentena de partilha no inventrio carter meramente declaratrio, haja vista que a transmisso dos bens aos herdeiros e legatrios ocorre no momento do bito do autor da herana. 3. Foroso concluir que as regras a serem observadas no clculo do ITCD sero aquelas em vigor ao tempo do bito do de cujus. 4. Incidncia da Smula 112/STF. Recurso especial provido. (STJ, 2009, DJe, grifo nosso).

Portanto, possvel afirmar que o processo de inventrio somente materializa aquilo que j existe de acordo com o princpio da saisine.

1.3 Aceitao e renncia da heranaA aceitao ou adio, como por vrias vezes referida, trata-se de ato jurdico unilateral pelo qual o herdeiro, legtimo ou testamentrio, manifesta livremente sua vontade de receber a herana que lhe transmitida (DINIZ, 2002. p. 61.).

Trata-se, em verdade, de expresso exmia de efeito confirmativo de aquisio de posse e propriedade de um determinado bem. a incorporao de um dado acervo patrimonial esfera econmica de um indivduo, o qual se manifestou, tcita ou expressamente, na aceitao deste efeito jurdico-econmico.

LUIGI FERRI bem obtempera esta estruturao quando salienta que a aquisio da herana no se d, verdadeiramente, com a aceitao, pois que os direitos hereditrios dela advindos retroagem ipso iure data do bito do auctor sucessionis, independentemente de externao de vontade para se obter este efeito retrooperante. H um direito entabulado pelo autor da herana o qual deve ser aceito pelo herdeiro para fins de integralizao de seu patrimnio, subsumindo-se em seus direitos e deveres legais relacionados quele novo acervo, o qual ser o novel legitimado juridicamente para qualquer disposio quanto ao bem adquirido.

Por menos eloquente que possa parecer, no se tem tal ato de aceitao como algo dispensvel ou mesmo intil, j que, mesmo diante de uma no expresso afirmativa no sentido de aceitao da aquisio, esta se configurar automaticamente. de sobrevalor, essencialmente quando o herdeiro visado ao bem no o quer, repugna-o, por qualquer razo, fato que operar consequncias no ciclo hereditrio e na distribuio e partilha do acervo sobejado.

Ora, faz-se mister analisar precipuamente o animus adquirendi do herdeiro de uma determinada herana, visto que o direito nada impe obrigatoriedade de incorporao de um patrimnio deixado post mortem. Deve haver a correlao necessria entre a vontade do de cujus ou a previso legal e a vontade do herdeiro chamado a suceder.

Tal necessidade advm de obrigaes e relaes jurdicas adjacentes ao bem incorporado, na medida das foras da herana adquirida, segundo dispe o artigo 1.792 do Cdigo Civil. Assim, as obrigaes impostas aos herdeiros no podero ser superiores s do que iro herdar, isto , deve-se ter a ntida similitude entre o que est sendo barganhado pela sucesso e o que dever se ter como obrigaes e responsabilidades dela advindas. Esta a real expresso da proporcionalidade sucessiva, criando mecanismos de controle do seu alcance, razo da lgica jurdica. Convm sobrelevar que, antes do advento do atual Cdigo Civil, o que prevalecia nesse caso era a obrigao do herdeiro assumir todo o passivo do autor da herana, o que, por vezes, poderia levar o sucessor runa. Isto somente no ocorria se viesse ele a declarar no ato da aceitao de que assim fazia "a benefcio do inventrio". Tal situao no mais encontrou amparo na atual carta civil. de se considerar um dos maiores avanos abarcados pela nova legislao. Ressaltamos, entretanto, que caso o herdeiro resolva assumir tais obrigaes do titular da herana, mesmo que alm do limite do que ir receber, poder faz-lo, nada havendo que o impea de assim proceder.

Reconjunturando-se, o que cada herdeiro afere deste patrimnio sucedido, considerado, ipso facto, como uma universalidade, a integralidade faz parte de seu cerne. considerado, at a partilha, um bem juridicamente imvel (esplio). Legalmente, a expresso de sua indivisibilidade (art.80,II/CC). A justificativa para todas essas consideraes de incorporao automtica e simultnea a de que, precipuamente, em momento algum o patrimnio deve ficar sem titularidade. H de se ter uma segurana jurdica nas relaes de trato sucessrio e, mais que isto, perceptibilidade das relaes de parentesco na esfera econmica do de cujus.

Nesse vis, observa-se que a aceitao se constitui um ato confirmativo de aquisio do acervo hereditrio que lhe posto disposio. Trata-se, pois, de liberalidade do herdeiro, de direito potestativo, o qual poder, sem maiores justificaes, aceitar ou repudiar a herana.

Atente-se ao fato de que sua aceitao no somente lhe confere direitos ao legado, mas, tambm, obrigaes porventura existentes. Com isto, vale-se a manifestao como forma de reconhecimento universal do acervo ofertado, no podendo se imiscuir das obrigaes dele inerentes, devendo, pois, ser aceito em sua integralidade ou repudiado em sua totalidade, salvo sucesso simultnea a dois ttulos, situao em que poder aceitar um e recusar outro, a exemplo de sucessor herdeiro e beneficirio de legado (NERY JNIOR, op. cit., p. 1159).

A aceitao pode ser expressa ou tcita. Aquela se perfaz por declarao escrita por intermdio de instrumento pblico, particular ou termo nos autos do inventrio, atos comumente no utilizados. J a tcita, infere-se de atos prprios da qualidade de herdeiro, considerada regra suprema do momento sucessrio. Ressalte-se que, por expressa proibio legal, os atos oficiosos, como o funeral, os meramente conservatrios ou os de administrao e guarda provisria no podem ser interpretados como formas de aceitao hereditria; de igual forma a cesso gratuita, pura e simples, da herana aos demais co-herdeiros (art.1.805, 1 e 2/CC).

A aceitao da herana pode se apresentar, ainda, na forma direta ou indireta. A primeira se constata quando provier do prprio herdeiro, j a segunda, quando outrem a faz por ele, nos seguintes casos:

i) Aceitao pelos sucessores do herdeiro, quando este falecer antes de sua manifestao, ao menos que se trate de vocao adstrita a uma condio suspensiva, ainda no verificada (art. 1.809/CC);

ii) Tutor e curador, pelos seus tutelados e curatelados, quando revestidos de autorizao judicial;

iii) Mandatrio ou gestor de negcios, representando o herdeiro;

iv) Credores, at o montante do crdito, representando o herdeiro devedor (art.1.813/CC).

Aps aberta a sucesso, qualquer interessado poder, em 20 (vinte) dias, requerer ao juiz prazo razovel, no maior que 30 (trinta) dias, para fins de pronunciamento do herdeiro, sob pena de se haver por aceita a herana, j que o silncio deve ser interpretado como uma aceitao tcita. Este requerimento conhecido com actio interrogatoria.

Sobreleve-se, tambm, que a aceitao condicional ou a termo no permitida, pelo princpio da universalidade acima exposto e em prol da continuidade e integralidade das relaes jurdicas anteriormente estabelecidas pelo ento falecido. Tais barreiras configurar-se-iam verdadeiras afrontas segurana destas transaes. Nulificados so, pois, estes empecilhos.

Com isso, poder-se-ia resumir a aceitao em quatro condies dirigentes: unilateralidade, indivisibilidade, incondicionalidade e irrevogabilidade.

Referente renncia, tem-se que constitui ato unilateral, o qual no cria para o renunciante qualquer direito. A este se considera como se nunca tivesse herdado (MONTEIRO, 1990-1991, p. 53). Por isto, de igual modo aceitao, a renncia opera efeito ex tunc, ou seja, retroage ao falecimento do autor da herana, devendo ser exteriorizada por escritura pblica ou termo judicial, nos autos do inventrio, sob pena de nulidade.

Somente os que se apresentam em sua capacidade plena podero exercer o direito de renncia, no se admitindo representao ou assistncia para perfectibilizao do ato de repdio. Em desta forma se pretendendo, necessria interveno judicial, vez que se trata de ato personalssimo.

