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:: Ano VII | Nmero 123 | 1 Quinzena de Agosto de 2011 ::Os acrdos, as ementas, as decises de 1 Grau, o artigo e as informaes contidos na presente edio foram obtidos em pginas da internet ou enviados pelos seus prolatores para a Comisso da Revista e Outras Publicaes do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Por razes de ordem prtica, alguns deles foram editados e no constam na ntegra.

Presidente do TRT da 4 Regio

Carlos Alberto Robinson Cleusa Regina Halfen

Diretora da Escola Judicial do TRT da 4 Regio

Carlos Alberto Zogbi LontraCoordenador Acadmico

Comisso da Revista e Outras Publicaes

Paulo Orval Particheli Rodrigues Ricardo Carvalho Fraga Carolina Hostyn Gralha Beck

Camila Frigo Tamira Kiszewski Pacheco Glades Helena Ribeiro do Nascimento Ane Denise Baptista Norah Costa BurchardtEquipe Responsvel

Sugestes e informaes: (51)3255-2689 Contatos: [email protected] Utilize os links de navegao: volta ao ndice

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:: Ano VII | Nmero 123| 1 Quinzena de Agosto de 2011 ::

A Comisso da Revista e Outras Publicaes do TRT da 4 Regio agradece as valiosas colaboraes: - Desembargadora Vania Mattos (acrdo); - Fernando Schnell, servidor do TRT4R, Especialista em Direito do Trabalho (artigo).

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1.1 Ao rescisria ajuizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho. Crditos trabalhistas no recebidos em vida. Diviso em quotas iguais entre os filhos do de cujus,em detrimento dos interesses da nica filha menor habilitada perante a Previdncia Social. Lei n. 6.858/80. Violao literal de lei. Desconstituio de deciso proferida em sede da ao de consignao em pagamento, que homologou acordo dando quitao do valor recebido.(2 SDI. Relator o Exmo. Desembargador Flavio Portinho Sirangelo. Processo n. 0020067-04.2010.5.04.0000 AR. Publicao em 22-06-11)...........................................................9

1.2 Acidente do trabalho. Comprovada a falta de treinamento adequado do empregado no manejo de mquina de corte. Devidas as indenizaes relativas a danos materiais por reduo da capacidade de trabalho, em parcela nica, e danos morais.(2 Turma. Relatora a Exma. Desembargadora Vania Mattos. Processo n. 0000211-86.2010.5.04.0733 RO. Publicao em 22-07-11).........................................................13

1.3 Dano moral. Coao para aposentadoria. 1. Banco reclamado que instigou e instruiu o reclamante a jubilar-se. Indenizao devida. 2. Multa de 40% do FGTS. Ruptura do pacto laboral eivado de nulidade. Resciso contratual por aposentadoria afastada. Iniciativa de rompimento do contrato de trabalho que partiu do reclamado, e, como tal, considera-se a mesma como imotivada.(5 Turma. Relator o Exmo. Juiz Joo Batista de Matos Danda - Convocado. Processo n. 0141300-40.2007.5.04.0010 RO. Publicao em 20-06-11)...................................................... 21

1.4 1. Dano moral. Racismo. Configurao de ato ilcito por parte do preposto da empresa. Conduta que extrapolou os limites da razoabilidade e o poder diretivo do empregador. Pratica de discriminao racial. Indenizao devida. 2. Reverso da dispensa por justa causa. Aplicao de dupla penalidade ao reclamante pelas alegadas faltas injustificadas. Procedimento no no admitido pelo direito trabalhista, sob pena de caracterizao de bis in idem.(3 Turma. Relatora a Exma. Desembargadora Flvia Lorena Pacheco. Processo n. 0000633-40.2010.5.04.0352 RO. Publicao em 24-06-11)........................................................32

1.5 Seguro de vida em grupo. Alterao contratual lesiva. Venda de grupo econmico. Distribuio entre as empresas adquirentes dos empregados inativos. 1. Contratao de seguro de vida em grupo de forma individual pelas diferentes empresas que resultou em tratamento discriminatrio em relao aos ex-empregados anteriormente vinculados ao grupo econmico. Ofensa ao princpio da isonomia. 2. Devida a restituio dos valores pagos pelo reclamante. 3. Assistncia judiciria. Direito que se insere entre os direitos fundamentais, nos termos do art. 5, inciso LXXIV, da CF/88, no estando sujeito a ser esvaziado pela ao do intrprete, o que encontra respaldo na Smula 450 do STF. 4. Pedido de antecipao de tutela do autor acolhido para determinar que, independentemente do trnsito em julgado da presente deciso, a reclamada proceda manuteno do reclamante em aplice de seguro de vida em grupo ou coletivo de cobertura no contributiva, cujo custeio dever ser suportado integralmente pela reclamada.(1 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Jos Felipe Ledur. Processo n. 0000515-78.2010.5.04.0121 RO. Publicao em 22-06-11)........................................................37

1.6

Sucesso trabalhista. Grupo econmico. Unidade Produtiva Varig (UPV). 1. Competncia da Justia do Trabalho. Situao em que a quarta reclamada foi a vencedora do leilo judicial da UPV, realizado no processo de recuperao judicial que tramita perante o Juzo da 1 Vara Empresarial do Rio de Janeiro. Afastada a alegao de que tal alienao, que se deu na forma do art. 60, pargrafo nico, da Lei n. 11.101/05, afastaria qualquer espcie de sucesso. 2. Responsabilidade solidria. Responsabilizao do sucessor que no exime a responsabilidade do sucedido. Aquisio, pela quarta reclamada, do ativo da primeira, que diluiu o patrimnio desta entre os componentes do grupo econmico.(4 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Fabiano de Castilhos Bertolucci. Processo n. 0108000-02.2007.5.04.0006 RO. Publicao em 20-06-11)........................................................43 volta ao sumrio

2.1 Adicional de insalubridade no devido. Labor em cafeteria/restaurante dentro de hospital.(2 Turma. Relatora a Exma. Desembargadora Tnia Maciel de Souza. Processo n. 0000330-70.2010.5.04.0014 RO. Publicao em 02-06-11).........................................................49

2.2 Agravo de instrumento. No concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita fundada em suposta litigncia de m-f do reclamante. Juzo a quo que no pode obstar recurso sob pretexto de desero.(4 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Ricardo Tavares Gehling. Processo n. 0000584-24.2011.5.04.0203 AIRO. Publicao em 20-06-11)....................................................49

2.3 Agravo de petio. Exceo de pr-executividade. Compatibilidade com o Processo do Trabalho.(2 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Alexandre Corra da Cruz. Processo n. 0058400-18.2008.5.04.0801 AP. Publicao em 07-07-11)........................................................49

2.4 Agravo de petio. Expedio de ofcios s autoridades policiais. Restrio de circulao de veculos. Ausncia de notcias do paradeiro do executado que se sobrepe circunstncia de no haver indcios de ocultao de bens.(3 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Joo Ghisleni Filho. Processo n. 0079700-39.2003.5.04.0016 AP. Publicao em 17-06-11)........................................................49

2.5 Agravo de petio. Prescrio intercorrente. Omisso do exequente, por mais de dez anos, em requerer providncias relativas localizao de bens do executado.(4 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Fabiano de Castilhos Bertolucci. Processo n. 0163000-10.1995.5.04.0102 AP. Publicao em 24-06-11)........................................................49

2.6 Carncia de ao. Ao ajuizada por empregador que pretende o reconhecimento de justa causa para a despedida do empregado por abandono de emprego. Desnecessidade de tutela jurisdicional.(5 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Clvis Fernando Schuch Santos. Processo n. 0010208-87.2010.5.04.0541 RO. Publicao em 20-06-11).......................................................50

2.7 Comisso de Conciliao Prvia. Suspenso da prescrio que abrange o perodo a partir da provocao da Comisso at a notcia da frustrao da conciliao.(1 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Jos Felipe Ledur. Processo n. 0055800-72.2008.5.04.0203 RO. Publicao em 08-06-11).......................................................50

2.8 Competncia de Justia do Trabalho. Ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada pelos sucessores do trabalhador falecido.(1 Turma. Relator o Exmo. Juiz Andr Reverbel Fernandes - Convocado. Processo n. 0000690-62.2010.5.04.0771 RO. Publicao em 20-06-11)........................................................50

2.9

Contribuio associados.

assistencial.

Cabvel

a

cobrana

de

associados

e

no

(3 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Ricardo Carvalho Fraga. Processo n. 0000360-28.2010.5.04.0751 RO. Publicao em 17-06-11)........................................................50

2.10 Dano moral. Divulgao de notcia em jornal local acerca da despedida do autor por motivo de reduo de custos. Indenizao indevida.(3 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Luiz Alberto de Vargas. Processo n. 0000073-06.2010.5.04.0512 RO. Publicao em 24-06-11)........................................................50

2.11 Dano moral. Rebaixamento de funo. Indenizao indevida quando no h prova de assdio moral decorrente de tal ato. Exerccio do poder diretivo na distribuio de tarefas.(4 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Joo Pedro Silvestrin. Processo n. 0000725-63.2010.5.04.0531 RO. Publicao em 27-06-11)........................................................51

2.12 Descontos dos dias Regularidade.

de paralisao. Adeso a movimento grevista.

