federación Universitaria-Adherida a la f. 1. O. f. ce Cordarrá~-'s-,~'~~~ -----'-, ------------- -----r _-=_~-=c=

.1'1 ('EXTRO ESTUDIANTES DE DERECnO\\'.;'¡',..\J - --~-- ~Y~ ",

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FILOSOFÍADEL

Ensayo de una teoría general de la prueba

LECCI(jNE~ DEL CURSO INTENSIVO DE FILU:;OFÍ.\ DEL

DERECHO DICTADO EK 1913

POR EJ.

Dr. Antonio Dellepiane

Extractad.a4- por Faustino Infante, Daniel A. Infante

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ntrrcxos .\Jln:.;;;11)13

LECCIO~ 1

OBJETO Y PROPÓSITOS DEL ClJRSO

J.-El derecho l'rocc-sal y Ja filosofía.

1 L-InronwllÍ('ntes del estudio esencialmente exegético de la

prueba.

11L-Posibilida,I y ventajas de una teoría general de las riendas

rcconstrue tivas.

I\'.-Yirios de las exposiciones fragmentarias hechas hasta ahora.

V.-Prop(lsito y ut í li-lad del curso.

l.-NO hay rama alguna del derecho que no ten­

ga íntima conexión con Ia filosofía, y el derecho pro­

-cesal, menos que otra cualquiera de las ciencias ju­

rídicas, hace excepción a esta regla. El derecho de

procedimientos se relaciona con la filosofía por múl­

tiples partes; y esa anastomosis se hace especial­

miente estrecha, hasta revestir el carácter de una

verdadera dependencia del uno a la otra, en todo lo

que atañe á la prueba judicial, La teoría de la prue­

ba judicial, puede decirse que es un mero capítulo

de la lógica aplicada, y, corno tal, entraña ,el conoci­

miento o la referencia de problemas de psicología

y hasta de metafísica. Así lo reconocen, por otra

- 4--

parte, los mismos tratadistas que la han conside­

rado desde el punto de vistaeseucialmente jurídi­

co, como Bonuier, que abre su clásica obra sobre la

materiu, con una introducciÓn en la cual se esfuer­

za en sentar, según sus propias palabras, Ias bases

filosóficas de la prueba judicial, tocando, aunque con

suma sobriedad, algunas doctrinas metafísicas, para

dar de ese 111Odo una bas'2 sólida y racional al edi­

ficio que &e propone construir.

II.-Establecida esta dependencia entre las nor­

mas procesales relativas a la prueba, por una par­

te, y la filosofía en general y la lóg-ica aplicada en

especial, por la otra, es curioso y sensible de notar

que el estudio de las citadas normas se verifica en

las facultades de derecho desde un punto de vista

jurídico y exeg-ético, antes que filosófico; como asi­

mismo (1ue se lleva á cabo el examen aislado de cada

uno ele los medios de prueba (confesión, testimonio,

peri taje, etc.), determinándose las condiciones para

que cada uno de ellos haga de por sí plena prueba,

pero sin realizar, antes o después de esa investiga­

CiÓ11, U11 estudio de conjunto sobre la prueba en ge­1ll'l'C11.

Ahora bien, el estudio de la prueba: o mejor de

las pruebas, en tal forma efectuado, deja en el es­

píritu lamentahles vacíos ~. confusiones inevitables

que le'l instinto o la razón natural salvan, general­

inentevdespués, aunque a costa de grandes esfuer-

zos y no sin dejar puntos obscuros en la mente-.}~<.;e i .estudio de Ias pruebas, que -se 'examinan sig~,e&do ~J- .,el orden de los códigos y no un método riguhOS0" ~~-,.---.'

científico o didáctico, tiene, además, la inmensa (ies-.~~.--:~-¡ventaja de no hacer comprender lo que sólo la ex-

periencia profesional enseñará más adelante. esto

es, que casi nunca es posible rendir prueba simple;

que la prueba, en la mayor parte de loscasosves

COJ1/ puesta (combinación de pruebas simples insufi-

cientes) y que, por lo tanto, además del estudio ais-

lado y detallado de cada uno de 1108 medios de prue-

ba, se impone un examen de conjunto, unestudio

de la teoría de la prueba judicial o de la prueba en

general; estudio hecho, no con un criterio jurídico

y exegético estrecho, sino con amplio espíritu críti-

co, científico, filosófico.

111.-Al emprender este curso intensivo sobre

la filosofía de la prueba judicial, mi objeto es re­

accionar contra esta tendencia rutinaria y nociva,

colocándome en un punto de vista superior y espe­

eulativo, para elaborar una teoría general de la

prueba judicial, a 'la 'luz de la cual sea después fá­

cil y 1H'Oyee11080 examinar los preceptos legales que

intentan expresarla correctamente. A nadie escapa­

rú la conveniencia ele 'este curso, que tiende a dar

base racional a la ley positiva y a facilitar su exac­ta comprensión y su aplicación correcta.

IV.--No se limita a ésto mi ambición, sino que

-G-

ya má« lejos todavía. Es mi propósito, tambión, ha­

cer ver que ila teorin ele la prueba judicial guarda

relación estrecha con la llamada metodología de la

historiu y con los métodos de otras diversas cien­

cia s afines, haciéndose así posible comprender todas

ellas 'en UIlH teoría más amplia, general y mejor

fundada, que seria la metodología de las ciencias

que pudieran Ilnmarse reconst ruct i fas. Propóngo­

me, pues, reunir e-n un grupo, ciencias que hasta

ahora han marchado dispersas, determinar sus ras­

gos de semejanza, mostrar la ayuda que pueden

prestarse recíprocamente, hacer ver los procedí­

mientes y precauciones que cada una de ellas em­

plea para la adquisieión de 'sus verdades, en una

palalwa, fundir e-n una vasta síntesis, en una teoría

general, procedimientos metodológicos que, hasta

el presente, repito, han ma.rchado por separado, y

aclarar y completar [os unos 'con los otros.

Crítica histórica, metodología de la historia, teo­

ría de la prueba judicial, crítica del testimonio,

prueba indiciaria, métodos comparativo o de las se­

ries en arqueología, en lingüística, etc.: todo esto

está destinado a fundirse y a buscar su verdadera

colocación y lugar respectivo, su científica significa­

ción y valor, en una teoría más amplia, rigurosa­

mento 'Iógi{'a ~' exactu : la que, bajo el título de mé­

todo recou structu:o o niet odoloqia de las ciencias

rcconst ructioas me propongo elaborar.

-7-.-{,

y.-l....a teoría que intento construir no ifá:.;sldo, "7

presentada todavía 'en tratado alg-uno,a 10 ml~n~~en':" ) ':~su forma más completa y general. No impontaello '- / .~.

rlecir que no se la haya expuesto parcial, fra~eJ~.;';~/,'­tari a e insuficientemente con relación a alguna c't~ J . H

de hechos, por ejemplo, los históricos. Pero esas

exposiciones se resienten no sólo de la particulari-

dad de su punto de vista, 10 que ya es una deficien-

cia, sino también, lo quees más grave, de su impre-

cisión lógica, de la falta de rigor en la demostración

de sus fundamentos racionales; cosa que resalta, H

primera vista, inmediatamente que se parangonan

las diversas opiniones sobre una misma e idéntica

cuestión y s'e observa la disparidad de los varios

pareceres. Así, por ejemplo, en lo que atañe al ]11'0-

eedimiento que sigue el espíritu para alcanzar la

verdad en rasos determinados, como cuando se tra-

ta de la prueba indiciaria, existe una completa

anarquía de opiniones entre los autores, en cuan-

to, para algunos, se trata de un procedimiento in-

ductivo, mientras que, para otros, de nno deduc-

tivo o de un raciocinio por analogía, etc. Poner

ordenen materia tan importante; conciliar autores

discrepantes mostrando que todos tienen un poro

(le razón y ninguno la tiene en su totalidad; asen-

tar, sobre bases filosóficas inconmovibles, la me-

todología de un grupo importante de ciencias:

unificar doctrinas y reducirlas a una amplia teoría

-8-

general; uclarur puntos dudosos y completar el

conocimiento de otros imperfectamente estudia­

dos ; poner algunas disciplinas, desorientadas en

punto a su método, en el recto sendero que las lIe

varú a constituirse como verdaderas ciencias : tal es

el propósito que me guia al emprender este CUl"SO.

Entiendo que la tentativa es [oable ; ysi cumplo

el progr.una que me impongo, creo que habré rca­

liza do labor útil. No es indiferente, para 'las cien­

cias, que principios ó teorfas análogas se mantengan

aislados. El saber tiende a la fusión de verdades, y~

sin temor de 'errar, puede afirmarse que la unifica­

ción es un progreso, como lo es, asimismo, el cense­

p;uir ver más claro y conocer mejor lo que se conoce

ya de una manera diislocada y quizá no del todo

sn ti sfuctoria y suficiente.

LECCIÜN 11

CONCEPTO DE LA PRUEBA

l.-Diversas acepciones de la YOZ prueba en derecho procesal.

n.-La prueba en su sentido más amplio y general.

llI.-Acuerdo de este sentido con el judicial.

IV.-Naturaleza y finalidad de la prueba judicial.

V.-Carácter reconstructivo de la misma.

l.-La primera dificultad con que se tropieza alabordar el estudio de la prueba judicial, nace de la

diversidad de 'acepciones del vocablo prueba en elderecho prooesai. 1.)sásele, desde :Iuego,en el sen­

tido de medio de prueba, o sea para designar losdistintos elementos de juicio producidos por laspartes o recogidos por el juez a fin de esta blecer laexistencia de ciertos hechos en 'el proceso (pruebade testigos, prueba indiciaria). En segundo lugar,entiéndese por prueba la acción de proba r, de ha­eer la prueba, C01110 cuando se dice que al actor in­cumbe la prueba de los hechos por él afirmados:

-]0 -

actor probat act ioncm ; con 10 cual se preceptúa

que es él quien debe sumirristrar los "e~'ementos de

juicio o producir los medios indispensables para

determinar 'la exactitud de 10s hechos que alega co­

1110 base de su acción, sin cuya demostración per­

derá su pleito. Por último, con Ia voz prueba se

designa también el fenómeno psicológico, el estado

de espíritu producido en el juez por los elementos

de juicio antes aludidos, o sea la convicción, la cer­

teza acerca de la existencia de ciertos hechos RO­

bre los cuales ha de recaer su pronunciamiento.

En este sentido 'se dirá que hay prueba o que no

la hay. Con lo último se entiende significar, no queno existan len el expediente elementos de juicio

acumulados (medios de prueba, primera acepción),

ni tampoco que no se los haya rendido por 10s liti­

gantes (segundaacepción}, sino que dichos elemen­tos son insuficientes para determinar la convicción,

o, lo que 'es igual, que 'no existe en el magistrado el

estado de conciencia 'llamado certeza, en razón de

huher sido insuficientes, para provocar dicho esta

do de espíritu, los elementos de juicio que se re­unieron.

IJ.-En ,e:] sentido ordinario, prueba es sinónimo

de ensayo, de experimentación, de revisión, realiza­dos con el fin de aquilatar la bondad, eficacia o exac­titud de algo, trátese de una cosa material o de unaopernción mental traducida o no en 'actos, en re-

-]1 -_o

sultados, ASÍ, se pone en marcha una máquina para

sa ber si funciona bien, si nena su objeto, confron­

tando, en cierto modo, la teoría con la realidad

práctica. Examinudas despacio las cosas,. en el

fondo de toda prueba descúbrase el elemento que

acabamos de nombrar : la confrontación. Toda prue­

ba redúcese, en último análisis, a una comparación

o confrontación: a la confrontación de una cosa

o de 'Una operación de que se duda, con otras co­

sas u operaciones, a fin de cerciorarse de la bon­

dad, eficacia o exactitud de las primeras. La prueba

(certeza) resulta de la confirmación o acuerdo entre

Ias cosas u operaciones confrontadas; por el con­

trario, la infirmación, invalidación o desacuerdo

entre Ins mismas, es indicio de error o ineficacia,

según el caso.

Multitud de ejemplos pudiéramos citar en com­

probación de lo que acaba de afirmarse.

Nos limitaremos a presentar algunos casos de

prueba, en diversos órdenes de operaciones y de co­

sas. ASÍ, se rehace una operación, un experimento,

un raciocinio, una operación ari tmética, todo lo

cual importa confrontar con ellas mismas esas ope­

raciones, para averiguar su exactitud. En otros ca­

SOIS, 'se rehace una operación len condiciones distin­

tas, por ejemplo una adición en sentido inverso, un

experimento en medios diferentes, .]0 que importa

confrontar la opernoión eonella 11118111la camhinda.

-I:!-

Por último, se «onf'rontan operaciones o cosas con

otras diferentes, para averigunr, ('01110 'en casos <\11­

teriores, si existe ell acuerdo, indicio de exactitud, °el desacuerdo, signo de inexactitud, eOTIlO cuando,

para precavernos de una ilusión o nlucinación, con­

trolamos las percepciones visuales con las táctiles,

o las percepciones con los recuerdos partieuáares °generales, o los recuerdos particulares o generales

entre sí, o una representación con los principios de

la razón, etc.

III.-En este sentido completo y amplísimo de

la voz prueba, hállanse comprendidos, evidcntemen­

te, los judiciales, o, por 'lo menos, algunos de ellos.

Prueba, en el segundo sentido indicado anterior­

mente, en el sentido de acción de probar, es la con­

f'rontación de la versión de cada parte con los ele­

mento- de juicio que ella y su contraria suministran

para la demostr-ación de Jaexactitud de sus afirma­

ciones.

I.Ja pruehaven el tercer sentido judicial, el de

convicción o certeza, resultará del acuerdo entre las

afirmaciones avanzadas y los elementos o medios

producidos para abonarlas.

IY.--..AeahamOis de adelantar un concepto de la

prueba judicial, cuya naturaleza verdadera intenta­

remos nhorn precisar más claramente. P.ara ello, re­

cordemos que toda decisión judicial que remata un

litigio entre partes, de iguu'l modo que toda senten-

ciu que pone fin a un proceso criminal, supone, inva­

riablemente, la determinación previa de la existen­

cia o inexistencia de un hecho, sobre el cual, precisa­

mente, debe recaer la aplicación dela ley que resta­

blezca el equilibrio jurídico turbado, que dé a cada

uno lo suyo, que absuelva o condene. Ocurre a ve­

ces, en muy pequeño número de casos, que las partes

contendientes concuerdan en la exposición de los

hechos y circunstancias que los llevan ante los tri­

bunales. La cuestión dícese, en tal caso, de puro

derecho. En compensación de estos pocos casos sus­

cítanse, por otro hldo, cuestiones judiciales en que

el derecho necesita probarse, en que la existencia

de una ley o de una costumbre entraña una cuestión

de hecho sometida a la necesidad de su comproba­

ción por los medios ordinarios de prueba,

Queda así justificada nuestra anterior afirma­

ción de que toda cuestión judicial se apoya en un

hecho o serie de hechos, respecto de los cuales existe

divergencia entre las partes; lo que hace indispen­

sable realizar una laboriosa investigación r delica­

das operaciones dir-igidas a establecer con exactitud

la existencia de hechos pasados. Esta i~vestig-ación

y determinación exacta de los hechos es lo que

constituye la prueba.

·V.-ReInos dicho que salvo en las cuestiones ]](1­

ruadas de puro derecho, cuyo número es escasísimo.

las partes litigantes ofrecen al juez dos versiones

-14-

diferentes del hecho o serie de hechos sobre que

versa el litigio. Cada parte relata las cosas a su 1110­

do, desde el punto de vista que la favorece, para lo

cual enuncia y pone de reliev'e determinadas cir­

cunstancius, avanza interpretaciones, formula hipó­

tesis explicativas y exhibe pruebas tendientes 'a co­

rroborarlas. Talles versiones diferentes divergen, a

veces, por una sola circunstancia, en un solo detalle:

que, sin embargo, es capital, decisivo: por ejemplo,

si hubo o no posesión de la cosa, si hubo o no culpa

o imprudencia, etc.

Todo el esfuerzo de los contendores ise aplica,

entonces, á demostrar la exactitud de la afirmación

que favorecea cada uno, y probar, si es posible, la

inexactitud de la contraria.

En presencia de estas dos versiones distintas

está el juez obligado o a optar por una de ellas o

a construir una tercera versión que ponga de lado o

combine las de ambos contrincantes, para lo 'Cual to­

mael juez, como base de su operación reconstructi­

va, los eiementos de juicio o de prueba suministra­

dos por ambos contendores, los verifica o controla,

aquilata su. valor y peso y los confronta entre sí ycon aquéllos que él mismo ha acumulado, sometién­

dolos, en suma, a diversas operaciones cr-íticas, qne

Jo llevan, a través de una serie de inferencias: a

una reconstrucción de hechos del pasado, a la de­

terminación de lo que se Barna el ca-so sub-judice,

Esta operación constituye la primera de las tareas

que incumben al magistrado, terminada la cual de­berá, recién, preocuparse de la segunda. consistenteen la averiguación de la ley que rige el caso.

LECCIOX ]]1

LAS CIEKCIAS RECOKSTHCCTIL\S

I.--El aspecto recoust ructivo de la misión de los jueces.

If.-AnaJogías entre la labor del juez y la del historiador.

TIT.-Prl"SJentimie.l1to de la teoría.

IY.-Nl"(·esidad y ventajas de su elabornción.

V.-Las ciencias reconstructivas : su finnlidad ; Sil enumerución.

Vl.-Su desdoblamiento en dos part,os o ciencias distintas.

VTL-DuaHdad del -punto de vist aval considerar los hechos o seres.

VlIT.-Otros eaa-aeteresde las ciencias reeonstruotivas : el postulado

de la analogía; ciencias cruciales ; ciencias documentarias.

l.-No sería justo decir que esta doble tarea del

juez haya 'escapado a la penetración de Ios trata­

distas de derecho procesal. Mittermaier, entre

otros, establece perentorinmente que "la sentencia

tiene por base la prueba" y que ",en toda sentencia

dada sobre ]13 culpabilidad de un acusado hay una

parte esencial que decide si se ha cometido 811 deli­

to, si 10 ha sido por el acusado, y qué circunstancias

de hecho vienen a determinar la penalidad ". Pero

lo que sí puede afirmarse es que la generalidad, por

-18-

no decir la totalidad de los autores, no insiste,

corno debieraven poner bien de relieve que, antes

de preocuparse de uveriguar cuál es la. ley aplica­

ble al caso sometido a su decisión,-lo que supone

el couocimiento de dicha Iey y su correcta mterpre­

tación- necesita el juez imperiosamente haber es­

tablecido 'el caso ~Ilú-jlldice, es decir, haber recons­

truídoel hecho sobre el cual versa 'el litigio oel

proceso; tarea qneexige en el magistrado una pre­

paración especial, enteramente distinta de la jurí­

dica, no obstante que Ias leyes procesales contengan,

como contienen, diversos preceptos, encaminados,

a veces, a guiar al juez, y, ,en otros casos, a fijarle

normas para 'ese proceso de reconstrucción, 001110

sucede con las disposiciones relativas a la recep­

ción de la prueba de testigos.

lI.-I-Iay otro aspecto de la prueba que Ios auto­

res de derecho procesal, o no han percibido clara­

mente, o, si lo han vislumbrado, no han sabido sacar

del mismo todo el partido posible. Sentado que

probar un hecho es establecer su existencia, es de

mostrar que existió antes 'Ü que existe en la actua­

lidad, resulta evidente que esta primera tarea del

juez se confunde con 'la de'} historiudor, en cierto

sentido. La analogía entre la misión del historia­

dor y la del juez, entre la prueba judicial y la his­toria, radica, desde ,luego,en Ia identidad de fines,

dado que Ia última se propone también establecer

-19 -

hechos pretéritos, mostrur y explicar cómo pasaron

las cosas en el pasado. Y si Ilos fines son idénticos

no lo son menos los medioscen uno y otro caso, en

cuanto 'eil juez y ,el historiador uti'lizan, bajo nom­

bres distintos, los mismos medios para llegar a su

objeto, que lo son los rastros, vestigios o huellas

dejados por los hechos tlll producirse (medios de

prueba, fuentes de la historia), y 'en cuanto ambos

signen los mismas procesos lógicos para esa recons­

trucción.

III.-Acabaluos de decir que este parentesco

entre la prueba judicial y la historia ha sido yis­

lumbrado por varios juristas y filósofos, que no

han sabido sacar de la semejanza todo el partido

posible.

Mittermaier escribe, así : "la verdad histórica,

objeto de nuestros estudios (se refiere á la prueba en

materia criminal), es aquella que procuramos obtener

siempre que queremos asegurarnos de la realidad

de ciertos acontecimientos, de ciertos hechos rea li­

zados en el tiempo y el espacio' '. y el filósofo Bain,

observa que la certidumbre jurídica y la certidum­

bre histórica "tienen muchos rasgos comunes ",

(Lógica, pág·. 6:26). Del mismo modo, la similitud de

fines y de medios entre estas dos disciplinas, prue­

ba judicial, historia, y otras ciencias natura les ósociales, ha sido también vagamente sospechada por

varios autores, entre otros, Freeman, quien indica

- 20-

ciertas ciencias como especialmente emparentadas

con la historia: "Por ejemplo la geología, dice, y

todo el grupo de ciencias naturales que con ella se

relacionan ... Es claro, agregu, que el historiador

trabnjarú mejor-si sahe la geología" (The methods

01 liist orical study, púg. 45).

IY.-Pues bien, es uno de mis propósitos cam­

biar este presentimiento en una verdad eomproba­

da, en una demostrución cientítica, y obtener de

ella todas las ventajas susceptibles de conseguirse

en beneficio de todas y cada una de las ciencias

que componen el grupo o familia de las que, a mijuicio, podrían denominarse con propiedad ciencias

1'CCOJlst ruciioas.

\r._Así como la finalidad de la historia es ha­

cernes conocer los hombres y sociedades pasadas

tales ('01nO fueron, revivirlos o resucitarlos, podría

deei rse, existe una serie de ciencias, naturales unas

y otras sociales, que se proponen un fin análogo. en

cuanto intentan mostraruos cómo pasaronciertos he­

chos naturales, o cómo fueron ciertos seres en el pa­

«arlo. 1·:1 objeto de la.sciencias f'ísieas, biológicas y 'so-

{'iológ'i('a'~ que estudian ,la realidad actual, es el co­

nocimionto de las ('OSWS, hechos o seres que nos ro­

dean; pero, este mismo conocimiento, para ser com­

pleto, necosi tu aplicarse a investigar cómo han sido

las cosas, hechos o seres del pasado, de que aquéllos

dr-ri vn n. Ta 1 es el objeto de las que llamo ciencias

-~]-

rcconstructiuas, las que, como vemos, miran aIo pa­

sado, se mueven en lo pasado, siendo su objeto una

realidad: las cosas, hechos y seres que fueron. ~ Qué

cosas, hechos y seres? Todos los que pueden ser ob­

jeto de las ciencias reales del presente : nstronomía,

geografía, antropología, zootogía, botánica, lin­

giiistica, 's'ocio,logía, en una palabra, todas las cien­

cias que nos hacen conocer el universo que habita­

mos y los .seres que 10 pueblan.

&Qué se proponen al estudiarlos? Mostrar cómo

fueron y por qué fueron como fueron, o sea descri­

birlos y explicarlos. Forman, así, parte de este gran

grupo de ciencias las siguientes disciplinas ya cons­

tituídas y en grado más o menos avanzado de siste­

matización.

1.0 'PwleoastronO'lnía 1

2.° Geología y sus dos derivados:

3.° Pnieogeografía y

4.° Pmleoclimatologia.

5.° Paleontología y sus tres ramas ya dif'cren-

ciadas:

6.° Paleozoología,

7.° Paleobotánica y

8.° Paleantropologfa.

9.° Morfología retrospectiva (Giard).

10. Paletnología.

11. Pre y proto-historia.

12. Paleoglotología ! (Lingíiística histórica: Gra­má tica comparada).

- 22--

13. Historia y su derivado, la teoría de la prue­

ba judicia! (Critología?).

YI.-}js de notar, que todas las ciencias recons­

tructivas vson susceptibles de desdoblarse 'en dos

partes diferentes, y que, en reañidad, -se ha opera­

do ya ese desdoblamiento, dando lugar cada una ú

dos ciencias distintas, una abstracta y concreta la

otra. IIaYJ así) una g-eología general o abstracta y

una. geología especial o concreta. La primera estu­

dia 'los fenómenos geológicos 'en sus caracteres C'Ü­

munes, con prescindencia de las circunstancias de

i usrar y de tiempo ; hace, por ejemplo, la teoría de

los ventisqueros, o explica, en general, loa formación

de las dunas o médanos, La ,s'egunda estudia un fe­

nómeno geológico deterrninado, concreto : 'el o los

ventisqueros del Monte Blanco, por ejemplo. En

('1 mismo caso de la g'~olog'ía, se encuentran todas

las demás ciencias reconstructivas, La historia, por

consiguiente, no 'escapa a la regla ; hay, así, la his­

toria general o abstracta (sociología retrospecti­

va ) Y hHY la historia especial, concreta, la histo­

ria propiamente dicha, la disciplina que se apli­

ea a conocer, no las sociedades en gemeraíl, sino una

sociedad dada, un orden de fenómenos determina­

dos, una realidad sooialconcreta ; .disciplina que no

ps otra que ;].a historin en e'] sentido tradicional y

«ot-riente del "oca blo,

\'1 f.-Bucno es observar que estos desdobla-

- 23-

mientos responden a los dos puntos de' vista distin­

tos desde 100s cuales puede contemplarse la realidad.

Esta nos ofrece, en efecto, dos aspectos diferentes,

ambos 'interesantes y dignos deestudio. Las cosas,

hechos o seres existentes o que han existido, son

únicos, en cierto sentido, en cuanto no se repetirán

en idénticas condiciones de tiempo, lugar y demás

circunstancias ; pero en otro sentido son repetibles,

podríamos decir,en cuanto son susceptibles de pro­

ducirse en Ja realidad y ofrecerse a la contempla­

ción en condiciones, a veces, idénticas a las ya da­

das, salvo la circunstancia de tiempo y lugar; o bien

'en condicionescasi idénticas o con diferencias mí­

nimas que no son dignas de tornarse en considera­

ción.

VIIl.-Debermin3Jda la materia de las ciencias

reconstructivas o sea el objeto que estudian corres­

ponde ocuparse 'en la forma de las mismas, vale

decir, 'en las operaciones mentaies y 'los procedi­

mientos lógicos por medio de los cuales se consti­tuyen y lleguu a alcanzar ¡elobjeto que se proponen.

Esto equivale a exponer la metodología de las cien­

cias reconstructivas, terna que abordaremos en bre­

ve. Antes de ello trataremos de indicar otros ras­

gos earecteristicos de las ciencias que formanparte del grupo.

Todas las ciencias reconstructivas suponen,

desde luego, el conocimiento de lo actual. ¿Cómo

- 24-

podi-ínmo- ~aber cómo fueron las cosas, hechos y

seres del pasado si no tuviéramos idea de las cosas,

hechos y seres actuules que se loaasemejan y mu­

chas veces los continúan ? La reconstrucción geo­

lógica descansa, así, sobre un postulado : que los fe­

nómenos ocurridos en la corteza terrestre, durante

las époc-as anteriores a la actual, son 'análogos a los

que suceden delante de nuestros ojos. Del mismo

1110do, la reconstrucción histórica se usienta 's'obre

otro postulado, de una exactitud relativa como el

anterior: que los hombres del pasado han estado do­

tados de una constitución psíquica semejante a los

hombres diel} presente, y que, por Io tanto, los actos

humanos y los hechos sociales del pasado pueden

ser reconstruidos a la luz de los hechos y los ac­

tos del presente.

Las ciencias reconstructivas son usí, en cierto

sentido, ciencias derivadas, y, además, ciencias cru­

ciales, podríamos decir, en 'cuanto están 'en la 'en­

crueijada de varias ciencias ; a lo cual podría agre­

garse que, cuanto más extensos y variados son los

conocimientos que 'se poseen acerca de 'estas ciencias

básicas, tanto más fértiles y fecundos en inferen­

oius, en puntos de vista, en interpretaciones, 'en

h i pótesi« ~. teorías serán los cultores de las ciencias

reconstruetivas.

'I'odu« las ciencias reconstructivas, excepción

hecha de la historia, que dicho sea de paso sólo aho-

ra se inicia en su período verdaderumente cientí­

fico, son de origen reciente. Es que todas ellas, co­

mo decimos, requieren para constituirse el conocí­

miento de lo actual, dado por las diversas ciencias

que estudien la realidad presente. Para compro­

bar estas afirmaciones basta recordar las interpre­

taciones y 'explicaciones extravagantes que al prin­

cipio 'se dieron de las hachas de piedra del hombre

primitivo y de ihl!S piezas esqueléticas de los anima­

les extinguidos. IDs sabido que Ias primerus eran

llamadas ceramias o piedras del rayo, debiéndose

tal nombre 'a. la creencia de que fueran efectiva­

mente un producto del rayo, de que provinieran

del ruego celeste que las internaba en el subsuelo.

En cuanto a 110s huesos fósiles correspondientes él.

los grandes animales de las antiguas épocas geoló­

gicas, creyóse pertenecieran a los gigantes o a los

Is'eres monstruosos de que hablan Has fábulas y le­

yendas de la antigüedad olásica. Los progresos de

la zoología, 10's conocimientos de la morfología com­

parada hicieron caer tan absurdas opiniones n10S­

trando la verdadera naturaleza de tales objetos.

Este servicio prestado por las ciencias reales de

lo actual a las ciencias del pasado, es ampliamente

retribuido por las segundas a las primeras. Si es

cierto que 10 'actual ayuda a conoce-r lo pasado; no

lo es menos que el conocimiento de lo pasado con­

tribuye poderosamente al mejor conocimiento de lo

actual. Es así que In zoología ~- la botánica han su­

frido, en los últimos tiempos, una verdadera revolú­

ción, por la introducciónen las mismas de la hipó­

tesi~ evolucionista, cuya concepción ha nacido p re­

cisamente en ,eil campo de las ciencias reconstructi­

vas cor-respondientes, paleobotúnica, paleozoología.

y este nuevo PU11tO de vista ha-servido para modi­

ficar nocione-s y teorías que se consideraba en cierto

modo como definitivas ; tal ha ocurrido con 'el con­

cepto de la inmutabilidad de las 'especies y con las

clasificaciones botánica y zoológica.

Las ciencias reconstructivas, además de erucia­

les, podrían llamarse también documentarias, dado

que todas ellus suponen la posesión o ,el conoeimien­

to de rastros, huellas, vestigios, dejados por las

('0:-'<\ s, hechos o seres del pasado, de documentos,

l'11 el sentido amplio de la palabra; documentos sin

los cuales nos sería absolutamente imposible re­

montarnos al conocimiento de 10 pretérito, recons­

truir las cosas, hechos o seres anteriores a los ac­

tuales.

LECCIüN IV

EL MÉTODO RECONSTRUCTIVO

T.-Carácter ele la operación reconstructiva.

Tl.-Funciónde la imaginación en las ciencias reconstruct ivas.

fn.-Naturaleza del método reconstructivo según los autores.

TY.-~Iodalidades de su empleo.

Y.-Verda,de·ra naturaleza del método reconstructivo.

VI.-Proee~o de las operaciones rceonstructivas.

1.-Hemos hablado, repetidas veces, de recons­

trucción, y elempleo dee·S't,a palabra puede, quizás,

inducir en error, por lo cual conviene precisarla. Al

hablar de reconstrucción conviene se sepa que no

se trata propiamente de un acto u operación mate­

rial, sino ideal o mental,a lo SUIllO figurada.

Cierto les que rl paleontólogo suele aprovechar

diversas piezas análogas de un animal, completando

las unas 'con las otras, para formar el esqueleto

r-ntero del ser en cuestión. Pero, obsérvese que esta

reconstituciónno importa propiamente volver a la

vido al animal susodicho. Es una reconstrucción

fig-urada o plásticn, que tiende el [a reconstitución

- 28-

.ideal, qlle se encamina a darnos una idea clara y

exacta del animal, o, por mejor decir, de la especie

a que el individuo pertenece, por medio de una des­

eripción, de una entuneración de caracteres, de una

evocucióu, de imágenes mentales o de representa­

ci ones ; operación que se completa con la clasifica­

ción de ese ser, con la determinación de sus relacio­

nes de parentesco con los seres pasados y actuales.