Vale ressaltar, ainda, que, tanto a aceitao quanto a renncia so irretratveis, conforme disciplina o art. 1.812/CC. Contudo, o herdeiro que renuncia herana, no est impedido de aceitar o legado e vice-versa. Tambm no permitido aos descendentes do renunciante receber o seu quinho hereditrio - exceto se for este (o renunciante) o nico herdeiro, ou se todos os outros de igual classe renunciarem herana, conforme regulamentao do art.1.811/CC. Neste caso, sucederiam por direito prprio e por cabea. J na renncia pelo herdeiro testamentrio, h que se verificar a vontade do testador. Se nomeado substituto, este ser chamado a aceitar a deixa. Na falta de disposio testamentria, a parte que caberia ao renunciante segue a ordem de vocao legtima, acrescendo-se ao monte.

1.4 Espcies de rennciaA doutrina geralmente aponta a existncias de duas espcies de renncia: a abdicativa e a translativa. A renncia abdicativa, ou propriamente dita, aquela pura e simples, quando o herdeiro a manifesta sem ter praticado qualquer ato que exprima aceitao da herana, logo ao se iniciar o inventrio ou mesmo antes, em favor do monte-mor. o repdio simples, no qual o herdeiro renuncia a parte que lhe cabe de forma gratuita, sem qualquer incidncia tributria, retornando sua cota ao monte hereditrio para ser rateada pelos demais. A translativa, por sua vez, d-se quando o herdeiro renuncia a favor de determinada pessoa, citada nominalmente, ou seja, uma renncia precedida de uma aceitao (VENOSA, 2009, p. 34). Trata-se, em verdade, de cesso de direitos travestida de renncia, pois que, para tal, a parcela j fora incorporada ao patrimnio do herdeiro renunciante, incidindo dupla tributao imposto de transmisso causa mortis e doao (ITCMD) e imposto sobre transmisso de bens imveis (ITBI).

Poder-se-ia constatar os seguintes fenmenos advindos da renncia da herana, segundo uma dada espcie: a) o que obsta a transmisso causa mortis, em nada refletindo no patrimnio do renunciante (renncia pura/abdicativa) e b) o que induz um reflexo na esfera jurdico-patrimonial do renunciante, podendo influenciar suas relaes anteriormente formadas ante o ato cessionrio (imprpria/translativa).

A renncia da herana, ademais, no deixa de ser uma forma de alienao, j que por meio dela h a transferncia de coisa ou direito a outra pessoa, seja a ttulo gratuito ou oneroso. neste ponto que reside a problemtica do ato adbdicativo na esfera patrimonial de um casal.

2 Regimes de bens e suas implicaes na sucesso2.1 Princpios norteadoresTrata-se de um verdadeiro conjunto de normas as quais disciplinam as relaes econmicas dos cnjuges durante o casamento, quer entre si, quer no tocante a terceiros. Regula, essencialmente, o domnio e a administrao de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constncia da unio conjugal.

Os casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil de 1916 devem ser normatizados pelo regramento esculpido naquela carta civilista, no se lhes aplicando o regime de bens do novo sistema do atual Cdigo.

No cdigo vigente, prev-se a disciplina de quatro regimes: o da comunho parcial, o da comunho universal, a participao final nos aquestos e o da separao. Todavia, tais disposies sofreram vrias mutaes ao longo dos anos, segundo os ditames da legislao da poca. O cronograma abaixo reflete alguns marcos da evoluo deste instituto, comparando-os com a atual conjuntura:

1916. O Cdigo Civil de 1916 fez vigorar, por 87 (oitenta e sete) anos a regra de que o regime dos bens entre cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento, e irrevogvel. art. 230. Ora, v-se desde logo que a outorga uxria no estava atrelada ao regime de bens, pois este Cdigo previa que ela sempre se fazia necessria.

1977. At o ano de 1977, o casamento era regido pelo regime de comunho universal de bens, contudo, com o advento da Lei 6.515/77, denominada "Lei do Divrcio" foi alterado o regime de bens adotado pelo casamento simples, quando no h pacto antenupcial.

1988. Com a atual Carta Constitucional, estabeleceu-se uma similitude nas relaes advindas da unio estvel, a qual reflete diretamente na escolha do regime que iro adotar.

Atualmente. H, basicamente, 4 (quatro) regimes de bens, disciplinados no Cdigo Civil. Permitiu-se, inclusive, a mescla destes segundo a convenincia do casal (art. 1639, caput/CC) e, de igual, forma, a migrao de regimes, fundamentadamente.

Modernamente, o novo Cdigo Civil estabelece uma margem de liberdade na estipulao do regime a ser adotado pelos nubentes, cabendo a estes estipular a forma como sero guiados os seus bens podendo, inclusive, modificar o disposto inicialmente em momento posterior juno, desde que devidamente motivado e autorizado judicialmente. Tal liberalidade decorre da adaptao normativista s necessidades prticas hodiernamente pactuadas.

essa a posio do regramento do caderno civilista, para o qual: Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1 O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento. 2 admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Note-se, mais: Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposio e de administrao necessrios ao desempenho de sua profisso, com as limitaes estabelecida no inciso I do art. 1.647;II - administrar os bens prprios; III - desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao do aval, realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que no lhes forem vedados expressamente.

2.2 Separao legal ou obrigatriaTrata-se de um regime imposto legalmente, no havendo, pois, necessidade de pacto antenupcial. Nesse sentido, SLVIO DE SALVO VENOSA ensina que o regime de separao de bens tem por caracterstica "a completa distino de patrimnios dos dois cnjuges, no se comunicando os frutos e aquisies e permanecendo cada qual na propriedade, posse e administrao de seus bens" (VENOSA, op. cit. p.196).

O regime da separao total de bens tem duas condies bsicas para a sua efetivao: a manifestao de vontade dos habilitantes (por escritura pblica) e a imposio legal.

O atual Cdigo Civil especifica em seu artigo 1.641 a obrigatoriedade deste regime, nos seguintes termos: Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

H casos em que o prprio cdigo impe tal regime por contraveno a alguns ditames legais, atuando como reparo desta transgresso, como acima elencado. So elas, pois: (I) Inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento, expostas no art.1.523 do Cdigo Civil. O desrespeito a estas causas vicia o casamento, sendo imposto o regime de separao como sano aos nubentes. H caso, porm, em que se poder solicitar ao juiz que no lhe seja imposta tal reprimenda, com isto, dispensando a causa suspensiva, cessa o obstculo livre conveno (RODRIGUES, 1967, p.136); (II) Maior de sessenta anos. Trata-se, em verdade, de norma de carter protetivo, no intuito de obstar a realizao de casamento exclusivamente por interesse econmico. Neste ponto, plausvel a observao jurisprudencial da Corte do Tribunal de Justia de So Paulo, o qual obtemperou que referida restrio incompatvel com as clusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, igualdade jurdica e da intimidade, de igual forma a garantia do justo processo da lei, numa concepo substantiva[2]. Neste mesmo sentido o posicionamento doutrinrio de FRANCISCO JOSE CAHALI, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, PAULO LUIZ NETTO LBO, dentre outros; (III) Dependentes de autorizao judicial para casar. Neste ltimo caso, intenta-se a proteo dos menores de idade que obtiveram o suprimento judicial de idade ou o do consentimento dos pais.

Quando um dos pretendentes ao casamento for vivo, e do casamento anterior existir patrimnio a partilhar e no tiver sido concludo o inventrio devido, a lei obriga tambm ao casal o regime da separao de bens, com o fito de no prejudicar os direitos dos herdeiros do casamento anterior.

Diante destas anlises, de rigor a referncia da Smula 377 do Supremo Tribunal Federal (STF), para a qual no regime de separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. de se notar que esta norma no mais vigora, pois que a mesma teve como base o art. 259 do Cdigo Civil de 1916, em que ditava o princpio da comunicabilidade dos bens adquiridos na constncia do casamento, em sendo silente o contrato, mesmo que o regime no seja o da comunho. Some-se a isto, o fato de que o art. 1.641 do novo Cdigo deixa claro a revogao da dita smula, rezando no haver comunho de aquestos no regime de separao legal de bens. Sem aplicabilidade prtica, pois.

2.2.1 Separao absoluta ou convencionalO Cdigo Civil refere-se a este regime apenas como separao de bens. Aqui, preferimos adjetivar de convencional para diferenciar da legal, a qual tratada no cdigo nas disposies gerais do regime de bens. A natureza das situaes, portanto, bastante diversa, pois que na separao obrigatria a lei obstaculiza a vontade dos nubentes, enquanto que na separao contratual a consagra. Da que, presente essa diferena de tratamento volio dos noivos, doutrina e jurisprudncia vm emprestando s duas formas de separao tratamento diferenciado. separao obrigatria a flexibilidade da regra, separao convencional o imprio da vontade plasmada pelo contrato.

