11 - ler absolvição minas gerais 2

8/3/2019 11 - Ler absolvio Minas Gerais 2

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Inteiro Teor

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Nmero do processo: 1.0480.00.019982-2/001(1) Nmerao nica: 0199822-51.2000.8.13.0480Processos associados: clique para pesquisar

Relator: Des.(a) MRCIA MILANEZRelator do Acrdo: Des.(a) MRCIA MILANEZData do Julgamento: 18/05/2010Data da Publicao: 09/07/2010Inteiro Teor:

EMENTA: APELAO CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIO - ABSOLVIO - IRRESIGNAO MINISTERIAL- MANUTENO DE QUARTOS CONTGUOS EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL DESTINADOS AENCONTROS PARA FIM LIBIDINOSO - DELITO CARACTERIZADO - LAPSO TEMPORAL DECORRIDO -OCORRNCIA DA PRESCRIO - Se a r confessa que mantinha quartos anexos ao seu estabelecimentocomercial destinados a encontros amorosos remunerados, cobrando aluguel da clientela, caracterizadoest o delito tipificado no art. 229 do Cdigo Penal. - Recurso conhecido e provido, reconhecida a extinoda punibilidade da apelada.

APELAO CRIMINAL N 1.0480.00.019982-2/001 - COMARCA DE PATOS DE MINAS - APELANTE(S):MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): FATIMA APARECIDA COSTA - CO-RU:OLINDA VERSSIMO DA SILVA, DEIA LUCIA MARTINS SILVA, ROSELI CORREIA DE OLIVEIRA, ANAINAMARTINS DE OLIVEIRA, GLUCIA MOREIRA DOS SANTOS, JOAQUIM DOS SANTOS SILVA, SERGIA SILVANAFERREIRA, DORALICE FERREIRA DOS PASSOS, MARIA DAS GRAAS SOARES, ALFREDO LOURENCO -RELATORA: EXM. SR. DES. MRCIA MILANEZ

ACRDO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 CMARA CRIMINAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais,sob a Presidncia do Desembargador EDIWAL JOS DE MORAIS , incorporando neste o relatrio de fls., naconformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM PROVER O RECURSO E RECONHECERDE OFCIO A EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIO, VENCIDO O REVISOR PARCIALMENTE.

Belo Horizonte, 18 de maio de 2010.

DES. MRCIA MILANEZ - Relatora

NOTAS TAQUIGRFICAS

A SR. DES. MRCIA MILANEZ (CONVOCADA):

VOTOFTIMA APARECIDA COSTA, qualificada nos autos, foi denunciada, juntamente com Olinda Verssimo daSilva, Dia Lcia Martins Silva, Roseli Correia de Oliveira, Anana Martins de Oliveira, Glucia Moreira dosSantos, Alfredo Loureno, Joaquim dos Santos Silva, Srgia Silvana Ferreira, Doralice Ferreira dos Passos eMaria das Graas Soares, como incursa no art. 229 do Cdigo Penal, porquanto mantinha CASA dePROSTITUIO, explorando a atividade com o intuito de lucro, sendo que esta se localizava na RuaErnane Lemos, 03, Bairro Jardim Paulistano, no municpio de Patos de Minas (fls. 02/04).

Concluda a instruo probatria, proferiu o d. Magistrado a sentena de fls. 239/244, atravs da qualjulgou improcedente a pretenso punitiva estatal, para absolver a r da imputao que lhe foi feita, nostermos do art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal.

Inconformado, apelou o representante do Ministrio Pblico, em busca da condenao de Ftima Aparecidada Costa nos exatos termos da denncia, argumentando que restou devidamente comprovada a autoriadelitiva (fls. 254/258).

Apresentadas as contrarrazes (fls. 259/262), em que pugnou a defesa pela manuteno da sentenaguerreada, manifestou-se a douta Procuradoria de Justia pelo conhecimento e provimento da apelao(fls. 273/279).

sulta Jurisprudncia - TJMG http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&c...

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, no que interessa, o relatrio.

Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Consta dos autos que a apelada Ftima Aparecida da Costa mantinha CASA de PROSTITUIO,explorando a atividade com o intuito de lucro, sendo que esta se localizava na Rua Ernane Lemos, 03,Bairro Jardim Paulistano, no municpio de Patos de Minas.