De ahí que la paleontología pueda definirse diciendo

que es la evocación de las faunas y floras pasadas,

en la misma forma que puede definirse la historia

diciendo que es la evocación exacta de los hechos

humanos pasados. En este sentido escribe Lanson:

"el objeto de los historiadores es el pasado : un

pasado del que sólo subsisten indicios o vestigios(,OH ayuda de los cuales se reconstruye su idea".

II.-A'sÍ como la percepción es, según la her­

mesa metáfora, más que definición, de Taine, una

al ucinncion verdadera, la historia, y, por consi­guiente, Ios casos judiciales, son una ficción, fan­

t.usía o novela verdadera, en cuya composición o

eln horiu-ión desempeña un gran papel la imagina­

«ión inventiva, Es,ta función psicológica se ejercita,en las eieucins, sugi ricndo hipótesis que preludianxlcscubrnuientos ;en elarte, creando ficciones: cons­truyendo con elementos 'tomados de la realidad un

mundo ,idea'l que 110 existe 'en la naturaleza, que uio

tiene sino vidn espiritual. En el arte, la ficción no

corresponde exactamente a una realidad concreta

de que sea un-simple duplicado, pues, auuel arte

Ilamado naturalista inventa sus tipos y asuntos,

imita é interpreta, Inocopia servilmente, En 'la

historia la ficción es, o, al menos, aspira a ser, una

copia o duplicado de la realidad. Con :loselemen­

tos .suministrados por los documentos, con ~aJs iU1Ú­

genes parciales, sugeridos por éstos, construye una

ficción verdadera, una ficción que corresponde el

una realidad concretava una realidad que 'existió,

a una realidad que se dió en condiciones determi­

nadas del espacio y del tiempo. Y, a 'esta ficción, a

diferencia de fa ficción artística, no 'le está permitido

en modo alguno deformar [a realidad, agregarle o

restarle elementos de cualquier especie. El arte

responde a una necesidad humana imperiosa, la de

olvidarnos a ratos de una realidad imperfecta, la de

emanciparnos de la tiranía de un Inundo lleno de

fealdades y limitaciones, la de levantarnos por arri­

ba de nuestra vida ordinaria, recreándonos con el

espectáculo de' un mundo mús hermoso que aquel

en que nos 1110,'elJl10s. La historia responde a otra

necesidad nuestra no menos peren toria, la de sa ber,

la de conocer exactamente esta realidad tal comoeBa existió.

III.-Todas Ias ciencias reconstructivas recu­

rren al mismo método para establecer las verdades

que les conciernen; todas ellas tra tan de ir de los

- 30-

rastros, dejados por las cosas, hechos o seres. aestos mismos seres, hechos o cosas. No obstante

esta identidad de procedimientos, obsérvase bastan­

te anarquía de opiniones entre los cultores de 'hL8

ciencias referidas que han teorizado sobre el mé­

todo propio de su ciencia. Claro está que, en el fon­

do, tienden todos a coincidir, de modo que no es

imposible Ta enlpl:esa consistente 'en intentar una

conciliación general de opiniones. 'I'ratando de la

ciencia por él cultivada, la paleobotánica, Zeiller

ha bla de método comparativo, mientras que. ocu­

pándose de la arqueología, Salomón Reinach in­

dica como método propio de esta ciencia el qne

llama de las series. Sobreciertos puntos} en cam­

hio, nótase entre los autores conformidad de ideas.

Así, e:') generalentreellos reconocer que ,la ciencia

que cultivan supone y requiere el auxilio de varias ;

que sus problemas son complejos, y, como tales,

exigen la cooperación y las 'luces de varias disci­

plinas básicas a veces bastante inconexas y deseme­

juntes 'entre sí. Salomón Reiuech escribe, 'en este

sentido, que la urqueología necesita la ayuda de la

g'cologíH, In paleontología, .la mineralogía, la quí­

mica, la arquitectura, la ingeniería civil, la histo­

ria, la mitologiu, etc.

1''",-Estahlecer que todas las ciencias recons­

tructi vasemplean el mismo método, que me permito

denominar reconstructivo, no implica desconocer

- 31-

que ea da una de ellas echa mano de procedimientos,

recursos y artificios propios, que aplica 'el método

reconstructivo asu modo, que sig-ue una marcha

peculiar. Lunson hace notar perfectamente que si

la historia literaria emplea la metodología histó­

rica, la diferencia entre la materia de la historia

literaria y la materia de la historia g'eneral se tra­

duce en diferencias de método que no dejan de re­

vestir su importa.ncia. Y el mismo autor observa

juiciosamente que: "no existen métodos passe­

parioui ; que, dados ciertos principios generales,

cada problema 'especial no se resuelve bien sino por

un métodoconstruido especialmente para él, adap­

tado a la naturaleza de sus datos y de sus dificul­

tades. Ni [os mismos problemas 'se plantean por

sí mismos : Ia idea de la pregunta, 'exige, a me­

nudo, tanto genio como la idea de la respuesta."

V.-i Cuál es la verdadera naturaleza del mé­

todo reconstructivo '? Diré, desde 'luego, que, a mi

juicio, es un método compuesto, que, a sernejanzn

del método estadístico, utiliza y combina varios pro­

cedimientos lógicos, por no decir todos los proce­

dimientos lógicos conocidos. El punto de partida PS

la observación, no precisamente de las cosas, he­

chos o seres que deben reconstruirse, en cuanto

éstos rara 'Tezpodrán observarse directamente, sinola observación de il~'S rastros, vestigios, efeeto'S

por 'ellos dejados. Por lo mismo qne el recons-

tructor emplea ln observación quiere decir que

está sujeto a las normas de ésta; que no recoge

mecúnicnmente ni se fijae:n todo documento, y que~

como le está yeuadoexperin1eutar, supie e'ste pro­

cedimiento con la observación comparativa, con los

casos va riados que le ofrece la realidad, para lo

cunl desempeñan un gnln papel y cooperan eficaz­

mente la sagacidad, la intuición científica, una vas­

ta erudiciónvel mayor poder de encontrar relacio­

nes entre Ulas cosas, urna paciencia más grande pa rn

ncumulur y verifica r pruebas.

YI.-Jj~l método reconstructivo hemos dicho que

es compuesto, y 'ahora cumple agregar que no deja

de tener cierta semejanza con el método que 'IOR

lógicos y psicólogos han estudiado bajo ,el nombre

de método deductivo de composición o de cons­

t rucción ; procedimiento por medio del cual se lle­

ga a determinar qué causas han podido producir

un efecto eomplejo,en ,el caso de la composición de

causas y de efectos. Puede, a leste efecto, consul­

turse : 'I'aine, "Intellig€llltce", 11, 321; Bailll, "Log'i­

quo ", JI, 149; :Mi:U, "Logiql1'e", 1, 520. El proceso

lit' la reconstrucción comprende, a mi juicio, las 8i­gnipntes operaciones:

1.-Busca de rastros.

IT.-Hecoleeeión de ídem, directamente ó con

{~l auxilio de peritos, e inspeeeión in situ,

III.--COllSE'lTa(~ión de los rastros.

l,r.-Descripción O representación figurada de

los mismos,

Y.-Descriprión del lugar y reproducción fi­

gurada por medio de la fotografía, etc.

\TI.-Ohseryación y estudio de los rastros Ji­

rectamente o auxiliado con peritos ad lioc,

YIL-Formación de inferencias e hipótesis ha­

sndasen los rastros recogidos.y JII.--Crítica de las mismas para establecer

su valor,lX.-Comparación y combinación de infe ren­

eins para investigar el acuerdo o desacuer­

do de 1018 hechos (aplicación del principioele confirmación).

X.-Exclusión de hipótesis contradictorias(de intervención del azar, de la falsifica­

ción de prueba, etc.)

LECCIOX y

LA PRUEBA Y LA VERDAD

I.-L:1 verdad, objetivo de la prueba.

1r.-Doble tarea y unidad de miras del juez.

1II.-As{J<,ctospsicológieos y metafísicos de la verdad.

1Y.-Concepto de la ver.lad.

V.-Ejemplos ilustrativos.

"l.-La verdad judicial : su doble manifestación.

Vrr.-Verda,d judicial y verdad legal

V1I l.-Tendencia actual en la doctrina y la legislación.

L-llelllÜ's dejado anteriormente establecido que

la prueba judicial implica, en cierto modo, una con­

frontación o verificación: la verificación o confron­

tación de las afirmaciones de cada parte con los

elementos de juicio sumiuistrados por ella y su ad­

versario o recogidos por el juez para acreditar o

invalidar dichas afirmaciones.

Aca bamos de presentar un segundo concepto de

la prueba según el cualella consistiría en la averi­

gna('ión de la existencia de hechos por medio de

un método que hemos llamado reconstructivo, enrazón de que él se encamina a reconstruir cosas.

- 3G-

hechos o seres (le] pasado; método del cun l la teo­

ría de 'la prueba judiciu1 o metodologia judicial o

lógi('a de las pruebas (F'ranuu-ino ) o critiea judi­

ciul (ElIero) no sería ,sino un caso particular.

Según ésto, la prueba judicial sería propiamente

un método de investignción o determinación de he­

chos. Es llegado el momento de considerar un tercer

aspecto del asunto según el cual la prueba tiene por

objetivo la verdad, o cierta clase de verdad, a lo me­

nos, tratándose de los juicios; demostrado lo cual,

ha remos ver que 'estos trea aspectos, lejos de ser

antagónicos y deexcluirse entre sí, son, por el con­

trario, armónicos y conciliables, respondiendo sólo

a puntos diversos de vista en que uno se coloca

para contemplar una cuestión idéntica.

11.-Dej'anlOs establecido que todo juicio, de

cualquier naturaleza que sea, plantea a los magis­

tr.idos dos tareas diferentes, consecutiva Ia una

de la otra. Consiste la primera en establecer he­

r-hos pasados, en averiguar cómo 'Sucedieron, en de­

terminar el caso sub [udice. Estriba la segunda en

enr-ontrur cuál 'es Ia ley que rige el caso, cuáles las

disposiciones /lep;Hiles que desatan 'el nudo gordiano

de la cuestión, dando razón al uno, quitándosela alotro.

Pues bien, tanto una tarea C01110 ln otra se diri­gen, en último análisis, a encontrar la verdad, en for­

ma que, puede decirse con exactitud, que toda sen-

tencia, para ser tenida por justa, debe ser la expre­

sión fiel de la verdad; que verdad y justicia se con­

funden en los fallos, lo que justifica las palabras

con 'las cuales inicia Bonnier sillclúsico tratado 80­

hre las pruebas: ",la ciencia del derecho, y por Jo

tanto el juez, se propone por objeto, 'en la esfera

que ;j'e está señalada, el descubrimiento de la ver­

dad."

111.-¿ Qné es la verdad '? ¿Qué son las di versas

especies de verdades que suelen calificarse con los

nombres de trascendental, metafísica, lógica, racio­

nal, física, empírica, histórica,etcétera ¡?

¿Son reductibles todas ellas a la unidad, de modo

que pueda formarse un concepto general de la ver­

dad? ¿Puede el hombre Ilegur a conocer la verdad ~

~ Qué clase de verdad es asequible a Ia inteligencia

humana y por qué medio es dable al hombre ase­

gurarse la posesión de 'la verdad que ¡le es posible

alcanzar t Cuestiones son todas éstas, de alta psi­

cología y de abstrusa metaf'ísica que no podemos

escudriñar a fondo, pues ello importaría hacer un

curso completo de las mencionadas ciencias. Ha­

1>1'en10s pues,de contentarnos con sentar, a manera

de postulados, algunas definiciones y proposiciones

necesarias a nuestro objeto y que no existe difícul­

tad alguna en admitir.

IY.-Apartando, pues, toda discusión de ordenmetaf'ísico o psicológico que pudiera embarazar

nuestra mnrcha, empecemos por concretar una idea

'sencilla y somera de In verdad. Fag'uet lo ha inten­

tado últimamente en 'sus Diez maudanncntos. "La

verdadvescribe, es aquello que ... cree 'el hombre

ser lo real, cree Sl21' lo que es, ya corno hecho ya

con10 idea ... "

y para aclarar su noción presenta el siguiente

ejemplo :

"Os digo que son las doce. Estoy dentro de la

verdad si 'Cl~'eo... que ha transcurrido una hora

desde que dieron las once." Apresurémonos ú ree­

tilicnr la defectuosa definición del ilustre crítico y

moralista. Lo que Fuguet define, 'en los términos

trnnscriptos, no es la verdad sino la certeza, o sea,

la «reencia en su grado máximo, la creencia en su

plenitud y perfección, es decir, un estado psicoló­

g-ic'o cnractcrizado por la adhesión firme y sin aso­

1110 ,¡,)gruno de duda 'a aquello que se conoce, o, para

empleur los términos de Faguet, a lo que es, ya

('()1l10 hecho, yac01no idea.

No; la verdad 'es una cosa y otra bien distinta

la certoza ; tan distinta que se dan casos en que,

existiendo la segunda, falta, sin embargo, la pri­

meru. Hay, a:-;Í,('ertezas i legítimas.

j Cuántas "eres le:stmnos persuadidos firmemen­

te dl' hu lln rnos len posesión de la verdad, y, len rea­

lidnd, ~01110s víctimas de una evidencia ilusoria!

j Cuántas, adherimos sin somhrn a lgunn de du-

da, a un hecho o idea, que, después, reconocemos,

erróneos! La verdadven la cosa, es la cosa mismu :

'Verum est id quod est, decía San Agustín; la ver­

dad, en nuestro espíritu, les una relación, la rela­

ción de identidad, de adecuación o de acuerdo entre

nuestro pensamiento y las cosas objeto de nuestro

pensamiento : la verdad les el acuerdo del pensa­

miento con su objeto, adequaiio mentis et rei, decían

los escolásticos.

y.-rrolnando, para esclarecer las ideas, el propio

ejemplo de Faguet, yo no estaria en lo verdadero,

si, no obstante hallarme fuertemente convencido

de que en cierto instante son las doce, resultara

que había ya transcurrido una hora entre el lUO­

mento de mi afirmación y el paso del sol por el

meridiano del lugar. Habría allí certeza, y, sin em­

bargo, no habría verdad.

Estar-íamos, por e'l contrario, en lo cierto, si

existiera acuerdo entre lo pensado y la realidad: si,

al creer que son las doce, pudiera comprobar-e que

en el instante de pensarlo el sol atravesaba por el

meridiano del lugar y los cronómetros lo corroho­

raran marcando esa hora precisamente.

Yl.-De lo expuesto despréndese fácilmente que

1<1 verdad en los Ii tijios es de dos clases o forrnas :

verdad len cuanto a los hechos, verdad en cuanto alderecho.

Huv verdad en cuanto a los hechos, cuando la

-- -to --

idea (1UC de ellos se forma el juez concuerda en un

todo con la realidad, cuando se los imagina tales

COBlO fueron o como son. Hay verdad len cuanto al

derecho cuando la idea que tiene el juez de la ley

aplicable al caso corresponde ú la realidad, es decir,

al peusaniieuto del legislador, rul sentido del pre­

cepto legal, o, 'en otros términos, cuandoel juez haencont rndo vel precepto en que encuadra el caso

sub iudice y la interpretación de ese mandato se

acuerda con la interpretación del mismo que haría

quien lo dictó.

YIL-Aeabam'Ü's de decir que: la verdad, en cuan­

to <l los hechos, existe siempre que la idea que eljuez se forma respecto de ellos coincicle exacta­iuvuto con !la realidad.

Bien se comprende que, para que este fenómo­1W 1mella producirse, conviene que el juez goce decompletn libertad para ir a la verdad ; que la ley

110 imponga, a la conciencia de: los magistrados,

reglns imperativas que los fuercen a tener por ver­dudcro aquello que no sienten ycreen oomo tal.

Pareoerá quizaaextraño que admitamos la po­

sibili.lud de esa actitud por parte del legislador, Lahipótesis es no sólo posible, sino que se ha visto

renliznda 'en épocas anteriores, bajo el nombre desistema de las pruebas lega les o de la verdad for­mal. En este sistema, la ley sujeta la prueba a cier­ta~ condiciones que considera necesarias para de-

-- -1} -

tenninnr la certeza, de manera que, dadas dichas

eondieiones, el juez debe necesariamente admitir

como verdadero 10 que, según la ley, está por ellas

derncstrado.

J~l sistema de las pruebas legales, cuya carae­

terística, como vemos, es trabar la conciencia del

juez, reinó como ,soberano en la legislación de todos

los países durante una larga época y constituye una

faz interesante en la evolución del derecho procesal.

A fines dellS'iglo XVIII el sistema está en su

apogeo; minado entonces por la crítica filosófica co­

mienza pronto a decaer,en lo crimiual, con la insti­

tución del jurado, y en 10 comercial, merced a la in­

troducción del principio de libertad de la prueba.

VIIJ.-La tendencia actual, 'en todas las legis­

laciones, es en el sentido de la libertad dejada al

juez para la apreciación del valor o fuerza de la

prueba. Hay quien opina que esta libertad dehe ser

absoluta. En ésto, como en todas las cosas, lo pru­

dente y sabio es, sin duda, colocarse en un término

medio razonable. Entre sofocar la conciencia del

juez bajo' una multitud de reglas, muchas de ellas

de dudoso resultado, y dejarlo en absoluto librado

a su propia inspirnción y criterio, hay, evidente­

mente, un término medio racional, el que consiste

en preceptuar ciertos principios, universnlmente

aceptados por su carácter de fijeza y por la posi­

bilidad de su demostración científica, dejando, sin

- 4:!-

embargo, en definitiva al mngistrudo, 'el derecho

para formarse 'Su propia convicción. C01110 quiera

que 'sea, ya se adopte una u otra opinión, resulta

de lo expuesto la incontestable importancia que

tiene elestudio filosófico de la prueba, la fin de ilus­

trar la conciencia del juez,en forma que, sobre pun­

tos tan delicados C01110 éstos, su espíritu no pueda

ser presa de vaci luciones ni dudas y que sus fallos

revistan una exactitud rigurosa.

LE{~CIO~ YI

ASPECTOS DIYERSOS DE LA PRUEBA

1.-.DiYNSOS aspectos de l:t prueba: su conei l incióu.

] I.-:\It".todo y verdud ; prueba y vordad : método ~' prueba.

11 l.-La prueba en lo civil y en lo criminal.

IY.-Punt.o de vista en que convioue colocarse para exponer la teoría

de la prueba.

L-Pr0l11letimo's, ha pOCO, correlacionar y conci­

liar los diversos puntos de vista desde los cuales es

susceptible de nrirarse la prueba ; y~ a los efectos de

cumplir lo prometido, haremos notar que los con­

ceptos de método, verdad y prueba son correlativos,

II.-~fétodo y verdad se correlncionun. dado

que, el prunero, no es otra cosa que el medio de 'en­

contrnr la segunda. Prueba y verdad se hallan tum­

hiéu correlociouadas, a tal extremo que podría decir­

se que no hay verdad sin prueba, en cuanto la prueba

e~ la piedra de toque, el medio de aquilatar. de ad­

quirir la evidencia incuestiouahle de la verdad, de

'l'(,l'ijicar (verum ) la verdad encoutradn, de cerciu­

ro1'1108 (certus ) de su exactitud, de su certeza Iesríti-

-- I~ --

ma. Toda verdad debe resistir a la prueba de la

(1l111a y salir triunfante de ella por medio de la

prueba, di(\' la eual podríamos decir que es hija de la

duda y madre de la verdad. Y si se arguyera que

hay verdades no probables, no demostrables, como

los prnueros principios, los postulados de la razón,

podría contestarse que la prueba de ellos I€lstá en

la repugnancia invencible del espíritu á negarlos y

en la verificación o contra-prueba que reciben cons­

tantemenbe de la experienciu, a tal punto que uno

estmíu tentado de pensar que es la realidad misma

quien los impone; que ellos son la verdad misma

reflejada o encnruada, diríamos, en la mente del

hombre.

Y si método y I'!"..iehn son correlativos con la

verdad, no es menos cierto que son también corre­

lutivos entre sí, y hasta podriamos iestar autori­

zados a agregar que :el estudio de la prueba forma

pn rte (le la teoría del método, que es como su cul­

minución. En efecto, ¿qué objeto tendría ,el buscar

Yl'nl'atles de que no vestuviéramos completamente

ciertos, en que no tuviéramos absoluta confianza?

y ¿no PS la prueba, precismuente, In que nos da los

medios y uus pone en el caso de llegar a esa con­

viccióu ! Xo hav, lHWS, método ni verdad sin prue­

hu ; ~'. por eso, lus expresiones ciencia de la verdad,

eil'lH'i,l de In prueba, ciencia de las condiciones de la

ver.Iud, cieucin de las condiciones de la evidencia

probante, son todas equi vu lente...;, ~' todas ellas se

-- -l.) --

han propuesto y empleado para precisar el objeto

y rlar .la definición de una misma disciplina cientí­

fica, la Lógica.

IIJ.-Volviendo, ahora, sobre la labor del juez y

recapitulando lo expuesto, repetimos que su mi­

sión es llegar a la verdad : verdad en cuanto ni

hecho, y,erdaden cuanto al derecho. Para alcan­

zar la verdad en los hechos el juez en 10 civil se yé

en el caso, genera.lmente, de elegir entre las dosversiones distintas y opuestas que le ofrecen las

partes, para 10 cual se halla obligado a verificar o

confrontar sus pruebas y afirmnciones, En lo civil,

laactitud del juez es, en cierto modo, pasiva, y laprueba reviste entoncesel carácter de una confron­tación, de acuerdo con ,el sentido propio de esta pa­

labra. En lo criminal, las dos tareas del juez sue­len distribuirse en dos funcionarios distintos, co­mo garantía de mayor acierto y justicia en los fa·llos. Créanse, así, jueces de hecho (juez instructor,jurados) y jueces de derecho o de sentencia. Aho­

ra bien, 'el magistrado en lo criminal a quien in­cumba el papel de establecer los hechos (juez ins­tructor) no se conserva en 'el estado de pasividaddel juez de 110 civil, Su roles activo. Xo lrallándose

en presencia de verdades hechas, de un suceso que se

le presenta reconstruido por las partes,está obliga­do a buscar por sí esas verdades, lo que constituyeel objeto de la inquisición, de la instrucción. Sólo

- 41>-

despué« (le encontrnda la verdad por el juez instruc­

tor, ~e hará iudispensable verificn rln, lo que es más

propio del plenario. De todo lo cual resulta que la

teoría de -la prucbnven materia criminad, pa rticipa.

en cierto modo, del carácter de una aplicación de la

teoría metodolóaica ; que la pruehaven la primera

parte del juicio criminal, en lell sumario, viene ú

ser ulgo así como el método de Ilegar a la verdad

en los hechos eriminosos.

IV.-¿ En cuál de Ie'StOS dos puntos de vista con­

viene colocarse para indagar y exponer ñlosófica­

mente la teoría de la prueba judicial '? i En el del

juez en lo civi], cuya actitud es pasiva y para el

cual la prueba es sobre todo una confrontación o en

el del juez instructor deIo ciiminal, cuyo poder de

ini.-int iva es, pod riu clecirse, ilimitado; cuya función

se confunde con la del investigador científico, la del

historiador, la del cultor de una disciplina recons­

truetivu, en euanto su tarea es buscar y allegar

rustros, documentos, para, por medio de eldosvesta­

hlecor la existeuciu die hechos fenecidos, de cuya

ron.lidnd se aseg'ul'arií. después, confrontando sus

verdudcs hipot{>tiea's con los elementos de juicio 1"e­

unidos?

A mi entender, este último caso comprendaen

todas ~U~ pa rtes al primero, y, por lo mismo.ves de

todo punto couvoniente colocarse en él al emprender

un estudio <'01110 ('1 que realizamos.

LECCIO~ VII

EL CRITERIO DE LA PRUEBA

l.-Cuestión previa sobre posibilidad de los hechos. Especies di­

versas de posibilidad.

H.-El coeficiente de posibilidad de existencia. Su valor variable.

III.---Gra.dos de la creencia en relación con dicho valor.

IV.-Fól'lllUla matemática de la creencia. Traducción de la fórmula.

V.-Lo verosímil, criterio de la prueba: razón del hecho.

VI.-Xaturaleza de lo verosímil.

l.-El problema consistente en determinar la

existencia de un hecho, pasado o actual, plantea un

problema previo: 'el de la posibilidad o 'imposibili­

dad de dicha existencia. No cabe dudar que COll­

viene tener resuelto este problema previo antes de

abordar la solución del otro, dado que, por de pron­

to sería ocioso, y hasta absurdo, proponerse averi­

guar si un determinado hecho existió o existe, si nosconsta, desde luego, que el referido hecho es impo­sible.

La posibilidad o imposihilidad de .los hechos pne­de ser de diversa especie: metafísica, ffsica o na tu-

-- 48 --

ru 1, ordinurra o POlllÚU. LH imposibilidad metafísica

iuiplicn eoutrudicción ;es la de un hecho que se opon­

p.'H ¿¡1 principio de contrudicción, C01110 sería que el

tollo fuera menor que la parte. La física, se opone

¿l IH~ leyes constantes e inflexibles de Ia naturaleza.

T¿l'1, la de un hecho que contradijera una ley uni­

versal, como la de (lue los muertos no resucitan. La

ordiuuiiu, se opone al curso regular y ordinario de

lns cosas, a leyes de una constancia y generalidad

sólo relativa : de donde resulta, que según sean di­

chus leyes más o menosconstantes o generales, la

posibilidad o imposibilidad de 'los hechos, o, por me­

jo)' decir, la probabilidad o improbabilidad de su

existencia, aumentará o disminuirá,

IL-De lo expuesto se desprende claramente

que, antes de toda prueba, y en virtud de su propia

uuturuleza, diríamos, todo hecho neva en sí envuel­

to o va acompañado de un coeficiente de posibilidad

de existencia. Es 10 que un geómetra, Poisson, que

se ocupó -en investignciones sobre la probabilidad

de los juicios, llamaba: "la probabilidad de la ver­

dad (lel hecho, antes de que él sea atestiguado por

un testigo". El valor del expr-esado coeficiente de

po sihilidud el-e existencin oscilu entre cero y el infi­

11ltO. El primer valor es el que asume en los hechos

cuva oxistencia es de imposibilidad metafísica; el

último aquel que tiene cuando su existencia es ne­ce snrin.

- 49-

IIl.-Entr'e estos valores Iímites el coeficiente

se gradúa según lo expresa la escala del siguiente

cuadro, que indica, además, Ios grados de la creen­

cia 'en relación a cada especie de hechos :

XATURALEZ.-\

HECHO

II

TEXDEXCIA V.\LOR

A LA DEL

EXISTEXelA I eOEFlelEXTE

iIXEXIS~E~CI.!¡': EX;:;E~~IA i

GRADeS

DE LA

CREEXCL\

Absurdo ......... ,

i11 certeza (-)

c=-~1(

Jmposí b~o ........ i l'1

Inveroaímil ...... ¡ e =-.-- i1Improbable ...... 1

t1 11

opinión (-)1 IJ

Ic=¡

IDudoso .......... ~ e = 1 I duda

Probable ......... 1 +

;

e=p1I

¡~ ~ J

opinión (+ )Verosímil ........ 1 e = V 11

I II

Necesario •••••••• 1 c= 2) I certeza ( + )I i ------------_.-

IV.-La creencia acerca de la existencia de nn

hecho 'es así función de dos variables, como di ría

un matemático : del coeficiente de posibilidad de

existencia y del valor de Ja prueba. La creencia

crece o decrece 'según los valores de ambos facto­res, que a veces se muttiplican, a veces se destru-

- 50-

yen parcinl o totalmente. Si Ilamnmos e a lacreen­

cia, (J al coeficiente de posibilidad de existencia y P

a la prueba, resulta la siguiente fórmula :

'I'raduciendo esta fórmula al lenguaje ordina­

rio tendríamos: que cuando 'el hecho es de imposi­

bilidad metafísica e es igual a cero, de modo que

cualqniern sea el valor de P,es decir, Ia fuerza o

peso de la prueba, queda destruido al ser multipli­

cado por oero. Cuando las probabididudes en pro y

en cont ra de '1'aexist,encia de un hecho se iequi li­

hrau, el vmlor del quebrado que expresa esta rela­

ción se hace igun l a hl unidad. El coeficiente de

(-'XistPIH'i'H, que en este caso 'es ig'uall a uno, no acre­

<'l' ou nada e l valor del otro factor, lo que equivale

a deei 1" que In naturaleza del hecho 11'0 influye para

nada en su x-redihilidad : que habrá que atenerse

sólo a 'la fuerza. o peso de la prueba.

\".-Hefi,exionan<1o sobre lo que antecede es f'á­

.-il llegar a una conclusión que,a .simple vista, pare­

('l' pa r.ulnju 1 y fundada en un círculo vicioso. La

pruohn ('S hija de la duda y madre de la verdad,

dijimos; la prueba es la piedra de toque, 'ell crite­

rio dl' la verdad. Ahora bien, Ila afirmación contra­

ria l'l':'oulta ser tamhién ,eX'HC'Ía: lo verdadero, lo

<'il'rto ~. aún lo que simplemente está IHUY cerca de la

vr-rdu d, lo que s'(~ le asemeja, hasta confundirse con

- 51--

elln, lo varosirnil, en una pndabru, son, reciproc.unen­

te, una piedra de toque para la prueba. Toda prue­

ha, por plena o perfecta que sea, de un hecho inve­

rosímil, se vuelve por esta sola circunstancia sos­

pochos», más que .sospechosa, presuntivamcnto fal­

sa, y por tall razón judicialmente inaceptable. El coe­ficiente de posibilidud de existencia, que en tul caso

asume un valor fraccionario infinitamente pequeño

(le =.~-) all multiplicarse por el valor de la prue-111

ba lo disminuye en proporción tan considerable que)

cuan grande sea dicho va'lor, ell resultado queda

siempre menor que la unidad o a lo sumo isrua l a

la unidad. El hecho se torna dudoso, y el juez se

halla forzado a declinar la certeza udqui rida me­

diante la prueba ante una certeza más poderosa to­

da 'Tía, la de Ia verdad,i eómo , en virtud de qué, viene a .ser la verdad

o lo que se 'l,e equipara, Io verosímil, U!11~1 piedra de

toque die la prueba, la prueba de Ia prueba, di ria­

IIlOS! ¿, No hay aquí un círcmlo vicioso? Para ('011­

vencernos de que no lo hav, bnsta rá nos fijemos en

la naturaleza de jo verdadero y de lo verosímil.

YI.-Lo verdadero 'es lo quaestá demostrado,

comprobado en forma ta'l que IJ.IO admite se le pon­

g'aell duda; es e,l tesoro de experiencia humana,.-eeulur, de leyes naturales eientíficamente prohn­

das y univer-salmente aceptadas sin di -crepancia.

n~ modo que cuando la prueba rendida en un jui-

- G~-

cio :-;'P opone a la verdad o a su próximo pariente lo

verosímil, en realidad contradice una prueba más

grnnde, 111Ú:-; gpnel'al, más fuerte, más digna de eré

clito todavín : la prueba del g;6nero humuno, y, por

tal razón, debe ceder ante eUa. Por donde 's'e ve que

no estamos aquí en presencia de círculo vicioso ni

pnrudoju alguna; que, lejos de ello, queda más bien

en pie ~- ,~,e confirma urna vez más que la prueba es

siempre y en todo 'caso :1(\ piedra de toque de la ver­

dad, que ésta se aquiiatuconstnntemente mediante

una confrontación: en el caso que nos ocupa la de

In prueba rondidn en juicio con las leyes y verda­

de:-; cientifir-a« universalmente aceptadas corno tales.

LECCIüN VIII

LA TEORÍA GENERAL DE LA PRlJEBA

L-Com'eJliencia de una teoría general.