Assim dispe o art. 1.687 do Cdigo Civil: Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real.

Neste, os cnjuges detm a plena liberdade de disposio e fruio de seus bens, com administrao plena dos mesmos, sem necessidade de qualquer interferncia de seu consorte, pois que ele o titular de direitos e obrigaes oriundos de seu patrimnio. Basta a conveno ser registrada por escritura pblica. Trata-se de uma verdadeira exceo quando se refere disposio de bens sem outorga do convivente por expressa previso legal, em que inclui no rol de proibio, dentre outro, alienar ou gravar de nus real os bens imveis, com a ressalva do regime de separao absoluta (art. 1.647/CC).

Tal regime tambm poder advir de imposio, nos casos previstos no art. 1. 641 do Cdigo Civil, j analisado. Como h esta diviso patrimonial, acaso um dos cnjuges precise despender valor para fins de contribuio no imvel pertencente ao seu consorte, justa ser a devida indenizao para com quele.

2.3 Comunho parcial ou limitadaEste o regime adotado quando da ausncia de qualquer manifestao dos nubentes, segundo expressa o art. 1.640, in verbis: Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas.

Nos ditames de SILVIO RODRIGUES, regime de comunho parcial aquele em que basicamente se excluem da comunho os bens que os cnjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doaes e sucesses; e em que entram na comunho os bens adquiridos posteriormente, em regra, a ttulo oneroso (RODRIGUES, op. cit., p.178). Trata-se, assim, de um regime hbrido, composto em parte pelo da comunho universal e em outra pelo da separao, tendo como marco a unio do casal.

A propriedade comum dos bens do casal aquela adquirida aps a data do casamento e com os rendimentos do trabalho de um e outro cnjuge. De fato, neste sentido que o atual Cdigo Civil disciplina este regime, em seu art. 1.658 e seus artigos seguintes, subdividindo-se, praticamente, em dois tpicos: os bens excludos da comunho e os que o adentram.

2.3.1 Bens excludos da comunho parcialO regime em epgrafe caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens adquiridos anteriormente relao conjugal, conforme dispe o art. 1.658, comportando algumas excees, conforme adiante exposto: Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes. Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento; IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (grifo nosso).

V-se, assim, que os bens incomunicveis no so apenas os particulares de cada cnjuge adquiridos antes da unio, mas tambm os do artigo supramencionado, os quais passamos a analisar.

(I) Os bens que cada um possua antes da unio so considerados bens prprios, portanto, para este regime, incomunicveis. A comunicabilidade somente compreende os adquiridos a ttulo oneroso na constncia do casamento. Aps esta unio, ainda sero considerados bens particulares os que advierem de herana ou doao, pois que so particularizados, em nada teve ingerncia sobrevinda do casamento. Trata-se a doao de uma mera liberalidade de quem a efetua, seja gratuita ou onerosa; j a sucesso referida na lei a hereditria, decorrente da morte do transmissor do bem, seja legtima ou testamentria. Neste caso, h a opo do beneficiado pela herana de que o patrimnio componha os bens do casal, bastando, para tanto, que faa uma doao ou legado em favor, conforme determina o art. 1.660, III do cdigo. A subrrogao ocorre quando um bem substitudo por outro, isto , um do casal j detinha um determinado bem, portanto incomunicvel, havendo, posteriormente, apenas uma substituio do mesmo, em nada interferindo em sua composio patrimonial. Atente-se, contudo, ao fato de que h comunicao dos frutos dos bens particulares percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho (art. 1.660, V/CC).

(II) O inciso II, em verdade, refora o determinado pelo anterior. a configurao da subrrogao real, na qual o valor auferido pela venda de um bem particular, portanto adquirido antes do matrimnio, utilizado na compra de outro, em nada afetando a incomunicabilidade anteriormente vingada. Caso o bem subrrogado seja mais valioso que o alienado, o sobejante do valor, se no foi coberta com recursos prprios e particulares do adquirente, passa a ingressar o acervo comum do casal, em parte ideal desta diferena.

(III) Obrigaes contradas anteriormente ao casamento so, de igual forma aos bens, incomunicveis, pois que tambm so integrantes do acervo de cada qual, visto que compreende-se no patrimnio de uma pessoa, segundo as observaes de CLVIS, tanto os elementos ativos quanto os passivos, isto , os direitos de ordem privada economicamente apreciveis e as dvidas. a atividade econmica de uma pessoa, sob o seu aspecto jurdico, ou a projeo econmica da personalidade civil (p. 153). Entende-se, ao revs, que haver comunicao dos dbitos anteriores no caso de se beneficiar o cnjuge que no os tenha, numa hiptese de dvida contrada na aquisio de bens de que lucram ambos, como bem dispe o art. 1.664 do cdigo.

(IV) O inciso IV estipula uma forma de afastar a responsabilidade civil por ato de terceiro, regrando que cada cnjuge deve suportar as obrigaes advindas de ilcito por ele cometido, pois que esta , em regra, personalssima, devendo o ser, de igual forma, qualquer dvida dela derivada. de se ressalvar que at mesmo no regime de comunho universal as obrigaes de atos ilcitos no se comunicam, assim tambm no haveria de ser na parcial. Havendo penhora de bens comuns para este fim, poder o cnjuge inocente opor embargos de terceiro com o fito de livrar sua meao da constrio judicial. Sobreleve-se, porm, que se o dano foi provocado no exerccio de profisso ou atividade de que depende o sustento da famlia, ou se proporcionou proveito ao patrimnio familiar, uma possvel indenizao recair na totalidade dos bens, e no somente na meao do culpado.

(V) Os bens de uso pessoal, assim como os instrumentos de profisso, tambm sero incomunicveis, haja vista possurem carter pessoal, de utilitrio personalssimo. Sero, contudo, comunicveis caso os livros ou instrumentos de profisso sejam indispensveis ao exerccio da atividade prpria dos cnjuges e no integrem um fundo de comrcio ou patrimnio de uma instituio industrial ou financeira da qual participa o consorte, ou no tenham sido adquiridos a ttulo oneroso com dinheiro comum. Tal dispositivo se assenta na previso de que os bens pessoais foram adquiridos com esforo prprio, particular. Sendo parte de investimento do casal, contudo, sero comunicveis. A avaliao dever partir do caso concreto.

(VI) Os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge tambm esto inseridos no rol por igual motivo: so frutos de um esforo pessoal, desligado, prima facie, da relao conjugal. Ressalte-se que, recebido o numerrio, este adentra ao patrimnio comum, por uma lgica sistemtica: acaso se permitisse interpretar que apenas o que com ele fosse adquirido seria passvel de comunicabilidade, estar-se-ia prevalecendo o cnjuge que optou por conservar seus proventos em espcie em detrimento do outro, que investiu em outras aquisies, as quais fariam parte do patrimnio conjunto. Haveria uma dissonncia completa, mormente porque do labor pessoal de cada cnjuge que advm os recursos necessrios aquisio dos bens conjugais. Por isso, achamos despiciendo tal regramento.

(VII) O inciso VII dispe sobre as penses - quantias mensalmente pagas a um beneficirio em virtude de sentena, lei, contrato ou disposio de ltima vontade; meio-soldo metade do soldo que o Estado paga aos militares reformados; montepio penso devida pelo instituto previdencirio aos herdeiros do devedor falecido e outras rendas semelhantes. Aqui se tem igual lgica a dos demais incisos: o carter personalssimo. To-somente o direito ao recebimento destas verbas que no se comunicam, todavia, quando incorporadas ao patrimnio, passam a ser bem comum do casal, numa regra de similitude com os proventos normalmente percebidos em razo da profisso, conforme j mencionado.

2.3.2 Bens comunicveis na comunho parcialAqui, perfaze-se a regra da comunicabilidade tendo como base a data da efetiva unio, conforme previso do art. 1.660 do diploma civilista, in verbis: Art. 1.660. Entram na comunho: I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho.

Analis-los-ei.

(I) Conforme regimentado anteriormente, o primeiro inciso deste artigo reflete a outra face do explicitado, vez que a caracterstica e essncia do regime de comunho parcial, pois so estes bens que daro azo porventura partilha.