Segundo consta, os fatos foram trazidos ao conhecimento das autoridades policiais atravs de abaixo-assinado encaminhado pelos moradores do bairro e integrantes da Igreja Evanglica Pentecostal de Jesus

do local. Tendo sido ento encetada investigao policial que confirmou a existncia dos prostbulos.Compulsando os autos, de se prover a apelao do ilustre Representante do Ministrio Pblico, pois, aoabsolver a r por atipicidade da conduta, ao fundamento de que o funcionamento da CASA dePROSTITUIO por ela mantida era do conhecimento de toda a comunidade, inclusive dos prpriosagentes policiais, o douto Magistrado afrontou a doutrina e jurisprudncia dominantes sobre o assunto.

Com efeito, provou-se que a r matinha em funcionamento, sob a fachada de comrcio varejista debebidas, uma CASA de PROSTITUIO.

A r, na fase inquisitria, confessou ser a proprietria do local onde funcionava um bar e o "prostbulo".Disse que explora uma CASA de encontros sexuais onde garotas de programa praticavamPROSTITUIO; dos clientes de referidas meretrizes era cobrado certo valor por cada vez que usassemos quartos (fl. 52). Frise-se, que em juzo, Ftima no s confirma a veracidade da denncia como fornecedetalhes acerca do negcio que dirigia. So suas as palavras:

"(...) informa mais a interroganda que na verdade a CASA de PROSTITUIO era de propriedade de suame, dona Anana Martins de Oliveira, que mantinha essa CASA praticamente desde o ano de 1998, e quenesta poca a acusada j era garota de programa, vindo sua me a adoecer no ano de 2003, quando aacusada assumiu a direo da CASA e recebia pelo servio a quantia de R$10,00 por cada noite; informoumais que sua me faleceu no decorrer do ano de 2004, e que a CASA foi mantida at o ms de outubro doano passado (2005), quando houve uma batida policial no local e a acusada enfrentou outros problemas(...), que j foi presa no ano passado por fatos similares (...)" (depoimento em juzo, fls. 221/222).

Desta feita, a partir da confisso espontnea de Ftima, tem se demonstradas satisfatoriamente ahabitualidade e a reiterao da manuteno de quartos destinados a encontros libidinosos pela r, quedeclara, inclusive, que j trabalhou como prostituta no estabelecimento e que sua irm, Roseli Corra deOliveira, codenunciada nos autos do processo, era uma das garotas de programa do local. Isto posto, noh como se afastar a ocorrncia do crime.

Ainda mais se tendo em vista o arcabouo probatrio dos autos, em que a confisso de Ftima encontraespeque em contundentes provas testemunhais. Com efeito, a investigao policial foi encetada em virtudede abaixo-assinado dos moradores da localidade (fls. 08/12), membros de igreja localizada nos arredoresdos lupanares, que prestaram depoimentos dando conta das atividades levadas a cabo nos locais.Vejamos.

"(...) que os endereos onde h PROSTITUIO so: Rua Reginaldo Pereira, n 114, Rua Aleixo Pereira,n 06, 23, 39, 101 e 418 e Rua Ernane Lemos, n 06 (...) QUE, a depoente j viu por diversas vezes,mulheres semi-nuas na rua, nas proximidades das referidas casas de PROSTITUIO, muitas delas, svezes recebem clientes em meio rua (...)" (Clarice Aparecida Souza Rosa, fls. 16/17).

"(...) que o depoente afirma que h vrias casas noturnas (casas de encontros) nas proximidades daigreja, e que as mulheres que trabalham nas referidas casas ficam semi-nuas na rua, o que faz com que os

homens parem e conversem com as referidas mulheres, e isso constrange os fiis e tambm os moradoresvizinhos; QUE, principalmente as mulheres que vo igreja sentem-se constrangidas, pois os homens queparam na rua com as prostitutas chegam a 'mexer' com as demais mulheres que passam pelo local (...)"(Joo Batista Rodrigues, fls. 26/27).

"QUE a depoente moradora vizinha de vrias casas de PROSTITUIO no Bairro Jardim Paulistano,nesta cidade; QUE a depoente esclarece que constantemente visto cenas obscenas na rua, prximo sreferidas casas de PROSTITUIO (...) QUE a depoente se sente constrangida ao passar prximo scitadas casas de PROSTITUIO, sendo que para acesso sua residncia necessrio passar pela ruaonde se localizam as mencionadas casas de PROSTITUIO (...)" (Marisa Aparecida de Ftima Silva, fls.32/33).

Destarte, resta claro que a acusada mantinha CASA em que habitualmente explorava-se aPROSTITUIO, uma vez que alugava quartos em seu estabelecimento comercial destinados a encontros

amorosos, cobrando aluguel, de modo que caracterizado est o delito tipificado no art. 229 do CdigoPenal, mesmo com a redao aprimorada pela Lei n 12.015/09. Tolerncia ou permisso da autoridadeadministrativa ou policial no exclui a antijuridicidade do delito.