IJ.-l\'Ietoido.logúa reconstructiva, primeras operaciones. X cccsi.lnd

de un esquema del hecho que debe reconstruirse,

IJI.--<Aplicadón del principio en las leyes procesales.

l.-A'] exponer Ia teoría de la prueba los trata­

distas de derecho procesal ordinn.rinmenteestudian

los diversos medios de prueba, uno después del

otro, tratando de precisar las condiciones necesa­

rias y suficientes para que cada uno deellos haz»,

por sí solo, plena prueba. Este método expositivo o

didáctico, es evidentemente n rtificin'l, encunmto, qui­

~á en la mayoría de los casos, la prueba no es, romo

se dice, simple, isino compuesta, es decir, no 'es el

resultado de un '8'0.]0 medio de prueba, sino que es

obtenida mediante ·el concurso o combinación de

varios de ellos, que, insuficientes uno a uno ])(\1'(1

hacer prueba plena (prueba imperf'eotn ) reunidos

y combinados consiguen, sin embargo, produci rlu.

Esta sola circunstancia nos Hovaríu a creer en la

-- 54-

conveniencia de un estudio de conjunto sobre Inprueba, {'OU10 antecedente necesario para compren­

der el mecanismo y funcionamiento de cada uno de

los medios de prueba expresados. Pero existe, ade­

más de la expuesta, otra razón que impone la nece­

«idud del desarrollo previo de esa teoría general, y

es la de que hay una serie de principios comunes a

todas las pruebas, que conviene 'exponer y demos­

tru l' una vez por todas y de la muneru más completa

y rucionml posible, para no 'Tiernos en el caso de re­

petir la demostración, al ,cansiderarcada prueba

por separado.

Ell este caso 'se encuentran, por ejemplo, la teo­

ría de la verosimjlitud, COTI10 ya '1'0 hemos visto, así

como la del acuerdo de los hechos y otras que des­

pn¿'~ oxmuinuremos. En efecto, cualquiera fuese el

medio o medios de prueba utilizados para ~a re­

construcción de un hecho, si esa reconstrucción nos

llevn a un resultado inverosímil o a unsistema de

hechos parciales incoherentes y que ISle contradicen,

la prueba, no obstante su fuerza o consistencia. tór

nuse dudosa, y, C0l110 tal, judicialmente inaceptable.

IL- I~~lltrnlldo de Heno en !la exposición de estateoría g',eneralde la prueba, osea en la metodología

rcconst rnctivn, rcco rduremos que, como ya dijimos,

la~ primeras operaciones reconstructivas consis­

ten r-u la huscn, recolección, conservución, descrip­

«ión. rr-produccióu y consignación de rastros o do-

- 55-

cumentos. Para que el magistrado instructor pueda

llevar a cabo, ',en forma provechosa, esta serie de

operaciones, 'es menester qnesea guiado por una

suerte de representaciónesquemútica dell hecho que

deberá reconstruir; representación que lees snge­

rida por el conocimiento de otros hechos análogos

a aquél. Es el caso de recordar aquí las considera­

cioues que hemos presentado anteriormente sobre

el papel que desempeña el conocimiento de lo actual

para Ia reconstrucción de lo pasado ; y de insistir

en que, sin 'el conocimiento de 10 presente, nos sería

de todo punto imposible formarnos exacta idea de

10pasado que se le asemeja (Lección 111).

IIL-Tan exacta 'es ,J.a observación apuntada,

que, si nos tomarnos el trabajo de recorrer el título

cuarto del libro segundo del código de procedí­

mientos en loeriminra'l paro la Capital y territo­

rios uacionahes, titulado "Del euerpo del delito" y

algunos de los títulos siguientes del mismo libro (l '.

repetidamente nos persuadiremos de la importan­

('i·n y papel que tiene la representación esqllemútica

del hecho a reconstruir H los efectos del acierto en

las diversas operaciones encaminadas a encontrar

~. acumular todos Ios rastros y elementos de juicio

indispensables para esta bleoer la existencia de tu I

(1) Títulos: «D<.' la declaración indagatoria», «De los test i­

gos», «De los per-itos».

- 56-

hecho, O ~ea para reconstruirlo....Ahora bien, l cuá­

les son esos rastros ~. elementos ~ ¿Es posible agru­

parlos genéricamente '? Antes de abordar el terna,

comencemos por precisar la misión del juez ins­

trnctor.

LI~~CCION IX

CLASIFICACIÓX DE LAS PRUEBAS

T.-Triple misión del juez instructor.

IJ.-Clasifie.ación de los rastros o pruebas atendiendo a su uaturulezu.

III.-lllelll a uuestro modo de conocerlos.

1\".-1dem en el derecho .procesal.

Y.-Tdem en directas e indirectas.

L-'rres puntos debe averiguar ,el juez de ins­

trucción obligado ·a intervenir para ejercitar sus

funciones en un hecho cometido al parecer en vio­

lución de la ley penal: 1.0 Si ha existido realmen­

te un hecho calificado como delito, y quién o quié­

nes 'son sus víctimas ; :2.0 quién o quiénes son sus

'¿nltor,es y oómpliees ; 3.° cireunstancias en que Sl(~

realizó tendientes 'a agravar o amenguar la respon­sahilidad de quién ó quiénes lo ejecutaron. El juez

SiC ve forzado, laJSÍ, a reconstruir ,el delito en sus

causas, modalidades y consecuencias, papa lo cua l

necesita recorrer las diversas etapas del proceso

l'econstrurtiyo antes apuntadas (Lección I'T).

La haSle de Ü1S operaciones reconstructivas es

- ;38-

la posesión de un conjunto de datos o elementos dejuicio que hemos denominado genéricamente "ras­

tros" o "doeumel1tos ", 'los que incumbe a la justi­

cia buscar, recoger, conservar, describir, reprodu­cir y consignaren 'el expediente a fin de qne ella

pueda después dedicarse a estudiarlos y comparar­

los para Hegar a la verdad en su triple urveri

guación.

II.-Estos rastros o documentos, atendiendo a

su naturaleza, son de tres clases: I." materiales ~.

morales: ~.a psicológicos, y 3.a gráficos. Los pri­

merosestánconstituídos por objetos o huellas ma­

teriales (un arma, un dactilograma}, o por peeulia­

ridades, situaciones, o relaciones de orden mo­

red, (enemistad, fuga, malos antecedentes) ; 10s s'e­

gundos 'por imágenes y representaciones dejadas

en el cerebro de las personas que presenciaron o tu­

vieron noticias del hecho que se intenta reconstruir

(recuerdos); los terceros, por signos gráficos en

que se consignan pensamientos relacionados con elhecho 'en cuestión.

ITI.-Si nos fijamos en la manera cómo llegamos

a conocer Jos hechos que existieron o existen, esle,~i'dente que no podernos tener idea de ellos sino

por cuatro vías o medios que son: L" la percep­

ción 'e'xterior, esto es, por que 'Caen bajo nuestros

'sentidos; ~.o porque nos Ios cuentan ; 3.0 porque aellos hacen referencia dooumentoaescritos de que

disponemos; 4.° porque 'los inferimos, partiendo

del estudio de ciertos rastros, materiales o inmate­

riales, dejados por-dichos hechos.

IY.-LO's autores de derecho procesal distin­

guen s'eis "pruebas" o "medios de prueba" prin­

cipales y autónomos, que son: el reconocimiento

judicia'l, la prueba pericin.l, la de confesión, la de

testigos, la literal y la indiciariu. Pero les de ob­

servar que estas tituladas pruebas no obran o fun­

cionun isiempre, len los juicios, COUlO tales medios

de prueba, 'sino que, en muchos üHiSOS, algunos de

el los 'se convierten en simples operaciones auxilia­

res o procedimientos preparatorios de otras prue­

bas propiamente dichas. ..A.:sí,el reconocimiento ju­

dicial 'se dirige casi siempre, más que la establecer

el hecho principal o lell caso discutido, el recoger y

precisar hechos que .servi rán de indicios para es­

ta blecer aquél, ]1~1 testimonio Sie 'emplea también, a

menudo, con igual objeto ; y el perito es susceptible

de ser utilizado, más que como medio de prueba

autónomo, COUlO agente auxiliar para ilustrar la

conciencia del juez en toda clase de prueba: reco­

nocimiento judicial, confesión, testigos, pruebas li­

teral 'e indiciaria.

Y.-I1~stas llamadas pruebas isuelen clasificarse

en dos grupos o xslases : pruebas directas, que lo

son las cinco primeras y prueba indirecta, la últi

mu, La base de 'esta distinción estú ieu que, entre

- 60-

las primeras y 'el hecho sobre que deponen o que

demuestran, no se intercala hecho alguno diferen­

te; mientras que, tratándose de la última, sí se in­

tercala. Si llamamos p a una prueba directa cual­

quiera, p' a la indirecta o indiciaria, H aJI hecho que

~e trata de reconstruir o establecer con alguna de

ellas, h al hecho intermediario entre la prueba y el

hecho a reconstruir, tendremos que, 'en las llama­

da:') pruebas directas, p 'lleva a H sin intermedia­

rio alguno; lo que no ocurre en el caso de la Ilamn­

da prueba indirecta, la indiciaria, 'en la cual tene­

IHOS tres términos : 1.0 pesto es, una prueba direc

ta que lleva a h, hecho indiciario, intermedio, el

que, a 'S'U vez y mediante una inferencia conduce a

JI, hecho principad, hecho cuya 'existencia se trata

de establecer.

LJ~~CCION X

DID.\.CTICA DE LA PRCEBA

I.-Com·cnieneia de iuvert ir el orden natural en la didáctica de

la prueba.

1L-Huzón de la inversión : universalidad de la prueba iu-licia.rin.

JI l.-Distineión entre la prueba indiciaria y las demás pruebas.

l.-Llegados ,a esta altura de nuestra investign

oión, necesitarnos abrir un puréntesis digresivo para

exponer Ha teoría de la prueba indiciaria. Chocará.

a primera vista, esta dieterminación, Ella, como se

comp rende, no responde a un mero capricho, 'antes

por 'el contrario, está justificada ampliamente por

razones poderosas que nos apresuraremos a pre­

sentar.

Parecería, desde luego, que el medio de prueba

cuyo 'estudio debiera verificarse en último térmi­

no, fuera iel indiciario, 'en cuanto dicha prueba

descansa 'en la previa determinación de ciertos he­

chos, los Humados indicadores o indiciarios. Pues­

to que éstos deben ser establecidos o probados, sea

mediante ·b inspección ocular del juez. o por CO'll-

- 62-

f'esión. testigos, peritos, O documentos escritos, la

lógica ordenaría, al parecer, ocuparse ren primer

'lugar en estos diversos medios de prueba en <}11e

se apoya ;el indiciario. ~o es así, sin embargo, U1IHl

buena didáctica de la prueba, una didáctica verdn­

derumente sistemática aconseja prescindir, en esto

caso, del orden 'lógico directo y seg-uir uno diame­

tralmente opuesto. Por mi parte, creo de todo pun­

to ventajoso invertir los términos y tratar, ante

todo, la prueba indiciaria; después de lo cual rea

nudaremos [a exposición de la teoría de la prueba

en general, con su aplicación a cada uno de los

otros medios de prueba distintos del indiciario.

JL-La razón de esta inversión metodológica,

radien en ei carácter de universaiidad que reviste

la prueba indiciaria con relación a las demás prue

has. Enef.ecto, asícomose puede sostener, y 10 he­

mo- explicado hace un instante, que la prueba de

indicios se resuelve siempre en las ldamadas rlirec·

tas o na tural'es,--Jencuanto todos 'los hechos circuns­

tnnciul es para que puedan servir de base a deduc­

«iones y constituir 'indicios, necesitan comprobarse

por inspvcción oculur, confesión, etc.--de la misma

manera es posible también demostrar que todas la"

prueha s Humadas directas o naturales 'se reducen,

en último unálisis, a :le\ prueba de indicios. Como lo

hnce nota l' perfectamiente el traductor de Mitter­

maier (púg-. 470) : "·el testimonio de 'los testigos y

todos,H hsolutameute todos los medios probatorios,

se resuelven en verdaderos indicios de culpabilidad

o de inocencia, H:1 ser 'Hpreciados para 'la formación

de nuestros juicios. " ASÍ, para qU2' la confesión nos

dé .lu convicción de su sinceridad, debe revestir

«iertus condiciones sin :hlS cuales 'se hace sospecho-

sa; y, análogumente, el testimonio, para que pueda

servil' de prueba, debe estar acompañado de cier­

tos requisitos y circunstauciaa capaces de fundar

la presunción de que el testigo es competente y

verídico, de que ha podido observar bien Ios hechos

sobre que depone y de que ha declarado sobre ellos

ron absoluta Is,inceridad.

III.-Lo dicho no importa ciertamente estable­

cer una 'confusión entre ohl prueba de indicios y las

demás pruebas. No obstanteesta correlación y mu­

tua dependencia entre ila una y 'las otras, cabe siem­

pre una distinción entre ellas, que conviene dejar

subsistente. Ninguno de los medios de prueba es

autónomo en nbsoluto ; sólo 'es independiente rela­

tivumente hablando. Todos los Jlamados directos o

naturales requieren 'ell auxjlio del indiciario o arti­

ficiall, y, por su parte, éste también necesita del

apoyo de los directos. El rasgo diferencial existe,

con todo . .AsÍ, CUHlIlJdo 'los testigos deponen sobre

la existencia de un hecho y ést'e les reconstruido

combinando simplemente Ias declaraciones, e:l me­

dio de prueba utrlizudo e:-; el tcstiñcnl, malgrndo

- 64:-

ha berse recurrido a algunus inf'erencias indiciarias

para la reconstrucción. Pero, si las deolnraciones se

hubieran combinado para establecer un hecho ac­

cesorio, un hecho que no fuera e·l principal, e'l sub­

judice, y, del primero, 'se hubiera llegado al segun­

do por la vía deductiva, entonces ,el medio de prueba

empleado sería ell indiciario, a pesar de haberse ne­

cesitado recurrir va testigos para llegar all resul­

tado que ise buscaha. López Moreno hace, en su

estimable obra, una Iamentable confusión .sobre ;el

particular, llegando ·a sostener 'a ratos que el in­

dicio no es un medio de prueba autónomo (" La

prueba de indicios", Madrid, 1897, página 325);

Bonnier, en cambio, ha percibido la diferencia

"Tratado de las pruebas", 1, págs. 24 y 25) que

liemos explicado ya antes de 'ahora al precisar

In distinción entre las pruebas directas y la indi­

recta.

LECClüN XI

LA PUUEBA INDICIARIA EN LA DOCTRINA

1.-Ilmpol'tancia creciente de la prueba indiciaria.

ll.-Confusióndc ideas y anarquía de opiniones respecto de esta

prueba.

] 1r.-N,aturaleza y definición del indicio.

1Y.-L::ts dos grandes especies de indicios.

Y.-~a.tl¡r.aleza de la operación mental correspondiente : error ele

los tratadistas al caracterizarla.

YT.-La premisa mayor en la inferencia dndiclaria.

Vrr.-Inc.ertielumbre de la conclusión en la inferencia analógicn.

VII I.-Oposiciónde la inducción y la inferencia analógica: el error

de López Moreno.

I.-Ti'empo hubo en que 'se desconoció la im­

portancia de 'la prueba indiciaria y en que se la

consideraba como un atributo semi-divino, corno la

11lÚS grande expresión de' hl sabidurfa (juicio salo­

mónico ). Relegada en lejanas épocas, a un papel

sumamente secundario, colocábasela a1l nivel de las

pruebas naturales imperfectas, como ser deposición

de un testigo, confesión extrajudicial, etc. Desde'

emtonces hasta nuestros días 'la prueba indiciaria

ha recorrido un larg-o trayecto durante el cua 1 su

importuucia ha ido creciendo cada vez más, así en

la doctrina C01110 en la leg·i::-Iaeión. Su papel tiende a

hacerse cada vez más considerable, en razón de los

de~cuhrinüentos científicos. Su prestigio se acre­

cienta por doble motivo, no sólo por el mayor eré­

clito acordado a los indicios, sino por la deseen­

fianza que comienzan a inspirar pruebas antes e:-;··

timadas 'en alto grado, corno la testimonial y Ia li­

terul. Los progresos realizados por la ciencia, que

han acrecido ,el viejo arsenal de 10s indicios, ha­

ciendo conocer otros nuevos y antes no sospecha

dos (dactilogramas, caracterización de Ias man­

cha- de sangre humana, etc.) y dándonos un co­

nor-imiento ll1ÚS completo de las leyes psicológicas

y naturales han traído corno consecuencia elev<lr

a la prueba indiciaria en la escala de las pruebas,

pt'esi ntióndose desde ya el día en que ~¡'egará a

ocupar en ella un puesto preeminente y 'en que se

conver-tirá en la prueba por excelencia, en la reina

de las pruebas (probatio probatissuna, como-se hadieho ele }a confesión.)

If.-rjl primer hecho que debemos anotar al

iniciar un estudio .sobre la teoría de la prueba indi­

eiaria es la gran confusión de ideas, Ia profunda

anarquía de opiniones 'existentes entre 10s autores

qne han escrito .sobre la materia. La terminología

por ellos usada es vaga, personal, flotante. iD Qué seentiende por indicio, por presunción, por sospe-

e1m? Sohre 8:-;tO, 110 siempre se acuerdan los trata­

distas. Otro tanto ocurre cuando se trata de deter­

minar la índole de la operación mental que se

et'edútl en el caso :de que se tratu, a cuyo respecto

Lópcz Xloreno insiste reiteradamente en inculcar

lu idea de que ella consiste en una inducción (véase

púg',..:. 318 y 3:23 de su tratado). Mittermuier y Bon­

nier hublau yn de inducción, ya de deducción, al re­

ferirse ul proceso lógico indiciario. Por último, igual

divergencia y falta de precisión en :las opiniones

encontrumcs en lo que se refiere ,a la importante y

delicada cuestión de saber cuál es el fundamento rn­

cionul de la prueba indiciaria, cuando se trata ele

certeza adquiridu mediante concurso de indicios;

así corno turuhiéu sobre el interesante punto rela­

tivo a las condiciones que deben reunirse para ne­gar a 'la certeza al usar 'este medio de prueba.

III.--~Qué es un indicio? Es todo rastro, vesti­

gio, huella, circunstancia, y, en general, todo hecho

conocido, o, mejor dicho, debidamente comprobado,

susceptible de .llevarnos, por vía de indiferencia, al

conocimiento de otro hecho desconocido. ¿Cómo es

que mediante un hecho comprobado podemos llegnr

a conocer otro que ignoramos y que ni ha sido per­

cihido por nosotros, ni ha caído bajo la percepción

de un testigo que mos Io cuenta, ni ha sido consig­

nado 'en documento escrito alguno, ni nos ha sido

revelado por su autor '? Merced a una operación

de la mente, corno acabamos de udelanturlo, mer­

ced n una inferencia que, para conseguir tul fin, se

apoya en las relaciones necesnrias derivadas de Ia

naturaleza de las cosas.

En efecto, las cosas, seres y hechos que nos cir­

cundan, como nadie ignora, hállanse vinculados en­

tre sí por relaciones diversas, de semejanza o di­

ferencia, de causalidad o simple sucesión, de eoexis­

tencia, de ñnalida'd, y, cuando se trata de hechos

únicos, por las relaciones de lugar y de tiempo,

Todas estas relaciones constituyen infinidad de

leyes que, para el objeto de que tratamos, son utili­

zadas en calidad de premisa mayor de un silogismo,

cuyo término medio es el indicio o hecho conocido

y cuya conclusión 'será el hecho desconocido, o sea

el indicado, C01UO también se :le designa, aludiendo

al indicio o hecho indicador.

El hallazgo de 'edificios arruinados, les indicio

evidente de la existencia y acción del hombre : yes­

ta afirmación, que reviste carácter de absoluta cer­

t ezn, descansa en una deducción rigurosa que puede

ponerse en forma de un silogismo cuya premisa

mavo r es esta ley natural, que ninguno osaría po­

ner en duda: nadie edifica en la tierra en la forma

que el hombre. l,Fueron habitados los 'edificios en

cuestión ! A menos de poseer otros indicios 'sus'cep­

ti hl'es de llevarnos 'U una conclusión afirmativa o

negativa, no podríamos aseverar al respecto nada

- (jU-

eategól'ico, pues no e's ley genera 1 y constante queel hombre necesariamente habite todos los edificiosque construye (Ejemplos de López :NIoreno ).

1"".-8e ve, por el ejemplo propuesto, que hayindicies o h21chos indicadores que estaríamos auto­

rizados a llamar seguros, infalibles, en cuanto He­

van a conclusiones ciertas, indubitables, len tantoque otros sólo llevan a conclusiones más o menos

probables, 'según el caso, pudiendo por tal razónaplicarse a estos últimos el ca'lificativo de dudososo probables. Trntándose de los primeros, la rela­

ción que une el hecho indicador o indicio, con el in­dicado desconocido, constituye una ley constante,g'eneral, inflexible; tratándose ele los segundos dicharelación está constituida por una ley de carácter

relativo, contingente, que sufre excepciones.

V.-¿ Cuáles la naturaleza de Ül operación men­

tal que ha intervenido en los ejemplos p resentados J

(o'I'rátasa de una inducción, como 'lo 'Sostiene insis­

tentemente López Moreno en su obra citada, o de

una deducción pura, COB10 otros autores lo afirman 1

Ninguna de estas opiniones es 'en un todo exacta y

ambas contienen, sin embargo, algo de verdad. Al

decir López Moreno queel procedimientoempleadoen la prueba indiciaria es la inducción, olvida el

distinguido tru tadista que ésta concluye de 10 par­ticular lo general, que VoH del caso o casos a la ley­

Ahora bien, en la inferencia indiciaria se va de la ley

- 'jo-

o l12 b:-; leyes ul cu so ; el camino seguido es preci­

samente el inverso de la inducción. Se trata enton­

ces de una deducción, dado que ésta concluye de la

ley al caso, de ·10 general a lo particular. Pero no

sería tampoco exacto decir que la inferencia indi­

ciaria es siempre una deducción rigurosa. En la

mayor parte de los casos ella es sólo una inferencia

analógica, puesto que consiste en una deducción

apoyada en una inferencia inductiva previa.

Y1.-En efecto, en la inferencia indiciaria, la

ley que le sirve de fundamento, que constituye la

premisa mayor del silogismo correspondiente, '110

es siempre una ley científicamente comprobada y

de un carácter necesario, sino que es una ley empí­

rica, una generalización suministrada por la expe­riencia, un principio de sentido común cuyo carác­

ter es contingente. Que el autor de un crimen fuga

o se oculta después de cometerlo, y recíprocamente,

que todo el que fuga o se oculta es porque ha come­

tido un delito, no son verdades generales y cons­

tuntes, }jntretanto, de aquí se saca una generali­

zación: el que fuga o se oculta es criminal, y estageneralizaeión sirve de premisa para establecer que

un sujeto determinado es autor de un delito.

No hay aquí, entonces, una deducción rigurosa,

sino lo que los lógicos ldaman un raciocinio por

analogía o una inferencia analógica. Así, dos hom­

hres tienen un mismo vicio, la embriaguez, un mis-

- íl-

1110 earúcter violento, impulsivo, o bien han rea li­

zado actos parecidos: fugar, ocultarse, alterar la

verdud. Uno de ellos ha sido el autor de un crimen :

inf'erimos queel segundo 'es también autor de otro

delito....Analizando ~I procedimiento mental que in­

torviene en estos casos, hallamos que &1 consiste en

una deducción apoyadu 'en una inferencia inductiva

previa, ni más mi menos que cuando se trata del

Hl'g'uluento comúnmente conocido con el nombre de

,¡ ejemplo": mírate ¡en el espejo de Fulano, si per­

sistes 'en jugar. El raciocinio implícito 'es éste: los

jugadores generalmente se arruinan (inferencia in­

ductiva) .es así que tú juegas, luego te arruinarás

(inferencia analógica).

YII.-Toda incertidumbre inherente a la ley

empírica y contingente que sirve de premisa á la

inferencia analógica, afecta .necesarinmente á la

conclusión que se 'saca. La couolusión 'está viciada

ele incertidumbre, de duda, es s610 probable. ¿En

(Iu6 grado ~ Ello dependerá de las circunstancias es­

peciales de cada caso. Sólo cuando la premisa ma­

vor es una 'ley que no admite excepción, la infe­rencin revestirá 'el carácter de deducción rigurosa;

pero e110, como hemos dicho, sólo ocurre en ciertos

casos. Así, porejemplo, cuando tomamos como pre­

lnisa mayor de una inferencia el principio de que

el que posee objetos robados 'es quien 'los substrajo,y ele aquí concluímos la culpabididud en un robo, de

una persona determinada que posee objetos roba­

dos, In conclusión no es legítima, por ser demasiado

absoluta.ten cuanto la posesión pudo tener una cau­

sa lícita, compra, donación, 'etc. ¿Podríamos llegar

a una conclusión cierta, limitando el alcance de la

proposición, diciendo, por ejemplo, que la posesión

de objetos robados es indicio de culpabilidad, 'siem­

pre que el poseedor no justifique una posesión l'e­

gítima ' Evidentemente no, pues lI,a proposición s'e­

ría todavía demasiado extensa. No todo 10 que es

cierto y legítimo puede ser probado: un inocente es­

tnrá a veces imposibilitado de probar 'el hecho qne

iutirrne o destruya el indicio que 10 perjudica. Ocn­

rre a veces que da posesión 'es vergonzante o delic­

tuo-u por otro concepto: se trata, por ejemplo, de

un re~!'(llo hecho a una mujer casada por un aman­

te, y esta razónes suficiente para que ell posedor no

dé explicación alguna o no la dé satisfactoria; sin

contar con que, a veces, se ealla, o por temor, o por

no comprometer a un tercero, que no siempre tum­

por-o es culpable.

\''lIL-Si la inferencia indiciaria fuera una ver­dadera inducción, ·slegúm lo pretende López More­

no, sería siempre cierta, como 10 es toda inducción.

Entretanto, la inferencia indiciaria 'sólo es ciertapor excepción, cuando se apoya en una ley general

y constante, o sea, cuando deja de ser una inferen­

ría annlógicn para converti rse en una deducción

rigurosa. y decirnos que toda inducción es cierta,

porque, corno es sabido, la inducción opera sobre

casos nbsolutamente idénticosentre sí, para lo cual

comienza por eliminar, merced a la abstracción o

a la experimentación, todos aquellos elementos que¡

en la realidad objetiva, diversifican unos casos ele

otros e impiden, con su influjo, que pueda darse y

percibirse la ley que rige todos los casos de ¡la mis­

ma e-specie. Ahora bien, en la inferencia indiciaria

de orden analógico rara vez el caso que hace el ob­

jeto de la inferencia es perfectamente idéntico al

caso, o, mejor dicho, a los casos abstractos o a la

ley que le sirve de fundamento : de cuya diferencia

resulta que la conclusión, en la inferencia indicia­

ria, es susceptible de recorrer toda la escala de la

creencia, desde Ia duda, por una parte, hasta la cer­

teza, positiva o negativa, por la otra, lo que ha dado

motivo °a que los indicios se distingan en dudosos,

leyes, medianos y graves, que algunos Ilaman tam­

bién vehementes o necesarios.

LECClüN XII

FGNDAl\IENTO RACIONAL DE LA PRUEBA INDICIARIA

J.-Determinación del problema.

Il.-Explic,u,ción y ejemplo de López Moreno.

JI L--Carácter incongruente y arbitrario de la explicación.

IY.-Yerebdero fuudrumento de k"prueha indiciaria.

L-...Acubamos de ver que cuando la premisa

mayor de la inferencia indiciaria no es una de esas

leyes generales, constantes, que no admiten excep­

ción, como por 'ejemplo :el hombre es mortal, no

resuci tan los muertos, nadie 'edifica en la tierra

en la form-a que :el hombre, el término máximo de

la gestación humana les de trescientos días. el enl·

barazo prueba la cohabitación, la conclusión es

sólo probable cu mayor o menor grado, verosímil o

inverosímil. Ahora bien,en la prueba Ilamada por

concurso de indicios, que resulta de la utilización

y combinación de varios indicios no necesarios, de

varias inferencias indiciarias de carácter analógi­

{'O i cómo es posible que con varias conclusiones

sólo probables pueda llegarse a la certeza, a la con-

- íG-

vicrión profunda sobre ,In realidad de lu existencia

de un heclio ' Antes de exponer nuestra opinión so­

hre el fundamento racional de la prueba indiciaria

veamos, para fijar las ideas, lo que 'escribe al res­

pecto López Moreno.

11.-" La teoría de los indicios se reduce ... a la

teoría de las probabilidades. Conforme el hecho

que el indicio marca reuna 111ÚS probabil idades en

pro y menos en contra así será de nfirmar más o

menos ciertamente. La prueba por indicios resulta

del concurso de varios hechos que demuestran la

existencia de un tercero, que es el que '81e pretende

nve riguur. Xótes'e que 'la concurrencia de varios in­

dicios en una misma dirección, partiendo de pun­

tos di Ieientes, aumenta las probabilidades de cada

uno de ellos con una mueva probabilidad, que re­

.sultn de la unión de todas 'las otras, constituyendo

una verdadera resultante" (Op. cit., pág. 145).

" Dijimos en otra parte que '}a teoría de los in­

dicios venía a resolverse en el 'cálculo de Iras proba­

hilidades y aquí vuelve a confirmarse aquel aserto :

todo indicio produce mayor convicción, según que

excluye mavor número de diferentes explicaciones

del lreeho. En el concurso las probabilidadesen pro

se suman por ser homogéneas, pues que todas con­

ducenml mismo resultado, en tanto que las en con­

tria, C0'l11'0 heterogérreas, pues que conducen a hechos

diferentes no pueden sumarse. De aquí que cada

nuevo indicio que concurreaurnenta por extremo

el grado de certeza, pudiendo ser tanto el número

que, si no a Iaevideuciavse llegue á una convicción

tal que permita obrar sin temor de 'engaño".

" En un ejemplose verá prácticamente la ver­

dad de 10 afirmado en el párrafo anterior. Se trata

de averiguar quién cometió un asesinato. A durmió

la noche del crimen 'en Ia misma habitación en que

B amaneció asesinado. Primer indicio, fundado en

la relación de dugar y tiempo. Claro es que sólo

por haber dormido 'en .ella no se sigue absoluta­

mente que él ,le matara. Pudo cometerse el delito

después de su salida, Contando ésta como probabi­

lidad en contrario resultan una en pro y una en

contra. Segundo: A tiene una herida reciente en

lel pulgar de Ia mano derecha ; pudo hacérsela ,~tl

cortar un palo y también al herir a B. Ya son dos

las probabilidades que nos resultan de que .A. fuese

el asesino, mientras que sólo tenernos una de queno durmieraen la habitación y otra de que se C01'­

tas'e la mano al verificar cualquier acto que no fue­

se el de herir a B. Tercero: se encuentra a A elunillo que B Ilevaba en la mano. Pudo apoderarse

de él all asesinarle y también habérselo dado la víc­

tima. Aquella probabilidad conduce al crimen, ~.

sumada con las anteriores da lell número de tres,

quedando aislada por heterogénea la prohabilidndcontraria. Cuarto indicio: se notan manchas de

- í8-

sangre en la camisa de ..A.. El supone que fueron

producidas por la sangre de la herida que tenía en

la mano, y que las lavó por no tener proporción de

mudar camisa. El juez cree que las manchas pro­

ceden de la sangre de B, a quien asesinó A, y qne

las layó para ocultar su crimen. Sumada esta pro­

babilidad da el número de cuatro, y queda otra

aislada en coutru, Quinto indicio : B debió tratar

de defenderse. Entre sus manos se encontró un pe­

dazo de tela de algodón blanco, sin duda arrancado

al ngresor. La camisa de A se ha.lla rota, y 'aunque

no coinciden el pedazo con la rotura, tal vez porque

habiéndose percatado éste de aquella circunstancia

procuró borrar la huella del crimen.vson die la mis­

ma tela, se hallan en el mismo estado de uso y de­

ben suponerse parte de un mismo todo, acusando

que A cometió el delito. Pero COl110 por inverosímil

que parezca, no es imposible que la camisa de A

estuviera rota, y que la del asesino de B fuese de

la misma clase de tela y iestuviese en el luismo

estado que Ia de A, no puedeconsiderarse 'sino co­

mo una probabilidadvmayor o menor, en frente de

otra probabilidad, por tenue que sea, el que fuese

autor dell asesinato; sin embargovsumada con las

anteriores da el respetable número de cinco, que

con la enemistad que abrigaba contra B, constitu­

yen seis hechos diferentes, que por diferentes vías

vienen a indicar que A mató a B. Cada una de estas

- iD-

probabilidades 'está, además, respecto de su cou­

traria, en la relación de diez a uno o muchomús

como las del indicio quinto; luego la suma es de

sesenta contra una".