(II) O supratranscrito inciso estatui a comunicabilidade dos bens adquiridos por fato eventual, a exemplo da loteria, tesouro ou aposta, independentemente do esforo comum para tal aquisio.

(III) A outra hiptese de serem comunicveis os bens adquiridos por doao, herana ou legado em favor de ambos os cnjuges. Note-se: dever haver esta meno, pois caso contrrio se estar diante do art.1.659, I anteriormente citado. Necessrio, para isto, que a vontade do duplo beneficiamento seja externada de forma expressa, sob pena de se incidir no regramento geral da incomunicabilidade.

(IV) Este inciso presume que, embora sejam feitas benfeitorias em bens particulares, foram-na com esforo comum, devendo o valor empregado incorporar-se ao patrimnio do casal.

(V) Sobreleve-se, neste caso, que se trata de proteo dos frutos percebidos na constncia do casamento ou os pendentes ao tempo da cessao da comunho, isto , tambm so frutos originrios da relao, independentemente se se tratam de bens particulares. Tratam-se, pois, de bens adquiridos conjuntamente, pois que adentram no patrimnio do casal.

V-se, assim, que o novo cdigo estabeleceu regras claras e objetivas para este tipo de regime, predominando a inferncia de que os bens adquiridos na constncia do casamento so frutos do esforo comum, no mais se admitindo o regramento antes esculpido no cdigo de 1916, para o qual o marido era o administrador das finanas do casal. De igual forma, resguarda os bens adquiridos anteriormente unio, estabelecendo uma dicotomia justa e sensata.

2.4 Comunho universalNeste regime, conforme descrio de CARLOS R. GONALVES: [...] comunicam-se todos os bens, atuais e futuros, dos cnjuges, ainda que adquiridos em nome de um s deles, bem como as dvidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excludos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em conveno antenupcial (CC, art.1.667) [GONALVES, op. cit., p. 430].

Com o advento da Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77), houve uma substituio do regime legal da comunho universal para o da parcial. Assim dispe o novel cdigo quanto a este regime: Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte.

Predomina no aludido regime o acervo comum, sem qualquer disparidade ou distino entre uns e outros, at o instante da dissolubilidade da sociedade conjugal. H possibilidade, contudo, de que, por conveno ou lei, haja certas excluses desse monte. Tratam-se, portanto, de excees. Eis: Art. 1.668. So excludos da comunho: I - os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva; III - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

Vamos sua anlise pormenorizada:

(I) e (IV) Situaes de doaes ou heranas gravadas com clusulas de incomunicabilidade, assim como os subrrogados em seu lugar excluem, de plano, o carter universal de um determinado bem, pois que no so passveis de comunicabilidade.

(II) Trata-se de uma espcie de substituio testamentria, em que h dois beneficirios sucessivos. Os bens em questo ficam, por um perodo de tempo ou condio, fixados pelo testador, em poder do fiducirio, passando, aps, ao substituto ou fideicomissrio. Para que se possa cumprir a obrigao imposta pelo testador, tais bens no devem ser comunicveis ao outro cnjuge, pois que, embora seja titular de domnio, seu direito , bem verdade, resolvel, no tendo sentido se falar em comunicabilidade. V-se, com isto, que o fideicomissrio possui um direito eventual, o qual apenas se complementa quando do evento morte do fiducirio. Caso falea antes do fiducirio, seu direito caducar. Pouca aplicabilidade pela raridade da situao.

(III) Aqui tambm se est privilegiando a personalidade da dvida adquirida anteriormente ao casamento, com exceo das que provierem no intuito de proveito comum ou assim tambm quando estas dvidas resultarem dos preparativos do casrio.

(V) Estes incisos do art. 1.659 so os de uso pessoal, livros, instrumentos de profisso, os proventos do trabalho pessoal e as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, as quais j foram alvos de devida anlise em tpico passado.

Interessante observar que, quanto administrao dos bens comuns, esta compete a ambos os cnjuges. o que se denomina de sistema de co-gesto, vez que o casal que deve zelar pela conservao e utilidade do patrimnio conjunto. Com relao aos bens particulares, tal prerrogativa caber ao proprietrio to-somente, salvo conveno em contrrio (arts. 1.670, 1.663 e 1.665).

Saliente-se que essa obrigao e responsabilidade mtua entre os cnjuges prevalecente enquanto durar a comunho, conforme disciplina do art.1.671 da carta civilista.

2.5 Participao final nos aquestosPreleciona MARIA HELENA DINIZ consistir a participao final nos aquestos no: [...] regime matrimonial de bens em que cada cnjuge possui patrimnio prprio, abrangendo os bens que tinha ao casar e os adquiridos a qualquer ttulo na constncia do casamento; mas, poca da dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal, lhe caber o direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, durante a vigncia do matrimnio. Sobrevindo a dissoluo do casamento, apurar-se- o montante dos aqestos, excluindo-se da soma dos patrimnios prprios: os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se subrogarem; os que sobrevieram a cada cnjuge por herana ou doao e as dvidas relativas a esse bem. Desses aqestos, dissolvida a sociedade ou vnculo conjugal, cada um dos cnjuges ter direito metade (op. cit. p. 234.).

V-se que h uma mescla de regimes: vige, durante o casamento, o regime de separao absoluta e, aps, o da parcial. um regime sujeito aos deslindes do caso concreto, pois que somente haver diviso acaso seja o matrimnio desfeito. Trata-se de uma inovao apresentada pelo Novo Cdigo Civil. ideal aos indivduos que exercem atividades empresrias, visto que confere liberdade na administrao de disposio dos seus bens, sem afastar a participao nos aquestos em caso de restar dissolvida a sociedade conjugal, apurada poca da cessao da convivncia. Tem efeito meramente contbil diferido (GONALVES, op. cit. p.439).

Caso no seja possvel a diviso dos bens em natureza, poder haver uma reposio em valor devido, devendo ser avaliados, mediante autorizao judicial e alienados tantos bens quantos bastem (art. 1.684/CC), apenas havendo excluso dos bens incomunicveis (art. 1.674/CC). Em relao aos bens mveis, salvo prova em contrrio, presumir-se-o adquiridos pelo esforo comum, j em face de terceiros, presumem-se de domnio do cnjuge devedor, com a exceo de que seja de uso pessoal do outro (arts. 1.674 e 1.680/CC).

Os arts. 1.675/1.676 dispem da situao de poder o cnjuge prejudicado, ou mesmo seus herdeiros, reivindicar, finda a comunho conjugal, os aquestos doados ou por outra forma alienados sem sua autorizao, podendo optar pela compensao por outro bem ou mesmo uma indenizao. A todas estas regras de soluo de dvida aplica-se o princpio geral do pagamento com subrrogao, pois que o consorte somente assume a dvida contrada pelo outro caso haja revertido em seu proveito. Ressalte-se, mais, que o direito meao no passvel de renncia, cesso ou penhora, conforme previso do art. 1.682/CC.

Diante de complexidades contbeis aps a dissoluo da vida conjugal, este regime acaba por ser de pouca opo entre os nubentes.

Portanto, diante da instituio de vrios regimes, assim com tambm da maior liberalidade que a atual legislao oferece aos nubentes, faz-se necessrio analisar todas estas estipulaes luz da relao instituda entre um casal, pois que so o cerne para uma adequada compreenso dos efeitos que podero delas advir.

2.6 Necessidade da outorga uxria para fins de renncia da heranaOutorga significa ao ou efeito de outorgar; concesso; beneplcito; consentimento[3]. Em determinados casos, para a prtica de atos considerados potencialmente lesivos, a lei exige que a pessoa casada tenha o consentimento do outro cnjuge (marido ou esposa) para finalizar um dado negcio. Essa autorizao denominada de outorga uxria.

H autores que fazem distino entre os termos outorga uxria e marital, considerando que no primeiro caso tratar-se-ia de autorizao dada pela mulher, enquanto que no segundo referir-se-ia a do homem.

Contudo, com o advento da Constituio Federal de 1988 (art.5, 1) e do Cdigo Civil de 2002 (art. 1.567), esta distino se esvai, haja vista que ambos os cnjuges possuem igualdade de direitos e obrigaes, inclusive quanto capacidade de dispor dos bens que pertencem ao patrimnio comum.

Dessa forma, de maneira geral, a outorga uxria deve ser entendida como a necessria participao de um dos cnjuges nos negcios realizados por outro quando o ato praticado puder prejudicar o patrimnio familiar. pautada no princpio da contribuio recproca, do compromisso em comum que se estabelece numa unio conjugal.