(1 Turma. Relatora a Exma. Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse. Processo n. 0000784-56.2010.5.04.0012 RO. Publicao em 28-06-11)........................................................51

2.13 Exceo de incompetncia territorial. Contrato firmado em Porto Alegre por empregador que promove atividades em outros locais. Incidncia do art. 651, 3, da CLT.(2 Turma. Relator o Exmo. Juiz Raul Zoratto Sanvicente - Convocado. Processo n. 0001052-77.2010.5.04.0023 RO. Publicao em 24-06-11)........................................................51

2.14 Inpcia da inicial afastada. Mera ausncia de perfeio tcnica. Retorno dos autos origem para julgamento.(5 Turma. Relator o Exmo. Juiz Joo Batista de Matos Danda Convocado. Processo n. 0002100-96.2009.5.04.0511 RO. Publicao em 20-06-11) .......................................................51

2.15

Justia gratuita. Reclamado pessoa jurdica. Condio de entidade filantrpica que no lhe alcana o direito gratuidade da justia. Necessidade de prova de sua real condio econmica.(4 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Hugo Carlos Scheuermann. Processo n. 0049000-26.2008.5.04.0721 RO. Publicao em 27-06-11) .......................................................51

2.16 Litispendncia. Art. 104 do CDC. Restrio no induo de litispendncia para as aes objeto do art. 81, pargrafo nico, I e II, do prprio CDC. Extino do processo sem resoluo do mrito quanto ao pedido j postulado na ao coletiva, com fundamento no artigo 267, V, do CPC.(4 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Fabiano de Castilhos Bertolucci. Processo n. 0108900-85.2008.5.04.0026 RO. Publicao em 27-06-11)........................................................52

2.17 Mandado de segurana. Antecipao de tutela. Acidente de trnsito. Garantia de condies mnimas para habitao e subsistncia a trabalhador que restou tetraplgico aps atropelamento no local da prestao de servios. Responsabilidade solidria entre o causador do acidente e a empresa.(1 SDI. Relatora a Exma. Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse. Processo n. 0000976-88.2011.5.04.0000 MS. Publicao em 29-06-11).......................................................52

2.18 Recurso. Suspenso dos prazos. Recesso forense.(1 Turma. Relatora a Exma. Desembargadora Ione Salin Gonalves. Processo n. 0055000-20.2009.5.04.0232 RO. Publicao em 13-06-11)........................................................52

2.19 Relao de emprego. Concurso pblico. Perodo de treinamento.(3 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Ricardo Carvalho Fraga. Processo n. 0000338-68.2010.5.04.0007 RO. Publicao em 17-06-11)........................................................53

2.20

Relao de emprego. Representao comercial. No configurao.(5 Turma. Relatora a Exma. Desembargadora Berenice Messias Corra. Processo n. 0085600-11.2009.5.04.0301 RO. Publicao em 20-06-11)........................................................53

2.21 Relao de emprego. Trabalho voluntrio em favor de igreja. No configurao de vnculo.(2 Turma. Relatora a Exma. Desembargadora Vania Mattos. Processo n. 0000420-51.2010.5.04.0702 RO. Publicao em 24-06-11)........................................................53

2.22 Responsabilidade pr-contratual. Dever de observncia do princpio da boaf objetiva. Liberdade contratual limitada pela funo social do contrato. Indenizao por danos morais devida.(1 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Jos Felipe Ledur. Processo n. 0174800-84.2009.5.04.0121 RO. Publicao em 22-06-11)........................................................53

2.23 Responsabilidade pr-contratual. Expectativa de direito ao emprego. Indenizao por danos morais devida.(3 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Luiz Alberto de Vargas. Processo n. 0001109-04.2010.5.04.0021 RO. Publicao em 24-06-11)........................................................53

2.24 Responsabilidade solidria. Sucesso trabalhista. Responsabilidade do sucessor que no afasta a responsabilizao do sucedido. Arts. 10 e 448 da CLT.(3 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Joo Ghisleni Filho. Processo n. 0020100-61.2008.5.04.0841 RO. Publicao em 17-06-11)........................................................54

2.25

Responsabilidade subsidiria afastada. Relao entre os reclamados decorrente de contrato de economato, no se tratando a espcie de prestao de servios de forma terceirizada.(3 Turma. Relatora a Exma. Desembargadora Flvia Lorena Pacheco. Processo n. 0079200-75.2009.5.04.0011 RO. Publicao em 24-06-11)........................................................54

2.26 Responsabilidade. Grupo Varig. Formulao de novas empresas que traduz mera desconcentrao do patrimnio ativo, visando a salvar os ativos da empresa, que no exclui a responsabilizao de todas as empresas pelos crditos trabalhistas. Situao em que no h a configurao de sucesso de empresas, mas de integratividade de responsabilizao.(2 Turma. Relatora a Exma. Desembargadora Vania Mattos. Processo n. 0137000-98.2008.5.04.0010 RO. Publicao em 24-06-11)........................................................54

2.27 Trabalhador avulso porturio. Sistema de escalas. Uso de bip.(1 Turma. Relator o Exmo. Juiz Andr Reverbel Fernandes - Convocado. Processo n. 0153300-59.2009.5.04.0121 RO. Publicao em 28-06-11)........................................................54

2.28 Trabalhador porturio avulso. 1. Dano material. No requisio de TPAs vigias durante o perodo em que negociada a nova norma coletiva. Indenizao devida. 2. Dano moral. Prejuzo advindo da no convocao adstrito esfera material. Eventual abalo moral decorrente de conduta antissindical que deve ser buscado pela via coletiva prpria.(3 Turma. Relatora a Exma. Desembargadora Flvia Lorena Pacheco. Processo n. 0019000-31.2007.5.04.0122 RO. Publicao em 17-06-11)........................................................54

2.29 Vale-transporte. Indenizao. Dever do empregador de comprovar que o reclamante abriu mo do benefcio.(5 Turma. Relator o Exmo. Desembargador Leonardo Meurer Brasil. Processo n. 0000487-93.2010.5.04.0741 RO. Publicao em 17-06-11)........................................................55 volta ao sumrio

3.1 Ao civil pblica. Danos morais coletivos. Fraude aos direitos trabalhistas. Empresa que concedia estgios e registros de horrios irregulares, sob o controle do Departamento de Pessoal e no pessoalmente pelo empregado. Devidas indenizao e multa que reverter ao Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT.(Exmo. Juiz Rogrio Donizete Fernandes. Processo n. 0082200-59.2009.5.04.0601 Ao Civil Pblica. Vara do Trabalho de Iju. Publicao em 29-06-11)...........................................................56

3.2 Dano moral. Despedida discriminatria. Empregado portador do vrus HIV que, ao retornar de licena mdica, foi remanejado em funo diversa da anteriormente exercida em um dos hotis do grupo econmico. Prova oral produzida pela empresa evidencia o conhecimento da doena pela empresa. Indenizao devida.(Exma. Juza Tatyanna B. S. Kirchheim. Processo n. 0000170-08.2011.5.04.0015 Ao Trabalhista - Rito Ordinrio. 15 Vara do Trabalho de Porto Alegre. Publicao em 22-06-11)...........................................60 volta ao sumrio

Abordagem histrica e teleolgica do princpio da continuidade da relao de empregoFernando Schnell...........................................................................................................................................64

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5.1 Conselho Nacional de Justia - CNJ (www.cnj.jus.br) Caixa e BB estudam uso de carto de crdito na JustiaVeiculada em 22-07-11.........................................................................................................................76

5.2 Tribunal Superior do Trabalho TST (www.tst.jus.br) 5.2.1 TST rejeita litispendncia entre aes coletiva e individual sobre mesmo temaVeiculada em 21-07-11.................................................................................................................76

5.2.2

Linha do tempo mostra acontecimentos trabalhista no Brasil e no mundo

ligados

ao

universo

Veiculada em 27-07-11.................................................................................................................77

5.3 Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio TRT4R (www.trt4.jus.br) 5.3.1 TRT-RS agora est no Twitter, Facebook e YoutubeVeiculada em 14-07-11.................................................................................................................78

5.3.2 TRT-RS lana portal sobre os 70 anos da Justia do Trabalho gachaVeiculada em 19-07-11.................................................................................................................79

5.3.3 CSJT autoriza provimento dos 12 novos cargos de desembargador e dos cargos e funes comissionadasVeiculada em 27-07-11.................................................................................................................79 volta ao sumrio

SIABI - SISTEMA DE AUTOMAO DE BIBLIOTECAS Servio de Documentao e Pesquisa - Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio Documentos Catalogados no Perodo de 14/7/2011 a 26/7/2011 Ordenados por Autor............................................................................................................................80 volta ao sumrio

Prof. Adalberto J. Kaspary Repro_abilidade.....................................................................................................................................98

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:: Ano VII | Nmero 123 | 1 Quinzena de Agosto de 2011 ::

1.1 Ao rescisria ajuizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho. Crditos trabalhistas no recebidos em vida. Diviso em quotas iguais entre os filhos do de cujus,em detrimento dos interesses da nica filha menor habilitada perante a Previdncia Social. Lei n. 6.858/80. Violao literal de lei. Desconstituio de deciso proferida em sede da ao de consignao em pagamento, que homologou acordo dando quitao do valor recebido.(2 SDI. Relator o Exmo. Desembargador Flavio Portinho Sirangelo. Processo n. 0020067-04.2010.5.04.0000 AR. Publicao em 22-06-11)

EMENTA: Ao rescisria. Violao a literal disposio de lei. Hiptese em que, em sede de ao de consignao em pagamento, restou homologado acordo para recebimento dos valores referentes s parcelas rescisrias de empregado falecido e determinada a liberao de alvar em cinco cotas iguais para seus filhos, em detrimento dos interesses da nica filha menor que consta como dependente habilitada perante a previdncia social. Deciso que viola o art. 1, 1, da Lei 6.858/80. Ao rescisria que se julga procedente com fundamento no art. 485, V, do CPC.

[] O Ministrio Pblico do Trabalho ajuza ao rescisria contra Standard Logstica e Distribuio S.A. e Joo [...] (Esplio de) objetivando a desconstituio de deciso proferida em sede da ao de consignao em pagamento n 0048900-96.2009.5.04.0281, que homologou acordo dando quitao do valor recebido. Fundamenta a ao rescisria no artigo 485, V, do CPC, em face da violao do art. 1, 1, da Lei 6.858/80. Narra que a primeira r, empregadora do trabalhador falecido, ajuizou ao de consignao em pagamento das parcelas rescisrias. Tendo as partes acordado no recebimento do valor consignado, a Julgadora determinou a diviso do valor entre os quatro filhos maiores de 21 anos do de cujus e a menor Jssica [...], em detrimento dos direitos desta ltima, pois sendo a nica que consta como dependente habilitada do empregado falecido perante a previdncia social, a nica sucessora legitimada para o recebimento das verbas trabalhistas, nos termos do dispositivo legal apontado como violado. Objetiva a desconstituio da deciso em tela e novo julgamento para que seja assegurado o pagamento dos haveres rescisrios, atravs de depsito do valor em conta poupana em nome da menor Jssica [...]. D causa o valor de R$ 5.732,55, junta, fl. 116, cpia da deciso rescindenda e declara na inicial autenticidade dos documentos juntados para os efeitos legais. Citados, apenas a primeira r contesta a ao s fls. 139/142, pugnando pela improcedncia da ao, requerendo, no caso de procedncia da ao para fins de restituio dos valores j pagos pela ora contestante, seja ajuizada a ao cvel no juzo competente, a saber, seara cvel, para fins de restituio pelos herdeiros maiores dos valores liberados pelo MM. Juzo rescindendo atravs de9



alvars, tudo para fins de proteger o patrimnio da herdeira menor Jssica [...], considerando que o ora ru tem ingerncia sobre os valores liberados aos herdeiros, eis que a expedio dos alvars se deu pelo Juzo rescindendo (fl. 142). O autor apresenta rplica s fls. 207/209. Por desnecessria a produo de outras provas, em face do fundamento legal em que amparada a presente ao, a instruo encerrada (fl. 211). So apresentas razes finais pelo autor (fl. 214) e pela primeira r (fls. 218/219). o relatrio.