" ¿PO'I' qué no sumar también, 'Se dirá, las pro-

hahilidades contrarias ~ Ya lo hemos dicho: porque

se refieren a hechos diferentes, sin 'conexión alguna

entre-sí. ¿No sería posible darles carácter homo­

géneo, cierta unidad, reducirlos a un común de­nominador, por así decirlo, y sumarlos también O?• __

¡ Tal es a veces la obra misteriosa de la casualidad !

Si esos hechosaislados en que se fundan las pro­

babilidades contrarias subsistieran, si fuesen cier­

tos, puestos frente a los que nacen de los indicios

acriminativos, 'los destruirían, por aquello de que

cantidades iguales con signos contrarios dan ceropor resultado " (López Moreno, Op_ cit., págs, ~54 y

siguientes) .

IIL-Prescindiremos de algunas incongruencias

e inverosimilitudes que presenta el caso artificial

ideado por López Moreno para ilustrar sus ideassobre el fundamento racional de la prueba indicia­

ria, tales como las de suponer que habiendo ene­

mistad entre A y B pudieran dormir juntos 'en

una misma habitación. No le reprocharemos tampo­('O corno una grave falta Ia inadvertencia en que in·curre al computar, por un solo indicio, el cuarto,cuando, en realidad, son dos: existencia ele manchas

de sangre, lavado de las mismas. Pero, no debe

1110S pasaren silencio una observación relativa él la

manera de valorar las probabilidades en pro y

en contra. Comienza por asigun rles -el mismo valor,

igua] a la unidad, menos en el quinto indicio .. en que,

según él, el valor de la probabilidad en pro excede

al de la contraria, y concluye, sin dar la razón de

susnfirmaciones, por 'sostener que las probabilida

des en pro están, respecto de sus contrarias, en la

relación de diez H uno, o mucho más, como la del

inciso quinto.

Fúcil es comprender que el vañor de las proba­

bilidades en pro oen contra, en cada uno de losindicios del ejemplo, tiene que variar en razón delas circunstancias especiales de cada caso. 'I'ratán­dose elel segundo indicio, por ejemplo, si A tiene

una herida reciente en la mano derecha, que, porla posición, forma, 'estado, etc., parece haber sidoproducida al cometer 'el crimen, el inculpado será

ohligado a explicar la procedencia de dicha herida.Como-se comprende, las solucionesen tal caso po­drán ser diversas. Si A explica y prueba satisfae­to ri.unente ilu procedencia de la herida, el indiciodesupurcce ; si explica y prueba sólo imperfecta­mente (un solo testigo), si explica sin poder pro­bar, si 'se contradice, si se niega a dar explicación,

si la da, pero secompruebu la falsedad de ella, sonsituaciones distintas que asignarán al indicio un

- SI-

v.ulor diferente, que puede ir creciendo hasta ])1'0­

dueir una desigunlrlud muy grande entre el valor

de la probabilidad en pro y el valor de la contraria.

En cuanto al acrecentumiento de valor de las

prohabrlid.ules a fuvor, que aparecen en el último

párrafo ele López ~foreno multiplicadas por diez

sin que medie una explicación que dé razón del au­

mento, diremos que, a bstrucción hecha de los valo­

res numéricos a que recurre el autor y que son com­

pletumenteurbitrurios, el aumento de valor existe,

sin embargo, debiéndose a una circunstancia que

después haremos valer y justificaremos plenamen­

te: la intervención del principio de confirmación.

Corno se vé, el ejemplo presentado por López

Moreno para ilustrar su teoría sobre el fundamen­

to racional de la prueba ¡'llc1iciaria revela la impre­

cisión ~. confusión de ilus ideas del autor sobre el

pu rticulur ; confusión e iInprecisión,-dicho sea en

su descargo-general 'en todos los tratadistas queexponen este importante punto. La identificación

que hace López Moreno entre los indicios y las

probabi'lidades, computando cada indicio corno una

probnhilidurlen pro de la culpahilidud ; su 'silencio

en 10 relativo al modo cómo deben buscarse, de-s­

r-ubri rse ~. pesu rse las probabilidades en contra; la

c.rlificnción de homogéneas y heterogénea.s aplica­

da a las proba hilidades en pro y en contra, tan im­

propiu que vuelve poco menos que imposible com-

prCl1l1er por qué deben sumarse las primeras y las

otras '110; la falta de ruzones que hugnn ver por

qué la concurrencia de varios indicios aumenta 'las

probnbilidudes de cada uno de elloscon una nueva

probahilidad, la cual resultaría de la unión dle' to­

das las otras, según afirma y cree erróneamente el

distinguido autor: todas estas y otra..; apreciacio­

ues del mismo, demuestran plenamente la confu­

sión e ünpl~ecisión de ideas que le he1110S atribuído

y justifican el .intento, que pondremos en obra acto

continuo, de ensayar la exposición de una teoría

propia, más 'satisfactoria que las que corren, 'acerca

del fundamento racional de la prueba indiciaria.

1V.-Para ello, supongamos el caso presentado

como ejemplo por López Moreno, u otroanálogo. Se

trata de un conjunto de hechos circunstanciales len­

t re los cuales 'existe un acuerdo perfecto; hechos

susceptibles de-servir de base a mfereucias indicia­

riusconvergentes, es decir, que llevan todas a una

misma conclusión, designandoa un sujeto determi­

nado corno uutor del delito cometido. ~ Qué causas

podríanexplicar la existencia de ese sistema de in­

dioio» eonoordantes ,e inferencias 'iudiciar-ias conver­

gentes? Es evidente que tres causas y sólo tres po­

drían explicar racionalmente la existencia de tal siso

tema; y estas tr-es causas son : I." la realidad del he­

ello señaludo por las indicios; 2.a La falsificación de

la prneba,-81s decir, 'la producción y combinación in-

toncionadns de un sistema de indicios-efectuada

por elculpable, para desviar a .Ja justicia, o por un

inocente, que teme pasar por inculpado, que quiere

dar una broma, ejercer runa venganza,etc.; 3.a La

reunión y combinación de circunstancias que simu­

lan otros tantos indicios reveladores de un hecho no

sucedido, reunión y combinación realizadas por

efecto del azar o la casunlidad.

Ahora bien, S1e comprende sin 'esfuerzo que, en

la medida en que 'S1e elimine la probabilidad de ae­

eión de las dos últimas causas, la de la primera se

hace cada vez más probable, y que, si mediante una

Hleri-e de operaciones críticas y de verificaciones o

comprobaciones Ilega a 'excluirse por completo o

en una muy grande medida las dos últimas hipóte­

sis, ¡}!el, faleificación de indicios yel azar: quedará

sólo en pie la primera, la nealidad del hecho indi­

cado por el sistema de indicias, corno la única ex­

plicación verdadera y racional de la existencia del

referido sistema.

De lo dicho se desprende que ,el fundamento ra­

cional de la prueba indici-aria viene oH ser, len el fon­

do, el principio de razón y que están en 'lo cierto los

autores en el hecho de afirmar que la prueba por

concurso de indicios se reduce en último análisis a

un balance de probabilidades susceptible de provo­

car en el espíritu una certeza moral 111UY grande,

que no nlcanza, sin 'embargo, a la certeza pura y

simple, dado que nunca se halla rigurosamente eli­

minada la hipótesis del azar, pudiendo sólo afir­

marse que la presencia de éste se vuelve cada vezmás improbable a medida que aumenta el número

de los indicios, y, sobre todo, el valor de los mismos,

LECCIO~ XIII

EL AZAR Y LA PRUEBA FALSIFICADA

I.-Conceptod('l azar. Influencia que ejerce en nuestros juicios.

n.-EI azar en la prueba indiciaria.

IlI.-La falsificación de la prueba.

IV.-Ejem11Io <le López ~IoTCno: crítica.

1.-¿ Qué es el azar O la casualidad ! ¿Cuál es

SU naturaleza y 'su influjo en 'los fenómenos natura­

les y en [os actos humanos? l Qué acción ejerce en

nuestros juicios t Cuestiones '.5'On éstas que nece­

sitamos abordar y tratar, aunque más 'no sea que

suma.rísimamente, para la mejor comprensión de

nuestro asunto. Los problemas planteudos han si­do objeto, en este último tiempo, ele numerosos es­

tudios, por parte de lógicos, estadígrafos, sociólo­

gos y matemáticos eminentes, que los han exami­

nado desde los puntos de Yistamás distintos, lle­

gamdo a Ias conohusiones más diversas. En medio

de la discorduncia y heterogeneidad de la-s opinio­

nes, las ,ideas henden, sin embargo, el nclnrn rse res­

pecto al concepto del azar, el cual parece consistir,

- 86-

simplemente, en el encuentro de series o procesos

fenoménicos independientes, es decir, que no se ha­

llan unidos entre sí, o con otro fenómeno o proceso,

por vínculos regulares de causalidad. Ocurre. en

efecto, en la realidad objetiva, que, series fenomé­

nioas no solidarias, 'se encuentran, interfieren, dan­

do lugar a hechos-nuevos. 'I'antoesos 'encuentros

e01110 sus 'efectos, considerados 'uno a uno, son irre­

gulares, mo obedecen a ley ulguna. Pues bien, esos

encuentros constituyen, precisamente, los hechos

illamndos deazar.

De consiguiente,el azar viene a 'ser en 'e~ uni­

verso ulgo usi como el desorden, o, sise quiere, la

ausencia de orden, Por tal razón, el 'azar es capri­choso, por 10 mismo, imprevisible y, como conse­

«uencia de ésto, inevitable en general. Su~le tener

también otro vurácter : Ia rareza. El azar es 'en

ciertos «usos raro, el caso fortuito se presenta a ve­

ces con escasa frecuencia, tanto más escasacuanto

menos probnbilidades de 'producirse o repetirse

cuenta, en su favor, ,el 'encuentro que 10 produce; lo

que dependerá de ,la independencia o alejamiento

oxisbente entre las series fenoménicas 'Cuyo encuen­

tro constituye erl caso de azar. Hay, pues, diríamos,

g-rados en 'lu azarosidnd, si uosestá permitida la

expresión..AsÍ,el color puede y suele repetirse diez,

quinr-e, hasta cerca de veinte vecessreguidasen el

jncgode la ruleta; mientras que uno de los treinta

- S7-·

y seis números de la misma o 'e'l cero jamás han sali­

do más de tres o cuatro vecesseguidas, 1'0 que se (le­

be evidentemente ala desigualdad de probabi lidades

en uno y otro caso ( il en el segundo y ¡¡; 'en elprimero).

Cuanto n1ÚS grande sela el alejamiento de dosi.:-i'eries fenoménicas independientes y cuanto más

completa la falta de 'Solidaridad entre ellas tan­

to más improbable será el encuentro de las mismas

que dé lugar 'a un caso fortuito; de modo que, si

éste Uega a producirse, lHOYOCa 'en el espíritu unasorpresa, una impresión, tanto más intensa cuanto

IUÚS improbable el encuentro. Que yo 'encuentre enmi curuino a una persona que habita en la misma

'Ciudad es un hecho que no desperterá mi atención;

HIenas, aún, si se trata de un vecino, cuyo 'encuentroes siempre prohable, y, menos todavía, si, nuestras

safidas respectivas, se producen a las mismas horas

por responder a idéntica causa: ir a ocupaciones

análogas, dirigirnos u una misma ceremonia. Pero,

que yo encuentre a alguien en ell preciso instunte

en que pienso en él, 111e causará una ligera sorpre­sa, por tratarse delencuentro de series fenoméni­

cas independientes :811 proceso de mis ideas, regidopor las ileyes psíquicas de la asociación, etc., y laintersección de nuestros itinerarios del día, que res­ponden a nuestras ocupaciones o diversiones res­pectivas.

- xs-

De 10e)Cpuesto se desprende que hay gra .los,

por decirlo así, en el azar ; que éste, dentro de una

cierta medida, tes previsible : que, hasta puede ser

sometido al cálculo; y, por último, que no excluye

por completo la idea de ley, siempre que, bien en­

tendido, no se trate de un caso aislado d12' azar,

sino que 'se considere un número grande de CHSOS~

a fin de hacer posihle que entre en juego la llamada

ley de compensación, por cuya virtud se yuelve pa­

tente la regularidad, las leyes naturales, dentro de

la irregularidad, el azar, 'COlUO ocurre en el ci­

tado juego de la ruleta y en la determinación de

1'2yes naturales o -sociaies por aplicación de la ,es­

tadfstica (ley <.le los ~:ra:nde's números). Así. por

ejemplo, en el jU!2g0 de la ruleta, al cabo de un nú­

mero elevado de golpes, los dos colores, que, en só­

lo diez o veinte tiradas, habrán 'salido en propor­

ción muy desiguañ, llegan a equilibrarse.

11.-8i, volviendo a nuestro asunto, recordamos

ahora 'el ejemplo de concurso de indicios presentado

por Lópcz Moreno, no habrá dificultad en convenir

,en que dichos indic-ios constituyen otras tantas se­

ries Ienomónicu , independientes, cuvo eneuentl'o,-­

cuando se hallan reunidas ciertas condiciones que

después estableceremos - pnra wimulur un suceso

que no existió en reul idud, dificilmonta podiin ser

producido por ·el azar. Sólcen casos rarísimos el

aZH r realiza varias coincidencias o repit·e casos o

- 89-

reune nni ltiples indicios absolutamente independien­

tes,co1nbinúndolos, al propio tiempo, 'en forma tan

perfecta como para dar 'la idea de la producción de

un hecho que en nealidad no existió ; de modo que,

cuando el número de los indicios y su alejamiento

es grande, la creencia 'en Ila eliminación de la hipó­

tesis del azar tórnase firme y suficiente como para

producir 00 ,el espíritu Ia convicción de :la realidad

del hecho por ellos indicado, Sucede aquí corno con

las coincidencias múltiples, eonstantes y variadas]

que, excluyendo la hipótesis del azar, atestiguan la

existencia de las leyes naturales.

IIL-Antes de mostrurcómo deben ser tratados

los indicios para que puedan entrar en el cálculo

de probabilidades a que se ha hecho refereneiu y

para que, por 'su número y caracteres, lleguen a ex­

cluir en el espiritu la creencia, uun remota, en In

acción del azar, es necesario dar una idea de la se­

gunda causa a que, como dijimos, siempre es tam­

bién posible referir la existenciade un sistema cual­

quiera de indicios convergentes: la frulsificación de

la prueba. Para comprender la posible intervención

de este elemento bastaría que, en el ejemplo trans­

cripta, supusiéramos algo que en la realidad nCOl1­

tece con frecuencia, a saber, que 'el inculpado A,

sabedor de l,a muerte de B y temeroso de verse

envuelto 'en el asuuto sin ser culpable, hubiera rea­

lizado el acto de lavar las manchas de sangre coru-

-flO -

prometedoras (falsificación de prueba por un ino­

cente) o bien que un tercero, verdadero autor del

crimen, hubiera regalado a A el anillo de la vícti­

ma, para hacer recaer sobne él sospechas (falsifi­

cación de prueba por e-l culpable). El punto puede

todavía ser ilustrado transeribiendo otro ejemplo

ideado por el mismo López Moreno, aunque con un

fin distinto del que nos ooupa : demostrar los peli­

gres de la prueba indiciaria.

IV. - "A. Ias doce de la noche, un hombre en­

vuelto en luenga capa sepultó una y dos y tres ve­

ces el puñal homicido.en 'el seno ¡de su víctima, a

quien estuvo 'aguardando corno cazador en espera.

Huyó el criminal, 111a!s no de suerte que varios hon­

rados vecinos, que ,a los ayes lastimeros de la víc­

tima despertaron y saiicron a sus ventanas, no

viesen la dirección que tomó. Llega el juez a:l lu­

gar del-suoeso. 1\.1 Iado del cadáver se 'encuentra

aún el puñal ensangrentado que el usesino urrojó

'en su fuga. Entre sus crispadas manos la víctima

conserva un pedazo de capa que arrancó al asesino.

El juez recoge estos datos precio-sos para descubrirnl criminal, Pronto recaen sospechae en determi­

nada persona. A tUYO una ncadorada discusión con

el interfecto algunos días 'antes. Viarios testigos

aseguran que A juró matar a B. He aquí 'ell primer

indicio, Otros afirman que el asesino corrió en la

dirección elle In calle donde se encuentra la casa de

- DI-

.A.. Algunos deponen que a Ias doce, es decir, a la

hora en que se cometió 'el crimen, vieron a un hom­

bre :saltar preoipitadaanente las tapias del jardín

de la casa die A. }}l juez dirige contra éste el pro­

ceso. Hay ya bastantes indicios para creer que él

pueda haber cometido el asesinato. Al recibirle in­

dagatoria se le pone delante el puñal, y él, mudo de

lel:'ipanto, variada la color, visiblemente agitado y

temblorosovcomo si el peso del crimen le abrumara,

niega qneel arma sea de su propiedad. Sin em­

bargo, más tarde se confirma por otros medios que,

len efecto, lel1 puñal encontrado cerca de la víctima

pertenecía a .A.. Registradas sus habitaciones se en­

cuentraen ellas una capa con manchas recientes de

sangre, A 'esta capa le falta un pedazo. Se con­

fronta el que se encontró en las manos del asesi­

nado, y resultaser del mismo paño y ajustarse pe1'­

fectamente a;l roto de la capa. Reconocido aquél se

descubren en su cara y manos algunos rasguños y

ligeras contusiones. E-l, sin embargo, se mantiene

negativo, protestando su inocencia. Siendo inútiles

cuantas excitaciones se Il;e hacen para obtener la

confesión, y no existiendo ninguna otra clase de

prueba se 'ele\~a la causa a plenario. lIe aquí los

indicios que demuestrun Ia criminalidad de A. 1.0

Su enemistad con B. 2.° Las amenuzus que le di­

rigió de matarle. 3.° El hecho de haberse dirigido

el asesino, después de consumar su crimen hacia la

_!l:!_

casa de A. 4.° El hecho de haber saltado un hom­

bre con capa, a la misma hora, o poco después de

la en que s'e cometió el crimen las tapias del j-ardín

de la casa de A. 5.° El de pertenecerleel puñal con

que fué herida la víctima y que seencontró al liado

del cadáver, 6.° El negar este hecho, que se prueba

plenamente pOT los medios ordinarios. 7.° Las man­

chas de sangre que se encuentran 'en su capa, y

cuya existencia no explica satisfactoriamente. 8.°

El pedazo de esa misma oapa, hallado 'entre las ma­

nos de la víctima. 9.° Los rasguños ycontusiones

que, sin duda, recibió de B, pues no prueba haber­

los recibido de otra manera,

" He aquí un concurso ele indicios tan completo

como puede presentarse, corno pocas veces, sin em­

ha rgo, ~e presenta. ¿Qué juez no siente su con­

ciencia tranquila al condenar al procesado ~ i Quién

se atreveria el sosüener, segúrrel curso natural y

ordinario de las cosas, que otro que A fuera ,e,l ase­

sino ele n? ¿Quién : Cualquiera que supiese que

en la misma casa de A había otro hombre, C, uno

<le sus cria.los, que abriguba enemistad mucho más

profunda e u-reconciliuhle hacia E, una de esas

.enemi sta des que lineen brotar en el pecho del hom­

hre inextinguible sed di: sangre y mortal deseo de

venganza, tanto más profundas e invencibles cuan­

to más calladas, La mujer de e poseía la clave

del misterioso suceso : pero nadie más que ella.

e se acostó aquella noche con otros UOS eompañe­

ros suyos: luego que los advirtió dormidos, levun­

tóse cautelosamente, s'e acercó al sitio donde sabía

que ..:t guardaba un puñal, y se envolvió en la capa

de éste, ya sin duda con el malvado propósito de

alejar die .sí toda sospecha. Salió de la casa sin

serudvertido y volvió a ella de iguad manera des­

pués de satisfacer su bárbara venganza. Poco más

tarde des-cansaba al lado de sus compañeros, que

aun permanecían en el priuuersueño. Decid ahora

que, según el curso natural y ordinario de las co­

sas, no pudo ser otro que .A.. el asesino de B."Hasta aquíel melotlrumútico ejemplo de López

Moreno, en el cual no se trata solamente de "C0111­

binaciones de pura casualidad", como lo da a en­

tender a renglón seguido 811 autor, sino, 'ante todo,

de una falsificación de prueba verificada por el ver­

dadero criminal, con el deliberado propósito de 'elu­

dir la acción de la justicia, despistando al juez ins­

tructor. A los indicios por él simulados con éxi to

insuperable.e-clo que s'e debe a la rebuscada coiuci­

dencia de habitar la casa del acusado, de ocultar a

éste su odio y propósitos de venganza, y, por últi­

1110, de poder apoderarse de las prendas y armus J('

su patrón sin que se leadvierta-e-a todos estos in­

dicios falsificados agrégase uno, suministrado por

el inculpado inocente, al negar pertenecerle el pn­ñal con que fué herida la víctima ~- que se encontró

al lado del cadáver, y acumúlanse todavía otros,

debidos a la mera oasualidad : la enemistad, las

umenazas ele muerte, los rasguños y 'contusiones en

eara y manos.

LECCIO)J XIV

EXCLUSIÓN DEL AZAR Y DE LA FALSIFICACIÓN DE PRCEIU

I.-Pl'ocedimiento ,para la exclusión de las hipótesis del azar y .lc

la falsificación de la prueba.

l l.-Verificación, .prccisión y valuación de los indicios «en bruto'>.

Concepto de sospecha, presunción é indicio.

11L-)foth'os y circunstancias inñnnativas.

1V.-Contrapresunciones y contnaindicios.

\'.-AJ})!icación al ejemplo de López Xloreuo,

l.-Patentizada la posibilidad de intervención,

en calidad de causas productoras de un sistema deindicios cualquiera, bien sea de Ia casualidad, biende una mano oculta que simula intencionalmente

los indicios, .cabe preguntarse qué método deherá

seguir e'l juez instructor en un caso dado, para ex­oluir la acción de estas dos hipótesis. El proble­

ma, planteado en otros términos, consiste en ave­r iguar cuál 'es el tratamiento, diríamos, materiali­zando las cosas, a que deben. 'ser sometidos los in­dicios, para que exista plena prueba por concursode indicios, o, 'lo que tanto da, qué caracteres de­ben tener éstos y qué otras condiciones en cuanto

-!lG-

(\i número. va 101', etc., ele los mismos y de las in­

Ir-reneins indii-iurius deben encontrarse reunidas

parn que la creenciu 'en la existencia del hecho in­

dicado por .los indicios nsumn en el espíritu los ca­

racteres de ,la certeza.

IL-Pongúmonos en el caso del descubrimiento

de rastros, al parecer reveladores de un delito co­

metido. LIemos visto ya cuáles son las operacio­

.nes preliminares que se efectúa en oasoacomo 'el

.supuesto. Recogidos, conservados y descriptos to­

dos los rustros, vestigios, objetos, etc., encontra­

dos, éstos sugieren hipótesis explicativas, indican,

por ejemplo, H una persona determinada o a un in­

dividuo de ciertn clase como presunto autor del

crimen.

Ln indicaoión suministrada por cada uno de los

rastros y circunstancias recogidos, es al principioyag¡l, imprecisa, indeterminada, haciéndose así ne­

cesnriu una delicada y compleja Il,abor, material y

crificn (\ la vez, tendiente a verificar, particuluri­

ZHr ~. precisarIos rustros recolectados y a ratificar

o rectificar las iuferenciaa correspondientes, Esta

~,lrie (le operaciones dará o no por resultado que

10:-; rastros, objetos, ete., se transformen en indi­

cios propiamente dichos; y no es posible compren­

del' bien la verdadera naturaleza de éstos si no se

l<-'s estudia (lb UL"O, si no se asiste a su nacimiento

y se les sigue en todos los momentos de su evolu-

ción, desde que 'surgen como simples rastros, hasta

que alcanzan su completo desarro'llo corno indi­

cios; evolución durante la cual, como vie'remos, há­

.llanse también expuestos u abortar y a desupa re­

'üer,en calidad de indicios. Veamos cómo.

Supóngase que se han hallado huellas de pisa­

das. Examinadas éstas atentamente, se nota 'en le,llas

una particularidad que señmla a determinada per­

sona como presente en ,ell 'sitio del crimen. El indicio

es al} priooipio vago, impreciso, no verificado y,

(lomo tul, susceptible de provocar sólo un juicio

Jizero, una sospecha, como s'e dice (prueba de scii«

les o por sospechas Iluman las Partidas el la indi­

diciuria ). Búscase verificar la suposición y se com­

prueba la imposibilidad absoluta de la presencia

del sospechado en el sitio de la pisada : el indicio

desaparece, al menos por este lado. Supóngase,

por 'el contrario, queJas huel lae coincidieran per­

fectamenbe con el caizado y el andar peculiur del

sospechado: ,el rastro s·e con vierte en verdadero in­

dicio, 'en cuanto indicador de otro hecho descono­

cido, la presencia del .sospechado ; indicio tanto

más preciso, y por ,lo 'tanto grave, cuanto más in­

dividuu'lizada 'sea ¡la relación 'entre hl huella encon­

trada y la huella del que se sospecha presente en

el luga.r del crimen y quizás presunto autor.

Otro ejemplo :el inculpado presenta en la mano

una herida, que, por su forma y carácter. P;I l'P(,:'

- 98-

p rorlucidn al eomcterse 'el delito, pues en éste ha

habido Iractura de cristales y las heridas del sujeto

son, a,1 parecer, ocasionadas por v id rios : he ahí una

sospecha. El inculpado prueba suficientemente cómo

s,e produjo .la herida, o, a 10 menos, que )"1a estaba

herido antes del momento len que se cometióel de­

lito: ,Jla sospecha se disipa, el indicio cae. Si no con­

,sig'ne lell inculpado probar nada o hay motivos para

creer que miente, In sospecha sé fortifica; demués­

trase que ,el incriminado falsea la verdad, que las

heridas debieron producirse 'como se pensaba: la

,s()spe(~ha 's,e intensifica adquiriendo 'el valor de nn

juicio l11ÚS fundado, transformándose en una Pt":

suncion: F)l rastro, por ,su parte, 'se 'eleva a la ca­

t¡e,!!:oría de un verdadero indicio.

López Moreno contiene en su tratado (pág. 17~)

otro ejemplo ilustrativo de este proceso de indivi­

dna'liznción del indicio bruto, diremos. Se trata de

una herida que el inculpado presenta, producida

por numorais'ro, cuya extensión, forma y de­

miliS purticular-idndes coinciden admira blemente con

todas 'las triscadurns, faltus de dientes, tamaño de

·la uumdibula y demás peculiaridades del asesina­

do, quien, por su parte, denota en sns dientes se­

ñales ciertas de haber mordido ulagresor. La coin­

«idenein 'se comprueba aplicando a la herida del

acusudo un modelo en yeso de la maudilnün del ca­dúvo r.

- 99-

En resumen: la sospecha es un juicio ligero, una

inferenc.ia que abre camino á Ia duda, como basa­

da 'en un ~ndicio lID estado bruto, en un indicio

(lato sensu¡ que requiere verificarse, La sospecha,

.sola 'Ü ,acompañada 'a otras sospechas, puede ser­

vir de punto de partida para una pesquisa, justi­

fíoar una indagación la persona determinada; pero,

nunca, ser fundamento para una condenación: Nec

de suspicionibus debere aliqucm damna ri, divus

Trajanus rescripsit (Ulpiano.T. 5, D. de pan). Con

da presunción avanzamos un pUlSO en el sentido de

despejar dudas y precisar el indicio, quedando, sin

embargo, en pie, algún motivo papa no estar com­

pletamente seguros de 'Ila conclusión. "Presuneión,

que tanto quiere decir 'como grand sospecha," di­

cen 'las Partidas. r~I'all estado de ánimo autoriza a

veces ,a tomar provisoria o anticipadamente como

cierta 11,a conclusión, corno 10 denota la etimología

de la voz presunción (de prce y SlWIO, tornar antes;

sumiiur pro vero).

111.-Los ejemplos apuntudos hacen ver que,

en presencia de un rmstro, vestigio, objeto o cir­

cunstancia cualquiera, de un indicio en estado bru­

to, eusceptible de convertirse, por YÍa de análisi s

crftico, en verdadero indicio de un delito, el primer

deber del juez instructor debe ser, ante todo, com­

probarlos 'suficientemente por pruebas directas. y.

en seguida, someterlos a una serie de operaciones

- 100-

¡ ",'

ti .:.~ {'::: _l.

'e, ~~~- -1t~atítí'ensencmninadas a individualizar r precisar

~\:' " '.~- -'T__ ~- ái(>ho~ rustros, para 10 cua.l es menester que inves-

.' .. ,.....,tig·ue y examine todos los hechos y oircunstancias

capaces deccrrobornr o de disipar .sus 'primeros

juicios. Cada rastro, vestigio u objeto, debe ser e's­

tudindo por seprmulo y minuciosnmente, en In for­

ma y con el fin indicados, requiriéndose, a ese efec­

to, el auxi lio del inculpado ysu defensor, es decir;

poniendo él éstos en el ea so de que ayuden a.l juez,

con ,sus indicaciones y alegaciones, a encontrar to­

dos los hechos, IUOtiyOS o circunstancias infirrna­

ti vos, osea, de índole ,a debjlitar o a destruir la

sospecha o puesuneión originada por 'el rastro, ves­

tig'io, objeto o cireunstanoia, quitando a éstos el

(',1 rúcter de indicios.

1Y·.-Todos estos motivos, circunstancias y he­

('110:' inñrmntivos, CUro efecto, como acabamos de

'-(41', es dehilitur o destruir las sospechas o presun­

«iones de culpa biñidad, quitando a \10'S raistros, oh­

joto», etc., ,el carácter de indicios acriminativos,

pueden lla.mn.rse, en contr-aposición a los primeros,

"ill(lj(·j,os <le inocenr-ia ". En ·la doctrina se les de­

~ig;l);l ('OH 'los tllOlnhre-s de contrupresunciones y con­

trn indicios, lmcióndose consistir la diferencia, en­

t ne unas y otros, 'en el hecho de que las primeras

nuncn 1leg'an a destruir por completo el indicio res­

pp·din), al contrn rio que los últimos; por donde se

ve que la dif'ert-ncin entre las contrnpresunciones

y los contraiudicios parece corresponder a la que

suele hacerse entre Ias presunciones, o sea las in­

ferencias indicia.rias que admiten la posibilidad del

hecho contrario, y Ios indicios siricto wensu, o :-;ea

uquellos rastros tan individuailizadosvconcretos y

precisos que Ila inferencia, enel}¡Jos basada, tiene

fuerzaconcluyente, explicándose, en tales casos, el

conocido aforismo de Ios ingleses: [acts cauuot lie :

los hechos no mienten. Se explicará, también, des­

pués de Jo expuesto, por qué se ha afirmado que

la presunción es la certeza de las qeutes liqeras, y

por qué dijo D'...-\.gues'seau de las sospechas que

eran el crimen de los hombres de bien.