Quando a outorga uxria exigida por lei, a falta dessa autorizao pode repercutir na validade do ato praticado pelo outro cnjuge. Portanto, a outorga uxria tem por objetivo proteger o patrimnio comum do casal contra atos que possam dilapidar o patrimnio de uma famlia.

Feitas as consideraes acima, nota-se a curial importncia que a manifestao de aceitao de uma dada herana pode ensejar, cujos reflexos patrimoniais podero ser dos mais variados possveis e, assim, requerer alguns atos inerentes configurao de sua validade, sob pena de se deturpar sua natureza e efeitos legais.

Partindo da incidncia do princpio da saisine, e tendo em vista o esculpido no art. 1.784 do Cdigo Civil, impe-se o reconhecimento de que, com o evento morte, o cnjuge herdeiro j obteve acrscimo em seu acervo patrimonial, o qual apenas poder ser elidido com a expressa renncia a esta subsuno.

Em suma: o herdeiro recebe, desde o momento da morte do autor da herana, o domnio e a posse dos bens. de se indagar: a recusa a estes no poderia, de alguma forma, interferir no direito sucessrio/patrimonial de seu cnjuge? No haveria, ento, a necessidade de anuncia do outro cnjuge, ante a possibilidade de restar suprstite com o falecimento de seu consorte?

, assim, sob a tica do pacto antenupcial adotado pelos cnjuges que se deve trilhar o parmetro de manifestao acerca da aceitao da herana ou legado, visto que acarreta influncias jurdicas no casamento, podendo ser alvo de interferncia jurdico-patrimonial no futuro.

Convm analisar o constante nos arts. 80 e 1.567 em consonncia com os arts. 1.647 e 1.656 do Novo Cdigo Civil, que assim estabelecem, in verbis: Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: (...) II - o direito sucesso aberta. Art. 1.567. A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Pargrafo nico. Havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles interesses. Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final nos aquestos, poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares.Nota-se que, ao contrrio do estabelecido no Cdigo Civil de 1916, o legislador atual pretendeu estabelecer algumas ressalvas necessidade de outorga uxria quanto disposio de bens pertencentes a um dos consortes. Observe-se, contudo, que no se trata de entendimento pacfico e indistinto, devendo essa necessidade ser observada sob o vis do regime adotado pelo casal, este sim, o ponto de partida para a validade do ato.

O novel diploma buscou, com isto, dispensar essa anuncia nos casos em que o regime de bens adotado delineia, de forma particularizada, o acervo patrimonial de cada consorte, no havendo comunicao entre eles.

Aps esses apontamentos, o que se pode extrair que o deslinde dessa questo est diretamente vinculado espcie de renncia formulada pelo herdeiro. que se a renncia for abdicativa, esta se amoldar previso contida no pargrafo nico do art. 1.804 do Cdigo Civil e prescindir de outorga uxria, independentemente de qual seja o regime de bens, j que no ocorre a transmisso da herana. Em no havendo a transmisso da herana, tambm no h que se falar em alienao por parte do herdeiro. Em verdade, no chega a ser propriamente uma renncia, j que, pela falta da aceitao, o patrimnio no se transmite ao herdeiro, que, na espcie, como se no existisse (tanto assim que nem pode ser representado).

Sendo a renncia translativa, entretanto, a soluo outra. Nesta hiptese, ocorre a transmisso da herana, que passa a integrar o patrimnio do herdeiro. Dessa forma, o regime de bens adotado pelos cnjuges que vai determinar a necessidade ou no do consentimento. Se for o de separao de bens ou de participao final nos aquestos (desde que exista, para este, a conveno acima referida) no ser necessria a outorga uxria. Nos demais regimes ela imprescindvel. Seno, vejamos.

Tendo compactuado ou legalmente imposto um regime em que no h comunicabilidade de patrimnio entre os nubentes, no h que se falar em interferncia ou consentimento de um na abdicao do outro quanto herana adquirida, j que este ato em nada lhe afetar economicamente. H uma perfeita distino patrimonial, sem qualquer liame entre os bens de cada consorte. Cada qual proprietrio singular do monte que detm, independentemente de como foi adquirido.

Lmpido que somente nos demais regimes h que se falar em necessidade de consentimento para fins de repdio de um dado acervo, visto que o monte tambm integra de alguma forma, embora posteriormente, o patrimnio do consorte do herdeiro.

Caso esta outorga no seja concretizada, diz-se que o negcio jurdico dispositivo no nulo nem anulvel, mas apenas ineficaz, assim como o a consequente adjudicao do quinho hereditrio a terceiro, nos ditames de NELSON NERY JNIOR (op. cit. p. 1159). Configuram-se atos de disposio os quais interferem na esfera patrimonial do cnjuge no-herdeiro, podendo este, se assim entender, obstaculizar o dito repdio patrimonial. Trata-se de um ato de perfectibilizao. A sua irregularidade se perfaz quando da divergncia do aceite.

Nas hipteses em que a outorga necessria, a sua falta vicia o ato. Muito embora o ilustrssimo doutrinador supracitado considere no ser o ato passvel de anulao, apoiado em julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, poder-se-ia assim considerar por efeito analgico ao disposto nos arts. 1.649 e 1.650. Para tanto, dever o cnjuge a quem cabia conced-la (ou seus herdeiros) pleitear a anulao at dois anos aps o trmino da sociedade conjugal. Vale lembrar que a recusa injustificada da outorga ou a impossibilidade do cnjuge em conced-la poder ser suprida judicialmente. Note-se: Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado. Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros.

Considere-se, mais, que futura pretenso de ineficcia do ato de renncia da herana, ante a ausncia de outorga uxria/marital, no acarreta nulidade do ato em seu todo, mas to somente na meao a que cabe ao cnjuge afastado da referida anuncia. Assim o por no se justificar que o cnjuge manifestante se beneficie de sua prpria torpeza, pois que no era seu intuito adquirir a herana que lhe foi ofertada.

Neste sentido, segue julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: APELAO CVEL. AO ANULATRIA DE ESCRITURA PBLICA DE RENNCIA DE HERANA CUMULADA COM ANULAO DE PARTILHA. SENTENA QUE AFASTOU A NULIDADE DA RENNCIA, PORM RECONHECEU A SUA INEFICCIA NO TOCANTE MEAO DA MULHER DO HERDEIRO, FACE AUSNCIA DE OUTORGA UXRIA, DECRETANDO A NULIDADE DA PARTILHA E SOBREPARTILHA OPERADAS. MANUTENO. NULIDADE DO ATO JURDICO. DESCABIMENTO, PORQUANTO NO COMPROVADO O ALEGADO ERRO NA MANIFESTAO DE VONTADE DO RENUNCIANTE. OUTORGA UXRIA. Havendo renncia de herana por herdeiro casado sob o regime da comunho universal de bens, necessria se faz a outorga uxria ou consentimento do cnjuge, razo por que correta a sentena que declarou ineficaz a renncia havida to-somente no tocante meao da mulher, j que, caso admitida a nulidade total do ato, estar-se-ia permitindo com que o renunciante se beneficiasse da prpria torpeza, j que, quando renunciou, sabia da necessidade do consentimento da cnjuge. Recurso desprovido. (Apelao Cvel N 70018543744, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 13/06/2007).

Verificado, assim, que a herana bem imvel, que a sua renncia uma forma de alienao e que nosso ordenamento acolheu o princpio da saisine de forma mitigada, v-se que, numa mescla de situaes, tais como, regime adotado e tipo de renncia, haver a necessidade da vnia conjugal para fins de renncia da herana.

3 Possibilidade de extenso da outorga unio estvel3.1 Unio estvel3.1.1 Quebra de paradigma quanto similitude de institutosUnio estvel a entidade familiar formada por um homem e por uma mulher desimpedidos de casar, que convivem publicamente como marido e mulher, de forma contnua e duradoura no intuito de constituir uma famlia.

Num breve retrocesso histrico, depreende-se que a unio estvel foi considerada, por longo perodo, como uma relao de concubinato, tratando de forma generalizada e discriminada esse novo parmetro de relacionamento. No se confunde com este, pois que, no concubinato, homem e mulher so impedidos legalmente de contrair npcias. Nos dizeres de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, esse instituto recente trata das diretrizes de uma vida prolongada em comum, sob igual teto, com aparncia de casamento (MONTEIRO, op. cit. p.30-31).