"O fato de a autoridade administrativa conceder licena para funcionar como penso, ou hotel uma CASAque, na realidade, um bordel ou prostbulo, irrelevante para configurar o crime definido no art. 229 do


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Cdigo Penal, visto que o licenciamento no apontado, em nossa lei penal, como causa que influa naantijuridicidade. essa a orientao hoje dominante do STF, que revogou a que, anteriormente, foisustentada em alguns acrdos dessa Corte" (STF - RTJ 61/70).

"Embora se trate de hotel devidamente licenciado e em dia com o pagamento dos impostos, caracteriza-seo crime do art. 229 do CP se aquele estabelecimento se dedica, com intuito de lucro e ostensivahabitualidade, hospedagem de casais para a prtica de atos libidinosos, com a sua transformao, assim,em CASA de explorao do lenocnio" (STF - RT- 444/298).

"Basta para a caracterizao do tipo penal previsto no art. 229 do CP a manuteno, por conta prpria ou

alheia, de lugar destinado a receber casais para encontros clandestinos destinados prtica sexualmediante paga, tornando-se irrelevante que o local seja ostensivo ou dissimulado, pois o que a lei penaltutela, merc da pena, a proteo aos costumes, preservando a moralidade sexual sob os prismasindividual e social" (TJRJ - RT- 746/653).

Conforme j salientei em outras oportunidades, "Inquestionvel que a licenciosidade dos tempos modernose a espantosa proliferao de prostbulos erigidos nos centros das grandes cidades ou de todas as cidades,incrustados em bairros tradicionais e elegantes, ou mesmo nas periferias, no implica a revogao da leipenal. Se a polcia passa a ser tolerante ou at mesmo conivente com o ilcito; se as autoridadesmunicipais contribuem com a dissoluo dos valores da sociedade atravs de alvars de funcionamento debordis disfarados em estabelecimentos comerciais, esta uma questo que no pode fazer esmorecer aatuao da justia. Ao julgador cabe coibir os abusos, a fim de impedir o avano na deteriorao doscostumes."

Ademais, o erro de proibio, aventado pela defesa como argumento bastante para absolvio da apelada,no merece acolhida. Isto porquanto a prpria acusada em juzo informa ter sido conduzida delegacia emoutra oportunidade pelo mesmo motivo, razo porque conhecia a proibio e seus efeitos.

Assim, restando comprovado nos autos, quantum satis, que junto ao bar da acusada, ela mantinha, comhabitualidade, quartos destinados explorao sexual de mulheres, com intuito lucrativo, encontra-seconfigurado o delito do art. 229 do Cdigo Penal.

Passo dosagem da pena:

Atendendo ao disposto no art. 59 do Cdigo Penal, sobrepondo-se particularmente a primariedade e osbons antecedentes da acusada, considerando que lhe so amplamente favorveis as demais circunstnciasjudiciais, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de recluso, que converto em definitiva pela ausncia deagravantes ou causa de aumento ou de diminuio, sendo invivel a incidncia da atenuante da confissoespontnea, na esteira da Smula n 231 do Superior Tribunal de Justia, imponho-lhe ainda o pagamentode 10 (dez) dias-multa, proporo unitria de 1/30 (um trinta avos) do salrio mnimo vigente poca dofato. O regime prisional para o cumprimento da pena o aberto, ex vi do art. 33, 2, "c", do CdigoPenal.

Presentes os pressupostos do art. 44 do Cdigo Penal, converto a pena privativa de liberdade em duasrestritivas de direitos, de prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, fixada em 01 (um)salrio mnimo, destinadas s entidades a serem indicadas pelo Juzo de Execuo e na forma por eleestabelecida, observadas as diretrizes legais.

Transitado em julgado o acrdo, declaro desde logo a extino da punibilidade da acusada, pelaocorrncia da prescrio retroativa da pretenso punitiva, em funo do lapso temporal decorrido desde orecebimento de denncia, ocorrido em 24 de outubro de 2002 (fl. 71), mesmo considerando a suspensodo processo ocorrida entre 14 de outubro de 2003 (fl. 115) e a restaurao do trmite processual em 24 defevereiro de 2006 (fl. 217).

Pelo exposto, conheo do recurso e, no mrito, dou-lhe provimento, condenando a apelada pelo delito aela imputado, reconhecendo-se ainda a ocorrncia da extino de sua punibilidade pelo advento daprescrio, nos termos deste voto.

Custas ex lege.

O SR. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS:

VOTO

Tambm conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Divirjo da e. Des. Relatora, data venia.