Y.-Apli'C'<lndo estas observaciones al ejemplo

ideado por López Moreno, tendríamos que no basta

haya habido ienemistad entre ,el muerto y el in­

culpado, ni que éste haya amenazado ,a aquél, para

que, sin mayor ,exanl1en,S'e computen ambos hechos

corno verdaderos indicios de culpabilidad del ame­

nazante. Así, 'en Io que respecta el la ansennza ~ era

el incriminado capaz de poner 'en obra sus paluhrn s,

() amenazó, como tantos otros, por fanfarronería o

en un r,aptocdlérico fugaz)! Sus antecedentes, su

carácter, 'sus condiciones.vsu posición socialvsu pro­

pio interés Zno atestiguan la inverosimilitud de la

suposición que 10 considera capaz de cumplir su

amenaza ~ Sólo después de verificar nno <l uno todos

estos motivos v hechos infirma tivos, lel nmeuaza

- 102-

puede ser tornada en cuenta en cwlidad de indicio y

con el valor que l'eaJsigu'en las circunstancias del

caso, valor que puede ser grave, mediocre o leve,

sin contar eou ,que las contrupresunciones o contra­

indicias han podido reducir a ceroese valor. Y lo

mismo que acabamos de decir de la amenaza, pue­

de ser repetido con relaciónal indicio enemistad.

ITa sido necesario que López Moreno olvidara

todo esto, y acumulara, en ,el ejemplo transcripto,

una serie de inverosimilitudes y de sorprendentes

r-omhinaeiones del azar, difíciles de producirse 'en

la realidad, para queel easo por él imaginado co­

hrm-ael aspecto impresionante que se propuso darle

n fin de mostrar Ios innegables peligros de da prueba

indiciaria. X'adie pone en duda tales peligros, y to­

dos convienen, sin dificultad, len que el manejo de

esta prueba requiere en los magistrados dotes in­

natas de sagacidad y sóhidu cultura científica, es­

1)p('i~alnlente psicológica, para no 'exponerse a caer

(·nerroros Iamentables, 'sea absolviendo a un cri­

minal, sea, ,10 que es todavía peor, condenando a un

inocente.

Rin~nlir delejemplo de López Moreno cabe pre­

guntarse aúncómo no se hizo el juez instructor, an­

tes de elevar el nsuntou plenu rio, multitud de pre­

g'untas que lo hubieran Ilevado tal vez <a dudar del

v.rlor de ciertos indicios, corno las siguientes, que

pudieron oriental' la pesquisa por otro lado y ha-

- 103-

('2l'1e sospechar la falsificación de prueba: ¿qué ne­

r-osidad tenía ~1 presunto 'Culpable de entrar 'U 'Su

casa, después de cometerel crimen, saltando la ta­

pia del jardín y no por ,ht puerta de calle ? ¿Cómo no

intentó ocultar o destruir hl capa rota y las 111an­

«has de sangre, o layó éstas ,aJ menos! ¿Cón10 pudo

dejar 'abandonado en lel1 lugar del crimen 'el puñal

que lo denunciaría? Estas tres circunstancias re­

unidas.raun 'ignorúndo,S'e por el público y hasta por

el patrón del sirviente asesino, 'lla "irreconciliable

enemistad, ¡inextinguible sed de8'wngI1e y mortal

deseo de venganza ' de este último hacia el asesi­nado &no hacen sospechar que ha podido ser otro

que ,e'1 acusado lea matador y que uno se halla quizá

en presencia de un caso de falsificación de prueba ~

Al presentar -las consideraciones que acaban de

leerse no nos guía un espíritu de crítica negativa,

sino ,el propósito de hacer ver que el juez no se en

cuentra inerme y 'sin recursos 'en presencia de un

grupo de indicios que, ,a primera vista, llevan <l una

conclusión tal vez fafsa, Sometidos los aparentes

hechos .indicadores 'a un análisis crítico de la ín

dole del que dejamos descripto, es difícil, por no de­

cir imposible, que los indicios faüfioados, o aque­

llos cuya existencia es sólo debida a la acción del

azar, no queden destruídos,-cor.mo indicios, se en­

tiende-por la acción de allgúl1 cont raindicio, o no

salgan por 'lo menes df211 crisol del nná li- is ('OIl un

- 104-

}le~'o tan exiguo, con un valor tan feble, que, al en­

trar en ,el pesaje de las probabilidades de culpuhi­

lidnd e inculpabilidnd, resulten ineficaces vara in­

clinar el fiel de la balanza del lado de las primeras.

LECCIO~ XV

EL PRINCIPIO DE CONFIRMACIÓN

J.-Combin:H'ión o .sintesis de los indicios.

II.-'Los principios deconcordancia y de conwcrgcncia en la rloc­

t.rina.: confusión al respecto.

II L-ln{'lficac/i'a de la explicación sobre sus efectos.

IV.-Desdoblamie,nto y unifiención del principio: coucordancia de

indicios; convergencia de inferencias indiciaeias : el princí­

.pio de confirmación.

Y.-Razón de la concordancia,

\"l.-Ejemplos ilustrativos de concordancia de indicios,

v 1L-Efcetos de la concordancia : su razón.

\' 1J r.-Contraprucba: efeetosde la discordancia.

1.-Una vez verificados, precisados y "al nudos

los indicios tiene lugar su combinación o sínte.<is.

Esta operación 'se efectúa, puede decirse. por sí 80­

laen el espíritu. Cadn indicio ya en ól a tomar su

colocación respectiva, 'Cada hecho o circunstancia

uccesoria van a 'coordinarse con las demás circuns­

tancias y hechos y a dar ,lugar a ¡la reconstrucción

del hecho p rincipal con 'sus pormenores 1l1¿Í:-; im­

portnntes o interesantes. Esta 'síntesis de los he­

chos indicadores constituye, como "eremos, UU:l nue-

ya piedra de toque para aquilatar .la exactitud y

valor de los indicios, así eOl)110 también para excluir

la posibilidad de .intervención del azaro de la fal­

.sifieación de la prueba. El resultado de la opera­

ción puede ser igualmente el de dar a cada uno de

los indicios un valor mucho mayor que e·l que te­

nían, individualmente considerados. Tratemos de

explicar ambas consecuenoias.

1L-.\l ocuparse en la prueba por concurso de

indicios e iutentar iestablecer qué condiciones de­

ben éstos reunir para hacer plena prueba, los auto­

res exigen, uniformemente, la concordancia o con­

veruencin de los indicios, pero si:n detenerse 'a pre­

cisn r en qué consiste 'esta condición, y dando ade­

más por sentado que concordancia o convergencia

son cosas equivalentes.

III.-Refiriéndose asimismo 'élll aumento de va

]01' que cobran Ios indicios por virtud de 'su reunión

suelen explicar err hecho diciendo que ello es debido

.1 que unos indicios "corroboran" o "oonfinnan n

a los demás ; 10 qUI~, en realidad, nada explica, pues

:-'í'l'Ía ell ('aISO de preg-untar, por qué y cuándo es

que los indicios se corrobor.m o confirman.

Lópcz Moreno ensa ya, a este respecto, una ex­pI icación poco feliz: "nótes,e, dic.e, que la concu­

rJlC'llcia de varios indicios 'en una misma dirección,

partiendo de puntos diferentes, aumenta las ]>1'0­

bn hilidndes de ('nda uno de ·el,lOl.':l con uoa nueva pro-

hahilidud que resulta de la unión de todas las otras,

·constituyendo una verdadera resultante ' '. Decirnos

que la explicación es poco feliz, en cuanto el apre­

ciable 'autor no nos dice cómo y por qué el valor

igua 1 oinco, diremos, para fijar ideas, de un indicio

a, quese une a un indicio b,cuyo valor es de tres,

aumenta kllS probabilidades de a con una uueca pro­

babil'idad que resulta de la unión de las probabili­

dades de b. Según 10s términos de López Moreno,

no habría aquí sino una mera suma, una resul tante,

COIno él mismo dice, sin que ,&e .notenumento alguno

en el vador 'Ü peso de las fuerzas o elementos que se

combinan. El hecho, indicado aunque no explicado

por López Moreno, 'es real, sin embargo. Bar, o

mejor dicho, puede haber en la reunión de indicios,

aumento en el valor de los mismos, y el resultado de

'8U unión, cuando la concordancia es perfecta, no es

una 'simple suma, sino un producto. Antes de de­

mostrnrlo, haremos ver en qué consisten ,la concor­

dancia y la convergencia y a qué se deben.

IY.-Obser,"aremos, desde duego, la confusión ue

ideas ,e incorrección de todos Ios tratadistas al em­

plear Iras palabras concordancia, convergencia, con­

currencia y otras' análogas, C01no sinónirnus. ¡\:-:í,

López lVloren o, escribe : "cuando \"O(111.0S hechos di­

ferentes vse relacionan por diverso modo con un

tercero, induciéndose (eic ) éste de aquéllos por di~­

tintos caminos, resulta ]0 que se llama concurrencia

- 108-

() courerqcncia ele los indicios, y constituida la prue­

ha artificial"

Para nosotros concordancia y convergencia son

eo:-;as diferentes : ,la primera 'Sle refiere á los indi­

cios o hechos indicadores, la segunda a las deduc­

cienes o inferencias indiciarias. Son éstas, son las

deducciones o inferencias formadas con los indi­

cios las queconvergen o concurren a un mismo pun­

to, esto 'es, a una misma conclusión, por ejernplo :

fulano es ,el autor. En cuanto a 100s indicios ó hechos

iudicadones no convergen propiamente, 'sino que,

en su calidad de partesaccesorias de un todo, como

het-lios pa rcia.les o modalidades circunstanciales de

un mismo-suceso, concuerdan entre-sí, esto les, en­

samhlan Ios unos con los otros, de manera a cons­

tituir un hlelc'ho natural, lógico, coherente. ¿Y por

qué esta concordancia de los indicios o acuerdo de

los hechos J! Lo hemos ya insinuado : porque siendo

los indicios hechos .accesorios de un hecho princi­

pal, o purtes ci rcunstanciules de un suceso único,

de un pequeño drama humano, deben necesariamen­

te ohc~l1Ie'(~er a la ley de las tres unidades, de tiempo,

de lng'¡¡r ~. de aceión ; de modo que cada indicio,

C01UO los episodios de una tragedia, estará obligado.

nl combinarse con los otros, a tomarsu lugar corres­

pendiente en 'el tiempo y en ,el espacio, y todos el

coordinarse entre sÍ, cada uno según su carácter o

nntu rn lcznvsegún las relaciones d\2 causa a efecto,

-- 109-

de medio a fin, de coexistencia, etc. que los vi ncu­

,1un , y en conformidad con las relaciones necesarias

que derivan de rla naturaleza de las cosas, emplean­

do la fórmula de l\fontesquieu.

V.-Explicado en qué consiste la concordancia

o acuerdo de los hechos y cuáles son .sus causas,

tócanos determinar sus efectoscon relación al va­

lar de los indicios; perovuntes de entrar a este

asunto, a01a1'\(\1'e111O'8 la noción un tanto 'abstracta.

y por lo mismo vaga, de la concordancia, presen­

tando algunos ejemplos que ,la tornen fácihnente

comprensible.Supóngase que,en ,el 0aJSO de un homir-idio, el

asesinado ofrezca multitud de heridas o bien cier­

tas mutilaciones caructeríeticas que denotan furia,

ensañamiento o espíritu de venganza, Pruébase quP

había odio o causa poderosa de odio entre el incul­

pado y la víctima : ell hecho indiciario heridas múl­

tiples e innecesarias o mutilaciones características.

concuerda con ,el hecho indiciario odio probado o

presunto, ~r ambos pueden concordar todavía con

otros hechos indicadores tales C01110: amenazas de

muerte del procesado hacia lel asesinado, carácter

vengativo en el primero, y hallazgo en 'ell :lu,Q'ar del

crimen de 11n arma perteneciente al mismo, en to­

tal cinco indicios concordantes. En la obra de López

Moreno (pág. 251) encontramos un caso que pue­

de también sen-ir de ejemplo de acuerdo f12 los

- 110-

hechos: ., a, según demuestran varios indicios, de­

bió ser quien cometiera ÍJi:l1 o cual delito en deber­

minado día. Resulta que ese día a no asistió al ta­ller donde trabajabao Esta omisión ..... coincidien­

do con los otros indicios "yiene a corroborarlo,s".

YI.-LI'egaulo'S ahora a los efectos de la con­

cordancia. ¿Por qué razón varios indicios concor­

dantes aumentan in dividualmente su valor, en for­

ma que la resultante de los mismos 'está expresada

por el producto y no la simple suma die 'sus valores

iudividuules ? 0, en otros términos, ¿por qué 'los i'11­

dir-ios conco rdantes se "corroboran" o "confinnan"

recíprecamente, haciendo nacer en rel espíritu la

creencia en la realidad del hecho 'Por 'ellos indicado '?

.A nuestro juicio, ello es debido isimplemente a

uno de loscaracteres que revisteel azar, 00 0<:'1S0S

determinados, según lo hemos dejado explicado an­

tes de ahora. r~lse carácter no es otro que la rareza,

,In improbabslidad grande del encuentro de varias

series fenoménicas muy distantes entre .sí. Que el

azar ° una numo oculta reunan dos o tres hechosindicadores que señulan a alguien como autor de

un delito, no es, en rigor, difícil de ocurrir; pero

que combinen ,los hechos indicadores en una forma

perfecta, con un aju~tecomp:leto, es ya muy im­

probn ble, es (~as,i inverosímjl que suceda, A'sÍ, que

He nrn teu :allg'Ull'o precisamente con el arma de quien

lo odia ha; que, al propio tiempo, sea éste de CCl-

- 111-

rácter vengativo (el odio y la venganza no van

siempre juntos) ; que pertenezca también 'al grupo

reducido de los que, habiendo amenazado, ponen en

obra 110 prometido, son ya tres hechos indicadores

que, plenamente comprobados, darían pie a la su­

posición de que el sujeto por ellos indicado COIBO

presunto homicida puede serlo 'en realidad.

Si nos fijarnos bien,e'ste acuerdo, este ajuste

perfecto de los hechos indicadores viene a consti­

tuir, en cierto modo, un hecho nuevo, cuyu apari­

ción tiene por consecuencia reforzar en nuestro es­

píritu ·~l valor asignado a los hechos indicadores

aJl estudiarlos uno a uno antes de combinarlos en

una síntesis.

YIL-Y, aisí como este ajuste o acuerdo de

los hechos aumenta su valor individual respectivo)

'es tambiéncierto, por otro lado, que e.l desacuerdo

de los mismos daría por resultado restanles valor,

y, probablemente, destruirsos corno indicios, o, a do

menos, producir en nuestro espíritu la eluda sohre

la realidad del hecho .atestiguado por aquéllos. Con

razón decíamos anteriormente qua-este acuerdo o

ajuste de Jos hechos constituye una nueva piedra

de toque para aquiluta.r la exactitud y vailor de los

indicios, 'alsí como también para iexoluir la proba­

bilidad de intervención del azar o de la fadsiflcnción

de la prueba. gn efecto, no y'a el desacuerdo to­

tníl de los indicios. sino la mera discordancia de un

- ]]2-

solo indicio, hieu comprobado, con ilos demás, sería

suficiente para introducir Ila dudaen uuestrcespi­

ritu y para hacernos sospechar en 1'(1 acción del

azar oen la 'existencia de falsificación de prueba.

....~sí, en el último ejemplo de López Moreno, basta­

ría se probara que el día del crimen (( asistió al ta­

ller donde trabajaba, para que el acuerdo de los

hechos desapareciera, y, por consiguiente, todo el

sistema de .indicios que señalaban la a como autor

del delito, cayera por ISU base.

Una observación, para concluir. }JI método es­

tadístico, que es también un procedimiento 'COIll­

puesto, a la manera del reconstructivo cuyo estu­dio rea lizumos, hasa SUlS li1nf,erencias y conclusiones

en el "prinripio ele compensación ", 'así llamado por

(lll filósofo Cournot que desentrañó sus causas y

efpdos. De un modo análogo, diremos también nos­

otros que el método reconstructivo, y, por 10 tanto,

las ciencias 'n que se uplica, entre las cuales 'se

cuenta la cri tologia o ciencia de Ja prueba, apoyan

~l1S afirmnciones ~. verdadesen el principio que 1Ia­

}uaremoS "de confirmnción ' ',del que la concordun­

('in o acuerdo y la concurrencia o convergencia no

·son sino iuauif'estuciones. en cuanto causas.

LECCIÜN XVI

CONDICIOXES DE LA PRUEBA POR CONCURSO DE INDICIOS

J.-Di,"cl'sas clases de coudiciones,

II.-Condieiones referentes a los indicios,

IIL-Idem a la combinación ele los indicios.

1Y.-Jdcm a la combiuación de las inferencias indiciarias.

Y.~ldema 'as conelusioncs.

l.-Los detenidos analisis y comentarios de las

lecciones anteriores, nos han facilitado la tarea, que

nos proponemos ahora emprender, consistente en

fijar las condiciones necesarias y bastantes para

que pueda haber prueba por concurso die indicios.

Dichas condiciones se refieren:

a) A los indicies o hechos indicadores,

b) A la combinación o síntesis de los indicios.

e) A la combinación de las inferencias indi­

ciarias.

d) .A la conclusión de las mismas.

Il.-a) 1.0Los indicios deben hallarse desde lue­

go comprobados y esta comprobación necesita ha-

-lH-

eerse por medio de pruebas directas, lo que no obsta

.a que la prueba pueda ser compuesta, utilizándose,

al efecto, pruebas directas imperfectas, o sea, insu­

fícientes parla producir cada una por separado ple­

na prueba.:2.0 Deben 'los indicios haber sido sometidos al

análisis crítico enoaminado 'a verificarlos, precisar­

los ~. valuar-los, de cuyo análisis habrán salido, si

no con un valor numérico, provistos con la etiqueta

de gruves, medianos o leyes. Sobre la cuestión de

suber si estos últimos pueden ser tomados en cuenta

di vergen los autores, pues mientras unos los ro­

chazan, otros, como Bentham.iscstienen que no debe

desdeñarse indicio alguno, por 'leve que 'sea, en elcómputo finad de indicios. 'I'ales nuestra opinión.

:3." Deben también los indicios ser independien­

tes, en varios sentidos. Primeramente, en cuanto no

deben contarse como 'indicios distintos '10s que ti'e­

nen el mismo origen por respecto a su prueba ; en

seg-undo lugar, tampoco deben considerarse COTI10

diferentes los que constituyan momentos o partessucesivas de un .solo proceso o hecho accesorio.

F'ramarino ~lustra este último punto con el siguien­te ejemplo : "uno habrá visto 'a 'I'ieio safir de casa

precipitadamente ; otro ije habrá visto atravesar co­

rriendo una plaza ; otro, en fin, tomar un carruaje­

y partir a la escapada, Estas tres declaraciones no

sirven para dar fe más que de un solo hecho indi-

- 115-

cianio, la fuga, y elste hecho, por más que sea pro­

hado de mil maneras, nunca podrá constituir' más

que un solo indicio." Por mi parí/e, no tengo dificul­

tad en asentir a la añrmación de F'rama rino ; pero

haré notar, sin embargo, que si bien estos tres he­

chos no constituyen tres indicios distintos, sino nno

'solo, no obstante, se corroboran entre 'sí, lo que pue­

de tener su importancia, Si estos tres hechos están

bien comprobados es evidente que dan mayor fuer­

za a laafirmación de la fuga de Ticio, y ello no es

indiferente, pues quizá 'I'icio ha intentado 'el álibi

produciendo prueba de que no 'salió de 'su casa o de

que se hailaba ausente en lugar lejano.

III.-b) 4.0 Que sean varios, cuando no puedan

dar lugar a deducciones 'concluyentes como funda­

das 'en leyes neturales que no admiten excepción,

Las opiniones de los autores son también dis­

pares a propósito de la condición que aca ha­

mos de establecer. Unos, como López Moreno,

creen que nunca un solo hecho conduce por el ra­

ciocinio ,a la certeza absoluta (pág. :!54), por lo cual

exigen por lo menos dos indicios concurrentes y

graves para hacer prueba de un hecho (pág. 258).

I~n algunas legislaciones este miuimuni de indicio­

necesarios para hacer prueba se fija en el número

de tres. En frente de estas opiniones y de la de

Mittermaier, quien opina que, por Io que toca al

número, 'el único principio admisible es que dehe

- llG-

haber concurso de varios indicios, hallamos las de

otros autores, entre ell os Bormier, (Op. cit., 11 36~)),

los cuales piensan que un solo indicio puede ser de­

cisivo en ciertos cases, aunque sin dar mayores ex­

plicaciones sobre el particular.

El principio que hemos dejado establecido es

claro, y no puede suscitar duda de ninguna iespecie

después de Jus consideraciones y desarrollos en que

11enlOS entrado en la lección Xl, en la cual hicimos

ver que hay casos en que ila deducción es conclu­

yente, en que no existe incertidumbre de ninguna

especie en la conclusión de i1a inferencia indiciaria.

'I'rutándose de indicios de esta clase, que hemos

oalificudo de vehementes, y que algún autor llama

necesarios (F'rumn riuo Op. cit. 1, 271; Ellero, Op.

cit. 102 Y 163), basta, pues, uno sólo, para estubtecer

ciertamente un hecho. Cuando Ios indicios no revis­

ten este carácter vse necesitará el concurso de va­

rios para llegar oH Ia certeza, no pudiéndose ra­

cionulmente fijar número alguno mínimo, nece­

s.uio y I~uficiente para producir Ia convicción. ]~se

número yariarú,Heg{lu hus circunstancias de cada

ca so, o sea, según la fuerza o peso de 110s indicios

que entran en Iu vombinnción. La regla aplicable

en este punto es la misma que se formula con res­

pecto de los testigos :los indiciosse pesan, más que

se euentun ; y ,la mejor prueba de ello es que un solo

indicio infirm.rti vo, el úlib! o neqatiua loci, destruye

por completo todo un sistema de cinco o más indi­

cios graves} precisos y concordantes.

5.° Que sean concordantes, esto 'es, queensarn­

hleuentre sí, de manera 'U producir un todo cohe­

rente y natural, en el cual cada hecho indiciario

tomesu respectiva colocación 'en cuanto al tiempo,

el- lugar y demás circunstancias, 'Según lo hemos

dejado clnrameute esclarecido en el capítulo XV

IV.-c) 6.° Que las 'inferencias indiciarias sean

convergentes, 'es decir, que todas reunidas no pue­

dan conducir a conclusiones diversas¡ nequisito que

ha quedado ya también dilucidado explícitamente

'en el citado capítulo X'T.

'T.-el) 7.° Que las conclusiones sean inmediatas,

lo cuall debe entenderse enelsentido de que no se

haga necesario llegar a ellas a través de una cadena

de silogismos, o sea de Io que los lógicos Ilaman un

,sorites.

8.° Que las conclusiones excluyan las hipótesis

ue la acción probable dell azar o de la falsificación

de la prueba. La convicción del jnez xobre la rea­

lidad de Ia existencia deJl hecho indicado por los

indicios debe ser tail que no deje lugnra duda a19u­

na razonable, comosientan los prácticos del derecho

procesal (Mittermaier, Op. cit. pi'ig. 404; F'ramn rino

Op. cit. 1, 271).

LECCIÜN XVII

LAS PRESUNCIONES LEGALES Y LA PRUEBA INDICIARIA

l.-Xaturalcza de las presunciones legales: opiniones contradic­

torias,

n.-Tesis de Belime : refutación,

lIl.-Toda presunción atañe a la prueba.

IV.-Diyisiónde las presunciones legales. Ejemplos.

Y.-TeorÍJilJ del profesor.

l.-No tendríamos una idea completa de la

prueba indiciaria ai no abordáramos el estudio de

otra cuestión respecto de la cual reina también gran

disparidad y confusión de ideas 'entre los autores:

ll'a que consiste en determinar cuál es la verdadera

'na tura leza de las llamadas "presunciones Jegales '

y cuáles son el fundamento y efectos de las mismas.

rra:1 será el objeto de la presiente lección.

Sabido es que, tanto la Iey civil como la crimi­nal, crean oestablecen presunciones llamadas lega­

les, 'en cuanto reconocidas e individuadizadas en ia

ley, ya las que, desde cierto punto de vista, suelen

eontrnponerse las denominadas judicis o [udiciales,

- l~O-

!101' ser el juez quien las crea y utiliza, y también

lunniuis, de hombre, por ser formadas en el espí­

ritu de los magistrados, ni más ni menos C01110 en el

ele un simple particular.

¿En qué consisten y qué importan las ll.unn­

das presunciones lega les? He aquí una cuestión

respecto de la cual aun no se han puestocomple­

tnmente de acuerdo los tratadistas, existiendo al

respecto dos opiniones contradictorins. Sostiene

una ele ellas que las presunciones legales son una

verdadera prueba o medio de prueba (Garconnet,

López Moreno, Lessona ), mieutras que, según la

otra, constituyen simples hechos que sirY l21Il de fun­

(lamento a derechos conferidos o negados por la

ley (Ble~im;e, Philosophie du Droit, Tomo 11, pú­

gina fil1).

11.-Desarrotlando su tesis dice este eseritor

que una prueba les un hecho que demuestra la exis­

tencia de otro he-cho, y que, por consiguiente, cuan­

,10, por ejemplo, la ley crea [a presunción de que

los hijos concebidos durante el matrimonio tienen

por padre al marido, no declara, propiamente, quee~~ hecho esté comprobado, en cuanto lell niño puedeser adulterino, sino que '2'1 hijo es legítimo: porque

la ley, fundada 'en razones de orden público, así lo

ha querido. Otro tanto ocurre, según el citado au­

tor,con relación aH principio de autoridad de Ia

cosa juzgada o presunción legal de verdad) corno

-121-

suele Ilamársele. La cosa juzgada está tan lejos de

revestir el carácter de un hecho probado, que, como

es sabido, ella no tiene vigor sino entre las partes

que figuraron en el pleito..Ahora bien, un hecho

no puede existir para tal persona y dejar de exis­

tir para una persona distinta. Luego, concluye Be­

lime, Ias presunciones legales no rson pruebas o me­

dios de pruebaestablecidos por la ley, sino hechos

en que Ia Iey se basa, por razones ele orden pú­

blico, para declarar adquiridos o perdidos ciertos

derechos.

PaI'Ia nosotros, ambas opiniones son erróneas, en

cuanto exclusivas. Lejos de contradecirse entre sí,

pueden, al contrario, conciliarse perfectamente. Pa­

ra disipar, desde 'luego, la duda de Belime, basta

recordar :la distinción que hacen todos los autores,

y por nosotros ya explicada ,en la lección quinta,

entre la verdad formal y la verdad muterial. T'e­

niendo presente esta distinción, queda,a nuestro

juicio, salvado el reparo opuesto por Belinue, de que

la presunción no es prueba, en cuanto el hecho porella indicado puede e-n rcañidad no existir.

IIl.-Esto sentado, observemos que todos los

preceptosesparcidos en ilüscódigos por los que se

crea presunciones, son liellativo,s a la prueba, son

normas por las cuales se impone un determinadomedio de prueba, el indiciario, y en las que se exime a una parte de la ohlisración elle probar otro he-

- 122-

cho que el indicador del hecho que alega para fun­

dar su derecho, arrojando la carga de la prueba

de la inexistencia de este hecho decisivoen la litis

sobre los hombros de su adversario o negando a

é~te la facultad de acudir a prueba 'alguna que de­

muestre la no existencia de'l hecho decisivo. ~ Qué

es una presunción legal, ya sea [uris et de jure, ya

sea jltris taut uni? Xo es otra cosa que un mandato

Iegislativo en el cual se ordena tener por estable­

cido algún hecho, siempre que otro hecho, indica­

dor del primero, haya sido comprobado suficiente­

mente. Por manera que una presunción cualquiera:

110 importa' otra cosa que la prueba indiciaria im­

puesta por el legislador para la evidenciación judi­

cial de ciertos hechos, siendo de notar todavía que,

en casos tales, un solo hecho indicador, un solo in­

di.-io es considerado necesario y suficiente para dar

por averiguarlo el hecho decisivo del proceso.

["".-M imponer tal medio único de prueba, el1egislador 'se apoya, sin duda, ,en la existencia de al­

~'una ley natural que la observación de la realidad.

ha puesto de mauifiesto. La experiencia enseña que,dado tal hecho o indicio, otro cierto hecho con él

vinculado dehe tenerse o suponerse 'como acaecido.Debe tenerse o suponerse simplemente como ucae­

eido, decirnos, y en esta disyunción, en este dobleefecto, hace la 'ley radicar ,la diferencia entre las

presunciones llamadas [uris et de jure y las deno­minadas juris taut um,

- 123-

Huy casos en que el hecho principal o indicado

debe tenerse por existente o sucedidovasí que se

ha probado el hecho indicador, sin que le sea dable

'al perjudicado por ese efecto demostrar la inexis­

tencia del hecho indicado. En estos casos la pre-

sunción creada e impuesta por -la leyes la deno­

minada [uris et de [ure, la que 'suele reposar, de or­

dinario, en alguna ley natural, general y constante.

'I'ales, por ejemplo, las presunciones relativas a la

fecha de .la concepción de los hijos; fecha que la

lev 'supone ligada a la del nacimiento por leyes bio­

lógicas permanentes e inflexibles (véase arts. 240

a :244 del Código civil 'argentino). Sin embargo, a

veces se basan en 'leye's naturales que sufren exoep­

oión, pero que es indispensable tener COU10 genera­

les e inflexibles porque así lo 'exigen las necesida­

des sociales, el orden público; así, la presunción de

certeza de todos los fallos judiciades o principio de

autoridad de la cosa juzgada, que se basa en esta

ley empírica : la mayor parte de las sentencias son

justas, ciertas. Habrá, sin duda, sentencias erró­

meas, puesto que errare liumanuni est; pero el or­

den público 'exige imperiosamente que todos los

raUos debidamente dictados se consideren como

ciertos, y sean, por lo tanto, inconmovibles.

Frente de estas presunciones existen las llama.

das [uris tantum o [uris simplemente, como la crea­da por el artículo 245 de nuestro código civil,

-l~-:I: -

según la cual el hijo concebido durante el matri­

monio tiene por padre al marido. Basase esta pre­

sunción en que, según el curso ordinario de las

cosas, la virtud de las mujeres es la regla y el vicio

la excepción; de que, por consiguiente, la mayoría

de los hijos concebidos durante el mutrirnonio han

sido engendrados por el marido ; de donde resulta

que el matrimonio con la madre del niño hace bas­

tante verosímil la paternidad l1<egítima. Pero, como

,en este caso no hay razonessociales o morales pa­

ra impedir al '(II5pOSO que niegue la paternidad, y;

por el contrario, 'el orden público y la honestidad

de las costumbres exigen se acuerde el derecho de

establecer el1 adulterio del cónyuge, Ia ley admite

que In presunción por ella creada pueda ser des­truída por una prueba contruniu, que la presunción

oerln ante la realidad.

Los jurisconsultos ingleses han adoptado dos

vocn hlo« que expresan admira blemente la dife­

rencia entre estas dos clases de presunciones cu­

vas bárbaras denomirraciones usuales provienen de

la haja latinidad: Ilaman, a las ú1lt imas, disputable,

es decir, discutibles, que puedenser puestas en du­

da por las partes y ser objeto ele discusión y de

eomprohación en ,el juicio, y cOJlclusive,estoe's, ple­

rentorius, 'imperati"'a's, que deben ser tenidas por

verdades inamvlizables, indiscutibles, a las pri­

meras.

-12.3 -

Y.-Es .dificil .explicnrse cómo no ha percibido

Belime que las presunciones Iegales atañen a la

prueba. Si se examiuan los preceptos que las crean

se observa que, 'en todos ellos, SJ2' manda tener por

eierto un hecho, siempre que otro hecho, con él viu­

culado por alguna Iey natural, haya sido C0I11prO­

hado judicialmente. Así, se ordena perentoriamen­

te tener por producida la concepción en el interva

lo comprendido entre los 300 y los 180 días ante­

rieres 'a.1 nacimiento. Ahora bien, ¿qué importa el

dar por probado un hechosiempre que! otro hecho

con él relacionado haya sido evidenciado en juicio?

Irnporta-simplemente imponer la prueba indiciaria

y obligar al juez a tener In certeza de un hecho con

ayuda de un solo indicio. Razón sobrada existe:

pues, en afirmar que las presunciones legales cons­

tituyen, desde luego, preceptos que atañeu a la

prue1Ja,-y aun más, a la prueba 'indiciaria, agregu­remos por nuestra parte-no obstante que ellos :-:1F~­

'len estar contenidos en leyes de fondo.