Em referncia ao concubinato, CARLOS ROBERTO GONALVES transcreve a lio de ERRAZURIZ nos seguintes termos: A expresso concubinato, que em linguagem corrente sinnima de unio livre, margem da lei e da moral, tem no campo jurdico mais amplo contedo. Para os efeitos legais, no apenas so concubinos os que matem vida marital sem serem casados, seno tambm os que contraram matrimnio no reconhecido legalmente, por mais respeitvel que seja perante a conscincia dos contraentes, como sucede com o casamento religioso; os que celebrarem validamente no estrangeiro um matrimnio no reconhecido pelas leis ptrias; e ainda os que vivem sob um casamento posteriormente declarado nulo e que no reunia as condies para ser putativo. Os problemas incidem, por conseguinte, em inmeras situaes, o que contribui para revesti-los da mxima importncia (op. cit. p. 539-540).

Resta evidente que se tratam de institutos diversos: casamento, concubinato e unio estvel. O primeiro refere-se ao vnculo jurdico entre homem e mulher que visa o auxlio mtuo material e espiritual, de modo que haja uma integrao fisiopsquica e a constituio de uma famlia, legaliza-se por intermdio de um negcio jurdico celebrado pelos contraentes; concubinato, como dito alhures, especifica uma unio no formalizada pelo casamento civil; j a unio estvel, foco de nossa pesquisa, consiste na convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia, desde que no haja impedimento matrimonial. Nesta, h liberdade de descumprimento dos deveres inerentes ao matrimnio, sem qualquer previso de sano.

V-se, pois, que a unio estvel (ou livre) uma relao menos formal, na qual seus integrantes no detm direitos perfeitamente delineados tal como o casamento, especificamente quanto assuno de compromissos recprocos. H, apenas, uma proteo patrimonial, ante a consagrao de esforo mltiplo.

3.1.2 Aspectos jurgenos da unio estvelTrata-se a unio estvel, em verdade, de um instituto evolutivo, vez que no Cdigo Civil de 1916 era tratado de forma precria e restrita. Alguns dispositivos, inclusive, faziam restries a este modo de convivncia, a exemplo da proibio de doaes ou benefcios testamentrios do homem casado concubina ou mesmo incluso desta como beneficiria de contrato de seguro de vida (CC/1916, 248, IV e 1474). Conforme bem obtempera SILVIO RODRIGUES (op. cit. p. 256), h apenas 1 referncia mancebia no referido cdigo sem completa hostilidade situao de fato estabelecida: o revogado art. 363, I, o qual permitia ao investigante da paternidade a vitria na demanda se provasse que, ao tempo de sua concepo, sua me estava concubinada com o pretendido pai. V-se, assim, que a legislao poca entendia que o concubinato pressupunha fidelidade da mulher ao companheiro, ocasionando presuno jris tantum de que o filho havido por ela houvera engendrado desta relao liberal.

A primeva regulamentao da unio estvel adveio da Lei n 8.971/94, a qual definiu como companheiros o homem e a mulher que mantinha uma convivncia comprovada por mais de cinco anos, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados, vivos ou com prole. Em 10 de maio de 1996, consagrou-se a Lei n 9.278/96, alterando este conceito com a omisso dos requisitos de natureza pessoal, tempo mnimo de convivncia e existncia de prole, utilizando-se a expresso conviventes em substituio companheiros. Veja-se: Art. 1 A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade (Lei n 8.971/94). Art. 1 reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia (Lei n 9.278/96).

Como bem obtempera EUCLIDES DE OLIVEIRA (op. Cit. p. 138-139), o que a legislao no admite, em vista dos contornos exigidos legalmente para a configurao da unio estvel, a ligao adulterina ou mesmo incestuosa de forma simultnea ao casamento, sem ao menos existir separao de fato. Nestes casos, d-se primazia constituio da famlia no mbito matrimonial, pois que a(s) outra(s) seria(m) de carter marginalizatria. E mais, (...) em tais casos geralmente a vivncia extramatrimonial mantida com reservas, sob certo sigilo ou clandestinidade. Falta-lhe, pois, o indispensvel reconhecimento social (...).

A Lei de 1996 normatizou, inclusive, a meao sobre os bens adquiridos a ttulo oneroso na vigncia da relao da unio, regulamentando o art. 226, 3 da Constituio Federal. Estabeleceu-se a presuno de colaborao entre os companheiros, em referncia integrao do esforo comum na aquisio do bem em conjunto, salvo estipulao contrria em contrato escrito. Note-se: Art. 5 Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrria em contrato escrito. 1 Cessa a presuno do caput deste artigo se a aquisio patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio. 2 A administrao do patrimnio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulao contrria em contrato escrito. A evoluo foi-se aos poucos se estabelecendo, de incio na legislao previdenciria, reconhecendo-se alguns direitos da concubina consagrados na jurisprudncia vigente. Basilar desta constatao o direito meao dos bens adquiridos pelo esforo comum. A consagrao jurisprudencial fincou-se, sobremodo, na edio da Smula n 380 do STF, nos seguintes termos: comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. A expresso esforo comum ensejou poca, dvidas quanto sua abrangncia, situao que ocasionou a deciso acertada do e. Superior Tribunal de Justia (STJ)[4], para o qual: DIREITO CIVIL. SOCIEDADE DE FATO. RECONHECIMENTO DE PARTICIPAO INDIRETA DA EX-COMPANHEIRA NA FORMAO DO PATRIMNIO ADQUIRIDO DURANTE A VIDA EM COMUM. PARTILHA PROPORCIONAL. CABIMENTO. FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. CRITRIOS. INDENIZAO POR SERVIOS PRESTADOS. RESSALVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Constatada a contribuio indireta da ex-companheira na constituio do patrimnio amealhado durante o perodo de convivncia "more uxorio", contribuio consistente na realizao das tarefas necessrias ao regular gerenciamento da casa, a includa a prestao de servios domsticos, admissvel o reconhecimento da existncia de sociedade de fato e consequente direito partilha proporcional. II - Verificando-se que haja diminuio de despesas (economia) proporcionada pela execuo das atividades de cunho domstico pela ex-companheira, h que se reconhecer patenteado o "esforo comum" a que alude o enunciado n 380 da Smula/STF. III - Salvo casos especiais, a exemplo de inexistncia de patrimnio a partilhar, a concesso de uma indenizao por servios domsticos prestados, prtica de longa data consagrada pela jurisprudncia, no se afeioa nova realidade constitucional, que reconhece "a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar" (art. 226, 3, da Constituio). (...) V - Na fixao do percentual, que necessariamente no implica meao no seu sentido estrito (50%), recomendvel que o seu arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao tempo de durao da sociedade, a idade das partes e a contribuio indireta prestada pela concubina, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso (grifos nossos).

As restries do cdigo passaram, ento, a serem aplicadas ao concubinato adulterino, pois que somente neste havia um real impedimento de fruio da meao patrimonial ou mesmo de responsabilidade conjunta. Estabeleceu-se, ademais, duas espcies de concubinato: a) puro ou companheirismo, entendido como a duradoura convivncia de um casal como marido e mulher, sem impedimentos advindos de outra unio; b) impuro, referindo-se ao adulterino, envolvendo pessoas que possuem um impedimento conjugal.

A relao da unio estvel resta moldada juridicamente na atual Magna Carta: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento (grifos nossos).

De igual forma no Cdigo Civil, equiparando-se, por vezes, ao instituto do matrimnio. Perceba-se: Art. 1.562. Antes de mover a ao de nulidade do casamento, a de anulao, a de separao judicial, a de divrcio direto ou a de dissoluo de unio estvel, poder requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com a possvel brevidade. Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. 2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel. Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Art 1.636. O pai ou a me que contrai novas npcias, ou estabelece unio estvel, no perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferncia do novo cnjuge ou companheiro. Pargrafo nico. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou me solteiros que casarem ou estabelecerem unio estvel. Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos (grifos nossos).