Com efeito:

"A conduta incriminada representada pelo verbo nuclear "manter", que significa sustentar, conservar oucustear CASA de PROSTITUIO. Manter implica a idia de habitualidade, que eventualmente pode serconfundida com permanncia.


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"CASA de PROSTITUIO" o local onde as prostitutas permanecem para o exerccio do comrcio carnal.Embora a lei se refira genericamente a "ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso", deve-seinterpretar restritivamente, como outro local para encontro de PROSTITUIO, adequando-se ao 'nomemiuris' do tipo penal. O crime consiste em manter esses locais, explor-los ou dirigi-los, exatamente para ofim mencionado no tipo penal.

(...)

H profunda divergncia sobre o fato de hotis licenciados pela polcia e casas mantidas em zonas demeretrcio, inclusive pagando impostos e taxas, constiturem ou no esse crime. H decises inadmitindo

as conhecidas "casas de massagem", banhos ou duchas como lugar destinado PROSTITUIO.(...)

Para a configurao do delito do art. 229 do Cdigo Penal, em se tratando de comrcio relativo a bar,ginstica etc., necessria a transformao do estabelecimento em local exclusivo de PROSTITUIO."(in Tratado de Direito Penal, Czar Roberto Bitencourt, Parte Especial, vol. 4, Ed. Saraiva, 2 edio,pginas 96/97).

Tambm,

"Casas de massagem, motis, hotis, de alta rotatividade, saunas, bares ou cafs, drive in, boates, casasde relaxamento (relax for men): no se configuram o tipo penal, segundo a jurisprudncia e doutrinamajoritrias. A explicao (...) simples: no so lugares especficos para a PROSTITUIO, nem paraencontros libidinosos, pois tm outra finalidade, como a hospedagem, o servio de massagem ourelaxamento, a sauna, o servio de bar, etc. Sabe-se perfeitamente que, em muitos desses locais, trata-sede autntica CASA de PROSTITUIO disfarada com um nome mais moderno e adaptado realidade,embora quem esteja antiquado e decadente seja o tipo penal." (in Cdigo Penal Comentado, Guilherme deSouza Nucci, 4 Edio, Editora RT, pg. 708) (sublinhei).

Ora, hoje em dia, a existncia de estabelecimentos comerciais destinados realizao de encontrossexuais aceita em todo o pas, sob as mais diversas denominaes (casas de massagens, motis e atprostbulos situados nas zonas de meretrcio). Assim, com a evoluo dos costumes sociais, no se justificapunir tal conduta, venia concessa.

Eis a jurisprudncia:

"CASA de PROSTITUIO. Explorao em zona de meretrcio. Inexistncia de crime. Concesso de'habeas corpus'. Inteligncia do art. 229 do Cdigo Penal. A explorao de CASA de tolerncia em zona de

meretrcio no constitui crime" (STF - RT 405/433).

"Eventual utilizao pelas locatrias dos cmodos para se prostiturem no tipificaria o crime do art. 229 doCdigo Penal na conduta da locadora, ora apelante, e nesse sentido j decidiu a Suprema Corte (SupremoTribunal Federal, HC, rel. Luiz Galotti, RDP 32/88). Mais alm, tambm j decidiu esta Corte que a locaode cmodos a meretrizes que neles exercem o comrcio por si s no constitui o lenocnio. Para que essamodalidade delituosa se configure imprescindvel que participe o acusado, de alguma forma, dos lucrosdecorrentes da PROSTITUIO. Como ensina Magalhes Noronha, o s fato de o dono de um prdioalugar sua CASA, apartamento, etc., onde instale CASA de meretrcio, no importa em co-autoria" (TJSP -Ap. - Rel. Marcos Zanuzzi - j. 19.12.1996 - Bol. IBCCrim 57/202).

Tambm, de se conferir o seguinte entendimento, emanado deste e. Tribunal de Justia:

"EMENTA: CASA DE PROSTITUIO. ALUGUEL DE QUARTOS. INOCORRNCIA DO TIPO. ABSOLVIO

DECRETADA. O crime do art. 229 do CP no se aperfeioa se a conduta do agente se resume locao dequartos para ocupao rpida por pessoas no residentes, ainda que para encontros libidinosos. A prova docrime de CASA de PROSTITUIO deve ser bastante quanto integrao de todos os elementos descritosno enunciado, no realizando o tipo a conduta de possuir hotel de que se servem os usurios para fins quelhe sejam propcios, sem o controle do proprietrio ou possuidor. Recurso provido.

(...)