Pero, yen esto tiene razón Belime, 'las presun­ciones legale's no son nierus .disposioiones ele curác­

ter adjetivo, corno diría Bentlram, en cuanto: al die­

tarlas, el legislado'!' persigue, además, otra finali­

dad distinta de la que consiste en establecer los

medios de comprobar los hechos 'en los juicios, ~.

esa fina.lidad no es otra que la de reconocer o declu­

rar derechos e imponer obligaciones. En las UaE: :1-

- l~()-

das presuncioues legales la ley no se limita a pre­

ceptuar la forma o a indicar el medio de comprobar

judicialmente un hecho, sino que, al propio tiempo,

hace derivar del misino determinadosefectos jurí­

dicos. Así, del hecho de que la concepción del hijo

se tie-ne siempre por producida en Ios primeros

120 días ele los 300 que preceden al nacimiento, flui­

rán conclusiones jurídicas importantes, resultando,

según el caso, que tal hijo será o no legítimo, y, por

lo tanto, que gozará o no de tales derechos, que

participará o no de tales bienes hereditarios. Su­

póngase, por ejemplo, que a una mujer que enviuda

}e naciera un hijo después de los 300 días de fall1lecido

el esposo, t cuál sería la condición de ese hijo? 8eTÍa

naturul. si la viuda no contrajo nuevas nupcias; y si

las contrajo ~~ el hijo hubiera nacido no después sino

antes de los 300 días del deceso ele su anterior ma­

rielo, sería leuitimo, ya del disuelto, ya del nuevo

matrilllonio,seg-ún h:1S circunstancias (artículos

275 a 278).

Resulta de esto que las presunciones legales son,

a la vez que preceptos adjetivos, disposiciones sus­

tantivas; que reconocen derechos y obligaciones o

estados personahas de que fluyen derechos y obli­

gaciones. Al propio tiempo, establecen la forma de

hacer valer derechos j udicialmente, indican el me­

dio de comprobarlos ante los tribunales. De consi­

g"lliente, y 'en virtud de esta doble finalidad, de esta

- 1~7-

dua lirlad de contenido ele las presunciones legales,

resulta que estas son disposiciones híbridas, leyes de

fondo y de forma a la vez, explicándose por esta

peculiaridad, no señalada hasta ahora por los au­

tores, las confusiones ~. divergencias en que éstos

incurren al caracterizarlas, y comprendiéndose tam­

bién fácilmente por qué esas disposiciones se hallan

<'Hsi siempre incorporadas a las leyes de fondo.

La forma adoptada por el legislador para e~­

ta blecer presunciones legales es diversa. A veces

esta bleee expresamente la presunción, 'empleando

f'órrmslas en que está usada tal expresión. Dirá así:

se presume que el hijo concebido durante el ma­

trimonio tiene por padre al marido ; se presume

que si padre e hijo o marido y mujer murieron

juntos en una catástrofe o naufragiovel padre o la

esposa murieron primero. Otras veces la ley no

.smplea 'el vocablo presunción, no obstante tomarla

como fundamento de una norma declara ti va de

derechos y obligaciones : pero, aunque la presun­

ción no aparezca de una manera manifiesta en los

términos de la ley, no por eso dejan de ser los mis­

mos sus efectos en cuanto el la exención o a la in­

terdicción de prueba. Así, el legislador di rá : la

ignorancia de las leyes no wirve deexcusn (códi­go civil,art. 20); o bien: la ignorancia de las

leyes o el error de derecho, en ningún caso impe­dirá Ios efectos l}egH l'es de los actos lícitos ni excu-

- 12S-

sará la responsabilidad de los actos i'lícitos (códi­

go civil, a1'1. 957). Estas dos fórmulas son, en

el Ioudovequivalentes a la que dijera: el conoci­

miento de Ia ley se presume, sin que en caso al­

guno sea admisible la prueba de que se la ignora.

Del mismo modo, cuando el código concede, corno

excepción perentoria, la de cosa juzgada, o cuando

manda absolver al demandado o acusado, en ausen­cia de prueba suficiente, emplea fórmulas sustitni.

bles por estas otras: Ia cosa juzgada se presume

verdadera y justa sin que sea dable ni discutirla

ni demostrar ]0 contrario; toda persona se pre­

sume inocente y libre de cualquier obligación

mientras no ¡se pruebe suficientemente lo contrario.

Como-se ve, la presunción legal, cualqui-era sea

su forma, 'expresamente calificada como tal o tá­

cimente comprendida en los términos de un pre­

cepto que no la menciona, contiene siempre unmandato en que, al par que 'se atribuye virtualmen­

te a alguien una pretensión y a otro una obliga­

ción correiativa.i--umbns cosas en razón de una leynatural o de un principio de orden público-s-se de­termina el medio, taxativamente impuesto, para ha­cer va.ler el derecho declarado y para determinar lacerteza en 'el juez. Queda, así, justificada nuestra

opinión acerca de la nuturalezu de las presunciones1eg-al es, preceptos híbridos, de fondo y forma á la

vez.

LECCIÜN XYIII

LA PRUEBA IXDI9IARIA E~ LA LEGISLACIÓN Y LA

J"CRISPRCDENCIA ARGENTINA

l.-Análisis crit ico de los art ículos 3rjí y ~~;)S incisos 1 a í. del

código de procedimientos.

TL-Pro)"('et.o de legislación de la prueba ·i,ndil"ia.ria.

JTL-IJa prueba dndicinriu en la. legis]aeión y la jurisprudenein eiv il.

1.-El estudio fidosófico, verificado en Ias leccio­

nes que preceden, nos habilita para la entera com­

prensión y Ia exacta mterpretación del derecho po­

sibivo en materia de prueba indiciaria. Examine­

mos, pues, cómo ha traducido el Iegi slador en 'Iasnormas jurídicas los principios racionales que he­

mos dejado formulados, practicando un rápido co­

mentario de Ios artículos :357 y 358 del Código de

Procedimientos eriminales para la capital, etc., en

los cuales se define los indicios y presunciones y Sp

determinan las condiciones de I}a prueba correspon­

diente.Art. 357. La palabra indicio 'se usa, C01110 he­

mos visto, en dos .seutidos diferentes: e~ de hechos

-130 -

indicadores (indiciarios según nuestra terminolo­

gía) y el de inferencias indiciarias. En este segun­

do sentirlo puede emplearse ,('01110 equivalente de la

YOZ presuución ; no así en el primero, pues la YOZ

presunción no se utiliza para nombrar hechos sino

operaciones de la mente o estados de espíritu. Aho­

ra bien, es el oaso que el artículo comentado quie­

re definir, precisamente, los hechos indicadores ;

luego, la yOZ presunción estáalilí mal 'empleada,

está demás.

. . .son las circunstancias y antecedentes,

"Y antecedent,es" sobra; a l decir circunstan­

cias (CIRCUM STARE, estar alrededor del hecho, an­

tes, durante o des-pués de él) 'Secomprende ya ante­

cedentes. Aun en ,la forma defectuosa en que está

redactado, seincluyen en este artículo tanto los in­

tlicios anteriorescomo los concomitantes y los pos­

teriores. Xo hay razón, pues, para excluir los últi­

IllOS, como parece hacerlo el articulo siguiente, in­ciso ~.o

Art. 358. . .. es preciso que estos reunan . . .

1'~1 artículo trata de fijar todas las condicio­

nes necesar ias y suficientes para que haya ple­

na prueba por presunciones o indicios y no 'sola­

mente Ias condiciones de estos, es decir, de las pre­

sunciones o indicios. Así, el inciso 1.0 'establece lacondición de que el delito conste por medio de prue­

has directas e inmediatas. De consiguiente, la frase

transcripta debió decir ... es preciso que se reu­

1wn ...

.Art, :~58, inciso 1.0 .. . pruebas directas e unue­

d.iatas ...

E inmediatas es un ripio jurídico: todas lns

pruebas directas son inmediatas,Inciso ~.o Que los indicios o presuucioucs sean

curios . . .

Uno 'solo basta, cuando da lugar a una deduc­

ción concluyente, COIDO fundada en leyes natura­

les que no sufren excepción. El inciso debió marcar

esta diferencia.

. . . reuniendo cuando menos el carácter de aJltc­rieres al hecho y concomitantes COJl el mismo . . .

Bien se comprenderá que e,1 "reuniendo", a pe­sar de referirse gramaticalmente, :3rg(llL la redacción

empleada, tanto a 10's indicios corno a ¡.(\':-; p resun­

ciones, en realidad no puede aludir sino a los pri­

meros, pues las presunciones, o sea ICl~ inf'err-n­

ChLS, j¿I111ÚS pueden ser otra cosa que posteriores

al hecho investigudo,

En cuanto a los indicios, el los sí suelen elusifi­

curse, por los tratadrstas, en unteriores. concomi­

tantes y posteriores al hecho, ésto es, al delito. Xo

hemos hecho mérito de tad clasificación porque, a

juicio nuestro, no tiene valor cientíñco .ni se trn­

duce en ningún resultado práctico, que sirva pa rn

precisar o vuluar .los 'indicios o dar idea de 'sn gTa-

- 132-

vr-d.ul, E:-;Í<l no depende de que ell indicio sea ante­

rior, e01}('0111itn11te o posterior, sino de otras cuu­

~;l:-;, e011lO vimos, Por otra parte, ¿qué se entiende

por indicios anteriores, conconrituntcs o posterio­

r(':-;! Xlittermaier, que comparte nuestra opinión

(1cerea de ln inutilidud de la clasificación "cuando

~e trata de medir ell valor Iegitimo, la fuerza pro­

batoria de los indicios" (Op. cii., púg-. :~6!)) observa

que ella no es entendida de igual rnaneru por todos

I]OS autores (loco citaio, nota 5).

Verdad es que no resulta fácil determinar tal

concepto. Rarional parecerú atender al momento en

que se produjo el hecho y a aquél 'en que I~e originó

o nar-ió el indicio. La comparación de ambos mo­

montos hará considerar al indicio corno anterior,«oncomitante o posterior (así, López Moreno, Op.

cit . p:¡g;. ]51). Pero, en tal caso, es de notnr que un

indicio, anterior, digamos, por '811 simple hecho de

serlo, no podrá ail propio tiempo ser concomitante o

posterior, pues, de lo contrario, tendríamos que ha

mu-ido en dos momentos distintos, lo que es absur­

do. Hi se admite que un indicio puede reunir, a laYl'Z, (los o tres de los caracteres indicados, hay que

'<lar otro sentido a estas nociones. Indicio anterior,

concomitante y posterior sería, por ejemplo, el que

ha hiendo nacido antes del hecho, ucrbi qratia, el

oc1io,eontinuaraexilstiendo durante y después de

l\"illiz(\clo e'l delito.

-133 -

Esto sentado, a bordemos la .interpretaeión del

inciso.

Aunque 'la conjunción copulativa parece denotar

que la idea es 'exigir los doscaracteres de anterio­res y concomitantes, la intención no debió ser esa,

Ú juicio nuestro. De lo contrario, se habría imposi­

bilitado Ia aplicación de la prueba indieia ria, por

que, corno Iremos visto, rara vez 10's indicios pue­

den ser, 'all propio tiempo, anteriores y concomitan­tes, y, 11,os que lo son, no son siempre los de mayor

fuerza probatoria.

El inciso exeluve, por su redaceión.Tos indicio...­

posüeriores, 'sin que exista razón para ello, pues

estos son numerosos, vailiosfsirnos y de general uti­'lizaoión en 'la prueba indiciaria, Tan 'es cierto lo

que afirmamos que la jurisprudencia de nuestros

tribunales ha hecho caso omiso de la indebida ex­clusión, computando los indicios posteriores en igual

forma que los anteriores y concomitantes. Ejcmplo :"'las contradicciones en que incurre el procesadoson presunciones vehementes de 'su culpabilidad' '.(Ciínl. Crim., t. 7, p. 530).

Se ha. intentado alguna vez, en 10'8 tribuuules,

una explicación que Iegitimara 'el precepto trans­cripto diciéndose que esto "no implica rechazar laspresunciones ,saeadas de hechos posteriores, quepueden tomarse en consideración COI110 corroboran­tes; pero Ias ","arias ",en qne se debe fundar la

- 134-

prueba, se precisa sean anteriores y concomitantes,como dice e~ artículo" (f'ailo de la Cámara en lo

Criminal, 1. 00, pág. 7:2.) Pero tal interpretación

peca de gratuita y de sofística. No pasa de una su­

tileza el decir que Ios indicios posteriores se admi­

ten a título de corroborantes, y no de indicios a se­

c;a1s, cuando, en el hecho, todos tienen ese carácter,

todos se corroboran en la prueba por concurso de

indicios, o, de 10 contrario, no hav prueba. IJa ver­

dad es que la ley, literadrnente, los omite, de manern

que, si no se supone en elda error ni olvido, quiere

decir que Ios excluye, y, entonces, no tienen derecho

a entra l' 'en el cómputo de indicios ni siquiera como

corroborantes,

Inciso :~.o Que 'se relacionen con el hecho pri­mordial ...

¿Cuál es el hecho primordial t El delito, estable­

cido por pruebas directas. Luego, el inciso es '811­

perfluo, pues no hace ,sillo repetir '10 que ya dijo 'el

artículo :157. ¿Qué indicios serían los que no se rela­

cionaran 'con el hecho primordial ?

Inciso 4.0 Que no sean equicocos, es decir, que

todos re unidos 110 puedan conducir a conclusionesdirersas.

Mala redacción ; debió decir: que sean conucr­

qentes. La eqnivocidad es carácter individual, no

colectivo, de 'los indicios, Y un indicio equívoco, es

deci r, susceptible de conducir a dos conclusiones

-135 -

opuestas, puede, no obstante, ser Jcgítimnmente

utilizado en la prueba indiciaria por concnrso de

indicios; varios indicios 'equivocos, que se confir­

man, llevan, a menudo, a Iu cerveza.

Inciso 5.° Que 'sean directos, de modo que con­

duzcan lógica y naturalmente al hecho de que se

trata.

La 'explicación de 10 que debe ser 'entendido por

directo, no puede iser peor. Lo que se quiere exi­

gir, ·all ha blar de indicios directos, es que éstos con­

duzcan él la conclusión que 'se busca, al hecho de

que ,se trata, inmediatamente, y no a través de una

'serie de .silogismos encadenados entre sí, de un

sorites,colnJO Halnan los lógicos a 'esta clase de

.raciocinios. En vez de decir lógica y naturalmente

debió decir, entonces, inmediatamente, puesto que,

en un sorites, el espíritu es Ilevado a la conclusión

tan lógica y naturalmenteccomo en una deducción

'simple.

Inciso 6.° Que sean concorduntes los unos con

los otros, de manera que tcuqo u iutinui concxiáu

cutre sí y se relacionen sin esfuerzo, desde el punto

de partida hasta el fin buscado.

El inciso, al parecer, ha querido exigir como una

condición ¡la concordancia de los indicios, o sea el

acuerdo de los hechos indiciarios o circunstancia ],P'\.

Y, C011lO en los casos anteriores, no se contenta con

exigir In condición, sino que, para mayor claridad,

- 136-

intenta definirla, explicar en qué consiste. Pero, co­

mo en los casos anteriores, también aquí el intento

le resulta frustrado. Decir que son indicios concor­

dantes, aquellos que tienen íntima conexión 'entre sí,

o bien, aquellos que se relacionan sin esfuerzo es

decir la misma cosa con palabras casi unálogas. sin

añadir idea alg-una queaclare o precise el término

definido, Para nosotros, esa explicación es perfecta­

mente posible, en forma comprensible y exacta,

diciendo que la concordancia de los mdieios o acuer­

do de los hechos indicia.riosexiste siempre que éstos

ensamblan entre sí, que, al combinarse, ISle colocan

en su lugar e instante debido y forman un todo ar­

mónico, coherente, naturnd, obedeciendo a Ias leyes

físicas, psíquicus, sociológicas,

Inciso 7.° Que se funden en hechos reales ~. pro­

hados y nunca 'en otras presunciones o indicios.

La YOZ reales es impropia. Supóngase, en efecto,

que, por cualquier medio, se prueba plenamente un

hecho indiciario. ¿Cómo, con qué criterio, afirmaría­

lIlOS que el hecho probado no es real? Tendríamos,

iududablemente, una piedra de toque para recono­

cer, o presumir, mejor dicho, la realidad o irreali­

dad del hecho, y esta piedra de toque sería la vero­

simili tud o inverosimilitud del mismo. Esta es, pues,la palabra que el legislador debió emplear en lugar

de la que puso, agregando a probados: por pruebas

directas, y suprimiendo: y nunca en otras presun-

- 137-

«iones o indicios, COTIIO inútil. El inciso diría, así:"(~ue se funden en hechos verosímiles y probados

por pruebas directas."

Nótese, asimismo, que en este inciso la voz indi­

cio se usa en el sentido de inferencia indiciaria,

mientras que, en los anteriores, ha venido empleán­dose en el de hechos indiciarios. Es un defecto más

en la redacción de la ley, que nunca debe valerse

de términos ambiguos.

II.-rrOlnando corno base las observaciones an­

tecedentes, los artículos comentados, en los cualesse legisla la prueba indiciaria, podrían ser redac­tados del siguiente modo:

..A..rt. 357. Entiéndese por indicios en el juiciocriminal, todos los hechos ó circunstancias que, en

virtud de las relaciones necesarias derivadas de lanaturaleza de las cosas, pueden llevar, por vía de

inferencias, a la reconstrucción de un hecho delic­tuoso, en su naturaleza, autores, móviles, efectos y

demás particularidades del mismo.

Art, 358. Para que haya plena prueba por me­dio de indicios, es menester que se reúnan las COll­

diciones siguientes:

a) Respecto del hecho que debe reconstruirse

o investigado:

1.(, Que la exjstenciu ele1 delito conste por 111e-

- 138--

dio de prueba directa, 'aun cuando ella sea

compuesta:

b) Respecto de los indicios o hechos indicia­

rios:

2.° Que se hallen igualmente probados por

pruebas directas;

3.° Que sean grayes y precisos, y varios cuan­

do no puedan dar lugar a deducciones con­

cluyentes, como fundadas en leyes naturales

que no sufran 'excepción;

4." Que sean independientes entre sí, esto es,

que no constituyan momentos sucesivos de

un solo proceso o hecho accesorio y que no

tengan 'el luismo orig-en 100 cuanto a su

prueba;

3." Que sean concordantes,esto es, que se

acuerden y coordinenentre sí, de modo que

produzcan un todo natural, Iógico y cohe­

rente;

e) Respecto de Ias inferencias indiciarias:

6.° Que sean convergentes, 'es decir, que todas

reunidas no puedan conducir a conclusionesdiversas :

el) Itel.~pceto de las conclusiones:

1.° Que sean inmediatas, o, lo que es ;10 mismo,

que 'no se hag-a necesa.rio llegar a ellas por

una serie de inferencias encadenudas entresí;

-139 -

8.0 Que sean verosímiles ~- excluyan todas las

hipótesis infirmativas, especia lmente la (\r­ción del azar y de Ila fulsificación de prueba.

IIl.-Aborda.ndo ahorael estudio de Ia prueba

indiciaria en la legi,slrUoeión y la jurisprudencia civil

comenzaremos por hacer notar que una cosa son

las presunciones Jegales y otrala prueba indiciariade la cual aquéllas no constituyen sino una mani­

festación partíouiar, de tal manera que, en una le­gislación determinada, podr-ían perf'ectamenteexis­

tir las primeras sin que se admitiera 'la segunda,es decir, el Ilegi,~laidor podría crear ciertas presun­

ciones legales que no importan, corno sabernos, otracosa que Ira prueba indiciar-ia impuesta taxativa­mente para ciertos C!HiSQ:S determinados, ~., al pro­

pio tiempo, prohibir que se empleara la prueba in­diciaria 'con el fin de comprobarcontratos o hechosde naturaleza civil. No hay, pues, que confundirunacosa con la otra,como suelen hacerlo g-enei'al­mente los 'autores, ~- cabe perfectamente, después de

haber reconocido Ia existencia de diversas presun­ciones legales, en los dominios del derecho civil,preguntarse si es admisible la prueba indiciaria enmateria civil y en qué casos, con tanta mayor ra­zón cuanto que nuestro código de procedimieu­tos en materia civil y comerciad no contiene dispo­sición alguna sobre la prueba indiciaria.

- 140-

Cuestión es ésta que, para nosotros, no obstante

el silencio guardado al respecto por ·la Iey procesal,

('01110 acabamos de ver, no puede ofrecer duda al­

guna. Los indicios, eOl110 prueba de Ios contratos,

están expresamente admitidos por la legislación ci­

vil y su especialidad comercial, según se determina

en el artículo 1190 del Código Civil y 'en el artículo

~08 del Código de Comercio. Existen algunas otras

disposiciones de la 'ley civil en las cuales I&e auto ri­

za asimismo ·el empleo de esta prueba. Tal, por

ejemplo, el artículo 207 del Código Civil y 70 de la

Ley de Matrimonio, que permite, en los juicios de

«livorcio, recurrir a toda clase de pruebas con ex­

eepción de la confesión o juramento de Ioscónyuges.

En el nüs1110 caso se encuentra quizá ila disposición

(lel art. 87 (C. Civil), en la cual, a falta absoluta

de prueba de la edad de una persona, ,se autoriza

élll juez a decidir el asunto medianteelexamen de la

fisonomía verificado por facultativos nombrados al

efecto. Podría .asimilarse a estos casos 'el de la prue­

ha de la fi~iación natural por la posesión de estado,

() ~~a Ia comprobación, mediante testigos, doeumen­

tos, etc, de una serie de hechos indicadores de la

paternidad. T'ratándose de la prueba de los con­

tratos no hay duda que el empleo de la prueba in­

diciariuse hal'la restringidoven cuanto la ley civil,

('01110 'sahenlOs, impone formas y 'solemnidades parala celebración de los contratos, sin cuyo requisito no

- 141-

se consideran celebrados, Esto, en tesis general;

pues la misma ley reconoce que existen casos en los

cuales hay 'imposibilidad de obtener o de presentar

prueba escrita, corno en el depósito necesario, o

cuando la oblignción hubiese sido contraída por in­

cidentes ilnpre,?istos. 'llanto en este raso (nrt. 1191

C. Civil) corno cuando la cuestión versase sobre los

vicios de error, dolo, violencia, fraude, sinnrlación

'Ü falsedad de los instrumentos por los cuales cons­

tare el contrato, son admisibles los indicios como

Inedias de prueba,

Por G'Ü que hace al empleo de l,a prueba indi­

ciu riuen los juicios de divorcio ya hemos visto que

nuestro código [a admite, de acuerdo, en ésto, con

'la unanimidad de las legislaciones. ¿Cómo sería po­

sible probar de otro modo, por ejemplo, Inexis­

tencia de relaciones sexuales extraconyugales, he­

cho que 'es casi insusceptible de comprobación

por medios directos! Y, 'en ,el mismo ('¿lSO que

esta clase de asuntos, 'se encuentran todos los

que versan sobre simulación de los actos jurídicos.

Por último, l:-l~l hielo es que una de las mejores prue­

bas de Iaexistenciu de un contrato está en su eje­

cución por las partes, razón por Ila cuailel róc1ig'o

citado, en su artículo 1146, establece que el con­

sentimientose presumesi una de las partes entre­

gare y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida;

lo que importa crear una presunción leg'nl. Pero,

- 142-

el renglón '~eguido, agrega que tambiéu 'se presu­

me si una de las partes hiciera 10 que no hubiera

hecho o no hiciera lo que hubiera hecho si su in­

tención fuese nonceptar la propuesta ti oferta; lo

'Cual implica admitir la prueba de indicios, el los

efectos de avei-iguar laexistenci:a o inexistencia

del consentimiento.

López Moreno aclara .lu cuestión con el siguiente

ejemplo imaginudo : "'ricio vende a Mevio un ca­

ballo por virtud de un contrato verbal. ...t\l recla­

mur aquél el precio, después de ailg'unos meses,el

comprador deyuely,e 'el cabaldo diciendo que él en­

tendía que se le había dado en comodato. Ticio ob­

serva que 'el caballo, que antes era entero, ha sido

(lastrado. Advierte, además, que fué mareado con

una marca 'especial con que Mevio acostumbra a

nuucar su g-anado. Prueba que, estando antes do­

mado I:;ólo paru silla, lo fué después también para

coche, Ha aquí tres hechos diferentes que, probados

en debida forma, demuestran sin ning-ún género de

duda, que Mevio, pues practicaba actos sólo pro­

pios de dueño, consideraba como propiedad suya

el eahallo, y, por consig-uiente, que lo recibió por

compraventa y no en comodato (Op. cit., pág. 327).

He ve, pues, que estábamos 'Em lo cierto al afir­

mar que la prueba indiciaria es perfectamente ad­

nrisible en materiu civil. No hay duda que elempleo

de la prueba indiciaria está, en cierto modo, res-

- 143-

tringido, en las legislaciones civil y comercial, en

ounnto el legislador muestra en ellas una mnrcada

inclinación en el sentido de compeler a las partes

a reahzur Ios actas jurídicos bajo ciertas formas

determinadas, 'a fin de faciJlitar -la prueba de los

mismos. Pero, unálogus restricciones existen en re­

lación a otros medios de. prueba, C01UO en la de tes­

tig-os (no admisibles en contratos superiores a dos­

cientos pesos, a no ser que haya principio de prue­

ba por escrito}, COIUO 'en los instrumentos privados

(siempre que es obligatorio ,el instrumento públi

co), como 'en Il'a confesión (inaceptable en los jui­

cios de divorcio), etc.

Para concluir, diremos que no sólo es de un

empleo general y valioso la prueba indiciaria en

materia civil sino que su importancia se hace el ve­

'ces tan considerable que ·Hega hasta destruir una

prueba directa, C01110 lla existenciu de un instru­

mento privado y aun lIla de un instrumento público.

.Así, la fecha de venta del sellado 'en queestá con­

'signada una obligación puede detcrminn rse, con

exactitud rigurosa, dentro de un cierto período de

tiempo, mediante ,l,as 'anotaciones efectuadas en los

registros de la contabilidad pública. y esta fecha

auténtica, diríamos, debe primar, ·en caso de des­

acuerdo, con la que ,]le,'e el documento, cuan­

do la untidución del mismo resulta con le,.,iden­

cin de ln simple comparación de ambas datas.

-IH-

En efecto ¿cómo pudo usarse un sello antes

de que estuviese en manos de particulares por com­

pra hecha aa 'estado? El indicio es, aquí, conclu­

yente, y así lo han declarado nuestros tribunales

en algún caso sometido a su decisión. Igual cosa

ocurre con los instrumentos públicos, que pueden

ser argüidos de falsos, 'en acción civil o criminal, y

resultar destruidos, poref'ecto de u1a prueba indi­

ciaria. I'}llo ocurriría si se demostrase plenamente

que el otorgante, o algún otro cuya presencia fuera

indispensable para dar validez al acto, no pudieron

hallarse en el lugar y momento del otorgamiento,

LECCIÜN XIX

LA PRUEBA INDICIARIA Y LA CONFESIÓN

L-Xat·l1l'aleza y cred i.bi lida.d de la confesión.

H.-La prueba de confesión en materia civil y criminad.

III.-LC'gislaiCión de la confesión en materia criminal: operaciones

de busca, etc., de rastros.

IY.-Funelame1lJto racional ele la prueba de confesión.

Y.-:JIétodo ele eliminación de las hipótesis contradictorias.

"I.-Exclusi{ll\ de ¡la locura o estados análogos en el confesante.

YII.--Exelusión de la insinceridad en la confesión,

YIII.-Los p.rinoipios de concordancia, verosimilitud, etc., en la

confesión,

IX.~Las condiciones de la confesión ('·11 nuestra legislación 'pro­

cesal.

X.-La indivisibilidad de la confesión.

I.-T'ernün~ldo elestudio de la prueba indiciaria.

cúmplenos satisfacer lo prometido en la lección X.

Necesitarnos justificar la afirmación que entonces

hicimos sobre la conveniencia de invertir el orden

natural, en la didáctica de la prueba, comenzando

el estudio de ésta por el examen de la prueba indi­recta, la irrdiciu rin, cuyos principios, según dijimos

en esa ocasión, son nplica hles a cada uno de los me-10

- 1-16-

dio:' de prueba Ilamados directos, razón por la cual,

al exponer la teoría de la prueba indiciaria, en reali­

dad exponíamos la ele cualquiera de las pruebas, la

de la prueba en general y luustu la de Ia metodología

de las ciencias reconstructivas. Daremos, pues, co­

mienzo a nuestra tarea, ensavando la aplicación de

los principios ya establecidos al primero de los 111e­

dios de prueba que suelen abordar en sus tratados

los autores de derecho procesal: la confesión.

Según quedó explicado en la lección IV, el pro­

ceso de la reconstrucción de un hecho pasado com­

prende las siguientes etapas u operaciones: 1.0 Bus­

ca, recolección, descripción y conservación de ras­

tros; ::.!.O Observación y estudio de éstos, personal­

mente o con ayuda de técnicos, a fin de aquilatar

su valor respectivo: :3.0 Formación de inferencias y

de hipótesis explicativas del hecho que debe recons­

truirse; 4.° Combinación de las inferencias y apli­

cación de los principios de confirmación y de infir­

mación : y, por último, 5.° Exclusión de hlS hipóte­

sis contradictorias de la provisional.

Pues bien, la prueba de confesión consiste 'en

un proceso análogo, atraviesa por etapas semejan­

tes a las qne acabamos de enumerar y está regida

por los luismos principios sentados con relación a

la prueba indiciaria, según pasaremos a explicar.

¿Qué es la confesión ? Es el reconocimiento de

una obligación, o de la intervención en un delito,

- 14'1-

en calidad de autor, cómplice o encubridor, que

hacen, bien sea el deudor ele la obligación, o bien el

implicado en el delito, según el caso. Esto sentado,

parecer-ía a primera vista que, producida una con­

fesión, nada más le queda al juez por hacer sino

condenar al confeso, o, C01110 suele decirse, que la

confesión de parte releva o exime al magistrado

de la necesidad de acudir a toda otra prueba. En

efecto, cabe suponer, por una parte, que nadie sabe

mejor de qué manera ocurrió un hecho que aquel

que fué adoren el mismo, y, por otra parte, que la

declurución dehe estimarse verdadera, dado que eJ

confesante la hace en su perjuicio y compelido el ello,

verosímilmente, por la YOZ de la conciencia, como

comúnmente se dice, La observación de la realidad

ha demostrado, sin embargo, que esta suposición

o presunción de verdad de lo confesado no es exa«­

ta en multitud de casos; que existen confesiones

que, o no son sinceras, o revisten carácter patoló­

gico. No es posible, pues, acordar fe completa a la

confesión en estado bruto, diremos. En presencia

de una confesión cualquiera, no hay, a lo sumo,

sino una simple sospecha, 0,(1 lo -sumo, presunción

de verdad; sospecha o presunción que sólo podrán

convertirse en certeza después de un estudio ana­

Iítico y de una crítica severn que lleven al ánimo la

convicción de que la confesión es sincera ~. cuerda.

IL-rrodo lo que acaba de decirse se aplica a la

- 148-

confesión, cualquiera sea .lu naturaleza del asunto

que se ventile, pero esta naturaleza influye sobre

multitud de principios relativos a dicha prueba. im­

primiéndole caracteres específicos según se trate

de causas civiles o de procesos criminales. Convie­

ne, pues, estudiar sepm-adamente la confesión en

uno y otro caso, comenzaudo por estahlecer las di­

ferencias substanciales que ella presenta en una y

otra clase de juicios.

La mayor parte de estas diferencias fluyen del

hecho de que el juicio civil reviste en cierto modo

p1 carácter de una ,lucha entre los contendores ; ln­

cha en que las partes gozan de 'la misma libertad

¡de accióne iguales medios de ataque y defensa, es­

tándoles permitido, hasta cierto punto, recurrir a

ciertos ardides y hasta a coacciones morales para

ohligur al adversario al reconocimiento total o par­

cial de Ia obligación que persiguen judiciadmente.

El uso de esta especie de extorsiones no tiene pe­

ligroalguno en Ias causas civihes : lo que no ocurre,

1)01' cierto, en las criminales.