Especificamente, o Novo Cdigo Civil regulamentou a unio estvel do Ttulo III do caderno legislativo. In verbis: Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel. Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Especificamente neste ltimo artigo do Cdigo Civil que se conceitua a relao de concubinato como hoje entendida, vez que se visualiza um impedimento legal, oriundo de um obstculo anteriormente consagrado o qual impede o casal de contrair npcias. Malgrado a expresso impedidos de casar esteja inserida no referido artigo, de se ater que no so todos os casos de impedimentos proibitivos de casamento que configuram concubinato, haja vista que o prprio artigo 1.723, 1 atribui como relao de unio estvel a convivncia duradoura entre pessoas separadas de fato e que mantm vnculo de casamento, no se encontrando separadas legalmente.

Revogadas as Leis ns 8.971/94 e 9.278/96, em face da incluso da matria no diploma civilista, percebe-se que o novo regramento delineou de forma mais ampla e aceitvel o novel instituto humano, consagrando o que j resta moldado na esfera social hodierna. No ttulo supramencionado, tratou-se de aspectos pessoais e patrimoniais desta relao estvel. No art. 1.790 e seguintes, tem-se a regulamentao do direito sucessrio para esta esfera institucional. O que define a unio estvel, modernamente, so aspectos subjetivos elencados no referido artigo convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, permitindo-se, inclusive, estabelece-se uma unio estvel entre pessoas que mantm seu estado civil de casada, desde que separadas de fato.

Reitera o novo diploma os deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos, visto que se trata de obrigao recproca dos companheiros. Tendo em vista a equiparao do instituto ao casamento, aplicam-se-lhe os mesmos princpios e normas atinentes assistncia entre os cnjuges. Referente aos direitos patrimoniais, ho que se aplicar as normas do regime de comunho parcial de bens, no que couber, salvo estipulao em contrrio.

Note-se que, em todo o momento de regulamentao da unio estvel, o diploma civilista intenta equipar-la ao instituto do matrimnio, dentre algumas ressalvas, com o fito de que aquela se converta neste, conforme expressa meno no art. 1.726. Busca a lei, assim, desburocratizar a alterao legal existente entre um casal, apoiando a consagrao do casamento como forma de unio afetiva. Seriam resqucios da ausncia de laicidade das constituies anteriores, a qual detinha na religio catlica a raiz para a configurao do matrimnio? Ou simplesmente um maior grau de zelo e juridicidade conferido a este instituto histrico, o que, em verdade, reverte-se mesma proteo aqui debatida? No se sabe o que, de fato, integra esta proteo, somente se constata a blindagem a ela conferida, mas que, aos poucos est sendo desconfigurada em sua essncia.

A configurao da unio estvel no requer muito formalismo, ao revs, assenta-se em requisitos preliminarmente delineados pela legislao civilista, de fcil constatao, prescindindo do processo de habilitao por qual transpassa o casamento, sendo suficiente a consagrao da vida em comum. Para a quebra da preferncia acima apontada, recomenda-se a instituio da unio por meio de um contrato de convivncia, regulamentando os demais aspectos oriundos desta relao. Some-se a isto, o fato peculiar da constatao exata da existncia da unio estvel, quando ausente qualquer instrumento probatrio, havendo que se analisar aspectos subjetivos e temporais do convvio para, s ento, delinear os regramentos aplicveis ao caso.

CARLOS ROBERTO GONALVES (op. cit. p. 548-549) bem delineia os aspectos inerentes unio estvel, dividindo-os em subjetivos e objetivos. Estes seriam: a) diversidade de sexos, j que h uma equiparao deste instituto ao do casamento, no se legaliza a relao homoafetiva, caracterizando-se como ato inexistente a unio entre pessoas do mesmo sexo (contrato de sociedade); b) notoriedade, no sentido de que a relao estabelecida seja pblica, difundida no meio social; c) estabilidade ou durao prolongada, tratando-se de um relacionamento duradouro sem, contudo, exige-se um tempo mnimo para sua configurao. A essncia da estabilidade que indispensvel; d) continuidade, verificada ante a ausncia de interrupes, a estabilidade afetiva, ensejadora da segurana jurdica do relacionamento; e) inexistncia de impedimentos matrimoniais, especificados no art. 1.521, com a ressalva do inciso VI, o qual probe o casamento de pessoas casadas em caso de separao judicial ou de fato, haja vista que possvel, nestes casos, o estabelecimento da unio estvel e f) relao monogmica, devendo haver a constituio de vnculo nico entre os companheiros. Ressalte-se que se admite a instituio de unies estveis sucessivas, vez que diversos os perodos de convivncia, cada qual sendo considerado como tal. Ademais, tambm se admite a unio estvel putativa, quando da ignorncia de um dos companheiros da situao de impedimento do outro. Os subjetivos abarcariam: a) a convivncia more uxrio, considerada como sendo a comunho de vidas, em sentido material e imaterial, envolvendo mtua assistncia e b) o affectio maritalis, consistente no animus de constituio de uma famlia, o elemento primordial na convivncia a dois, fim precpuo. A exigncia deste ltimo elemento se configura de extrema importncia, pois que, se assim no o fosse, o mero namoro ou noivado, em que h somente o objetivo de formao familiar, seria equiparado unio estvel.

A barreira legislativa imposta contra a legalidade da unio homoafetiva h tempos discutida no mundo jurdico, haja vista que o direito rege relaes humanas, as quais so passveis de alteraes sociais das mais diversas possveis. No se deve negar a relevncia que este tema e, por conseguinte, esse tipo de relao acarreta a esfera jurdico-patrimonial dos companheiros homossexuais, pois que, de fato, estabelece-se um convvio que necessita ser regulamentado pelo ordenamento jurdico brasileiro. Neste vis, foi apresentado o Projeto de Lei n 1.151/95 pela ento deputada MARTA SUPLICY no intuito de disciplinar parte desta relao, considerando-as como uma verdadeira unio estvel. Intenta possibilitar aos conviventes o direito a herana, previdncia, declarao comum de imposto de renda e nacionalidade, enfim, todos os direitos que, de alguma forma, j restam amoldados e garantidos a eles, s que de aplicabilidade anloga a um contrato social. Acaso tais prerrogativas fossem aprovadas, estar-se-ia to-somente legalizando uma prtica que j vem sendo reiterada em todo territrio brasileiro, pois que o direito no pode ficar inerte aos acontecimentos ftico-sociais, especialmente numa poca de vanguardismos forenses[5].

3.1.3 Deveres e direitos dos companheirosOs deveres esculpidos no art. 1.724 do Cdigo Civil supramencionado so os de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos, referindo-se tanto aos deveres e direitos recprocos quanto em relao terceiro filhos do casal. Ressalte-se que, embora no esteja expresso no aludido artigo, o dever sufragado de fidelidade resta implcito na norma em apreo, vez que a ela se refere quando estipula o dever de lealdade. V-se que, nestes princpios moralistas e de convivncia entre companheiros, em tudo se assemelha com as obrigaes impostas entre os cnjuges numa relao marital. Saliente-se que, de igual forma ao matrimnio, o dever de coabitao no essencial vida em comum, visto que a anlise da relao em concreto que determinar a caracterizao do companheirismo.

H toda uma proteo jurdica ofertada relao instituda na unio estvel, abarcando o complexo de direitos no mbito pessoal e patrimonial, com especial ateno a trs aspectos: alimentos, meao e herana.

O direito a alimentos resta assegurado no Subttulo III do Captulo VI do Cdigo Civil, nos seguintes termos: Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. 1o Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 2o Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.A obrigao legal de prestar alimentos reveste-se de uma forma especial no universo jurdico. Seu adimplemento relaciona-se diretamente com a sobrevivncia do alimentando, passvel, pois, de mecanismos coercitivos para seu implemento, dentre os quais a nica possibilidade de priso civil admitida no ordenamento ptrio (art.5, LXVII/CF). Tambm por ele que se garantem o privilgio creditrio (art.100, caput e 1/CF), garantias especiais de execuo (art.475-Q/CPC) e o privilgio de foro do domiclio ou da residncia do alimentando em aes de alimentos (art.100, III/CPC). O direito a recebimento de alimentos, aps a dissoluo da unio estvel, advm da necessidade do querelante e da possibilidade de cesso do antigo parceiro, cessando em casos do credor adquirir nova unio ou casamento ou se este tiver procedimento indigno em relao ao devedor (art.1.708, pargrafo nico/CC).