ISTO POSTO: Violao de dispositivo de lei. O autor pugna pelo corte rescisrio da deciso da fl. 116, proferida em sede de ao de consignao em pagamento, que homologou acordo para recebimento dos valores referentes s parcelas rescisrias e determinou a liberao de alvar em cinco cotas iguais para os filhos do trabalhador falecido, em detrimento dos interesses da menor Jssica Gemelli Nunes. Assevera que a filha menor a nica que consta como dependente habilitada perante a previdncia social. Com razo. A empregadora do trabalhador falecido ajuizou ao de consignao em pagamento das parcelas rescisrias em face do Esplio de Joo Ereni Nunes. Na petio inicial daquela ao (fl. 9), referiu que, no obstante ter solicitado os filhos conhecidos do de cujus certido do INSS de declarao dependentes, os mesmos no a apresentaram. Assim, diante da incerteza a respeito da sucesso dos crditos trabalhistas, requereu o depsito dos valores que entendia devidos em juzo. Os cinco filhos do falecido manifestaram-se pela primeira vez no processo atravs da petio das fls. 66/69, tendo a menor Jssica sido representada pelo seu tutor (tambm seu irmo) Joo [...] que tambm se declara parte e herdeiro. Ao final requereram a liberao de alvar em favor dos herdeiros, sem prejuzo de diferenas que por ventura forem apuradas. Juntaram instrumento particular de procurao em nome dos cinco irmos, incluindo a menor representada pelo tutor (fl. 70), certido de bito (fl. 72), certido de casamento do falecido com Celi [...] (fl. 77) e declarao desta ltima (fl. 80) no sentido de estar separada de fato do primeiro desde 1976, bem como da irm do falecido (fl. 79) no sentido de reconhecer os cinco filhos do falecido como nicos herdeiros. certo que o Juzo oficiou o INSS agncia de Esteio (fl. 85), solicitando informaes sobre todos os dependentes econmicos do de cujus, ao que foi respondido que, em no sendo localizado requerimento de penso por morte previdenciria, no seria possvel informar sobre a existncia de dependentes (fl. 86). Entretanto, aps ser intimado do teor do ofcio, o prprio esplio (fls. 92/94) juntou certido da previdncia social concedendo penso por morte para a nica dependente habilitada, Jessica [...], nascida em 16.09.1996. Em vista disso, o Ministrio Pblico do Trabalho, ao se manifestar na ao subjacente (fls. 111/114), alertou o Juzo que apenas a menor estava legitimada para receber o crdito trabalhista10



em questo, requerendo a retificao do polo passivo e a determinao para depsito do valor em conta poupana em nome da menor liberao pelo Juzo, caso constatada alguma das hipteses previstas no art. 1, 1, da Lei 6.858/80. Nada obstante, em audincia (ata da fl. 116), na qual presentes os quatro filhos maiores (entre eles o tutor da menor) e ausente o representante do Ministrio Pblico, restou homologada conciliao nos seguintes termos: O consignatrio aceita receber o valor colocado disposio pelo consignante, dando quitao restrita ao valor recebido. HOMOLOGA-SE O ACORDO. Expeam-se alvars em favor dos representantes do esplio do consignado para saque dos valores depositados conforme guia de fl. 24, em cinco quotas iguais. Custas de R$114,65, sobre o valor de R$5.732,55, pelo consignatrio e dispensadas. Arquivem-se os autos aps a expedio e entrega dos alvars. Ata juntada em audincia. Cientes os presentes. NADA MAIS. (grifei) Os termos da sentena homologatria de acordo, a toda evidncia, no observam o disposto no art. 1 da Lei 6.858/80 que estabelece:

Art. 1 - Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e osmontantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de inventrio ou arrolamento. (grifei) A violao ao invocado dispositivo legal autoriza o corte rescisrio nos termos pretendidos. O texto legal no deixa dvida de que o legislador quis proteger - ou mesmo privilegiar - o herdeiro dependente do trabalhador falecido, o que se pode atribuir ao carter alimentar dos crditos salariais. Tambm no resta dvida, do teor da regra jurdica invocada pelo "parquet", que o direito dos sucessores legais, independentemente de inventrio ou arrolamento, s exsurge se no houver dependentes habilitados perante a Previdncia Social. Nesse sentido, a deciso homologatria do acordo, no caso concreto, atentou contra a letra da lei ao endossar os termos desse acordo com a participao de todos os herdeiros, como se no houvesse a preferncia da filha que era comprovadamente dependente habilitada perante a Previdncia Social. Esta Seo Especializada j examinou a matria em julgamento precedente, adotando a mesma orientao ora proposta, conforme acrdo relatado pelo Exmo. Des. Hugo Carlos Scheuermann (proc. 0418100-58.2007.5.04.0000, pub. em 03.12.2008), cuja ementa transcrevo como complemento das razes de decidir: EMENTA: AO RESCISRIA. VIOLAO LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. Quando o termo de conciliao homologado afronta o disposto no art. 1, caput, da Lei n 6.858/80, porquanto segundo a regra ali contida, tm11



legitimidade para suceder, quanto aos crditos de natureza trabalhista, os dependentes habilitados perante a Previdncia Social e somente na sua falta os sucessores previstos na lei civil. Ao rescisria procedente com fundamento no art. 485, inciso V, do CPC. (grifei) Nesse mesmo sentido, ainda, o acrdo desta SDI-II n 0347400-23.2008.5.04.0000, da lavra da Exma. Desa. Ione Salin Gonalves, publicado em 03.06.2009, esclarecedor no trecho a seguir: De outra parte, a sentena homologatria tambm nega aplicao ao disposto no art. 1 da 6.858/90. Conforme transcrio acima, tal norma determina que os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social. No caso em apreo inequvoca a incidncia da referida disposio legal, j que os valores consignados pela primeira r restringiamse ao salrio de agosto de 2007 (fl. 33) e s parcelas rescisrias (fl. 31). A conciliao foi homologada sem que o Juzo verificasse quem eram os dependentes habilitados perante a Previdncia Social. A certido respectiva (cpia fl. 133) somente foi juntada aos autos da ao consignatria depois do acordo, juntamente com o agravo de instrumento interposto por Idalina. Conforme a referida certido, constavam como dependentes do de cujus perante a Previdncia Social Idalina e a filha menor do casal, [...]. Alm disso, consoante ressaltado pelo autor na manifestao sobre a defesa (fl. 354), por fora do disposto no art. 16, I, 4, da Lei 8.212/91, tambm deve ser considerada depende perante a Previdncia Social a menor Bruna. Contudo, na sentena rescindenda no aplicou o determinado das referidas disposies legais, determinando a diviso da importncia consignada e dos valores do FGTS depositados na conta vinculada do de cujus em tambm entre as duas filhas maiores. (sublinhei). Na mesma linha, ainda, o precedente do TST a seguir: RECURSO ORDINRIO. AO RESCISRIA AJUIZADA PELO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. SENTENA HOMOLOGATRIA DE ACORDO. CRDITOS TRABALHISTAS NO RECEBIDOS EM VIDA. DEPENDENTES MENORES HABILITADOS PERANTE O INSS. DIVISO EM QUOTAS DISTINTAS. LEI 6.858/80. VIOLAO LITERAL DE LEI. CONFIGURAO. In casu, o acordo homologado nos autos da Ao de Consignao em Pagamento, ajuizada pela Reclamada a fim de desonerar-se do saldo de salrios devido ao empregado que veio a falecer, previu expressamente a diviso do valor consignado em cotas diferentes para os dependentes do obreiro - de cujus - habilitados perante Previdncia Social, ou seja, a companheira e os filhos menores do empregado, sendo flagrante a violao do art. 1 da Lei 6858/80, segundo o qual os valores devidos pelos empregadores aos empregados, no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero pagos em cotas iguais aos12



dependentes, habilitados perante a Previdncia Social. Recurso Ordinrio no provido, mantendo-se acrdo regional que julgou procedente a Ao Rescisria. (PROC. N TST-ROAR-19285/2002-900-04-00.4, Ac. SBDI-II do TST, Rel.: Min. Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes, pub.: 22.03.2005). Pelo exposto, julgo procedente a ao rescisria para rescindir a sentena homologatria do acordo nos autos da ao de consignao em pagamento n 0048900-96.2009.5.04.0281, e, em juzo rescisrio, determinar o pagamento dos haveres rescisrios, atravs de depsito do valor em conta poupana em nome da menor Jssica [...]. Invivel qualquer determinao desta Justia do Trabalho em relao ao requerimento da primeira r no sentido de restituio dos valores j pagos aos demais filhos do de cujus, devendo dela partir a iniciativa no sentido de buscar reparao da seara cvel. [] Flavio Portinho Sirangelo Relator

1.2 Acidente do trabalho. Comprovada a falta de treinamento adequado do empregado no manejo de mquina de corte. Devidas as indenizaes relativas a danos materiais por reduo da capacidade de trabalho, em parcela nica, e danos morais.(2 Turma. Relatora a Exma. Desembargadora Vania Mattos. Processo n. 0000211-86.2010.5.04.0733 RO. Publicao em 22-07-11)

EMENTA: ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAO. Indenizao por dano moral fundamentada na comprovao da culpa da empregadora derivada da falta de treinamento adequado a empregado no manejo de mquina de corte de madeira, que exige ateno e cuidado.

[...] NO MRITO. 2. RECURSO DO AUTOR. 2.1 DA INDENIZAO PELA PERDA DA CAPACIDADE DE TRABALHO. 2.2 DA PENSO MENSAL VITALCIA. 2.3 DA INDENIZAO POR DANOS ESTTICOS. 2.4 DO RESSARCIMENTO DE DESPESAS. 2.5 DOS DANOS MORAIS. DA MAJORAO DO VALOR DA INDENIZAO. TESE DO AUTOR.

13



3.

DA EXCLUSO DA INDENIZAO. TESE DA R.

