102 21.09.10 jurisdição constitucional - parte ii dr. joão mendes

Jurisdio Constitucional

Dr. Joo Mendes

Data: 21/09/10.

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Assuntos tratados:

- Continuao de Jurisdio Constitucional. Pensamentos que legitimam a

jurisdio constitucional: Ronald Dworkin; John Rawls; John Hart Ely e

Habermas.

JURISDIO CONSTITUCIONAL

- Cont. de Pensamentos que legitimam a jurisdio constitucional:

- Ronald Dworkin

O pensamento de Dworkin se manifesta dentro da chamada virada Kantiana do

Direito. (Fenmeno ps-segunda guerra mundial que acarreta a revalorizao

das idias de Kant, especialmente, a idia de que o homem um fim em si

mesmo).

Obs.: O imperativo categrico de Kant, decorre da razo prtica, regra

universal que ordena ao homem agir de tal forma que sua conduta possa ser

elevada mxima de comportamento universal. Tal noo aproveitada no

mbito jurdico falando-se em imperativo categrico jurdico (no

exclusivamente tico).

Ronald Dworkin entende que a Constituio um sistema objetivo de princpios

e regras, sendo que aqueles revelam valores de contedo moral. Portanto, ele

defende uma leitura da Constituio a partir de valores morais. Boa parte da

tese dele enfrenta o tema dos princpios. Um de seus principais livros chama-

se: Uma questo de princpios.

Quando um interprete se depara com um hard case (um caso complexo, um

caso difcil) deve buscar interpretar a Constituio a partir de princpios. Nessas

situaes, o juiz est limitado pelos princpios, ou seja, ainda que no haja uma

regra para que ele faa a subsuno, no poder decidir a partir de suas

prprias escolhas, antes, atravs dos princpios, uma vez que so dotados de

densidade normativa.

O juiz deve ser um juiz filsofo, ou seja, deve buscar uma fundamentao

filosfica em princpios de contedo moral para chegar a uma soluo concreta

(juiz Hrcules, juiz heri).

Ao promover a idia de valores morais que devem ser utilizados na

interpretao, o pensamento de Dworkin favorece uma posio mais ativista do

juiz em relao ao Direito. Para ele, todavia, esse ativismo deve ser dotado de

racionalidade para que no se torne um governo de juzes.

Seu pensamento embasa o construtivismo interpretativo da Suprema Corte, com a presidncia de Earl Warren (1953-1969) e Warren Burger (1969-1986).


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Esse perodo fica marcado pelo ativismo da Suprema Corte em defender o

direito de grupos vitimizados.

De acordo com o pensamento de Dworkin, a legitimidade da jurisdio

constitucional repousaria na atuao desta de acordo com os valores morais.

A legislao deve estar de acordo com os valores morais e se assim no for

gerar para o indivduo o direito de desobedecer a norma, desobedincia civil

(forma de presso a prpria norma).

A jurisdio constitucional atua por meio de argumentos de princpios (voltados

para a necessidade de justia e moralidade), enquanto que o legislador atua

por meio de argumentos de poltica, ou seja, argumentos focados no resultado.

O povo est focado nos resultados a serem obtidos pelo Poder Pblico. J os

membros da jurisdio constitucional atuam como agentes morais.

Os argumentos de princpios so os direitos fundamentais, so imperativos

morais, so insensveis escolha da populao (choice-insensitive or

preference-insensitive). J os argumentos de poltica interessam populao

devido aos fins coletivos de que tratam.

As Condies Democrticas devem ser atendidas nas tomadas de decises

polticas, a saber, o status de igualdade de todos os cidados.

Quando uma lei que no atende as condies democrticas declarada

inconstitucional, a Jurisdio no viola a democracia, em verdade, a fortalece.

Sendo assim, os direitos fundamentais so uma exigncia democrtica e no a

limitao da democracia.

Logo, se uma deciso majoritria transgride um direito fundamental, ela no

democrtica, pois no respeitou a liberdade e igualdade de todos (violao de

princpios morais).