(...) a jurisprudncia tem seguido nas trilhas de que, para a condenao de agente pelo crime do art. 229do CP, torna-se indispensvel uma prova segura, precisa e tranqila da conjugao de todos os elementosdo crime.

No caso, reconheo que a prova imprecisa para que se adote um decreto condenatrio, nos moldes dapretenso ministerial.

Minha posio j est cristalizada e peo vnia para trazer considerao excerto dos fundamentos dovoto que proferi na Apelao n. 1.0342.04.047055-7/001, como Relator, acompanhado pelos demaiscomponentes da Turma Julgadora:

"Confesso que, em outras oportunidades, cheguei a decidir no sentido de considerar aperfeioado o crime


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do art. 229 do Cdigo Penal, ainda quando a CASA fosse utilizada para encontros amorosos, atravs dealuguel de cmodos de alta rotatividade, para usar o jargo conhecido.

Recentemente, entretanto, em deciso proferida em ao revisional, acompanhando voto do Des. KelsenCarneiro, passei a fazer uma anlise crtica mais rigorosa e s considerar crime quando o estabelecimentomantm com permanncia as mulheres como residentes para o exclusivo fim de prtica daPROSTITUIO.

Dessa forma, entendo que a CASA mantida pelas recorrentes com quartos para aluguel e bar, representa,ainda que de forma modesta e rudimentar, o que conhecemos nas grandes capitais brasileiras como

motis.Valho-me, inclusive, dos consistentes e judiciosos argumentos expendidos pelo culto Juiz Dr. Wagner SanaDuarte Morais em que, ao decretar a absolvio em processo diverso, ajustando-se viso moderna dotipo, esclareceu que situaes como a dos autos se assemelham posio dos motis ou hotis de "altarotatividade", os quais sustentam encontros, mas no de PROSTITUIO, e no sendo exclusivo para finslibidinosos, sendo este o posicionamento doutrinrio majoritrio, ou seja, para a configurao do tipo sefaz necessrio que o local seja destinado, restritamente, ao encontro para PROSTITUIO.

Ademais, fiz referncia posio do Des. Kelsen Carneiro, e aqui trago a orientao da Terceira CmaraCriminal, na Apelao n. 1.0480.98.003222-5/001, originria da Comarca de Patos de Minas, da Relatoriado mencionado magistrado, com a participao da Desembargadora Jane Silva e do Des. Antnio CarlosCruvinel:

"Todavia, em que pese ter ficado satisfatoriamente demonstrado, inclusive pela confisso da r, no sentidode que, realmente, mantinha uma CASA com dois quartos destinados a encontros amorosos e libidinosos,tenho para mim, 'data venia', que o MM. Juiz 'a quo' no agiu com acerto ao decidir pela condenao.

Pelo que est provado, o referido estabelecimento funcionava em local apropriado, com a tolerncia dasautoridades locais, prximo a outras casas congneres.

Ora, no possvel exigir-se de qualquer pessoa, hoje em dia, concluir que esteja cometendo um atocontrrio lei, quando a sua CASA, dada como sendo de PROSTITUIO, funciona s claras e com plenoconhecimento das autoridades, que nenhuma restrio lhe ope, em localidade que funcionam diversosoutros estabelecimentos semelhantes ao seu.

A jurisprudncia, ao longo dos anos, tem se inclinado para o entendimento de que a explorao de CASAde prostbulo em zona de meretrcio no configura o delito previsto no art. 229 do CP.

Neste sentido, colhem-se os seguintes arestos:

"O funcionamento da CASA de PROSTITUIO s claras, em zona de meretrcio e com o plenoconhecimento das autoridades locais que nenhuma restrio lhe opem, desconfigura o delito do art. 229do CP" (RT 523/344).

"A jurisprudncia dos Tribunais torrencial no sentido de que a explorao de CASA de PROSTITUIOem zona de meretrcio no configura o delito previsto no art. 229 do CP" (RT 557/386).

O STF h muito vem emitindo esse mesmo posicionamento. Inclusive assim decidiu:

"CASA de PROSTITUIO. Explorao em zona de meretrcio. Inexistncia de crime. Concesso de'habeas corpus'. Inteligncia do art. 229 do Cdigo Penal. A explorao de CASA de tolerncia em zona demeretrcio no constitui crime" (RT 405/433).

Por tudo isso, temos, nesta Terceira Cmara Criminal, decidido, em espcies parecidas, pela nocaracterizao do delito do art. 229 do Cdigo Penal".