A sentena, embasada em laudos mdicos periciais, tem como comprovada a culpa da r em relao ao acidente sofrido pelo autor - leso na mo direita -, razo da condenao no pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$5.000,00. Indefere a pretenso de danos estticos e penso mensal vitalcia por no haver sequelas irreversveis e perda da capacidade de trabalho. E como no h prova de despesas, indefere o respectivo ressarcimento. O autor afirma que os trs acidentes do trabalho sofridos durante o contrato de trabalho resultaram em graves consequncias a sua integridade fsica e emocional, razo pela qual no mais conseguiu desempenhar sua atividade profissional devido a abalo emocional que resultou em pedido de demisso e, em consequncia, no ter condies de arcar com as despesas para tratamento adequado de sade. Requer o pagamento das indenizaes, inclusive para o tratamento mdico, e a majorao do valor arbitrado a ttulo de indenizao por danos morais, aps uma ampla impugnao e anlise sobre as provas produzidas, inclusive a no oitiva das testemunhas em audincia. A r visa excluso da condenao da indenizao por danos morais sob a alegao de que o acidente, em que houve a leso na mo direita, ocorreu exclusivamente por culpa deste, que deixou conscientemente a mo em local imprprio. Traa, da mesma forma, a sua prpria interpretao sobre a prova realizada e, por cautela, pretende o reconhecimento de culpa concorrente da vtima, com reduo do valor da condenao por danos morais pela metade. O autor, efetivamente, sofreu trs acidentes do trabalho no curto espao de tempo que perdurou o contrato de trabalho, de 16.JUN.2008 a 26.JUL.2009 (fl. 125), quando pediu demisso, conforme as Comunicaes de Acidente do Trabalho (CAT) emitidas pela r. No primeiro acidente, que ocorreu em 13.AGO.2008 (fl. 20), o autor teve a mo prensada contra a mesa de conteno ao retirar as madeiras cortadas pela mquina multisserra, com leso na mo direita, com a percepo do benefcio previdencirio por sessenta dias, at 17.JAN.2009. O segundo acidente ocorreu em 13.MAIO.2009 (fl. 24), quando do abastecimento da serra circular mltipla com uma prancha de madeira, por no ter observado que a prancha anterior ainda estava sendo serrada, fazendo com que a segunda prancha retornasse bruscamente, atingindo sua coxa esquerda. O terceiro acidente ocorreu em 15.JUN.2009 (fl. 30), oportunidade que o autor foi atingido no abdmen, de forma inesperada, por uma prancha de madeira arremessada por uma mquina. As percias realizadas por mdico do trabalho, mestre em Engenharia/Ergonomia, mdica otorrinolaringologista e com mdico urologista (laudos das fls. 232-57, 290-3 e 302-5, respectivamente) indicam que o autor apresenta edema de regio palmar da mo direita; sndrome dolorosa ps-contuso de mo direita; sndrome dolorosa ps-contuso de abdmen e sndrome dolorosa ps-contuso de trax. Em inspeo realizada nas dependncias da r o perito especialista em medicina do trabalho conclui que o local dos acidentes apresenta caractersticas razoveis de segurana, assim como a mquina possui travas de segurana, mas no h relatrios de manuteno preditiva (agendada) e a manuteno preventiva da mquina.14



No item 3 (fls. 248-9) refere que a mquina dispe de trava de segurana (v. fotos anexadas abaixo feitas pelo perito, conforme CD, fl. 245 - IMG_3259 at IMG_3263), que evita o retrocesso ou avano da madeira a ser desdobrada. Informa o louvado, que (fls. 248-9):

(...) O uso das mesmas automtico e independe da ao do operador. Nos causa estranheza o relato de "arremesso de pranchas" alegado pelo autor pelo que observamos in loco. O possvel, isto sim, seria um recuo da tora de madeira em caso de a serra no interior da mquina pegar algo metlico incrustado na madeira ou alguma parte mais rgida da mesma (n); (...).

15



16



O mesmo perito refere, ainda, no item 4 (fl. 249 - v. fotos abaixo):

(...) Temos que considerar alguns pontos: em primeiro lugar, inadequado o vo ao final da esteira da mquina (destinado ao expurgo), pois trata-se de uma dobradura da chapa metlica (sem articulao e/ou recuo possvel); tal sistema (...) pode ocasionar a enclausuramento da mo do funcionrio contra a chapa esttica (o que, provavelmente, ocorreu); tal enclausuramento pode ser ocasionado por dois outros fatores, quais sejam, curtos espaos de tempo para a realizao das tarefas j descritas e o cansao advindo da repetio das mesmas. Em segundo lugar, existem outros funcionrios na mesma funo que o Reclamante (homens e mulheres) e a Reclamada, perguntada pelo perito, negou a existncia de acidentes similares ao do Autor. Em terceiro lugar, nos parece inverossmil o posicionamento da mo do Autor, quando o mesmo teve ela prensada, como se v na IMG_3285; (...).

A IMG_3285 segunda foto abaixo.17



O mdico confirma que o autor tem sinal decorrente do acidente em que lesionou a mo direita, no entanto, deve ser levado em considerao que o demandante referiu que:

"comeou a trabalhar com 10 ou 11 anos junto lavoura; fazia o plantio de fumo, de subsistncia e criao de animais para consumo; O trabalho na reclamada foi seu primeiro emprego". Ou seja, o autor preparado, e acostumado desde tenra idade, para o trabalho bruto. O edema remanescente na mo lesionada do mesmo no , sob o ponto de vista mdico clnico e mdico do trabalho, impeditivo para o mesmo laborar nas mesmas funes que outrora (lavoura e madeireira)".

No que diz respeito ao edema da regio palmar da mo direita reversvel, mediante tratamento, conforme o quesito 15.4.10 (fl. 255), ainda que no quesito 15.4.13 (fl. 256) reconhea que houve reduo da capacidade de trabalho, no percentual de 15%, relativamente s funes realizadas com a mo direita.

18



A perita mdica (fls. 291 e seguintes) conclui "pela ausncia de perda auditiva induzida pelo rudo no reclamante. A perda auditiva leve. Essa perda considerada 20% de uma perda total. (...) Dessa forma temos um ndice de 8% de incapacidade do reclamante". No h, no entanto, pretenso especfica na inicial neste sentido ou mesmo algum questionamento no recurso. E, por fim, o laudo do mdico urologista (fls. 302-5) conclui que no h incapacidade para atividades sexuais. Alis, o elucidativo laudo do perito especialista em medicina do trabalho (fls. 249-50), no item 6, j descartara a hiptese da impotncia sexual ter sido oriunda do acidente referido com base nas fotos (v. quatro primeiras fotos) e, ainda, porque

(...) caso houvesse trauma imposto pela madeira, o mesmo atingiria a regio supra-pbica do Autor (bexiga o que causaria, possivelmente, hematria sangramento da urina que no foi em nenhum momento relatado) e no a genitlia (...) do mesmo; o Autor tem 47 anos e ex-fumante, condies suficientes para ocasionarem uma diminuio na potncia sexual de qualquer homem; em nenhum momento v-se Ficha de Atendimento Ambulatorial HSSM, s pginas 31, 86, 112 e 228, datada de 15/06/2009 (DIAGNSTICO PROVVEL: Contuso em flanco abdominal esquerdo sem leso ecografia19



abdominal), que houve contuso na genitlia. No visualizamos, portanto, nexo-causal. (...).

No h um mnimo de fundamento de atribuio de indenizao por esse fundamento. Aps trs laudos distintos determinados pela ilustre Julgadora originria, por bvio que no haveria necessidade de ouvir qualquer testemunha, considerada a excelncia do trabalho dos trs mdicos envolvidos. A argumentao do autor no recurso sobre tal aspecto absolutamente vazia de sentido, j que nada requer sobre possvel invalidade do processo. Tem-se, portanto, que guardadas as devidas propores, no h dvida que o autor no mantinha no trabalho a ateno adequada, o que lhe ocasionou trs acidentes do trabalho em curto espao de tempo. No h dvida, tambm, que acostumado a trabalho bruto na lavoura de fumo e criao de animais, no tinha maior preparo para o exerccio da atividade na r, que envolve um preparo mnimo e ateno. A empresa no teve a diligncia devida em relao ao acidente que acarretou a leso da mo direita do autor porque deveria ter realizado treinamento suficiente, alm de levar em considerao que uma pessoa com 46 anos, cujo primeiro contrato com CTPS assinada foi com a r, no poderia estar realizando atividade em mquina que exige ateno e cuidado. E, por esse prisma, h fundamento para atribuio de indenizao por danos morais, nos exatos termos em que deferidos, sendo insubsistente a argumentao da r relativamente a sua excluso da culpa ou atribuio de culpa concorrente, e muito menos majorao, como pretende o demandante. No h fundamento para atribuio de indenizao por danos estticos, mormente no valor pretendido, de R$50.000,00, por no apresentar sequelas estticas irreversveis. O mesmo pode ser referido com relao ao ressarcimento das despesas para tratamento de sade, j que as alegaes, tanto da inicial e repristinadas no recurso, no tm um mnimo de comprovao. O autor est apto para o trabalho, alm de que o edema da regio palmar da mo direita reversvel mediante tratamento, ainda que tenha havido reduo na capacidade laborativa na ordem de 15%, devido limitao de movimentos da mo direita, o que, em tese, fundamenta a indenizao, nos termos do artigo 950 do Cdigo Civil, independentemente da percepo de benefcio previdencirio, conforme disposto no inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio Federal. O valor deve se adequar perda da capacidade sofrida, mesmo que no atrelado o Juzo a critrios estanques de quantificao dos danos, para que no haja quantificao aleatria, o que motiva a adoo como parmetro, para tanto, a Tabela DPVAT (utilizada para danos causados por veculos automotores de via terrestre), cuja utilizao na apurao das perdas, como ocorria nas decises da Justia Comum at a alterao de competncia promovida pela Emenda Constitucional n 45/04, firmou-se como praxe nesta Justia. O autor, conforme o perito mdico, identifica o grau de perda da mo direita em 15%, o que, pela tabela DPVAT, a perda total da funcionalidade de uma das mos da ordem de 60%, no que resulta que o autor teve reduo da capacidade de trabalho na ordem de 9%. A parcela nica relativamente a aproximadamente 9% da remunerao da poca do acidente (fl. 20) salrio de R$415,00 + adicional de insalubridade de 20% e o 13 salrio = , multiplicado por 312 meses (correspondente diferena entre a idade do autor na data do evento danoso 4620



anos e a expectativa mdia de vida do brasileiro poca 72 anos), em parcela nica, totaliza o valor de R$15.487,68. As demais argumentaes do recurso do autor sobre abalo psquico, que inclusive levou a pedir demisso do emprego, no tm maior significado na medida em que inexiste prova de qualquer das alegaes, alm de no ser verdadeiro o fato de que o autor continua a exercer as suas atividades de lavrador e criador de animais de subsistncia. E, portanto, prospera em parte o recurso do autor para deferir-lhe pagamento de indenizao por danos materiais por reduo da capacidade de trabalho, em parcela nica, no valor de R$15.487,68, com correo monetria a contar desta data e juros a partir da data do ajuizamento da ao. Nega-se provimento ao recurso da r. [] Vania Mattos Relatora

1.3 Dano moral. Coao para aposentadoria. 1. Banco reclamado que instigou e instruiu o reclamante a jubilar-se. Indenizao devida. 2. Multa de 40% do FGTS. Ruptura do pacto laboral eivado de nulidade. Resciso contratual por aposentadoria afastada. Iniciativa de rompimento do contrato de trabalho que partiu do reclamado, e, como tal, considera-se a mesma como imotivada.(5 Turma. Relator o Exmo. Juiz Joo Batista de Matos Danda - Convocado. Processo n. 014130040.2007.5.04.0010 RO. Publicao em 20-06-11)

EMENTA: RECURSO ORDINRIO DO RECLAMANTE. DANO MORAL. COAO PARA APOSENTADORIA. O reclamado, atravs de sua superintendncia, ao cogitar de afastar o reclamante da agncia onde laborava, com prejuzo da comisso do cargo que ocupava, causou-lhe abalo moral, porquanto instigou e instruiu o reclamante a buscar sua aposentadoria, afastando-o do labor que prestava h mais de trinta anos. Ora, o trabalho a fonte da dignidade do homem e a induo ao afastamento dele conduz o empregado a uma situao de vulnerabilidade. Recurso provido. [...]