Portanto, Dworkin defende uma democracia constitucional e no uma

democracia majoritria.

Quando a jurisdio constitucional atua baseada em certos valores morais

baseados nos princpios e nos direitos fundamentais ela se converte numa

fora que protege as minorias contra as maiorias ocasionais (maiorias

eventuais). O povo, em determinadas situaes, pode ser levado a decidir

sobre um tema a partir de certa comoo social, o que pode implicar na

vulnerao do prprio povo. Ex.: Quando o caso Joo Hlio reascendeu o

debate sobre a reduo da maioridade penal, indagaram a Ministra Ellen

Graice em relao a sua posio sobre o assunto. Ela respondeu dizendo que

independente de ser a favor ou contra, aquele momento no seria adequado

para o debate (Nestas situaes o povo movido por paixes).


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Portanto os valores morais, segundo Dworkin, devem ser resguardados mesmo

contra a vontade da maioria do povo, porque em ltima anlise eles so um

limite imposto pelo povo, contra o prprio povo, mas para sua prpria proteo.

- Interesse pblico X interesse privado.

A revalorizao das idias Kantianas, tal como a de que o homem um fim em

si mesmo, faz florescer a dignidade da pessoa humana como um princpio

jurdico, valor fonte do qual decorrem os direitos fundamentais e que, portanto,

no podem ser relativizados em prol de qualquer projeto coletivo de bem

comum. Aqui o interesse pblico deve ceder espao para o interesse privado,

para que no haja uma ditadura da maioria.

- Antagonismos entre pensamento de Dworkin e o positivismo:

O positivismo de Kelsen entende que direito norma, logo deve ser

interpretado sem influncia de outros ramos do conhecimento. J Dworkin

supera o pensamento de Kelsen ao entender que o direito, tambm,

composto de princpios que revelam valores morais, que devem ser

observados pelos intrpretes.

Outra distino se d na hiptese de existir duas solues juridicamente

adequadas para um caso. De acordo com o pensamento positivista a deciso

adotada pelo juiz no ser s de conhecimento, mas tambm volitiva (escolha

discricionria do intrprete). J Dworkin entende que no h discricionariedade

para o juiz em relao soluo a ser adotada. O intrprete necessariamente

dever ser orientado pelo princpio, pelo valor moral relativo aquele caso.

- Crticas ao pensamento de Dworkin

Risco de ocorrer uma ditadura de juzes;

O juiz do Dworkin um juiz Hrcules (nem todo juiz est habilitado a

fazer esse trabalho filosfico e se estiver poder no ter o tempo

necessrio para faz-lo).

- John Rawls

John Rawls, tambm, est inserido na virada Kantiana do direito (idia de

valorizao do homem). Todavia, ele vai desenvolver outro aspecto da

construo de Kant que o uso pblico da razo.

John Rawls entende que h um pluralismo individual (mundividncias distintas,

ou seja, vises de mundo distintas). Cada um tem uma viso do que o bem,


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do que justo ou no etc. Sendo que, a partir da concepo de cada individuo

seria possvel extrair algo em comum.

Ex.: Cada indivduo de um grupo expe, publicamente, argumentos racionais

da razo dentre os quais se extrair argumentos comuns a todos eles, que

formaro um consenso.

A jurisdio o ambiente propcio para o uso pblico da razo. Atravs dela, se

obteria um consenso sobreposto, que deveria ser obrigatoriamente aceito e

observado pelo legislador. Se a atuao deste for contra esses valores

mnimos, ela ser inconstitucional.

Quais so esses valores mnimos? So os elementos constitucionais

essenciais (baseado na noo Kantiana de uso pblico da razo).

Os elementos constitucionais essenciais podem ser de dois tipos:

Princpios Fundamentais especificadores da estrutura geral do Estado e

do processo poltico (processo do exerccio do poder): as competncias

de cada um dos poderes e o alcance da regra da maioria.