Houve uma verdadeira equiparao dos direitos dos parentes e dos cnjuges ao dos companheiros, relacionando-os numa verdadeira similitude ftico-assistencial. Em decorrncia, aplicam-se-lhe iguais regras devidos na separao judicial, tendo direito utilizao do rito especial da Lei de Alimentos, inclusive (Lei n 5.478/68). Em casos de culpa na separao e, simultaneamente, indignidade perante o parceiro, o companheiro causador da discrdia no ter direito a qualquer assistncia daquele, mesmo que em situaes de necessidades essenciais. Assim como nas demais relaes regulamentadas pelo Cdigo Civil, na unio estvel tambm h possibilidade de pagamento em desconto em folha ou mesmo a possibilidade de fixao de alimentos provisionais, ante a demonstrao de uma prova pr-constituda.

A relao instituda entre companheiros enseja diversos direitos patrimoniais decorrentes da interao econmica, estabelecida, primordialmente, pelo regime de bens adotado. O direito meao, esculpido no art. 1.725 da carta civilista adota o regime da comunho parcial de bens como o legalmente estipulado, na ausncia de outra estipulao. Em suma: os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio so pertencentes a ambos os companheiros, havendo de ser partilhados em observncia aos regramentos regentes do regime parcial. A administrao dos aludidos bens tambm alvo de observncia anloga, pois que cada parceiro administrar livremente seus bens particulares, enquanto a administrao do patrimnio em comum restar cabvel a qualquer dos conviventes.

De igual forma ao estabelecido no casamento, na unio estvel busca-se a integralidade dos bens adquiridos, os quais formam o patrimnio comum do casal, havendo necessidade de autorizao em casos de alienao, vez que tal ato poder repercutir negativamente na esfera patrimonial conjunta. Como a instituio de uma unio decorre, por vezes, de uma situao ftica, no sendo objeto de registro, inexiste um ato que d a devida publicidade a esta convivncia e que faa a necessidade de anuncia do companheiro para fins de alienao de um dado imvel, quando atua um terceiro de boa-f. Deve ser invocada a teoria da aparncia nestes casos, sendo cabvel ao pleiteante prejudicado justa indenizao.

Outra ilao se perfaz quanto necessidade ou no da imposio do regime de separao de bens para os companheiros em dadas situaes pessoais, analogicamente ao casamento (art. 1.641/CC). Perspicaz anotao consagra CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA (1976. v. 6. p. 547), para o qual a aceitao dessa possibilidade de no obrigatoriedade, isto , de previsibilidade de opo do regime de comunho parcial mediante prvio contrato, significaria estar-se: [...] mais uma vez, prestigiando a unio estvel em detrimento do casamento, o que no parece ser o objetivo do legislador constitucional, ao incentivar a converso da unio estvel em casamento. No nosso entender, deve-se aplicar aos companheiros maiores de 60 anos as mesmas limitaes previstas para o casamento para os maiores desta idade: deve prevalecer o regime de separao legal de bens. A omisso do legislador na hiptese dos companheiros idosos criou flagrante conflito de interpretao.

Em verdade, no achamos que se trata de conflito de interpretao, visto que, a todo o momento, aplicamos a analogia requestada pelos ditames da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (art.4) para maior aplicabilidade normativa s relaes de unio estvel, situao que, de per si, implicaria admitir a obrigatoriedade de adoo do regime de separao de bens em casos previstos para a consumao do matrimnio s unies estveis e, principalmente, diante do comando emergente do art.226, 3 da Magna Carta.

Poder-se-ia discutir se esta restrio de idade atrelada obrigatoriedade de regime de separao de bens compatvel com as clusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, intimidade e igualdade jurdica, assim como tambm a garantia do justo processo legal, tendo como parmetro a acepo substantiva (arts. 1, III e 5, I, X e LIV/CF). De todo o modo, v-se que se busca um fim maior, albergado nas instveis relaes humanas e no protecionismo legal.

3.1.4 Direito sucessrio na unio estvelResta moldado o direito sucessrio na unio estvel no Novo Cdigo Civil, o qual estabeleceu regras especiais para regncia desta situao no campo de relacionamento entre companheiros. Segue abaixo: Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.Inexistindo conveno dos companheiros quanto ao regime de bens a ser adotado, segue-se a regra de estabelecer o regime de comunho parcial de bens, havendo que se adotar os parmetros expostos no artigo supracitado. O patrimnio hereditrio do companheiro - autor da herana - ser inventariado aps excluso da parte devida ao companheiro suprstite, a ttulo de meao. Com isto, a parte meeira somente devida ao membro sobrevivente da relao estvel, nela no se incluindo qualquer dos outros herdeiros do de cujus.

Saliente-se que, embora no conste no rol de herdeiros legtimos, instado no art. 1.829 do Cdigo Civil, a qualidade sucessria do companheiro em unio estvel de verdadeiro sucessor legtimo, ao lado do cnjuge. Pode-se, de igual forma, ser sucessor testamentrio. Acaso seja necessrio, com o fito de garantia de seus direitos meao (art.1.725/CC) e herana (art.1.790/CC) podem ser formalizados perante o juzo do inventrio, com base no art. 1.1001 do Cdigo de Processo Civil, pedido de reserva de bens, desde que apresentada prova convincente da existncia de unio estvel. Trata-se de um ato cautelar, vez que, na maioria dos casos, os companheiros no dispem de prova documental da existncia de sua situao conjunta.

Aps dessecada a meao do sobrevivente, adentra-se na diviso prevista no art. 1.790 do Cdigo Civil, incluindo-se os filhos, comuns ou no, e os demais parentes sucessveis na ordem hereditria. Neste ponto reside a disparidade e preferncia adota pela carta civilista ao instituto do matrimnio, visto que, na diviso de bens a partilhar, a sucesso legtima do companheiro se d de forma mais desvantajosa do que a reservada ao cnjuge sobrevivente. Na ordem acima prevista, o companheiro beneficirio no prefere a nenhum parente sucessvel, nem mesmo aos colaterais, o que ocasionam diversas situaes:

I. Ocorrncia: companheiro suprstite que possui filhos em comum com o autor da herana. Soluo: tem direito de suceder o de cujus, recebendo uma quota equivalente a que foi atribuda ao filho em relao aos bens que foram adquiridos onerosamente pelo falecido;

II. Ocorrncia: companheiro sobrevivente sem filhos em comum com o autor da herana. Soluo: possui direito de suceder o defunto, recebendo uma quota equivalente metade da que foi atribuda ao filho quanto aos bens que o falecido adquiriu onerosamente;

III. Ocorrncia: de cujus sem descendentes, mas possui ascendentes ou colaterais. Soluo: o companheiro sobrevivente possui direito a receber 1/3 (um tero) do que foi adquirido onerosamente pelo autor da herana;

IV. Ocorrncia: o falecido no possua qualquer parente sucessvel, apenas teve uma unio estvel. Soluo: o suprstite companheiro ter direito totalidade da herana.

As situaes acima vergastadas referem-se, essencialmente, disposio dos bens adquiridos onerosamente pelo autor da herana, considerando o especial rol estabelecido para fins de partilha na unio estvel. Quanto aos bens adquiridos a ttulo gratuito pelo de cujus e, no caso de haver simultaneidade de ausncia de parentes sucessveis para a nova aquisio, a soluo no resta moldada expressamente na legislao. Indaga-se se, em face do disposto no artigo supratranscrito, o legislador teve o intuito de afastar o companheiro da diviso dos bens gratuitos. NELSON NERY JNIOR consagra seu posicionamento no sentido de considerar no cabvel esta excluso, nos seguintes termos: Parece-nos que no, por trs motivos: a) o CC 1844 manda que a herana seja devolvida ao ente pblico, apenas na hiptese de o de cujus no ter deixado cnjuge, companheiro ou parente sucessvel; b) quando o companheiro no concorre com parente sucessvel, a lei se apressa em mencionar que o companheiro ter direito totalidade da herana (CC 1790 IV), fugindo do comando do caput, ainda que sem muita tcnica legislativa; c) a abertura de herana jacente d-se quando no h herdeiro legtimo (CC 1819) e, apesar de no constar do rol do CC 1829, a qualidade sucessria do companheiro de sucessor legtimo e no de testamentrio.De fato, como aceitar que o direito sucessrio do companheiro em uma unio estvel restringe-se aos bens adquiridos onerosamente pelo de cujus? Haveria uma dissonncia legislativa no tratamento de per si dado ao instituto, sem qualquer congruncia legal, obstruindo-se o regramento-mor previsto na Carta Constitucional (art.226, 3).

Veja-se o previsto quanto sucesso legtima: Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;