[...] ISTO POSTO: RECURSO ORDINRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE E RECURSO ADESIVO DO RECLAMADO. MATRIA COMUM. []

21



4.

DANO MORAL. COAO PARA APOSENTADORIA.

Pretende o recorrente a condenao do reclamado no pagamento de indenizao por dano moral. Aduz que comprovou atravs dos documentos de fls. 135/136 a confisso da reclamada sobre a coao para aposentadoria, enquanto que o documento de fl. 91 confirma a assertiva quanto ao fato de estar a apenas trs meses de atingir o teto mximo de sua aposentadoria com 35 anos de servio, sendo que o documento de fl. 1088 foi veementemente impugnado, pois assinado sob coao. Entende que restou comprovada a coao do ora autor para se aposentar, pois seria transferido de agncia, o que lhe acarretaria reduo salarial, bem como reduo do PLR. Com razo o recorrente. A irregularidade denunciada na exordial deve ser farta e robustamente comprovada nos autos, o que ocorre no caso em exame. O documento de fl. 91 no comprova que o reclamante estava a trs meses de atingir o teto mximo de sua aposentadoria, porquanto se trata de mera simulao da contagem de tempo de contribuio e visivelmente adulterada, com informaes preenchidas mo, sem valor probatrio. Cabe ressaltar que o autor, no aditamento de fls. 256/260, afirma que se afastou do servio em 08.01.2006 e logrou sua aposentadoria em 09.01.2006, comprovando que possua tempo de contribuio suficiente para obter sua jubilao De outra parte, os documentos de fls. 135/136 se tratam de correspondncia enviada pelo sindicato dos bancrios ao reclamante informando sobre reunio realizada entre o sindicato e o Banco do Brasil em 29.12.2005, onde foi tratado, entre outros assuntos, da denncia que gerentes estariam sendo pressionados a se aposentarem sob pena de perda da comisso e que foi confirmado pela parte do BB representada na reunio, conforme jornal desta entidade relata. Na cpia de jornal juntada fl. 136, foi noticiado que A superintendncia do BB afirmou que a presso para a aposentadoria dos gerentes foi pontual e no acontecer novamente. A exigncia para aposentadoria era para iniciar 2006 j com as novas equipes de trabalho. Importante, porm, para o deslinde da controvrsia, o depoimento da testemunha Anderson [...] (fl. 1636), convidada pelo prprio reclamado, ao destacar que na poca da sada do reclamante, ouviu algumas conversas no sentido de que o reclamante no estaria nos planos da agncia para o prximo perodo; que o reclamante no estaria nos planos da superintendncia; que acredita que, por isso, o reclamante seria removido da agncia; que no sabe por que o reclamante se aposentou; e que o depoente ouviu comentrios no sentido de que o reclamante teria sido instrudo a se aposentar. Procura-se apenas definir, no presente caso, se o reclamante sofreu algum abalo moral quanto aos fatos ocorridos por ocasio da sua jubilao, e, se confirmado o prejuzo moral, se o reclamado deu causa a tanto. E a prova produzida nos autos converge para a confirmao de que o autor sofreu abalo moral do qual o reclamado foi o patrocinador. Recorre-se aos ensinamentos de Valentin Carrion (Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. 26. ed. Saraiva. So Paulo. 2001. p. 351), para definir que: Dano moral o que atinge os direitos da personalidade, sem valor econmico, tal como a dor mental psquica ou fsica. Independe de indenizaes previstas pelas leis trabalhistas e se caracteriza pelos abusos22



cometidos pelos sujeitos da relao de emprego. As hipteses mais evidentes poderiam ocorrer na pr-contratao (divulgao de fatos negativos pessoais do candidato), no desenvolvimento da relao e no despedimento por tratamento humilhante. No se caracteriza pelo simples exerccio de um direito, como a dispensa, mesmo imotivada, ou a revelao de fatos pelo empregado em sua defesa, quando acusado; a revista pessoal do trabalhador, ou a sua fiscalizao por instrumentos mecnicos ou pessoas, s caracteriza dano moral se houver abuso desnecessrio.... O reclamado, atravs de sua superintendncia, ao cogitar de afastar o reclamante da agncia onde laborava, com prejuzo da comisso do cargo que ocupava, causou-lhe abalo moral, porquanto instigou e instruiu o reclamante a buscar sua aposentadoria, afastando-o do labor que prestava h mais de trinta anos. Ora, o trabalho a fonte da dignidade do homem e a induo ao afastamento dele conduz o empregado a uma situao de vulnerabilidade. Ainda que a aposentadoria por tempo de contribuio seja ato conduzido pelo prprio empregado, o depoimento da testemunha Anderson corrobora plenamente a notcia dada pelo sindicato s fls. 135/136, de que o reclamado estava pressionando alguns gerentes para que se aposentassem e deixassem o emprego, abrindo espao para novas equipes de trabalho. O dano moral causado ao reclamante restou cristalino, porquanto o mesmo tinha expectativa de poder continuar seu trabalho como gerente geral de agncia, o que no logrou atender em razo do ato patronal de induzir e pressionar os gerentes para que buscassem sua aposentadoria. Conforme demonstra Joo de Lima Teixeira Filho (Instituies de Direito do Trabalho, Arnaldo Sssekind et al.. 19. ed., LTr. So Paulo. 2000), o dano moral tem base em nosso ordenamento jurdico, sendo um comando que, em conseqncia, sanciona a conduta lesionante, imputando ao seu autor a obrigao de repar-la, seja qual for a modalidade do dano. Assim, tanto os danos patrimoniais como os morais no refogem da incidncia desse comando genrico. A seguir, Teixeira Filho traz a lio de Ihering, que se destaca a seguir: A

pessoa tanto pode ser lesada no que tem, como no que . E que se tenha um direito liberdade ningum o pode contestar, como contestar no se pode, ainda que se tenha um direito a sentimentos afetivos, a ningum se recusa o direito vida, honra, dignidade, a tudo isso enfim, que, sem possuir valor de troca de economia poltica, nem por isso deixa de constituir em bem valioso para a humanidade inteira. So direitos que decorrem da prpria personalidade humana. So emanaes diretas do eu de cada qual, verdadeiros imperativos categricos da existncia humana..Cumpre referir o ensinamento do mestre Arnaldo Sssekind acerca da compatibilidade do dano moral com a competncia material da Justia do Trabalho. Sustenta Sssekind que o dano moral est correlacionado com os direitos da personalidade, que devem ser considerados inatos, integrantes do universo supra-estatal. No tocante ao direito laboral, acrescenta: o quotidiano do23



contrato de trabalho, com o relacionamento pessoal entre o empregado e o empregador, ou aqueles a quem este delegou o poder de comando, possibilita, sem dvida, o desrespeito dos direitos da personalidade, por parte dos contratantes. De ambas as partes - convm enfatizar embora o mais comum seja a violao da intimidade da vida privada, da honra ou da imagem do trabalhador. Em relao ao quantum debeatur da indenizao devida por dano moral, adota este juzo o critrio proposto pelo magistrado Carlos Alberto Bittar, que argumenta: A propsito, filiamo-nos ao sistema aberto, pois se mostra mais eficiente para o alcance dos objetivos citados. Sustentamos que no deve existir limite mximo em leis sobre a matria, como ocorre em certos pases - diante do princpio fundamental dessa teoria, que o da ilimitao da responsabilidade no patrimnio do lesante, a uma porque se pode mostrar irreal em certas situaes (como no lesionamento conjunto de vrias pessoas) e, a duas, porque tem sido ele derreado, em nossos tribunais, pela aplicao da regra do 'cmulo' ou da 'acumulao' de indenizaes sob dois fundamentos possveis, o do risco e o da culpa, como vem acontecendo em acidentes de transporte e em acidentes do trabalho (...)