Por otra parte, el juez de 'lo civil no tiene por­

<¡lll' averiuuar si la confesión prestada es o no sin­

vera. En efecto, corno en esta clase de juicios noestá por lo generall comprometido el interés públi­

('O sino meramente el privado, es perfectamente ad­

misible el principio del desistimiento, en cuya vir­

tud una parte puede lezitimamente hacer renuncia

- J~LI-

de derechos que le pertenecen y que sin 'embargo no

quiere discutir. Muy distinto, sin duda, res lell caso

de unasuntocriminal, puesto que a da sociedad no

le es indiferente el que ,se castigue a un inocente,

aun queriéndolo él mismo, mientras el verdadero

eulpuble escapa 'a Ia represión. Tales 'son los prin­cipios orientadores que permiten comprender Tns

modalidades especiales observables en la legislación

de la confesión, C0'1110 medio de prueba, según se

trate ele su empleo en causas civiles oen causascrimiuaües.

IIl.-Si nos fijamos ahora en la manera cómo'está legislada la confesión ,en materia criminal. no­

taremos que las primeras disposiciones con ella re­

lacionadas son Iascontenidas en los títulos de nues­tro código titulados" Deücuerpo del delito" y "Dela declaración indagatoria' '. ¿Qué disposiciones son

esas ! Son toda una serie de preceptos encamina­dos a la busca, recolección, descripción y conserva­

ción adecuada de rastros, que permitirán, C01110 enla prueba indicinria, la necoustruccióndel hecho de;)'a causa, Nnturalmente, Ias operaciones enumera­das, sin dejar dIe ser análogas a Itas correspon­dientes ele-la prueba indiciaria, deben, sin embargo,udaptarse a 'la naturaleza especial que revisten losrastros en el caso de que se trata. ¿Cuál es estanaturaleza? Su índole es psicológica, diríamos. Con­

sisten en imúgienes y representaciones mentales, en

- 1;)(1 --

recuerdos, guardados en la conciencia del confesan­

te. y que el juez llega a conocer por las manifesta­

cioues orales o escritas del sujeto. Ahora bien, pa­

ra que éstas valgan corno prueba es menester que

las locuciones y proposiciones por IUl~ cuales se han

exteriorizado, y que se han hecho constar en el su­

mario, traduzcun fielmente las imágenes y represen­

taciones mentales aludidas, y, a la vez, correspon­

dan a una realidad exterior y no sean 'el resultado

dia un estado ilusorio o alucinatorio.

Veamos, pues, esas disposiciones. Son, desde

luego, las contenidas en los artículos 3, 4: 184 inciso

4.°, :214, :236, etc., del Código de Procedimientos Cri­

minales, en los que se autoriza u ordena la detención

() compurecencia ante el juez instructor, del pre­

sunto confesante. Vienen, en seguida, todas las com­

prendidas en el título" De la decla ración indaga­

toria", que reglamentan minuciosamente el modo

de realizar esa diligencia. Por ellas, se prohibe em­

plear con el procesado género alguno de coacción

o amenaza, o recurrir a promesas para obligarlo a

confesar (art. 242). Ni siquiera se le exigirá jura­

mento o promesn de decir verdad (art, 240). Si se

negase a declarar se hará constar simplemente su

silencio o su negativa, sin que ello haga presunción

alguna en su contra (urt. 239). En todos estos pre­

ceptos el legislador se aparta del criterio que in­

forman las normas análogas en las causas civiles,

- L>I-

¿¡tendiendo a la si tun ción desventajosa del reo en

}¿¡s causas criminales: situación hien diferente, sin

duda, de aquella de que goza en las primeras. En

esta misma actitud de respeto, diremos, hacia el

que sólo es un presunto culpable, se inspira el ar­

tículo ~-!4, en el cual s'e determina que, cuando el

examen del procesado se prolongare mucho tiem­

po o el número de preguntas que se le hubiere he­

cho fuese tan considerable que hubiere perdido la

serenidad de juicio necesaria para contestar a lo

demás que hubiese de preguntársele, el juez podrá

suspender el examen hasta que el procesado des­

canse y recupere la calma.

Fijadas estas condiciones personales para ob­

tener una serena y, por consiguiente, exacta con­

fesión, impone después el código una serie de pre­

ceptos destinados a fijar los procedimientos para

recoger y registrar en el expediente, cuando no los

verdaderos recuerdos del declarante, ya que ~~te,

en ocasiones, disfrnzurá el contenido de su concien­

cia, por lo menos las imágenes, ideas y nfirmaeio­

nes que él desea presentar corno su confesión. A

tal objeto responden los artículos 242, 245 y siguien­

tes. En ellos se estatuye que las preguntas serán

siempre claras y precisas, sin que por ningún con­

('{'pto puedan hacerse de un modo capcioso o suges­

tivo (a1'1. 242); que el procesado no será obligado

a contestar precipitadnmente: que las preguntas le

- ];:¡~-

serán repetidas siempre que parezca que no las ha

comprendido, lo que se inferirá, desde luego, cuan­

do la respuesta no concuerde con la pregunta (ar­

tículo 245). No seguiremos puntualizando sobre el

particular. Diremos sólo que, tendiendo siempre él

obtener una perfecta adecuación, entre las afirma­

cienes que el inculpado quiera manifestar y las ex

presiones que las traduzcan ~. queden consignadas

en los autos, el juez instructor, para recoger fiel­

mente los rastros, podrá auxiliarse con peritos ad

hoc, si el interrogado, o no entendiese el idioma na­

cional (art. 252) o fuere sordo-mudo que no supie­

re leer ni escribir (nrt. 253).

IV.-Supongamos, ahora, consignadas en el ex­

pediente las manifestaciones inequívocas del pro­

cesado por las cuales se reconozca como autor, cóm­pliee o encubridor de un delito o tentativa punible,

Hemos visto ya que estas manifestaciones, por pe­

rentorias que fuesen, no pueden tomarse, en regla

general, sino como una sospecha o presunción de

verdad de lo confesado, ¿A qué medios recurrir a

fin de «onvertir esta presunción en certeza o de re­

ehnzn rln '? En otros términos, ¿cuáles son las condi­

ciones necesarias y suficientes para que la confe­

sión surta los efectos legales de prueba plena de un

hecho punible ? Para contestar las interrogaciones

planteadas necesitamos establecer el fundamento

racional de la confesión, o, si se quiere, de nuestra

creencia firme en la realidad de un hecho confesado,

- ]53-

El fundamento racional de la confesión es aná­

logo al de la prueba indiciaria, que ya conocemos.

Tres causas, y sólo tres, pueden explicar las afir­

maciones sobre un hecho delictuoso ele que el decla­

rante se confiesa autor, y estas tres ca usas son:

L" la locura, o algún estado anormal análogo en

sus efectos, del confesante ; 2.a la insinceridad de

éste, motivada por causas diversas que después in­

dicaremos, y 3.a la realidad del hecho declarado.

Es evidente que, siempre que se descarten COl110 im­

posibles, o, a lo menos, COlllO sumamente ímproba­

bIes o inverosímiles, las dos primeras hipótesis,

.insanidad, insinceridad, quedará en pie la última,

como única explicación valedera de 10 declarado.

Ahora bien, ~ cómo será posible eliminar las dos

primeras hipótesis explicativas de toda confesión

en estado bruto, diremos, y transformar la tercera

hipótesis en una certeza 1

V.-El método para conseguirlo no es otro que

el seguido, 'en .situación semejante, al tratar de la

prueba indiciaria, para eliminar la probabilidad de

intervención de las hipótesis del azar y de la fal­

sificación de la prueba, Así como en el caso aludido

necesitamos someter los rmstros, o indicios en esta­

do bruto, a un estudio analítico y crítico eneami­

nado el verificarlos, precisarlos y valuarlos,-para

lo cuad debernos hacernos cargo de todas las cir­

cunstancias infirmativas ele los mismos-s-de igual

-};H-

numera debernos aplicarnos, en la confesión, a un

examen atento de todos los caracteres del confe­

sante, de todas las circunstancias del delito y de la

deelaración, susceptibles de constituir indicios que

sirvan para fundar presunciones o inferencias

aceren de la inexactitud o de la falsedad del hecho

confesado en sí, así C01110 de cada afirmación, y de­

cirnos de cada afirmación, porque, como se corn­

prende, tanto la insinceridad COIUO la insanidad de

la confesión pueden ser totales o parciales.

YI.-El estudio crítico de la confesión se hace,

como se ve, a base de inferencias rndiciarius. Razón

liemos tenido, pues, al sostener¡' antesde ahora, que

e1 razonamiento indiciario se halla en el fondo de

todas las pruebas directas. La confesión nos su­

ministra la confirmación de eseaserto. Así,el as­

pecto del procesado, sus antecedentes hereditarios

y personales, la coherencia o incoherencia de sus

manifestaciones, su actitud, su misma impasibili­

dad tratándose de delitos horrendos, la ausencia de

móvil racional, etc., constituyen otros tantos indi­

cios que ponen al juez instructor enel camino de

sospechar, o que el inculpado tiene 'alteradas sus fn­

cultades mentales, o que, tal vez, se encuentra en al­

guno de esos estados de perturbación de los sen­

tidos o de la inteligencia corno los 'eximentes de pe­

na ':;;'egún el arto 81 inciso 1.0 del Código Penal. De

más 'está decir que el juez instructor no sólo está

- ];j;j-

'autorizado sino obligado, siempre que llegare .a ob­

servar uno de los indicios apuntados, a decretar el

examen médico-Iegul correspondiente, del que re­

sultará o no -eliminnda ¡lu hipótesis de confesión

equivocada producida por locura, alucinación .. 'so­

numbulismo, 'etc.

YIL-La otra hipótesis, la de falsedad o insin­

ceridad de la confesión es, quizá, menos fácil de

eliminur porque requiere un análisis psicológico y

'crítico delicado y porque las causas actuantes en

este caso pueden ser numerosas. Diversos son los

móviles y 1l10ti\'OS susceptibles de determinar la

confesión de un delito que, en realidad, no se co­

metió, Los principales son :

1.0 el deseo de encontrar la muerte por manos

del verdugo, cuando el confesante carece del

valor para quitársela él mismo ;

:2.0 una vanidad malentendida, cuando se trata,

por ejemplo, de delitos políticos acuyo autor

seerr.-nlza y aplaude en ciertos círculos don­

de actúa el confesante;

3.° el afecto filial, paterno, marital o fraternal ;

4.° 'el interés pecuniario o una ventaja suficien­

te para remunerar el servicio de personero

que el falso confesante presta al verdadero

culpable, ocupando su lugar en la prisión;

5.° el deseo de ocultar otro delito más grave,

- 1;'56-

cuya respousnbihdad-se elude recurrrendo a

un a.u,(i.o el deseo de salvarel honor de una mujer en

cuya casa se declara haber entrado á cometer

un delito distinto de aquel que en realidad

condujo al confesante.

Tales son, sucintamente indicadas, las causas

generales más importantes susceptibles de impeler

a los individuos a declararse autores de un delito

que no cometieron. Teniéndolas bien presentes en

el espíritu, y recordando, al propio tiempo, las con­

diciones personales del confesante, su posición S'Ü­

cinl, las relaciones de afecto o interés que lo ligan

o pueden Iignrlo con otras presonas autoras pro­

hahles o posibles del delito que se investiga. le1S fá­

cil eliminar o confirmar, mediante un análisis y ve­

rificación adecuados, Ia hipótesis de insinceridad en

¡la confesión. El punto de partida de ese análisis

'consiste en preguntarse si el confesante no se halla

comprendido en cualquiera de los casos enumera­

dos; y si, delexamen, resulta que ha podido actuar

'en r·l (\19'1lno de los móviles o motivossupradichos,

la labor del juez se dirigirá a investigar y precisar

'el grado de exacti tud que tenga la sospecha surgi­da en su espíritu.

YIIL-}Ja declaración del confesante nos 'Sumi­

nistra una reconstrucción más o menos total del

-L3i-

hecho investigado, por medio de una-serie deafir­

muciones pa rticuln res, cuya norma lidad y sinceri­

dad, ya sea en block, ya s-ea consideradas una a una,

ha sido aquilatada y valuada, en el estudio crítico

que acabamos de des-cribir. Una nueva piedra de to­

que pnra v-erificar Ias conclusiones de dicho estudio,

I~-e encuentra en la comparación de las afirmaciones

entre 'sí, de que resultará su acuerdo o desacuerdo.

Esto último es 10 que se expresa diciendo que el

confesante "s'e contradice '"; lo que, le1vident eIllente.

implica que una de Ias afirmaciones discordantes, o

las dos, son insanas o insinceras.

Este acuerdo o desacuerdo entre las afirmacio­

nes particular-es len que se descompone la confesión

por 811 análieis, no es otra cosa, a fin de cuentas, que

el acuerdo o desacuerdo 'entre Ios hechos, ya estu­

diado al tratar de la prueba indiciaria, bajo el n0111­

lwe de principio de concordancia.

Para comprender la ,similitud de ambos casos,

hasta pensar que cada afirmación particular del

confesante se refiere a la existencia de un hecho,

por manera que comparar nfirmaciones o comparar

hechos viene a ser, en el fondo, idéntica cosa.

Por úJt,in10,-~~ siempre 'en forma semejante y

en virtud de razones análogas el las ~'n explicadas

con relación a la prueba indiciaria-existen uúu

otros dos criterios que permiten contraprobnr las

conclusiones del estudio analítico y critico de la

- ];38-

r-onf'esión. Las re-ultancius de {·:.;ta deben ser, nsi­

mismo, urmónicus con las que arrojen otros elemen­

tos de juicio ucnurulndos -en el proceso, por una

parte, y, por otru, con las d'e~·es natnrales ya de­

mostradas por la ciencia o evideuciadas p.~~ la ex­

periencia de los hombres (prillcipio de verosi1n~l~

tud], Y, en conclusión, cabe también afirmar de la

confesión 10 que de todo otro medio de prueba: que

no puede tenerse por enternmente convincente o

conoluyente sino cuando después die haber "inqui­

rido todas las suposiciones iufirmativas, conclu­

yendo su improbabilidad " (López Moreno, Op. cit.pág. 270), no queda al respecto, en el espíritu, "du­

da alguna razonahle" (Frumarino, Op. cit., 1,276 i

Mittermaie r, Op. cit. págs. :385, -1-04, 4io;;-etc,~i 'IX.-Todos los principios de la prue~a iDidici-~

ria se aplican, corno se ve, con las m'Odiñ?OOfOa¡~

consiguientes, a la prueba de confesión. All'eg1s-~

larla, en los n rts. :316 a 3:Z1, el Código de proeedfmientes criminales no ha hecho otra cOlsla~<1u~~~­turse a IOH principios referidos, según har~de1$i'en un rápido comentario de esos preceptos. _!~ ...

El art. :~Hi define Ia confesión en el juicio 'ori':

minal y deterrninu las condiciones que ella debe

reunir para que surta efectos degales. En general;las condiciones impuestas por 'el legislador ti~'eria excluir, en primer lugar, los viciosds error, inti­

midación, violenciav eoborno (mediante promesas

- ];39-

o d.idivns) que pudieran (01111)1'0I11'eter su fidelidad

o alterar su pureza (urt. 31G incisos ~to, 4.°, 6.° Y

artículos 319 y 3:20) r, en-segundo término, las hi­

pótesi'~ de al111cinación en la confesión y de insince­ridad en la misma, urt, :316, incisos :2.0, 5.° Y 7.0) .

X.~Lo'S arts. 317 y 318 legislan sobre una ma

teria sólo indivechnnente vinculada con el objeto

de nuestro curso. Diremos, no obstante, sobre ella,

algunas palabras, dada su innegable importunciu.

La confesión puede ser simple o calificada. Lo

primero, cuando el confesante se limita meramente

a reconocer la obligación que contra él se persigue

o la participación que ha tenido en un delito; lo

segundo, cuando al reconocer la obligación o In iu­terveneíón expresada, ya agrega algunas circuns­~ncias que atenúan o excusan su responsabilidad,

~~ hace valer una excepción que invalida la accióncontra él instaurada. Largumente se ha discutidoen ladoctrina si la confesión puede ser dividida enperj~~qí(rdel confesante, vale decir, si es dable cou­

~:id~r~r' como demostrada la parte desfavorable al".1-confesante, rechazando al propio tiempo la parteque lo favorece.

.. •.En general, no parece lícito dividir la conf'e­

~i6n, dado que ésta hace presumir la buena fe en elconfesante, quien bien pudo, encerrándose en el si­lencioobstinado o la rotunda negativa, arrojar todala carga de la prueba en el adversurio o el juez 11lS-

- ]60-

tructor, los cuales, tal vezvcarecerán de todo ele­

mento o sólo poseerán medios insuficientes para

apoyar sus afirmaciones, de modo que, a no mediarel acto voluntario de la confesión, la acción civil

° el proceso criminal habrían fracasado, faltos depruebas. Pero el principio de la indivisibilidad no

puede admi tirse con carácter tan absoluto, para

todos los casos y cualesquiera sean las modalidades

que suelen acompañarlos y establecer entre ellos

diferencias a veces sustanciales. Un individuo, por

ejemplo, aun sin haber sido procesado, y sin queexistan pruebas contra él, se confiesa autor de unhomicidio, alegando, en su descargo, que mató en

legítima defensa; pero existen indicios vehemen­tes, heridas en la espalda, supongamos, que de­muestran la inexactitud del hecho opuesto con elfin de atenuar o excusar la responsabilidad. ¿Noestaría raciouulmente justificada en esta oportuni­dad la división de la confesión? Así lo ha entendidonuestra ley procesal, estableciendo, en su artícu­lo :-318, desde luego, que la confesión no puede divi­dirse en perjuicio del confesante, y que los distin­to~ hechos y circunstancias que ella contenga, noimportan excepciones cuya prueba incumba al acu­sado, sal YO, agrega, cuando, por la calidad de laspersonas, sus antecedentes u otras circunstanciasdel hecho resulten presunciones graves en contradel confesante.

-161-

Los casos más delicados que suscita la aplica­

ción del principio de indivisibilidad de la confe­

sión son aquellos en que existe prueba insuficiente

en contra del confeso, o en que éste, al invocar una

excepción en plle1ito civil, contrae por tal razón el

deber ineludible de probarla: reus in excipieu do litlictor, reus probat exceptionem, Si no estuviera en

!Su poder produciría, pero, 'al propio tiempo, su

contender no adujera prueba alguna o la ofreciera

incompleta ¿debería ceder el principio de Ja indi­

vidivilidad dela confesión ante aquel otro que arro­

ja el OWltS probandi sobre [as espaldas del excep­

cionante J? ¿No suelen, en la realidad, tener una mis­

ma causa o rmcer del mismo orig'en,-un acto de

'Confianza recíproca o los hábitos sociales o comer­

ciales del lugar-e-la dificultad o ¡J'a imposibilidad deprobar tanto la acción como Ia exeepción ! Quien

compra all contado o tiene a alguien a su servicio

por ejemplo ¿exige siempre recibo de lo pagado en

eadidad de precio o de isueldo t Y ¿'CÓI110 justifica­

ría ~a excepción de pago opuesta a un vendedor o

empleado inescrupuloso que intentaran hacerle abo­

nar de nuevo una deuda ya solventada? Lo rucio­

nad, lo Ileg'ítimo, 10 intrínsecamente justo parece,

pues, una solución COI110 Ia adoptada sensatamente

por nuestra ley de procedimientos criminales. en

el precepto citado ; solución según la cual la confe­.sión es o no di visiblevsegún existan ono en contra

11

-162 -

del confesante presunciones graves, iuferidas, ya

sea de Ia calidad y antecedentes de demandante y

demandado, yn dl? otras circnnstancias del hecho; ya

de los usos y prácticas del lugar en esa clase de

operaciones,

Con lo expuesto, duremos por terminado el estu­

dio de Ia confesión, respecto de cuyo valor proba­

torio nuestra ley procesal criminnl no deja de ex­

perirnentar cierta desconfianza, dado que en el ar­

tículo 321 estatuye que cuando el delito merezca pe­na de 'muerte, sólo podrá condenarse al I~eIO a la

pena inmediatavcuando no haya otra prueba quecorrobore la de confesión.

LECCIüN XX

LA PRVEBA IXDICIARIA y LAS DE TESTIGOS, PERITOS

Y DúCUl\1ENTAL

L-Xatural('í a e importancia «le la prueba tost.imoniul,

1L----¡J<'undaonento racionul de la misma.

J Il.-Jlétodo de eliminación de las hipótesis infirmat.ivas.

IV.-La regla de la píuralidad de los test·imollios: d iscusión .10e­

trinnl ~r tcoría t1e'l catedrático.

V.-Los princiqiios de concordancia, verosimilitud, etc., en la prue­

ba de testigos.

VI,-Las .pruebas pericial y documental : su uaturales a y principios

que la rigen.

1.-'Teamos, ahora, cómo se ap! iean los priuei­

pios de lu prueba indiciaria a la de testigos,

¿Qué son testigos? Los que relatan un hecho

que ha cuido bajo ¡SU percepción, o, corno expre­

'sa el arto 307, :2.0, del Código de procedimientos

criminales, aquellos que declaran 'sobre hechos que

hayan podido caer directamente bajo Ül acción ele

sus sentidos. Se ha dicho que los testigos son 10$

ojos y oídos d2 la justicia ; pero, con ello; sólo ~e

quiere dar aentel1der que las percepciones visua-

-16-t -

les y auditivas desempeñanel principal papel en el

tcst imonio, el cual puede, no obstante, versar sobre

percepciones olfativas, gustativas, táctiles y mus­

enlares. De lo dicho se desprende que la natura­

leza de los rastros correspondientes a este medio

de prueba es idéntica a la de los rastros de la prue­

ba de confesión j de manera que todo lo que en ésta

se ha expuesto a propósito de la busca, recolección,

descripción y conservación de rastros tendrá apli­

cación con respecto de la prueba en que nos ocu­

pamos, K o debemos, pues, extrañarnos de que In

legislación positiva contenga una serie de precep­

tos relacionados con estas operaciones yen los cua­

les se determinan reglas análogas a las que rigen

pa ra la confesión.

La fe en el testimonio humano desempeña un

enorme papel en la ciencia y en toda la "ida hu­

malla. Para comprenderlo, hasta recordar que la

mayor parte de las nociones y verdades que guían

nuestra conducta tienen como origen la creencia en

el testimonio de 10s hombres. La existencia de una

ciudad que no hemos visitado, por ejemplo, es pa­

ra nosotros, articulo de fe únicamente basado en

la afirmación de aquellos que la conocieron de uisu.

II.-Ahora bien, ¿cuál es el fundamento racio­

nal de esta creencia? No es, a juicio nuestro, C01no

]0 afirman F'ramarino, Canale y otros, cuyas opi­

niones se adoptan en la apreciable obra de los se-

-l(j;)-

llores ~{alagarriga y Sasso, "la presunción de ve­

racidad lllllnana", en cuanto "la experiencia ha­

bría demostrado.c-csegún se sostiene.c-que la ver­dad está más a menudo 'E~n la boca de los hombres,qne la mentira.".

Dejando de lado tal presunción quizás temeruriu,

entendemos que el verdadero fundamento racio­

nal de la creencia en 'el testimonio se encuentra

simplemente en la convicción que, después de nn

estudio crítico, más o menos rápido, de las condi­

ciones dell testigo y de las circunstancias del relato,

~~,~a formarnos, de lrallurse eli~i~ad~ls- las

dos hipótesis que podrían explicar, el parte de la

realidad del hecho atestiguado, Ia deoluración del

testigo. mS'tas dos hipótesis eliminadas por la r-rí­

tica, 'son: 1.0;la de insanidad de la declaración, pro­

ducida por un estado de locura, alucinación, per­

turbación de sentidos o de la inteligencia por beo­

dez, sonambulismo o sugestión y 2.° Ia falsedad de

la declaración originada por el interés, la afección

o la desafección, en las múltiples formas que son

susceptibles de revestir estos tres sentimientos.

IIL-El procedimiento para la eliminación de

estas dos hipótesis a fin de dejar en pie la tercera,

o s~li.daddeJ.he.~!19.....?~lar~~0, no es ni pue­de ser otro que el que ya 'expllsinl0sail exponer laprueba de confesión. Hecórranse las disposiciones

de los códigos de procedimientos, 'en los cuales se

- lGG-

hace una enumeración prolija de las Ilamadas ta­

cha- a b-olutas ~. relati vas, determinándose las opor­

tunidades y formas de hacerlas valer y comprobar­

las. y se notará sin e-sfuerzo que todos esos precep­

tos se hallan encaminados a suministrar al juez los

elementos de juicio indispensables para colocarlo en

condiciones de excluir las hipótesis antedichas..A.sí,

con el fin de eliminar la de insanidad en la decla­

ración, se inhahilita para el testimonio a los locos,

a los ebrios (consuetudinarios o de ocasión conco­

mitante con el hecho), a los menores de 14 años en

juicio civil y de 18 años en juicio criminal. Para ex­

clui r la de insinceridad, se indican como tachas ab­

solut.u«: el carecer de profesión, el ser quebrado

f'raudulento.icondenndo en juicio o fa'l!;ario; ~T como

tachas relativas: el parentesco, la dependencia, el

interés, las relaciones de socio, de acreedor o deu­

dor, de protegido o agradecido, de recomendante en

el asunto, de amigo o enemigo.

IY.-La declaración de un testigo, n igual que

la confesión, nos proporciona una reconstrucción

mús o menos completa de un hecho pasado, por me­

dio de una serie de afirmaciones cuyo grado proba­

hle de sinceridad y de cordura, ya seaen block o to­

madas una a una, habremos determinado merced al

anúlisis crítico descripto. aBasta la declaración de

un solo testigo digno de toda fe, cuyas afirmacio­

nr-s sean entre sí perfectamente concordantes y a'!

-- 107 --

propio tiempo verosímiles, para considerar recons­

truído un hecho en forma ta 1 que no quede en el es­

píritu resquicio alguno por donde pudiera penetrar

en 61 un húlito de duda ~ O ldeuemo's adherir a la

opinión que viene sustentándose en las escuelas e

invocándose y nplicándosc en los tribunales desde

la antigüedad más remota, y según la cual el tes­

timonio singular carece de valor probatorio?

No falta quien sostenga que el dicho de un solo

testigo calificado, clásico, C0l110 suele llam.irsele,

es suficiente para darnos la certeza de la existencia

de un hecho. Ellero, entre otros autores, sostiene

esa opinión, apoyándola en la de escritores tan au­

torizados corno Blackstone, Bentluun, Bonnier y

otros. "A pesar del valor y poder de la veneranda

costumbre y de tantas y tantas voces sabias, no he

podido afiliarme a la opinión según la que se ha de

considerar corno requisito esencial e intrínseco de

la prueba testifical, la pluralidad, 0,_ cuando menos,

que los testigos sean dos: no he podido, en verdad,

percibir sus fundamentos verdaderamente raciona­

les." }~l número de testimonios, según Ellero, no

acrece su valor probatorio. Desde el momento mis­

mo.icree, en que se presente yse tenga un testigo im­

pa rcial y competente, haya uno o n1ÍI, no se tiene

por ello una prueba muyor ni menor: se tiene la

prueba. Es una estimación demasiado materiu l de

la certeza, exigir pluralidad de testigos; ello im-

- 168-

porta una supervivencia del anacrónico criterio an­

tiguo en que se sumaban mitades, cuartos u octa­

YOS de prueba. Y concluye: "no es posible, de he­

cho, salvar este dilema: o cada testimonio separa­

dmnente, por sí mismo está adornado de todos los

requisitos que lo hacen fidedigno, o no. En el pri­

mer caso hasta uno sólo; en el segundo caso no hay

número, por grande que sea, que llegue a superar

el testimonio aislado imperfecto" (Op, cit., pági­

na 187).

Xo participamos de esta opinión. No es dable

desconocer que un solo testimonio, verosímilmente

cuerdo y verídico, puede infundimos en la vida or­

dinaria dacerteza de la existencia de un hecho. Esto

no obstantevexisten poderosas razones que expli­

can sobradamente porqué 'el Iegislador y 'e~ juez no

acuerdan al testimonio único plena eficacia proba­

toria. Si, corno hemos ya visto, la misma confesión

inspira a legisladores y jueces fundados recelos, a

pesar de tratarse de una declaración efectuada por

el propio ·autor del hecho y en su perjuicio perso­

nal ¿cómo no desconfiar del testimonio, vale decir,

de la deposición, no de un observador 'Científico,

que se rodea de precauciones para notar y anotarIos fenómenos, que Ios describe, inmediatamente

después de producidos, en términos precisos, in­equívocos, no del observador atento, repetimos, sino

de un espectador ocasional, indiferente, de ordina-

- 169 ~

rio distraído, a quien los hechos han tornado de sor­

presa, puede decirse, y que depone sobre 'ellos mu­

cho tiempo después de acaecidosvsegún recuerdos

semi-borrados eu su mente o mezclados con otros

recuerdos análogos que los alteran !

Hay, felizmente, una circunstancia, extraña a los

testimonios aisladamente considerados, pero cuyo

efecto es prestar a esos hechos una fuerza de que

carecen tomados uno a uno. Esa circunstancia está___--_---o __ ·~ ...eOll&ti.tuída por eJ acuerdo de las afirmaciones o de

los hechos P-~·~~.dePte'~L~d"et~stigosdiS'Íi~,to~--e i~d;­-peIl!dile';~~: É1I.~ro ·~o h-a pe~cibido que- el indicado~--",-._---..."

acuerdo, 'es, en readidad, un hecho nuevo, surgido de

la comparación de l<1'S afirmaciones de los diferentes

testigos; y que 'este acuerdo sólo puede 'ser explicado

racionalmente por una de estas dos causas: o el con­

cierto o aleccionamiento de los testigos o la reali~ad

del hecho por ellos atestiguado. Ahora bien, elimi­

nada la primera hipótesis mediante la adopción de

las precauciones que todos los códigos procesales es­

tatuyencon ese fin,-aislami,e.nto de 'los testigos al

prestar declaración, repreguntas a los mismos, ca­

r,eos---la única 'causa que explica el acuerdo de los

testimonios independientes es 'la existencia real del---_.....--- -- - ..... --,he<:ho.'atestiguaJd? ¿Cómo podría suceder que dosomás personas sanas de mente, serenas,absoln­

tamente desinteresadas y honestas, sin previo con­

cierto entre sí describan circunstanciudamente y en

-170 -

idéntica forma un hecho que todos afirman haber

observado, sinadmitir que el hecho en cuestión tu­YO en realidad la existencia que se le atribuye?

Lo que quita al testimonio singular el valor de­

cisivo e indubitable que algunos pretenden darle es,

precisamente, esta imposibilidad en que se está de

controlar y contrnprobar la declaración única : y,

a igual de 10 que ocurre en la prueba indiciaria con

el concurso de varios indicios, quevaislados, no ha­

cen prueba, y, reunidos, la producen, la pluralidad

de testigos contestes, no obstante loa imperfección

inherente a todo testimonio aislado, por imparcial

y competente que el testigo sea, inclina el ánimo a

la convicción, con el peso y carácter de una prueba

plena, dada la imposibilidad de explicar racional­

merite el acuerdo de los testimonios de otro modo

que no sea aceptando la realidad del hecho atesta­

do. Tesiis unus, testis nullus, como ha venido repi­

tiéndose desde antiguo, con perfecta razón y jus­

ticia. ~?l?__ell acuerdo de los testimonios presta a(·~tos pleno valor probatorio. No es exacto, como

lo sienta Ellero.en su dilema, que no hay número,

por grande que fuere, que acrezca la fuerza del

testimonio nislado, sea éste perfecto o imperfecto;

y con entera razón ha podido decir Mittermaier que

"la confianza va acrecentándose a medida que un

Húmero mayor de testigos se expresa en los mis­

mm; términos hasta en los puntos más insigniñcan­

Íi.':,," (al). cit., pág. 218).