Direitos e Liberdades Fundamentais e cidadania, que as maiorias

legislativas devem respeitar. Tais direitos e liberdades so inalienveis,

formando um sistema coerente, s podendo ser limitados em favor de

outros direitos e liberdades fundamentais, nunca por razes de bem-

estar geral ou coletivo.

Para Rawls o indivduo prevalece sobre a coletividade, da mesma forma que

para Dworkin. Todavia, para aquele os valores mnimos so descobrveis a

partir da razo pblica, enquanto para este os valores so universalmente

aceitos.

Rawls parte de uma idia de que na formao do Estado h uma posio

original no qual os indivduos reunidos publicamente escolheriam os

argumentos para definir a sua Constituio. Essa idia utpica porque

pressupe que haja um momento em que a reunio possa ser feita e porque

todas as pessoas teriam que ir desprovidas das suas prprias concepes para

extrair da sociedade um consenso.

Tal pensamento muito influenciado pela histria americana. A Constituio

Americana foi elaborada na Conveno de Filadlfia que debateu os valores

comuns que cada Estado possua. Todavia, os constituintes no estavam

desprovidos de um conhecimento anterior, porque eles j conheciam o direito

ingls. Portanto, no existe posio original neutra.

J na histria brasileira, temos o Constituinte Brasileiro de 1987/1988 que tinha

como ideal comum a oposio a tudo que os militares defenderam. Aqui


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tambm no houve uma posio original neutra, pois o constituinte foi

influenciado pelo contexto histrico.

De acordo com Rawls, a jurisdio constitucional legtima se ela atuar a partir

da razo pblica (consenso sobreposto).

Para ele, a liberdade definida como a autodeterminao do indivduo, isenta

de qualquer constrio estatal (liberdade negativa, ou seja, liberdade que

impe um no fazer).

O uso pblico da razo pressupe uma comunidade de sujeitos livres e iguais,

para que se chegue as liberdades fundamentais, noo de justia e valores

polticos bsicos, a cerca dos quais no h divergncia.

Essa a idia do consenso sobreposto (overlapping consensus), que a

formulao de princpios bsicos de justia e de direitos e liberdades

fundamentais a serem constitucionalizados, acima de todas as diferenas

(constituio-garantia).

A posio de Rawls, no se confunde com o jusnaturalismo, posto que este

busca valores preconcebidos e exteriores ao homem, uma vez que o direito

refletiria a ordem da natureza ou a ordem divina.

Para Raws a Jurisdio Constitucional instituio exemplar da razo pblica.

Embora contramajoritria em relao lei, no antidemocrtica, pois que

retira sua autoridade da vontade superior do povo, plasmada na constituio.

Os juzes do Tribunal Constitucional devem atentar para os valores polticos

extrados da razo pblica, vale dizer, valores que se espera que todos os

cidados razoveis e racionais defendam.

A conseqncia que a Constituio no o que os juzes dizem que ela ,

mas sim o que o povo permite que eles digam.

O Tribunal Constitucional no atua como mero legislador negativo, mas como

articulador do debate pblico sobre os princpios constitucionais, o que

constrange os agentes polticos a consider-los quando de sua atuao.

- John Hart Ely

A linha de pensamento deste autor diferente da linha de pensamento de

Dworkin e Rawls. Enquanto estes dois defendem uma vertente substancialista

do direito, John Hart Ely defende uma viso procedimentalista do direito, ou

seja, o direito visto como procedimento e no como valor.


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Enquanto o substancialismo enxerga o direito a partir de valores substantivos

(valores ticos, valores morais, valores polticos etc), o procedimentalismo

enxerga o direito como um procedimento democrtico. O direito um conjunto

de regras procedimentais para a formao da democracia.

Se a jurisdio constitucional fizer uma leitura substantiva (valorativa) do direito

ela interferir em questes polticas destinadas ao prprio legislador. No seria

possvel a jurisdio constitucional atuar baseada em valores substantivos.

Na verdade, a jurisdio constitucional deve adotar postura de autolimitao,

verificando, apenas, se o processo democrtico foi plenamente assegurado.