Deve-se, pois, confiar sensibilidade do magistrado a determinao daquantia devida, obedecidos os pressupostos mencionados. O contato com a realidade processual e com a realidade ftica permite-lhe aferir o valor adequado situao concreta. (...) Desse modo, parece-nos de bom alvitre analisar-se primeiro: a) a repercusso na esfera do lesado e, depois, b) o potencial econmico social do lesante e c) as circunstncias do caso, para finalmente se definir o valor da indenizao, alcanando-os, assim, os resultados prprios: compensao a um e sancionamento a outro. (in Tribuna da Magistratura - Caderno de Doutrina, julho/96). certo que a indenizao por danos morais no pode ser to grande que enriquea ilicitamente a vtima, nem to pequena a ponto de no punir o ofensor. Assim, ao fix-la, leva-se em considerao tanto as condies econmicas do ofensor quanto s do ofendido, alm da extenso do dano. Dessa forma, considerando a extenso do dano causado e levando em conta a condio pessoal das partes, entende-se que o valor a ttulo de indenizao por danos morais, deve ser arbitrado na ordem de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais), equivalentes a trs meses de remunerao do autor (R$9.030,00, fl. 1089), perodo de tempo que o reclamante alega faltante para completar 35 anos de contribuio. Assim, d-se provimento ao recurso do reclamante para condenar o reclamado ao pagamento de indenizao por danos morais, na ordem de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais).24



5. MULTA DE 40% DO FGTS. Pede o recorrente a reforma da sentena para condenar o reclamado no pagamento da multa de 40% sobre os valores do FGTS. Destaca que a coao para o pedido de desligamento por motivo de aposentadoria est comprovada e tal situao visava tambm obstaculizar a percepo da multa de 40% do FGTS. incontroverso que o reclamante iniciou a laborar para o primeiro reclamado em 24.02.1975, tendo logrado aposentadoria por tempo de servio em 09.01.2006, havendo a resciso contratual no dia 08.01.2006, tendo como causa de afastamento a aposentadoria (fl. 1089). fl. 1088 juntado documento onde o reclamante pede desligamento do primeiro reclamado por motivo de aposentadoria. Inicialmente, cumpre elucidar se a aposentadoria espontnea do empregado, por tempo de servio, extingue o contrato de trabalho. Inexiste, na legislao consolidada, qualquer referncia extino do contrato de trabalho decorrente da jubilao do empregado. O artigo 453, mesmo aps a alterao trazida com a edio da Lei 6.204/75, no trata da resciso contratual por aposentadoria, mas to-somente veda a contagem, no tempo de servio do empregado readmitido, do perodo trabalhado na empresa anteriormente concesso da aposentadoria, o que no o caso dos autos, porquanto no houve readmisso do empregado. A edio da Medida Provisria n 1.596/97 no possui o condo de admitir a extino do contrato de trabalho por aposentadoria, eis que tal dispositivo foi convertido na Lei 9.528/97, mas que teve sua eficcia liminarmente suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, at julgamento final da Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.7213, julgada procedente pelo STF, como se ver adiante. Da anlise da legislao previdenciria anterior edio da Lei 8.213/91 (Leis 5.890/73 e 6.950/81 e Decreto n 89.312/84), verifica-se que o desligamento da atividade ou do emprego era requisito indispensvel para a concesso da aposentadoria por tempo de servio. A nica exceo foi no curto perodo de vigncia da Lei 6.887/80 (de 10 de dezembro de 1980 a 3 de novembro de 1981), que dispensou a comprovao de desligamento da atividade para a concesso da jubilao. Nessa linha de raciocnio, no havia extino do contrato de trabalho por aposentadoria, mas, sim, pedido de dispensa do empregado para que pudesse encaminhar o requerimento para a obteno da aposentadoria por tempo de servio. Ressalte-se, por oportuno, que, no raro, ocorriam situaes em que o empregado, aps desligar-se da empresa e encaminhar seu requerimento para obter a aposentadoria, no lograva sua jubilao pelo no preenchimento do tempo de servio mnimo exigido, tendo de voltar a competir no mercado de trabalho para conseguir nova colocao e implementar o tempo de servio necessrio para obter sua aposentadoria. Cabe aqui a indagao: como poderia ocorrer a resciso contratual por aposentadoria se o obreiro no logrou sua jubilao? A resposta parece no comportar dvida. As rescises contratuais visando aposentadoria por tempo de servio ocorriam ou por pedido de dispensa, ou por demisso sem justa causa. A partir da edio da Lei 8.213, em 24 de julho de 1991, sobreveio nova regulamentao da matria, eis que o artigo 49, inciso I, letra b, da referida norma, eliminou a necessidade de comprovao do desligamento do emprego ou da atividade para a concesso da aposentadoria. Nesse sentido, no mais necessitava o obreiro pedir dispensa do emprego ou ser demitido para encaminhar sua aposentadoria. Mesmo aps obter sua jubilao, se assim quisessem os contratantes, poderia o contrato de trabalho permanecer intacto aps a aposentadoria do25



trabalhador. Tal situao se mostra interessante para as duas partes: ao trabalhador, porque no deixa de manter seu padro de vida, e ao empregador porque continuaria a contar com uma fora de trabalho ainda produtiva e experiente. No se desconhece que, na prtica, os proventos da aposentadoria no so suficientes para manter o padro de vida ao qual o trabalhador estava habituado, eis que o empregado no passa para a inatividade mantendo a integralidade de seus rendimentos. As regras da Previdncia Oficial levam em conta a mdia dos ltimos 36 meses de contribuio e esto limitadas ao teto por ela estabelecido. Tal situao obriga, no raro, a que o trabalhador procure nova colocao no mercado de trabalho ou, ainda, que permanea em atividade na mesma empresa na qual laborava, a fim de complementar seus rendimentos de molde a refazer seu padro de vida anterior ou manter o at ento existente. Assim, a aposentadoria por tempo de servio no implica, necessariamente, na manifestao de vontade do trabalhador em passar para a inatividade, mas, sim, de exercer o direito de obter um benefcio previdencirio para o qual contribuiu ao longo de dcadas. Nesse contexto, adoto o entendimento segundo o qual a aposentadoria por tempo de servio (voluntria) no dissolve o pacto laboral, uma vez que no Direito do Trabalho vige o Princpio da Continuidade da Relao de Emprego, no se podendo considerar extinto o contrato de trabalho pelo simples advento da aposentadoria, sobretudo quando inexiste soluo de continuidade na prestao de servios e no h manifestao de vontade das partes em resilir o pacto. Note-se que a prpria legislao que trata das aposentadorias, a partir da vigncia da Lei 8.213/91, de 24 de julho de 1991, eliminou a necessidade de comprovao do desligamento do emprego para concesso da aposentadoria, fato que ainda mais refora a tese da continuidade da relao de emprego. O STF, em deciso proferida na ADIN 1.721, declarou a inconstitucionalidade do 2 do art. 453 da CLT, verbis: VOTO MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator) Reconheo, de pronto, a legitimidade dos autores, por se tratar de agremiaes polticas de notria participao no atual quadro atual dos parlamentares federais. O que faz incidir a regra habilitadora do inciso VIII do art. 103 do Magno Texto de 1988, tida por esta nossa Casa de Justia como de universal aptido processual dos partidos polticos para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade. 11. Noutro giro, manifesto minha adeso ao que decidido na ADI 3.289, no sentido de que a converso de medida provisria em lei prejudica o debate jurisdicional sobre o atendimento dos pressupostos de admissibilidade desse espcime de ato da ordem legislativa. Ao faz-lo, ajunto que o instituto da medida provisria faz parte do processo legislativo (inciso V do art. 60 da Lei Republicana); e como em tudo o mais que faz parte do processo legislativo federal, quem d a ltima palavra o Congresso Nacional. Seja para dizer quando uma proposta de ato legislativo se faz oportuna e/ou conveniente, seja para dizer quando o contedo de tal proposta atende aos interesses e valores da sociedade. 12. Em palavras outras, a converso de medida provisria em lei significa uma absoro de contedo: o contedo daquela especfica medida provisria que, ao ver do Congresso Nacional, dotada de mrito suficiente para se tornar o contedo de uma nova lei. Mas uma absoro de contedo que j pressupe um juzo afirmativo quanto 26



convenincia e/ou oportunidade do que restou, afinal, aprovado. E nesse juzo preliminar de convenincia e/ou oportunidade que se d a prpria absoro do originrio juzo de urgncia e relevncia com que trabalhou o Presidente da Repblica. 13. claro que o exame parlamentar quanto ao mrito de uma dada medida provisria pode at no se dar. Basta que os fatos a ela subjacentes no sejam reputados como de urgncia e relevncia (no uma coisa ou outra, alternativamente, mas uma coisa e outra, concomitantemente). A questo preliminar a impedir a anlise da questo de fundo, a teor do 5 do art. 62 da Constituio. Mas aprovada que seja a medida quanto ao seu contedo, a o que j se tem um referendo que tudo incorpora: questo preliminar de urgncia e relevncia e mais o inteiro mrito do ato referendado. Pelo que j no cabe sindicar, na presente ADIN, a constitucionalidade dos pressupostos de edio de uma medida provisria j convertida em lei formal do Congresso Nacional. 14. Debruo-me, agora, sobre a questo de fundo. Fazendo-o, entendo que a Constituio de 1988 substituiu a garantia absoluta do emprego (a estabilidade decenal de que trata o art. 492 da CLT) por outras modalidades de proteo: a) aquela que se viabiliza pelas hipteses listadas em lei complementar; b) a que se d pela majorao do custo das despedidas sem outra causa que no seja a vontade unilateral do empregador. Confira-se:

Art. 7...I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; (...) 15. De se notar, ento, que a Magna Carta Federal outorgou lei complementar duas especficas funes: a) a de instituir as hipteses em que no pode ocorrer despedida arbitrria ou sem justa causa; b) a de fixar, entre outros direitos, os parmetros de indenizao compensatria aos trabalhadores que vierem a ser despedidos, exatamente, sem justa causa ou pelo exclusivo arbtrio do seu empregador. 16. Isso no obstante, a prpria Lei Maior, sem esperar pela edio da sobredita lei complementar, avanou algumas regras de proteo do trabalhador/empregado, de sorte a lanar algumas hipteses proibitivas da demisso arbitrria ou sem justa causa. Demais disso, tambm limitou o quantum da indenizao compensatria a quatro vezes o valor da percentagem a que se refere o 1 e o caput do art. 6 da Lei n 5.107, de 13 de setembro de 19662. Tudo de acordo com os seguintes dispositivos:

Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:(...)