Alm disso, em casos semelhantes, sempre repito e realo o meu ponto de vista a respeito da matria -continua o voto do Des. Kelsen Carneiro - no sentido de que, com a licenciosidade dos costumes, com aproliferao de estabelecimentos que, travestidos de casas de banho, massagem, "relax", motis, etc...,na realidade exploram a PROSTITUIO, fazendo-o com a complacncia e o beneplcito das autoridadese a publicidade escancarada da mdia, no possvel, nos dias que correm, penalizar o tipo em discusso.Seria tratar diferentemente hipteses idnticas. Afinal, no se compreenderia a tolerncia com quefuncionam tais estabelecimentos que, na verdade, no passam de lugares destinados a encontros sexuais.Nada mais do que isso.

Diante desse contexto e, inexistindo provas nos autos de que o local mantido pelas co-denunciadasdestinava-se, exclusivamente, para encontros libidinosos de casais, a absolvio medida que se impe."(Apelao Criminal n. 1.0024.03.103061-2/001, Relatora: Des. Beatriz Pinheiro Caires, Relator para oAcrdo: Des. Reynaldo Ximenes Carneiro).

Tambm:

"EMENTA: PENAL - CASA DE PROSTITUIO - PROVA - ELEMENTO SUBJETIVO - ADEQUAO SOCIAL -


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ABSOLVIO - MANUTENO. Para a caracterizao do crime previsto no artigo 229 do Cdigo Penal, indispensvel que o (s) agente (s) possua (m) estabelecimento destinado exclusivamente prtica dePROSTITUIO com o propsito ainda de obteno de lucro derivado da explorao da PROSTITUIOde outrem. A evoluo dos costumes, em especial os relativos liberdade sexual exige interpretao atualacerca do elemento subjetivo do tipo penal em testilha, no sendo mais razovel a punio da conduta desimplesmente manter locais que se prestem a encontros desta natureza, em face da prpria adequaosocial de estabelecimentos destinados a tal finalidade, devidamente tolerados pelo poder pblico. A provaprecria quanto natureza do estabelecimento luz da atual anlise que possa conduzir incriminao daconduta, implica a adoo do princpio do "in dubio pro reo", oportunamente considerado na sentenarecorrida. Recurso a que se nega provimento.

(...)

Por outro aspecto, no h como deixar de mencionar as oportunas observaes tecidas pelo ilustreProcurador de Justia acerca dos fatos onde, no obstante sua indignao quanto realidade, constatoucom razo que os atuais valores morais da sociedade moderna, sobretudo no que tange liberdade sexual,exigem uma interpretao cuidadosa de determinados fatos tidos supostamente por delituosos.

Neste aspecto, j tive oportunidade de externar minha opinio acerca da necessidade de que o Juiz, aointerpretar a norma jurdica, dever faz-lo como um homem de seu tempo, lanando mo dos valores queatualmente norteiam a anlise do juzo de reprovabilidade de determinada conduta, bem como anecessidade de tutela ao bem jurdico em questo.

Quero dizer que o juzo de realidade (ser) no qual o legislador de 1940 - sob a orientao do grande e

saudoso Nelson Hungria - se baseou (dever ser) para elaborar o Cdigo Penal diferente do que hoje setem como parmetro para aplicar o juzo normativo.

Na dcada de quarenta, a sociedade nacional se encontrava sob a gide do Estado Novo, sequer cogitavaacerca do avano do sexo frgil, muito menos dos movimentos hippies. O paradigma de Estado era outro,as idias estavam distante de um pensamento coletivo e o social ganhava primazia em detrimento doliberal.

Hoje em dia, considerando o fato de a sociedade (hiper) complexa da era da informao (ou ps-industrial)comportar relaes intrincadas, diante da necessidade de estabelecer-se um compromisso bsico com aidia de Estado Democrtico de Direito, o comando legal deve ser analisado - como forma de harmonizaodos interesses em litgio - em conformidade com a realidade social.

Quero dizer com isso que a realidade social (ser) na qual se projetou a norma (dever ser) do artigo 229 doCdigo Penal completamente diversa da realidade social dos dias atuais.

No se sustenta a sua no vigncia, apenas que o fato concreto, em cada caso, deve ser assim analisado edecidido.

Noutro giro, saliento que realidades distintas exigem solues distintas. No podemos trasladar a realidadeanterior aos anos dourados e aplic-la de forma cega e aleatria aos tempos de hoje.

A modernidade tardia exige solues diferentes da que fora empregada nos tempos passados e, aplicar odireito desconsiderando a mutao social o mesmo que desconhecer o dinamismo existente na searajurdica. Negar a dinmica do direito negar o prprio direito. Negar o direito negar a prpria ordem econtribuir para o caos - negar o prprio Estado.