Tal posio implica a sua vinculao tutela dos direitos de livre participao

poltica e proteo das minorias.

A jurisdio constitucional ser legtima se atentar para trs aspectos:

Os juzes devem se ater ao texto constitucional o quanto puder;

Devem ser avaliados se os canais de participao poltica estavam

abertos (sufrgio universal, liberdade de expresso, ausncia de

mecanismos que perpetuem a maioria ocasional no poder);

Verificao de eventuais violaes de direitos das minorias discretas e

insulares, que so sobrestadas.

Obs.: Minorias so grupos no subvocalizados, ou seja, grupos que no tem

voz ativa (minorias insulares).

Poderia o intrprete, segundo a viso de John Hart Ely, analisar a norma a

partir de valores morais? No, pois as escolhas morais, as escolhas ticas, as

escolhas filosficas e as escolhas polticas devem ser mantidas na esfera do

legislador.

O intrprete vai analisar se essas escolhas morais, ticas etc respeitaram

algumas condies democrticas bsicas. Se respeitou, a norma ser legtima

e o juiz no adentra nas escolhas morais que o legislador fez. Caso no tenha

respeitado, a norma ser inconstitucional.

Portanto, John Hart Ely defende a idia de auto-conteno judicial (judicial self-

restraint), sem a possibilidade de o Judicirio fazer escolhas substantivas.

A atuao da jurisdio constitucional deve limitar-se a defender a lisura do

procedimento democrtico, recaindo o controle sobre as condies de

formulao da deciso legislativa e no sobre o contedo da norma.

John Hart Ely apresenta duas solues para a legitimidade democrtica da

jurisdio constitucional, mas que considera equivocadas:


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1 - Dizer que a jurisdio constitucional tem que respeitar valores

universalmente aceitos (remete a idia de Dworkin), ou dizer que se refere a

valores descobrveis (remete a idia de Rawls) seria algo impossvel em uma

sociedade altamente pluralizada como a nossa. Para ele no haveria

possibilidade de se chegar a um consenso.

2 - A Constituio deve ser interpretada a partir da vontade original dos pais

fundadores da nao. Ele, tambm, se ope a linha de pensamento

denominada originalismo., entendendo que a Constituio no pode ser vista

como uma imposio dos mortos sobre os vivos.

- Resposta de Dworkin critica de John Hart Ely:

Dworkin demonstra que no h consenso sobre quais so os procedimentos

democrticos, o que significa que a escolha destes, tambm, uma escolha

substantiva, o que derruba a tese de Ely.

- Jrgen Habermas

Para alguns, considerado o maior filosofo do sculo XX.

Sua filosofia focada na comunicao.

Para ele direito e moral nascem simultaneamente, tendo como origem comum

o discurso (princpio do discurso).

O princpio do discurso seria uma ao comunicativa para gerar uma

deliberao em que as pessoas por meio de uma razo comunicativa

deliberariam a partir dos melhores argumentos a fundamentao do direito e da

moral.

Ele desenvolve uma idia de democracia deliberativa. Para que haja um debate

deliberativo e para que a razo atue como forma comunicativa as pessoas

devem livres e iguais.

A legitimao da formao democrtica da vontade no est na tica

consuetudinria (em princpios morais racionalmente endossados pelos

cidados, como sustenta Dworkin), nem em uma revelao transcendente

(jusnaturalismo), mas sim nos melhores argumentos emanados de um

processo deliberativo, em que h comunicao (Democracia Deliberativa ou

Democracia Discursiva).

O indivduo consegue ser, simultaneamente, o autor e o destinatrio do direito

fundamental (Autor no sentido da sua atuao deliberativa e destinatrio

porque para ele prprio que esse direito formado).


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Como exemplo de direito fundamental com o indivduo como autor, podemos

citar o direito participao, em igualdade de condies, nos processos de

deciso poltica, o que torna o direito legtimo.

J como exemplos de direito fundamental com o indivduo como destinatrio,

podemos citar o direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas

de ao; os direitos decorrentes do status de membro de uma associao

voluntria de parceiros de direito e o direito de postulao judicial para

proteo dos direitos.