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VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. (...) *************************************************

Art. 10 do ADCT - At que seja promulgada a lei complementar a que serefere o art. 7, I, da Constituio: I - fica limitada a proteo nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6, caput e 1, da Lei n 5.107, de 13 de setembro de 1966; II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. (...) 17. Nesse fluxo de idias, e mesmo sem a edio da lei complementar a que alude o inciso I do art. 7 da Constituio, impe-se reconhecer que ela Constituio -, emprestou uma especial proteo continuidade das relaes empregatcias das quais faam parte: I - os empregados sindicalizados, a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical, e, se eleitos, ainda que suplentes, at um ano aps o final do mandato (inciso VIII do art. 8); II - os empregados eleitos para o cargo de direo de comisses internas de preveno de acidente, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandato (alnea a do inciso II do art. 10 do ADCT); III - as empregadas gestantes, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto (alnea b do inciso II do art. 10 do ADCT). 18. Fixadas essas premissas, de se inferir que somente as trs referidas classes de obreiros que desfrutam da chamada estabilidade constitucional relativa. Proteo passvel de reforo, claro, quando da edio da lei complementar requestada pelo inciso I do art. 7 da prpria Constituio Federal. 19. Sucede que o novidadeiro 2 do art. 453 da CLT, objeto da presente ADI, instituiu uma outra modalidade de extino do vnculo de emprego. E o fez inteiramente margem do cometimento de falta grave pelo empregado e at mesmo da vontade do empregador. Pois o fato que o ato em si da concesso da aposentadoria voluntria a empregado passou a implicar automtica extino da relao laboral (empregado, certo, que no tiver28



completado trinta e cinco anos, se homem, ou trinta, se mulher (...) (inciso I do 7 do art. 201 da CF). 20. Ora bem, a Constituio versa a aposentadoria do trabalhador como um benefcio. No como um malefcio. E se tal aposentadoria se d por efeito do exerccio regular de um direito (aqui se cuida de aposentadoria voluntria), claro que esse regular exerccio de um direito no de colocar o seu titular numa situao jurdico-passiva de efeitos ainda mais drsticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave. Explico. Se um empregado comete falta grave, assujeita-se, lgico, a perder o seu emprego. Mas essa causa legal de ruptura do vnculo empregatcio no opera automaticamente. preciso que o empregador, no uso de sua autonomia de vontade, faa incidir o comando da lei. Pois o certo que no se pode recusar a ele, empregador, a faculdade de perdoar seu empregado faltoso. 21. No isto, porm, o que se contm no dispositivo legal agora adversado. Ele determina o fim, o instantneo desfazimento da relao laboral, pelo exclusivo fato da opo do empregado por um tipo de aposentadoria (a voluntria) que lhe juridicamente franqueada. Desconsiderando, com isso, a prpria e eventual vontade do empregador de permanecer com o seu empregado. E tambm desatento para o fato de que o direito aposentadoria previdenciria, uma vez objetivamente constitudo, se d no mago de uma relao jurdica entre o segurado do Sistema Geral de Previdncia e o Instituto Nacional de Seguridade Social. s expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que gerido por esse Instituto mesmo. No s custas desse ou daquele empregador. O que j significa dizer que o financiamento ou a cobertura financeira do benefcio da aposentadoria passa a se desenvolver do lado de fora da prpria relao empregatcia, pois apanha o obreiro j na singular condio de titular de um direito aposentadoria, e no propriamente de assalariado de quem quer que seja. Revelando-se equivocada, assim penso, a premissa de que a extino do pacto de trabalho a prpria condio emprica para o desfrute da aposentadoria voluntria pelo Sistema Geral de Previdncia Social. Condio emprica, isto sim, o concurso da idade de nascimento do segurado com um certo tempo de contribuio pecuniria (incisos I e II do 7 do art. 201 da CF). Quero dizer: a relao previdenciria at que principia com relao de emprego, sem dvida (caso dos autos). Mas a relao de aposentadoria, uma vez aperfeioada, se autonomiza perante aquela. Ganha vida prpria e se plenifica na esfera jurdica do segurado perante o sistema previdencirio em si. 22. Nada impede, bvio, que, uma vez concedida a aposentadoria voluntria, possa o trabalhador ser demitido. Mas acontece que, em tal circunstncia, dever o patro arcar com todos os efeitos legais e patrimoniais que so prprios da extino de um contrato de trabalho sem justa motivao. Obrigao patronal, essa, que se faz presente at mesmo na hiptese em que a aposentadoria do empregado requerida pelo seu empregador. Notese: Lei n 8.213/91, que dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social. Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa,29



desde que o segurado empregado tenha cumprido o perodo de carncia e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsria, caso em que ser garantida ao empregado a indenizao prevista na legislao trabalhista, considerada como data da resciso do contrato de trabalho a imediatamente anterior do incio da aposentadoria. (Sem marcao no original) 23. No enxergo, portanto, fundamentao jurdica para deduzir que a concesso da aposentadoria voluntria ao trabalhador deva extinguir, instantnea e automaticamente, a relao empregatcia. Quanto mais que os valores sociais do trabalho se pem como um dos explcitos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1). Tambm assim, base e princpio da Ordem Econmica, voltada a assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (...) (art. 170 da CF), e a busca do pleno emprego (inciso VIII). Sem falar que o primado do trabalho categorizado como base de toda a ordem social, a teor do seguinte dispositivo constitucional: Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. 24. Da o seguinte magistrio de Maurcio Godinho Delgado, citando Jos Afonso da Silva: (...) Finalmente, na leitura de todos esses dispositivos h que se considerar o esturio cultural e normativo caracterstico de toda a Constituio, em que se demarcam o primado conferido ao trabalho e as inmeras garantias deferidas a seu titular. Como bem apontado pelo constitucionalista Jos Afonso da Silva, o direito ao trabalho ... ressai do conjunto de normas da Constituio sobre o trabalho. que, para a Constituio, a Repblica Federativa do Brasil tem como seus fundamentos, entre outros, os valores sociais do trabalho (art. 1, IV); a ordem econmica tambm se funda na valorizao do trabalho (art. 170), ao passo que a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193). Tudo isso, inevitavelmente, conduziria ao necessrio reconhecimento do ... direito social ao trabalho, como condio da efetividade da existncia digna (fim da ordem econmica) e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento, tambm, da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III). 25. Nessa ampla moldura, deduzo que uma proposio em contrrio levaria perpetrao de muito mais desrespeito Constituio do que prestgio para ela. Quero dizer, o que se ganharia com a tese contrria seria suplantado, de muito, pelas perdas infligidas ao sistema de comandos da Constituiocidad, a significar, ento, postura interpretativa oposta preconizada pelo chamado princpio da proporcionalidade em sentido estrito. 26. Seguindo a mesma linha de raciocnio at aqui expendida, ajunto que a colenda 1a Turma deste Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 449.420 (Rl. Min. Seplveda Pertence), ocasio em que proclamou: viola a garantia constitucional o acrdo que, partindo de premissa derivada de30



interpretao conferida ao art. 453, caput, da CLT (redao alterada pela L. 6.204/75), decide que a aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa aps a concesso do benefcio previdencirio (DJU de 14.10.2005). 27. Isso posto, meu voto pela procedncia da presente ADI, para o fim de declarar inconstitucional o 2 do art. 453 da C. L. T. Assim, inexistindo resciso contratual por aposentadoria, resta decidir de quem foi a iniciativa para a ruptura do pacto laboral. O Banco reclamado, em sua defesa, afirma que foi o reclamante quem deu causa ao trmino do contrato de trabalho, uma vez que optou em pedir a aposentadoria e afastar-se do servio do Banco (item 1, fl. 281). Todavia, o documento de fl. 1088 no pode ser acatado como prova do animus do reclamante em afastar-se do servio. Com efeito, o exame do pedido de demisso acima referido comprova que este foi redigido integralmente pelo Banco reclamado, inclusive com instrues sobre a data a ser preenchida. Ainda, no h como aceitar que o empregado preencha pedido de demisso onde a data do mesmo seja no dia til seguinte ao recebimento do comunicado ao Banco da concesso da aposentadoria pelo INSS. Note-se, tambm, no documento de fl. 1088, que o item 4 prev que caso o benefcio seja indeferido pelo INSS, ser de minha responsabilidade o ressarcimento de todas as quantias recebidas indevidamente, do Banco e da PREVI, bem como os acertos das consignaes, na hiptese de opo pelo item (a). Ou seja, em caso de indeferimento pelo INSS do pedido de aposentadoria feito pelo empregado, o contrato de trabalho se manteria ntegro, sem soluo de continuidade, comprometendo-se o trabalhador a ressarcir os valores porventura recebidos decorrente da resciso contratual. Cumpre ressaltar que o prprio reclamado no considerou como sendo pedido de demisso a causa de afastamento do autor, pois do contrrio assim faria constar no TRCT de fl. 1089. A mera homologao do instrumento de resciso pelo rgo de classe do empregado no legitima o pedido de demisso, porquanto no juntada cpia do verso do TRCT, impedindo qualquer verificao de eventual ressalva feita pelo rgo sindical. Do exposto acima, resta a convico de que a iniciativa para a ruptura do pacto laboral partiu do reclamado, porquanto eivado de nulidade o pedido de demisso de fl. 1088 e inexistente qualquer outra prova de que o autor tenha manifestado interesse em resilir o contrato de trabalho. Diante desses fundamentos, no h que se falar em resciso contratual por aposentadoria, sendo que a iniciativa de romper o contrato de trabalho, portanto, partiu do reclamado, e, como tal, considera-se a mesma como imotivada, razo pela qual esse Relator entende cabvel a multa de 40% sobre os valores do FGTS do perodo contratual. D-se provimento ao recurso para condenar o reclamado ao pagamento da indenizao compensatria de 40% incidente sobre o FGTS depositado na conta vinculada do reclamante no perodo em que vigorou o contrato de trabalho, bem como o decorrente das parcelas de natureza remuneratria deferidas na presente demanda. [] Joo Batista de Matos Danda Relator31



1.4 1. Dano moral. Racismo. Configurao de ato ilcito por parte do preposto da empresa. Conduta que extrapolou os limites da razoabilidade e o poder diretivo do empregador. Pratica de discriminao racial. Indenizao devida. 2. Reverso da dispensa por justa causa. Aplicao de dupla penalidade ao reclamante pelas alegadas faltas injustificadas. Procedimento no no admitido pelo direito trabalhista, sob pena de caracterizao de bis in idem.(3 Turma. Relatora a Exma. Desembargadora Flvia Lorena Pacheco. Processo n. 0000633-40.2010.5.04.0352 RO. Publicao em 24-06-11)

EMENTA: INDENIZAO POR DANOS MORAIS. RACISMO. Hiptese em que o contexto probatrio revela a existncia de ato ilcito por parte da empregadora, cuja conduta extrapolou os limites da razoabilidade e o poder diretivo do empregador, ao praticar discriminao racial contra o reclamante, o que repudiado pelo ordenamento jurdico vigente. Recurso ordinrio da reclamada desprovido. [...]