Vivemos a poca do drive-in. Nosso sistema televisivo, talvez o maior responsvel pela formao daopinio pblica nacional, vincula a todo instante, em horrio livre nos programas como o global Malhao,

adolescentes oferecendo-se e entregando-se ao sexo de forma to natural, que chega a causar espantoaos desinformados. Os motis, como ponderou o nobre Procurador de Justia, proliferam-se s dzias eveiculam propagandas em todos os meios de mdia, com livre acesso a um nmero indefinido de pessoas,sem que tal fato cause qualquer indignao, ou mesmo provoque qualquer reao efetiva, ainda que porparte de setores mais conservadores da sociedade.

Tambm as boites, casas de massagem e sex-shops deixam hoje o sub-mundo das regies de baixomeretrcio para instalarem-se em luxuosos imveis localizados na zona sul, ao lado de bancos, academiasde ginstica, escolas, butiques, cinemas e mesmo em regies predominantemente residenciais.

No est a se questionar aqui, se tal fato efetivamente trouxe algum benefcio sociedade ou se, aocontrrio, contribuiu para a degradao dos valores da famlia moderna, o que se analisa, neste caso, atolerabilidade de tal acontecimento enquanto fenmeno social, uma vez que a conduta ainda nos dias dehoje, em tese, tipifica uma infrao penal.

A discusso no to recente quanto parece, uma vez que o eminente penalista alemo Hans Welzel, nosidos da dcada de 40 j tratava deste fenmeno, ao que chamava de princpio da adequao social, o qualassentava-se na idia da proporcionalidade que a resposta estatal deveria guardar em relao gravidadedo crime, mormente diante de condutas que, embora formalmente contrrias ao direito, fossemsocialmente aceitveis.


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Importante recordar, quanto a este aspecto, que dentro da prpria concepo de Welzel, o desvalor doresultado, precisamente o que se passa diante do princpio da adequao social, merece apenas um relevosecundrio, que se acentua em casos extremos, devendo-se analisar a conduta como um todo a fim de seaferir precisamente sua lesividade, ou como afirma em seu Das Deutsche Strafrecht in seinen Grundzgen,aqui traduzido por Antnio Jos M. Feu Rosa:

"Se o Direito Penal tem uma funo especificamente tico-social, e ento, segundo ele, em primeiro plano,os modos tico-socialmente intolerveis de comportamento, ento no basta para o conceito do injusto asituao criada pelo resultado, mas passa a ser o centro do interesse do Direito Penal a natureza da aointolervel." (Hans Welzel, op. cit, Berlim, 1949, p.1 a 8, "apud" Feu Rosa, Causalismo e Finalismo em

Direito Penal, DF, Ed. Consulex, 1993, p. 131).

Dentro deste contexto de se notar que a jurisprudncia mais recente acerca da matria tem exigido paraa tipificao do delito um plus em relao sua simples definio legal tal como posta no artigo 229 doCdigo Penal - tipicidade formal - passando a exigir um propsito especfico, por parte do agente, emexplorar, facilitar ou determinar a PROSTITUIO de outrem, com intuito de, para tanto, auferir proveitoprprio, conduta esta que, nos dias de hoje, mesmo com a evoluo dos costumes, continua a sersocialmente reprovvel - tipicidade material.

Lado outro, considerando ainda que a prtica sexual, por si s, nunca foi considerada crime noordenamento jurdico ptrio, o simples fato de manter o agente determinado estabelecimento destinado aencontros para fins libidinosos, que outrora, de forma equiparada, tipificava o delito de CASA dePROSTITUIO, no poder mais, diante dos valores da sociedade atual, implicar esta ou qualquer outrainfrao penal, dada a ausncia de lesividade, segundo os padres contemporneos de comportamento, na

livre prtica sexual, entre pessoas maiores, capazes e detentoras do inquestionvel direito de relacionar-sesexualmente com qualquer um, nas mesmas condies, no se podendo, assim, punir a tal ttulo aqueleque apenas facilita a prtica de ato libidinoso, sem o intuito de favorecer, estimular ou explorar aPROSTITUIO de terceiros.

Vejamos a jurisprudncia:

"Nos dias que correm cumpre interpretar o dispositivo penal de que se trata com maior rigor, sob pena dese agir como fariseu, aplicando a letra mas no o esprito da lei.

Seria hipocrisia desconhecer a existncia e o funcionamento regular e consentido pelas autoridadesconstitudas, de inmeros estabelecimentos (como motis, casas de massagem, sauna, etc.) que sedestinam precipuamente a favorecer os encontros para fins libidinosos e teoricamente deveriam serenquadrados no tipo do artigo 229 do Cdigo Penal.