A jurisdio constitucional deve atuar na aplicao dos direitos fundamentais,

que so as condies para que a democracia deliberativa se formule.

Aqui, os direitos fundamentais so entendidos como condies viabilizadoras

da Democracia, da participao dos cidados na formao do consenso

democrtico, ou seja, os direitos fundamentais possuem um papel

procedimentalista.

Sendo assim, ao atuar na defesa dos direitos fundamentais, contra as maiorias

legislativas ocasionais, a jurisdio constitucional fortalece a democracia.

Habermas fala em uma autonomia pblica e numa autonomia privada do

direito. Esta seria a esfera de liberdade individual (relacionada aos direitos de

1 dimenso) e aquela seria uma autonomia exercida no mbito da

comunidade (autonomia gregria).

Para ele a autonomia pblica e a autonomia privada se interligam, no h

preponderncia de uma em relao outra. Elas seriam interdependentes,

possuindo igual relevncia para o desenvolvimento da democracia deliberativa.

Portanto, a legitimidade da jurisdio constitucional est em proteger os direitos

fundamentais, entendidos como possibilitadores da autonomia privada e

pblica, que so as condies de gnese democrtica das leis.

- Pontos comuns e divergentes entre o pensamento de Harbermas e Dworkin:

Convergncia: a jurisdio constitucional deve resguardar as condies

democrticas do processo legislativo e no avaliar os seus resultados.

Divergncia: Para Habermas os direitos fundamentais so condies

procedimentais do funcionamento da democracia discursiva e para

Dworkin eles so princpios morais generalizadamente aceitos e

essenciais para a democracia constitucional. Portanto, a divergncia

reside na fundamentao filosfica.

- Questes de Concursos:


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1) Concurso para Juiz Substituto do Estado de Minas Gerais 2005: A doutrina constitucionalista evoluiu at o reconhecimento atual da normatividade:

a) das disposies constitucionais gerais. b) das disposies constitucionais transitrias. c) das regras constitucionais. d) dos princpios constitucionais.

Gabarito: D

2) Concurso para juiz Substituto do Estado de Santa Catarina - 2002: De acordo com o art. 1, da Constituio Federal, o Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito. Tendo isto em mente, correto afirmar:

a) A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa a Unio meramente formal dos conceitos e Estado Democrtico e Estado de Direito, consistindo, na verdade, na criao de um conceito novo.

b) da essncia do Estado Democrtico de Direito a submisso a Constituio, tendo como nicos fundamentos dignidade da pessoa humana e o pluralismo poltico.

c) O conceito de democracia repousa unicamente sobre dois princpios fundamentais: a soberania popular e a prevalncia do interesse pblico sobre o privado.

d) O povo exerce o poder apenas por meio de representantes, que podem ser eleitos ou indicados diretamente.

e) Nenhuma das alternativas acima.

Gabarito: A

3) Concurso para Juiz Substituto do Estado de Minas Gerais 2004/2005: Disserte sobre o conceito e a supremacia da Constituio.

4) XLII Concurso para Juiz Substituto do Estado do Rio de

Janeiro. Quais as modalidades adotadas em nosso ordenamento jurdico de controle da Constitucionalidade da Lei? Justifique a resposta.

5) Concurso para Juiz de Direito Substituto do Estado de Minas Gerais 2006: No mbito do controle de constitucionalidade e da jurisdio constitucional, o que se entende por processo subjetivo e por processo objetivo? Enuncie e explique as caractersticas de cada um deles, avaliando a repercusso de ambos no regime democrtico e na autonomia do Poder Judicirio brasileiro.


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6) 6 Concurso para Juiz Federal Substituto TRF2: Em que consiste os mecanismos exegticos de interpretao da lei conforme a constituio e de interpretao da constituio conforme a lei. Fornea exemplo de cada hiptese.

7) Prova Oral do Concurso para Juiz Federal Substituto TRF-2

2009: O que virada Kantiana do Direito?

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