[...] ISTO POSTO: 1. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. O Juzo de origem concedeu ao reclamante indenizao por danos morais no valor de R$ 32.340,00. A reclamada recorre, sustentando ser inverdica a alegao da inicial de que o reclamante era frequentemente humilhado pelo gerente e pelos proprietrios da empresa. Transcreve trechos da prova oral, afirmando que, se em algum momento o reclamante foi chamado de negro, macaco ou macaquinho, foi em tom de brincadeira e jamais com a participao de algum diretor ou proprietrio da empresa. Refere que as testemunhas convidadas pelo reclamante foram declaradas suspeitas, por entender o Juzo de origem caracterizada amizade ntima. Afirma que a doutrina citada na fundamentao inaplicvel ao caso dos autos, por ser contrria prova produzida. Sustenta que o valor arbitrado exagerado e desproporcional aos danos, devendo ser revisto, porque no atende dupla finalidade de reparao e represso. Analisa-se. Para a caracterizao do dano moral causado ao empregado, que resulte no dever de indenizar, faz-se necessria a comprovao do dano, do nexo causal e da culpa do empregador, tendo em vista que a sua responsabilidade subjetiva, como se conclui pela leitura do art. 186 do Cdigo Civil, verbis: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

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Registra-se que o art. 5, inciso X, da CF assegura a indenizao por dano moral. Do preceito constitucional em comento, percebe-se que a violao da honra e da imagem do cidado est ligada quela situao que atinja o mago da pessoa humana, equiparando-se violao da intimidade, devendo ser provada de forma inequvoca para que possa servir de base condenao ao pagamento da indenizao a ttulo de dano moral. No caso dos autos, o reclamante postulou o pagamento de indenizao por danos morais, sob a alegao de que teria sido frequentemente humilhado pelos proprietrios e pelo gerente da reclamada, sendo uma prtica comum na reclamada humilhar e maltratar os funcionrios. Relata que nunca era chamado pelo seu nome, sendo utilizadas expresses como negro, negrinho sujo e macaco. Afirma que as humilhaes sofridas certamente so uma das causas da depresso que vem sofrendo. Alega que, quando estava reunido com seus colegas na sede da empresa, costumava ouvir comentrios dos seus superiores como olha a macacada reunida, vamos chamar o IBAMA e macacos que no estudaram tem que trabalhar sem reclamar (fl. 03 verso). Na defesa, a reclamada alega a improcedncia do pedido, afirmando que os fatos narrados pelo reclamante nunca aconteceram e referindo que os proprietrios e o gerente nunca sofreram acusao desse tipo. Assim delimitada a lide, cabia ao reclamante o nus probatrio quanto s alegaes da inicial, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, passando-se, pois, a analisar a prova oral carreada aos autos. O preposto da reclamada, Gilmar [...], negou as alegaes do reclamante, afirmando que o chamava pelo prprio nome e que jamais chamou o reclamante de negro, negrinho sujo ou macaco (fl. 444). A primeira testemunha do reclamante, Gilberto [...], declarou o seguinte: [...] que o gerente Gilmar ofendia as pessoas, chamando o depoente de poucas sombras pelo seu tamanho, pois tem 1,57 metros de altura, e o reclamante de negro, negrinho, macaco, macaquinho, s vezes; que dependendo da situao o Sr. Gilmar falava tais palavras com rancor ou de brincadeira; [...] que o nico que utilizava tais palavras para se referir ao depoente e ao reclamante era o Gilmar, no as utilizando os diretores e scios da empresa (fl. 444). A segunda testemunha do reclamante, Alberto [...], que prestou depoimento e posteriormente na sentena foi declarado suspeito, afirmou o seguinte: [...] que Gilmar era um chefe que ajudava, mas tambm tinha uns defeitos que machucava ns; que por ser negro, o depoente foi chamado de macaquinho pelo preposto Gilmar; que ele sabia que o depoente no gostava de ser chamado de macaquinho e fazia isso para depois dar risada; [...] que o nico a chamar o depoente e tambm o reclamante de macaquinho era o preposto Gilmar; que o depoente no chegou a ver, mas o reclamante lhe33



falou que chegou a chorar por ter sido chamado de macaquinho; que o depoente viu o preposto Gilmar chamar o reclamante de macaquinho, pois assim foi chamado na mesma ocasio; que o preposto Gilmar chamava o reclamante e o depoente de macaquinho uma vez por semana, em qualquer situao, inclusive na frente de outras pessoas; que talvez chamar o depoente de macaquinho fosse brincadeira para o preposto Gilmar, mas para o depoente no era; que nunca falou para o preposto que no gostava de ser chamado de macaquinho, mas ficava com raiva, fechava a cara e saa (fl. 444 verso). Na mesma linha o depoimento da terceira testemunha do reclamante, Anelindo [...], que tambm foi declarado suspeito na sentena: [...] que o Sr. Gilmar fazia brincadeiras de mau gosto, tipo chamar o reclamante de macaco; que isto acontecia com muita frequncia; [...] que presenciou o Sr. Gilmar chamando o reclamante de macaquinho uma ou duas vezes, no me lembro mais (fls. 444/445). A primeira testemunha da reclamada, Sidnei [...], ouvida como informante, por sua vez, afirmou o seguinte: [...] que no havia reclamao dos outros empregados no sentido de que o Sr. Gilmar chamava os empregados negros de macacos (fl. 445). Por fim, a segunda testemunha da reclamada, Bento [...], declarou o que segue: [...] que o Sr. Gilmar fez uma brincadeira do tipo fez servio do seu tipo, de preto; que no percebia se o Sr. Gilmar fazia este tipo de brincadeira com as outras pessoas negras da empresa; que tenha visto o depoente, o preposto no chamou outras pessoas negras da empresa de macaco ou macaquinho (fl. 445 verso). Como se pode observar, o conjunto probatrio vem a confirmar os fatos relatados pelo reclamante, no sentido de que este sofria tratamento preconceituoso e racista por parte do gerente da reclamada. Nesse sentido so os depoimentos das testemunhas Gilberto [...] e Bento [...], bem como as declaraes de Alberto [...] e Anelindo [...], os quais, embora tenham sido considerados suspeitos na sentena, podem ter seus depoimentos valorados como informantes, especialmente porque no destoam das informaes trazidas pelas demais testemunhas. O nico depoimento que no relata as ofensas racistas proferidas pelo gerente da reclamada do informante Sidnei [...], o qual foi inquirido nessa qualidade justamente por ter declarado que possui interesse que a empresa ganhe a ao (fl. 445). Assim, no pode prevalecer, frente aos demais elementos da prova oral. Alm disso, cumpre destacar que pela prova oral verifica-se que era costumeira a prtica mencionada como de conhecimento de todos os empregados da reclamada. Tal situao mostra-se mais grave porque tolerada pelo empregador.34



Diante desse contexto, no existe dvida de que restou caracterizada a prtica de discriminao racial pelo preposto da reclamada, devendo ser considerado que tal prtica repudiada pelo ordenamento jurdico vigente, caracterizando ato ilcito. Ainda que eventualmente tais comentrios fossem proferidos em tom de brincadeira, entende-se que consistem em situao passvel de gerar repercusses de ordem moral, bem como sofrimento psicolgico, fazendo jus o reclamante indenizao deferida por danos morais. Em relao quantia fixada pelo Juzo de origem a ttulo de indenizao por danos morais, entende-se que o valor arbitrado (R$ 32.340,00, correspondente a 30 vezes o ltimo salrio recebido pelo reclamante) est de acordo com a gravidade dos fatos ocorridos, levando-se em conta, ainda, a capacidade financeira da empresa reclamada e a condio pessoal do reclamante. Assim, luz das peculiaridades do caso concreto, respeitados os critrios de razoabilidade, equidade e proporcionalidade, bem como observada a regra de que a indenizao deve ser medida conforme a extenso do dano, considera-se adequado frente ao abalo moral experimentado pelo reclamante a fixao de indenizao a ttulo de danos morais no valor de R$ 32.340,00, mostrandose compatvel com as indenizaes deferidas por este Regional em situaes anlogas. Nega-se provimento ao recurso.

2. REVERSO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA. O Juzo de origem reverteu a justa causa aplicada ao reclamante, considerando que este foi despedido sem justa causa por iniciativa da empregadora, e condenou a reclamada ao pagamento das seguintes parcelas: aviso prvio indenizado, multa de 40% sobre o FGTS, 13 proporcional, frias proporcionais com 1/3, multa do art. 477 da CLT e indenizao do seguro desemprego. Inconformada com a condenao, a reclamada reitera a tese exposta na contestao, afirmando que em 13/09/2010, no exerccio de um direito que lhe assiste, rescindiu o contrato de trabalho com o reclamante, por justa causa, com base no art. 482, e, da CLT, por desdia no desempenho de suas funes, tendo em vista a reincidncia em faltas disciplinares da mesma natureza, ou seja, faltar ao servio sem motivo justificado. Afirma que o comportamento do autor, que causou transtornos e prejuzos para a recorrente, ficou comprovado pelo depoimento do informante Sidnei Pedro da Silva. Assevera que as faltas nunca foram justificadas, uma vez que nenhum atestado foi apresentado para a empresa, no havendo o reclamante produzido prova nesse sentido. Analisa-se. A despedida por justa causa constitui-se na pena mais grave que pode ser aplicada a um empregado, pois atinge diretamente sua honra e boa fama, sendo mister, para tanto, que a prtica do ato ilcito trabalhista que a caracteriza seja claramente provado. No se admite, na espcie, mera prova indiciria. Alm disso, o encargo probatrio quanto falta cometida pelo empregado sempre do empregador e a justa causa aplicada deve guardar todos os seus atributos, como o nexo de causalidade entre o ato faltoso e a despedida, a proporcionalidade da pena aplicada e a atualidade.

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No caso dos autos, o Juzo de origem entendeu incorreta a aplicao da pena de demisso por justa causa pela ausncia de tipicidade da conduta desidiosa, pela presena de dupla punio pelo mesmo ato faltoso e pela alterao da penalidade imposta. O documento juntado na fl. 118 demonstra que o reclamante foi advertido, no dia 13/09/2010, por ter faltado ao trabalho nos dias 09, 10 e 11 de setembro de 2010, sem comunicar a empresa. Os documentos das fls. 115/116 revelam que, na mesma ocasio, foi aplicada ao reclamante a pena de demisso por justa causa, com fundamento em faltas no justificadas e m conduta. Diante de tais elementos, no merece reparo a deciso recorrida, que reverteu a pena de demisso por justa causa, porquanto amparada na prova produzida nos autos. Em primeiro lugar, verifica-se que houve aplicao de dupla penalidade ao reclamante pelo mesmo motivo, qual seja, as alegadas faltas injustificadas, o que no admitido pelo direito trabalhista, sob pena de restar caracterizado bis in idem. Alm disso, na linha da deciso recorrida, a pena de advertncia consubstanciada na fl. 118, uma vez aplicada, no poderia ser convertida em dispensa por justa causa. No obstante, incumbe ressaltar que no existe qualquer prova da m conduta atribuda ao reclamante, tampouco da reiterao de faltas injustificadas. O nico elemento probatrio nesse sentido o depoimento do informante Sidnei [...], o qual declarou que no ltimo ms teve um ou do

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