No se pode, em outras palavras, desconhecer a dramtica alterao de costumes por que tem passadonosso pas, desde que entrou em vigor o Cdigo Penal, h cinqenta anos.

Fixado que a interpretao da norma penal deve ser rigorosa e que a prova no se apresenta segura eunssona, tanto no que se refere ao apelante manter local precipuamente destinado PROSTITUIO,como no relativo ao requisito da habitualidade, conclui-se que o crime no restou perfeitamentedemonstrado." (TJSP: AC 98.873 - Rel. Luiz Betanho).

"A simples manuteno de estabelecimento comercial relativo a CASA de massagem, banho, ducha, relaxe bar no configura o delito do artigo 229 do Cdigo Penal." (STJ: RESP 69.951 - Rel. Min. Edson Vidigal -julg. 01/09/1998 - RT 761/567).

Esta Corte tambm j ementou que:

"A simples locao de quartos em boate para fins libidinosos no implica, necessariamente, ofavorecimento PROSTITUIO, pois o que caracteriza ou tipifica o fato como passvel deenquadramento na figura delituosa prevista no artigo 229 do Cdigo Penal a explorao de um imvelcom sua destinao PROSTITUIO." (TJMG: RT 771/668).

(...)" (Apelao Criminal n. 000.280.718-8/00, Relator: Des. Tibagy Salles).

Ainda:

"EMENTA: APELAO - MANTER CASA DE PROSTITUIO - ESTABELECIMENTO CUJO FUNCIONAMENTOERA TOLERADO PELAS AUTORIDADES LOCAIS - DELITO NO CARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO PARAABSOLVER OS APELANTES.

(...)

Dos autos verifica-se no ter ficado dvida de que o apelante mantinha, sim, um local destinado aencontros amorosos e libidinosos. Contudo, a meu ver, no h como manter sua condenao.

Pelo que est provado, o referido estabelecimento, como comum em casos semelhantes, era toleradopelas autoridades locais, pois funcionava em plena Rodovia MG-184, altura do KM 13, de forma ostensiva,


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e no clandestina.

Com efeito, nossos tribunais tm decidido que a explorao de CASA de PROSTITUIO com o plenoconhecimento das autoridades, no configura o delito do art. 229 do Cdigo Penal.

Nesse sentido recentemente decidiu esta Cmara:

"CASA de PROSTITUIO e rufianismo - Delitos no caracterizados - Lupanar que funcionava com oconhecimento das autoridades - Participao nos lucros das meretrizes que no se dava de forma direta,mas pelo recebimento de aluguel - Absolvio decretada" (Apelao Criminal n.352480-8, rel. Des. Kelsen

Carneiro - j. em 01/06/04).Ora, no possvel exigir-se do apelante, pessoa de baixa instruo e de pouca cultura, cincia de queestava cometendo um ato contrrio lei. A tolerncia das autoridades, sem dvida, induziu o acusado aoerro sobre elemento constitutivo do tipo legal, eliminando o dolo, essencial configurao do delito.

Ademais, a evoluo dos costumes, mormente no que tange liberdade sexual, no nos permite, nos diasatuais, penalizar o tipo em discusso. Conforme j assinalado pelo ilustre colega, o Des. Antnio CarlosCruvinel "o tipo penal - CASA de PROSTITUIO - antiquado e decadente, segundo a lio abalizada dojurista Guilherme de Souza Nucci, sem aplicao prtica no momento, at mesmo pela proliferao deestabelecimentos idnticos ao explorado pela apelante, como: casas de massagens, motis de altarotatividade; saunas, cafs, drives in, casas de relax for men, e outras tantas destinadas PROSTITUIO, que recebem a cada dia novo e mais original nome ou roupagem, que tambm agridem acoletividade, e no esto a receber nenhuma apenao ou sano, sendo at mesmo permitido o

funcionamento pelas autoridades administrativas e admitidos e aceitos pela prpria sociedade" (ApelaoCriminal n. 1.0043.04.002114-9/001, Relator: Des. Paulo Czar Dias).

Ao ensejo de tais consideraes, rogando vnia e. Relatora, Des. Mrcia Milanez, nego provimento aorecurso, mantendo a bem lanada sentena por seus prprios fundamentos.

Custas, ex lege.

o meu voto.

O SR. DES. EDIWAL JOS DE MORAIS:

VOTO

De acordo com a Relatora.

SMULA : RECURSO PROVIDO E RECONHECIDA DE OFCIO A EXTINO DA PUNIBILIDADE PELAPRESCRIO, VENCIDO O REVISOR PARCIALMENTE.

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