-]71 -

Y.-Xuestro Código de procedimientos en lo

criminnl. ha aceptado esta doctrina en su a rticu­

lo :~O(), a1 disponer que la declaración de dos testi­

gos hábiles, contestes en el hecho, lugar y tiempo

y de buena reputación o fama, podrá ser invocada

por el juez como plena prueba de lo que afirmaren.

lista disposición exige, romo se habrá notado, Ya­

rias condiciones, entre las que se cuentan la de que

los testigos se hallen contestes en el hecho, lugar

y tiempo. Ahora bien, ~ qué se 'entiende por testigos

contestes?

La razón ~r la 'experiencia enseñan que no debe

entenderse como tales aquellos cuvas declaraciones

coinciden en todos los detalles, aun los más insigni­

ficantes. Lejos de eso, una identidad completa en

las declaraciones, sobre todo en ciertos puntos ca­

racterísticos, es más bien sospechosa y suele ser

un indicio de concierto o de preparación de testi­

gos. Varios espectadores de un hecho no verán jn­

más las cosas del mismo modo, ni lasapreciarán ~,.

relatarán en idéntica forma,~

.~~~.'. discrepando enpequeños detal1es,-lo que se debe sin duda a la.

ecuación personal y al punto de vista particular de

rada testigo-s-concuerdnn 'en los puntos esenciales,~_/----." -'..

en .lns 'cir(mnst~lnClClls n~ás importantes del hecho que

Ias referidcl:s decla raciones reconstruyen por sepa­

rado. De donde resudta que la teoría de los testigos

- li2-

contestes no es otra cosa que una manifestación o

caso particular del acuerdo de los hechos; teoría ya

estudiada con relación a la prueba indiciaria y cuyos

principios aplicamos también a la prueba de confe­

sión. Queda, aSÍ, una vez más comprobado que el

acuerdo de los hechos no es propio solamente de la

prueba de indicios, sino que es aplicable a la re­

construcción intentada con auxilio de cualquier

medio probatorio. Trátese del testimonio, de la con­

fesión, o de 'cualquier prueba, todos los hechos ac­

cesorios, todas las circunstancias del hecho princi­

pal, del hecho que debe reconstruirse, necesitan

concordar entre sí, formar un todo armónico, co­

herente, natural, según el curso ordinario de las

cosas.

La redacción del articulo citado de nuestra ley

procesal es defectuosa, en cuanto, all exigir "que

los testigos sean contestes en el hecho. lugar y

tiem1JO" excluiria, en rigor, los testigos llamados

singulares en determinado sentido. En efecto, ade­

más de los testigos contestes en la acepción es­trir-ta de la palabra, lo que ocurre cuando sus de­

claraciones convienen en el hecho sobre que decla­

ran, tiempo, .lugar y circunstancias esenciales, exis­

ten otros que, no obstante deponer -sobre hechos

entre sí diferentes, por tratarse de hechos acceso­

rios o ~e momentos 'sucesivos de un hecho principal,si rven admira blemente para la reconstrucción de

- 173-

este último. Es ésta, precisamente, la manifesta­

cion lBÚS patente y característica del acuerdo de

los hechos, factor tan importante, como sabemos,

para llevar al espíritu la certeza. Lejos de desde­

fiarse, 'estos testigos singulares de diversidad aC1(­

mulatioa, como los 'llaman Hllgunos autores (por

ejemplo Caravantes, Procedimientos .Iudiciales, 11,

245), son dignos de toda fe. Por eso, el autor citado

piensa que tales declaraciones "se ayudan mutua­

mente para probar aquello que se controvierte" y

buscando uc'larur iel punto relativo a e-stas decla­

raciones" sobre hecho, por .su naturaleza sucesivo,

continuo o glenérico", como dice, presenta el caso

siguiente: 'í Vcrbi gratia, si uno dice que oyó a

Juan prometer a Pedro entregarte cien duros a

las doce y otro que vió 'a Pedro con cien dlUO'S en

la mano a la misma hora. .. Estas declaraciones.agrega, no se destruyen mutuamente, por el con­trario, se corroboran, de suerte que en los pleitosciviles, dos declaraciones sobre hecho por su natu­raleza sucesi YO, continuo o genérico, hacen plena

prueba" (loco citato).

:BJI ejemplo de Caravantes no es, sin embarg-o,

del todo convincente, al menos tal como lo presenta

su autor, porque no parece IS/e esté, aquí, en pre­sencia de un hecho "por su naturaleza .sucesivo,

continuo o genérico", a no ser que un testigo oye­ra a Juan prometer la Pedro entregarle cien duros

- 1,4-

H las doce y otro testigo hubiera visto a Juan entre­

gar a Pedro cien duros a las doce. Sólo entonces

las dos declaraciones concordarian entre sí perfec­

tumente y se corroborarían, por cuuuto constitui­

rían hechos accesorios o momentos sucesivos de

un hecho principal. En el ejemplo de Caravnntes,

el segundo testigo sólo "e que Pedro tiene a las

doce en la mano, cien duros, cuya procedencia igno­

ra y que puede el mismo Pedro haber .sacado de

su bolsiflo para abonar una cuenta. Además, la

misma circunstancia de no haber visto el esa hora

a Juan en el sitio en que Ise hallaba Pedro podría

constituir un indicio contrario al hecho que Cara­

vantes pretende restablecer mediante las dos de­

oluraeiones de su ejemplo,

De igual manera que el principio de concordan­

cia, en el cual acabamos de ocuparnos, el principio

de verosimilitud tiene también aplicación en la

prueba de testigos. Las leyes procesa les no contie­

nen disposición especial al respecto, a diferencia de

lo que sucede con la confesión (art. 316, inc. 5.°);

])('1'0, según ya hemos tenido ocasión de decirlo, el

pri nr-ipio de verosimilitud reviste carácter gene­

ral y hasta constituye una piedra de toque para

eontraprohn r el méri to de un medio de prueba cual­quiera.

(ion 10 expuesto daremos por terminada la apl i­('¡\(·ión de los princi pios de la prueba indiciaria a

~ 175-

la de testigos, después de ha her evidenciado que el

proceso de la reconstrucción es, en am bos casos,

uná logo y pasa por las mismas etapas. Las dispo­

·si('iones pertinentes de los códigos no hacen sino

traducir dichos principios, excepción hecha de al­

gún precepto nuevovcomo el que impone a los tes­

tigos el deber de prestar juramento, según sus creen­

cias religiosas, antes de declnrur ; imposición cuya

utilidad y legitimidad es motivo, entre los autores,

de controversias, de las 'cuales no nos corresponde

hacernos ('argo en rigor estricto y que omitiremos

en obsequio el ¡la brevedad,

YI.-]~sta última consideración nos determina

asimismo, a suprimir el estudio de la aplicación de

los principios de la prueba indiciaria a las pruebus

periciad y literal o documental. La omisión, por otraparte, en nada perjudica la consistencia de nues­

tra teoría, dado que, después de los desarrollos ~'

consideraciones presentados, cualquiera se encuen­tra preparado para hacer, Val' sí solo, esa demostra­ción. Pero no abandonaremos el tema sin dar nues­tra opinión acerca de la na tu raleza de estos me­dios de prueba. Consideramos útil hacer notar queun documento no es otra cosa, en último nná lisis,

que una serie de afirmaciones, ~' que, por consiguien­te, según éstas emanen de una de las partes conten­

-dientes o de un tercero extraño al litigio, el docu­mento en cuestión, como medio de prueba, equi-

- 176-

vn ldrá, sen a una confesión, sea a un testimonio

fijados, podría decirse; de manera que, indepen­

dientemente de los principios especiales de crítica

que le sean aplicables por razón de su naturnlezn

(por ejemplo, las operaciones dirigidas a averiguarla autenticidad o a determinar la apocrifidad del

documento), estará sujeto a ser asimilado ya a runa

confesión, ya a un testimonio, y a recibir el trata­

miento analítico-crítico correspondiente, según ell

caso.

En cuanto a 10s peritos, se ha discutido reite­

radamente en la doctrina a propósito de su papel

en el juicio, sosteniendo alg-unos que ell perito es

un verdadero testigo, otros que es una especie de

árbitro, y otros, fimulmente, que es un mero auxiliar

del juez. La verdad es que nos haldamos aquí en

presencia de un medio de prueba sui gcncris, ex­

plicándose das diversas opiniones apuntadas por la

circunstancia de que el perito participa, ya de uno

de los papeles que se (le asignan, ya de otro, según

el caso. Lo .que sí parece conveniente hacer cons­

tar ·es que, no obstante estar llamados 'los peritos a

suplir o completar Ilosconocimientos del juez, ilus­

trándolo sobre cuestiones de hecho que requieren

saber especial, su opinión no ¡Jiga imperativamente

al magistrado Di 110 dispensa del deber crítico, inhe­

rente y esencial a11 proceso reconstructivo cientifi­

cameute conducido según el método expuesto. Es-

- 177-

te deher se impone, con mayor fuerza todavía, tra­

tándose de ciertos peri tos, especialmente de aque­

llos nombr-ados por las partes, loscuales, por una

tendencia muy humana y explicable, ven casi siem­

pre las cosas con el color de los Ientes del litiganteque los propuso.

Por lo demás, tanto los peritos ·como el juez mis­

mo cuando Ileva a cabo una inspección ocular no

tienen otra misión, en ciertos casos, que la de bus­

'cal', recoger, reproducir, describir y conservar ras­tros, que constituirán, merced ,ai! estudio de los mis­

mos verificado por los aludidos funcionarios, ver­daderos indicios llamados a producir una pruebaindiciaria. Prescindiendo del reconocimiento judi­cial, respecto del CUUiI nada especial tenemos queexponer del punto de vista de la metodología re­constructiva, daremos aquí por terminado el estu­dio de ésta con relación a cada uno de los medios de

prueba.

L]~CCIO:N XXI

LA PRUEBA INDICIARIA Y LA TEORÍA GE~ERAL DE LA PIHJEBA

L-Frecuenc.ia de la prueba compuestu.

Jl.-Casos diversos de prueba compuesta.

] II.-Soluejón .del problema, Ipor los pri nei.pios establecidos.

1\·.-I·~undam('nto racional y método de la prueba compuesta.

J.-Dejamos establecido, all comenzar astas lec­

cienes, que 'el método seguido por 'los tratadistas y

adoptado en los códigos de derecho procesal, con­

sistente en determinar las condiciones para que cada

medio de prueba produzca la certeza, por sí solo,

es un procedimiento ,en cierto modo artificial. No

siempre acontece, en efecto, tanto en las ca usas

civiles como 'en los procesos criminales, que los

hechos ,se determinen con el auxilio de un 'solo me­

dio de prueba, o, como Isuele decirse, que la prueha

sea simple.

Quizá lo contrario sea do más frecuente. En la

mayor purte de los casos ocurre que la prueba es

compuesta ; Jo que equivale a decir que la firme

- ISO-

creencia en la existencia de un hecho es el producto

de diversas pruebas simples combinadas entre sí.

II.-EJ~ta combinación puede resultar bien sea

de pruebas simples perfectas, que se asocian con

otras pruebas simples, perfectas o imperfectas, o

bien de una amulgama de pruebas simples todas

imperfectas, es decir, de pruebas simples que, to­

mudas una a una, carecerían de plena fuerza pro­

batoria. El primero de 'estos casos (combinación

de pruebas simples perfectas) no ofrece ninguna

dificultad. Si cada elemento hace, por sí solo, plena

prueba, con mayor razón Ia producirán todos re­

unidos: Tampoco presenta dificultad ea segundo

caso (combinación de pruebas perfectas é imper­

fectas), por razones análogas, Sólo el tercer caso

puede dar .lugur a dudas, y, por tal motivo, nece­si ta examen especial.

III.-Estriba el problema, como ya hemos di­

cho, en averiguar si 'es posible y bajo qué condi­cienes, obtener plena prueba, 0,10 que es Io mismo,

llegar a la certeza sobre la existencia de un hecho,con ayuda de varios elementos o medios de prue­ba que, tomados uno a uno: carecerían de plenafuerza probatoria.

}}sta importantísima e interesante cuestión esde solución relativamente sencilla, después ,d,e todo

Jo que llevamos ya expuesto con relación ad pro-

- 181 ~

ceso reconstructivo y a los principios y métodos

que le son aplicables. Asícomo en Ia prueba indi­

ciariu es posible obtener certeza sobre la existen­

cia de un hecho por la concordancia de indicios,

la convergencia de inferencias indiciarias y la ex­

clusión de hipótesis contradictorias, de igual mn­

nera 'se puede Llegar all mismo resultado por la

concurrencia de pruebas simples imperfectas, siem­

pre que éstas, tomadas una a una, no carezcan de

condiciones esenciales por definición¡ como cuando

la confesión no es libre o el testigo es inhábil.

IV.-Y la razón es obvia. &Cómo podría expli­carse el concurso de diversos medios de prueba,absolutamente independientes, por su naturaleza y

origen, y que, por diferente-s vías, conducen a unamisma conclusión ~ 'I'ratándose de testigos, por lashipótesis del concierto o preparación, etc., si de in­dicios, por las hipótesis del azar, fadsifieaeión de laprueba, etc., si de confesión, por las de falsedad,alucinación, etc.! Quiere decir, pues, que si estu­diando una a una y en conjunto estas diversaspruebas simples imperfectas, llegamos a excluir laprobabilidad de intervención del azar, la falsifica­-ción de prueba, etc., según el caso, sólo queda en pie,para explicar la concurrencia de pruebas simplesen cuestión, la realidad del hecho por ellas recons­truído. I~~l caso ofrece cierta analogía con el con­curso de indicios, pues cada elemento o medio de

- lS2-

prueba afecta, en cierto sentido, el carácter de un

indicio, y tal es el que les asignan, precisamente,

algunus legislaciones (véase Mittermaier.Op, cit.,pág. 413). Xo hay duda que el actual problema pre­

senta un grado mayor de complejidad que los an­

teriores, en cuanto exige la aplicación de los prin­

cipios particulares a todos ellos, y en cuanto, ade­más, requiere la eliminación de mayor número dehipótesis infirmativas. Pero esta mayor compleji­

dad y dificultad del problema ahora considerado,no impide pueda también llegarse en él a la cer­teza en igual forma que en los otros casos y me­(liante la aplicación de los mismos principios yaconocidos de concordancia, de convergencia, de ve­rosimilitud, de exclusión de hipótesis infirmativas,etcéter-a.

LECCIüN XXII

GENERALIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA PRUEBA

I.-l-\.pli&'l.ción de nuestra teoría a las ciencias reconstruct.ivus.

H.-El método reconstructivo en geología.

III.--El método reconsteuct ivo en paleogeograiía y paleoclima­

tología,

IV.-El método reeonstruct.ivo en paleobotánica.

V.-El método reconstructivo en arqueología.

VL.-El método reconstructivo en paleoglotología (lingüística, grao

mática comparada, lingüística histórica general).

VII.-Conelusión.

l.-De acuerdo con ,el plan que nos trazamos al

iniciar esta investigación y con las promesas quehicimos después, cúmplenos ahora ocuparnos en lle­

var los principios de la prueba indiciaria a su gra­do máximo de generalización, lo que equivale a

mostrar que esos principios ,se confunden con los

de la metodología reconstructiva, o, en otros tér­minos, que el métodoemple-wdo por cualquiera dehu; ciencias reconstructivas para la determinación

de sus verdades, para la reconstrucción de los he­chos, cosas o seres del pasado que constituyen su

- 184-

objeto de estudio, coincide con el método cornpues­

to cuyas diversas operaciones hemos explanado en

las lecciones anteriores.

...Antes de entrar en materia conviene observar

que las diversas disciplinas reconstructivas cuya

enumerución conocemos (Lección 111) pueden divi­

dirse en dos grupos, consti tuído, el primero, por las

ciencias reconstructivas naturales, podría decirse, y

'el segundo, por las ciencias reconstructivas ele 'ÍJi­

dole moral y cuyo objeto es reconstruir el pasado

lnnnano. La división antedicha responde a hacer

notar que las del segundo grupo, pueden y suelen

utilizar una clase de rastros, los psicológicos, no

empleados por las del primero. Por manera que la

metodología de las ciencias reconstructivas natura­

les estará estrictamente calcada en los principios

de la prueba indiciaria, mientras que, en la meto­

dología de la historia se aplicarán, además de estos

principios, Ios que especialmente hemos determina­do con relación a las pruebas de confesión, testimo­

nial y documental. La prueba pericial, cuya índole

hihriduconocemos, se utiliza tanto en las unas comoen las otras.

Por el apremio del tiempo y por da naturaleza

de nuestro curso no podremos Ilevar a cabo la de­

mostración que emprendemos en forma circunstan­

ciada y completa. En virtud de las razones enuncia­

das, y contra nuestro deseo, habremos pues de li-

- 185-

mitarnos a una muy rápida y sucinta exposición

del asunto.

IL-Tomemos, por ejemplo, la geología, cuya fi­

nalidad, como es sahido,es hacer la historia de loa

tierra, reconstruir la vida del globo que habitamos,

ilustrándonos especialmente sobre Jas sucesivas

transformaciones que ha experimentado la corteza

terrestre, única porción del planeta que conocemos

hasta una pequeña profundidad. Dicha corteza, co­

mo es .sabido, consta de capasvestratos o terrenos

de origen por lo 'común sedimentario, superpuestosen un cierto orden; estratos que, en algunos para­

jes, He ofrecen plegados, a veces, otras, dislocados,

formandocontorsiones y ofreciendo deformaciones

singulares. Pues bien, Ia disposición en capas de los

terrenos que forman el subsuelo, el orden de super­posición de los mismos, las deformaciones a que

aludíamos, son otros tantos indicios o hechos re ve­ladores de los fenómenos geológicos pasados, delmodo cómo se han formado dichos terrenos, de lasfuerzas mecánicas, físicas o químicas que han ac­

tuado de diverso modo para producir Ias cosas y loshechos que hoy tenemos a nuestra vista. La geolo­gía ha dado un paso enorme desde el momento que

ha conseguido descubrir, por el1 estudio de sus efec­tos, las causas más generales de los fenómenos queestudia: enfriamiento terrestre, solidificación y cris­talización de la materia, vulcanismo, erosión, ac-

- 186-

CIOn qumnca, compresión, gravedad (deslizamien­to), choques, desecaciones, hundimientos, etc.

Crevóse, al principio, que el orden de super­

posición de las capas o estratos era indicio seguro

de su antigüedad; que él indicaba el orden de su

formación, de abajo hacia arriba. Bien pronto se

comprendió que era necesario rectificar esta idea,

en razón de que ese orden hahía sido profunda­

mente alterado y embrollado en muchos lugares,por Ia intervención de fuerzas y fenómenos con­

siderables, poderosos. Entonces los caracteres estra­

tiaráficos pasaron a un segundo plano y fueron SU8­

tituídos por los caracteres paleontológicos, o sea,

los datos suministrados por Ios fósiles, que cons­

tituyen hoy uno de los 'indicios más precisos parala exacta determinación de la edad geológica y del

modo de formación de 10s sedimentos, utilizándose­

les, también 'Con ·el mejor resultado, para sincro­

nizar los hechos geológicos, esto es, para estable­cer la contemporaneidad de los terrenos.

De 110 expuesto se desprende cuán múltiple debe

sor la preparación del geólogo, que necesita serquímico, a fin de poder comprender y explicar cómo

se han formado, en ·el gran Iaborutorio de la natu­

raleza, muchos de los 'cuerpos que 'encierra la cor­teza terrestre; mineralogista, para poder conoceresos cuerpos; matemático y físico, para interpretarlos hechos de 'su formación, los accidentes de orden

- 187-

geométrico y de orden mecánico, que han modifi­

cado la corteza terrestre, trunstornando o dislo­

cando sus capas o estratos; paleontólogo, r, por

lo tanto, botánico y zoólogo, dado eil valor inmenso

que, corno indicio geológico, presentan los fósiles;

geógrafo y topógrafo; rneteorólogo o climatolo­

gista ; oceonógrufo, etc. etc.

Cuanto más completas sean das nociones que

el geólogo posea sobre estas distintas disciplinas

auxiliares, tanto más habilitado estará para hacer

interpretaciones y formar inferencias explicativas

de los hechos concretos ofrecidos a su estudio. Los

problemas se plantean, en esta ciencia, en la for­

ma caructerística de toda investigación recons­

tructiva: dados tales rastros, vestigios o resultados,

por ejemplo, dado el hecho del plegamiento de [os

estratos que forman !l,a corteza terrestre determinar

qué causas han podido producir es'e resultado.

:mI geólogo .supone, por ejemplo, que para pro­

ducir tales pliegues han actuado presiones la teru­

les debidas a la reducción de volumen experimen­

tada por la corteza de la tierra a causa del enfria­

miento de ésta. 'rodas estas inferencias é hipóte­

sis, como se ve, suponen ,el conocimiento de las cau­

'sas y leyes de IÜ's fenómenos físicos, químicos y me

eánicos que suceden en la actualidad y postulan la

analogía entre estos hechos y los que se trata de

reconstruir, Corno contraprueba de la inferencia

- l~~-

explicativa suele producirse, en los laboratorios o

g'abinetes, algunos fenómenos geológicos por 'la vía

de la experimentación.

Estas inferencias indiciarias, para darles su

verdadero nombre, que dan razón de hechos geo­

lógicos accesorios o parciales, se combinan luego,

entresí,-ajustúndose a los principios de concor­

dancia, de convergencia y de confirmación que ya

conocemos-para explicar los hechos geológicos de

naturaleza más compleja y general: origen y modo

de formación de los sedimentos antiguos que han

dado nacimiento a las capas geológicas de das diver­

sas 'edades; facies o aspectos diversos que asumen

dichas capas según los lugares, etc. El geólogo que

reconstruye estos episodios sucesivos de la vida de

nuestro globo aplica así ell mismo método e iguales

modos de razonar que el magistrado a~ investigar

un hecho deliotuoso, ¿Qué otra cosa sino una utili­

zación de l~ prueba por COll'CUflSO de indicios im­

plica la siguiente conclusión del geólogo Macpher­

son: "datos por todos lados, vienen a converger

Iuicui un punto, que justifica el considerar que estasrocas (p;neises y micacitas) representanel momen­to en que la fase estelar de 'la tierra ha concluido,etc.?" (Geología, pág, 156).

Es de justicia reconocer que el carácter generaldel método reconstructivo ha sido como vislum­

brado o intuído por algunos hombres de ciencia,

- 189-

entre los cuales se destaca el geólogo Bertrnnd,

quien, 'sin haber negado a formular una teoría ge

neral y sistemáticaal modo de la por nosotros ex­

puesta, ha percibido, no obstante, con relativa cla­

ridad, el parentesco entre el método de su ciencia

~. ell propio de la historia.

V éusecórno seexpresa sobre .el particular: "la

estructurn y la composición química y mineraló­

gica de los materiales que forman la corteza te­

rrestre; los restos de los seres fósiles de toda na­

turaleza que encierran los 'antiguos sedimentos ;

las relaciones estru tigráficas originales de esos de­

pósitos ; ,las deformaciones que los han afectado

ulteriormente y la's relaciones tectónicas anormales

que actualmente presentan unos con relación a

otros, 'constituyen cuatro órdenes de documentos,

que el geólogo debe utilizar, de la misma manera

que el historiador utiliza [os monumentos, las 1110­

nedas y medallas, los documentos escritos y las

tradiciones de toda clase. El estudio propio de

estos diversos órdenes de documentos: petrográ­

ficos, paleontológicos, estratigrúfícos y tectónicos

es ya muy interesante en sí mismo, sin duda; pero,

además, constituye otras tantas ramas distintas de

la ciencia geológica, o, con mayor exactitud, otras

tantas ciencias auxidiares de la geología, en el sen­

tido de Jals ciencias auxiliares de Ia historia, tan

necesarias al historiador digno de tal nombre"

- lflO-

(Bertrnnrl, Le bu! et les problé mcs de la Géoloqio ,

iu : Jl(~tlwde daus les sciences, 11, pág. 9:!) .

Anotemos, torlavía, por lo curiosas, algunas ex­

plicaciones del mismo autor, en las cuales se sirve

de expresiones que parecen tornadas adrede en

préstamo al derecho procesal, C01110 la antes citada

de Macpherson : "los antiguos sedimentos, escri­

he, han experimentado, por lo común, una especie

de fosilización que va hasta el grado más avanzado

·delmetamorftsHlo;lo que, a menudo, permite for­

marse una opinión aproximada sobre su ancianidad,

partiendo del simple aspecto litológieo ' '. Mas es

de advertir, según lo previene a renglón seguido,

que" si el descubrimiento ulterior de fósiles" con­

firm a" frecuentemente esa 'í preeu ución ", suele

con [recucncia también "'infirnwrla" (Op. cii., pá­

g-ina 105). ¿Qu{' otra cosa sino una presunción [u­ris tauium, diríamos, constituye esta otra afirma­

ción: "mientras que, en el orden normal, una ca pa

superpuesta a otra debe prcsumirse de formación

más reciente, cier-tas .superpcsiciones amorma­

,les ... debidas 1::1 Ios fenómenos de deslizamientc,

'pueden da r 1uga ra que, en grundes extensiones,

vayan capas más antigua-s a reposar sobre otrns

más recientes" (Op. cit., pág. 91).

Ilustremos, con un ejemplo, la demostración de

nuestra tesis. Supóngase que se intenta explicar

el modo de formación de nn terreno. La disposi-

- 191-

ción O arreglo de los sedimentosserá un primer in­

dicio que nos sugerirá 'la sospecha de que tal vez

se trata de un antiguo fondo de mar. La natura-o

leza de los materiales depositados constituirá una

'segunda 'Sierie de indicios corroborantes. A ellos se

agregurú, para confirmarlos, 'una nueva. serie de

"documentos" formados por los restos de los mi­

llares de seres que poblaron el presunto fondo de

mar. Nada más preciso queestos últimos indicios.

En efecto, la fauna abisal,el beuthos de los biólo­

g'OS, hoy bastante conoeida merced a ,las explora­

ciones del fondo de 1018 mares rea'lizadas en los úl­

timos tiempos, es, 'por demás, característica. Pero,

es el caso que, mezclados a tales fósiles, 'se ha hrún

encontrado también otros no pertenecientes a la

fauna abisad, que :81S, por lo general, sésil y secli..

mentaría, sinoccrrespondientes a .seres nadadores

o bien libres y flotadores (esto es, el uekton y elplankion de los biólogos). ¿Cómo excluir la con­

clusión in firmativa, fundada ven Ia presencia de

estos fósiies, que abiertamente parece contradecir

la provisoriamente formulada 0/ No existe contra­

dicción algunavsin embargo ; el hecho infirmativo

tiene una 'explicación 's'encil1a: los cadáveres de mu­chos animales vsuperficiates caen, necesariamente,

al fondo 'de 10B mares y se mezclan 'allí con los queviven in situ. Y no fadtará, segu ra mente, un hecho

indiciario especial, por ejemplo, 811 que resulta del

- 192-

escaso número de fósiles de la úl timaclase en re­

lación con ea de los de la primera, para abonar el

raciocinio eliminatorio. La conclusión de que el te­

rreno estudiado es un antiguo fondo de mar, se

ha obtenido, como vemos, merced a una verdadera

prueba por coucurso de indicios, tanto rnás digna

de crédito, cuanto que elln resulta de la concordan­

cia de millares de indicios y de Ia convergencia deotras tantas inferencias indiciarias apoyadas en

leyes tan constantes 'como la física de ia gravedado la biológica de da adaptación de 10's seres vivosal medio que habitan (ej-emplo ideado con datos deBertrand, Op. cit., pág. 109 Y sig.)

III.-Consütuyen corolarios de la geología dosciencias reconstructivas ya diferenciadas de ésta:la puieogeograf'ía y Ila palcoclimatología. La paleo­

geografiase propone reconstituirven la forma más

exacta y completa posible, las diversas condiciones

de orden geográfico correspondientes a cada una de

]a¡sépocas geológicas sucesivas. Compréndese, entre

osus condiciones, la configuración de las tierras yap;uas, la orografia e hidrografía en sus distintos ca­

racteres de profundidad, temperatura, grado de sa­lazón,corrientes, etc., y, por último, las faunas yfloras terrestres y acuáticas. Algunas de las indica­das condiciones son susceptibles de traducirse enmapas dencmindos paleogeogrúficos. Por lo que ha­ce al método de esta ram-a de la geología no hay

- 193-

nada nuevo que agregar. Bl proceso es siempre el

mismo, y se apoya en Ia analogía entre lo pasado

y lo presente, todo lo cual resulta, implícitamente,

de las siguiente.s palabras del geólogo Bertrand:

"en la reconstitución de ¡las condiciones geográficas

antiguas deberemos evidentemente partir de la épo­

ca actual, y mediante la comparación con las faciesde las formaciones que 'en ,eJlj1:as se producen, tratarde determinar las condiciones biológicas, físico-quí­

micas y geográficas que han debido motivar, en otro

tiempo, la producción de Ias diversas facies anti­

guas, a la luz de aquellas condiciones que determi­

nan hoy Ia existencia de facies en un todo semejan­

tes a aquellas que debemos interpretar' '.

Igual procedimiento en la peleoclimato'logfa. Pa­

ra la reconstitución de climas antiguos los fósiles

constituyen un indicio inapreciable. Se estudia lafauna y flora fósil 'correspondiente a una forma­

ción determinada; se busca las análogas que en laactualidad existen y que pueblan una región de cli-

ma conocido. Se infiere, de ahí, que el 'clima de laépoca geológica en que vivió la fauna y flora fósileses análogo al clima de Ia comarca habitada por la

fauna y flora actuales que se les asemejan. La na­,leobotc"tni1ea presta, a este respecto, un auxilio deprimer orden, según \10 hace notar el paleobotánicoZeitler, quien, a propósito de estas investigaciones

cita como un modelo los verificados en Escandina-

- 194-

via, donde, dice, "el estudio minucioso, lecho por

'lecho, de los menores restos vegetales encontrados

en las turbas y los tu/scua'ternarios, ha permitido

seguir todas las oscilaciones climatérieas a partir de

la época glacial y todas Ias modificaciones 'sucesi­

vas que han traído finalmente la flora local a la

composición que hoy presenta".

IV.-Y pues hemos hablado de paleobotánica y

citado a Zeiller diremos que e,ste autor al teorizar

sobre ,el método propio de la ciencia por él cultiva­

da, lo ;N,ama "-comparativo", fijándose en la sola

circunstancia de que el paleobotánico se ve obligado

a recurrir, en sus investigaciones, a 'la comparación

de las formas fósiles con las actuales, a fin de re­

solver sus problemas que Ison de morfología, fisiolo­

gía, taxonomía (clasificación) y filogénesis o filiación

de las especies. Pero Zeiller olvida que, además de la

comparaciónvse hace necesario también acudir 'a la

observación de los rastros, a Ja analogía, a la hipó­

tesis, a las inferencias indiciarias, a la deducción, a

todos 10s procedimientos, en suma, que constituyen,el método compuesto que hemos expuesto bajo el

título de reconstructivo (Véase Zeiller "P.aileobotá­

nica " iu , ¡l1rthude daus les scieuces, DeuxiémeSérie, págs. 1:t2, 134, 138, 143, 148, 153, etc.)

Ko cabe dudar que ell sabio autor, como la gene­

ralidad de .sus colegas, emplean las reglas del méto­

do reconstructivo con bastante exactitud, llegando a

- 195-

resultados positivos y ciertos; pero esa utilización

instintiva y empírica, 'es susceptible de convertirse

en una aplicación razonada, y, por ello mismo, más.segura y fructuosa.

No insistiremos, después de lo dicho, en seguir

mostrando cómo se usa el 'método reconstructivo en

cada una de las 'ciencias que forman el primer gru­

po. Haremos, sí, notar nuevamente, que, 'en muchos

de Ios cultores de 'esas cienciasves dable observar

'alIgo así como una intuición acerca de la natura­Ieza del método por ,elilos usado ; intuición que se

patentiza en algunos de '1os términos y expresio­

nes que emplean. Prescindiendo, pues, de una de­

mostración sistemática y detallada, nos limitarer:l0s

a seguir apuotemdociertos hechos interesantes con­

firmatorios de la exactitud de nuestra teoría.

Y.-Propónese la arqueología, como lo observa

el erudito Sa'lomón Reinach, en su discreta síntesissobre metodología de esta ciencia, explicar la anti­güedad valiéndose de los monumentos figurados, o,para emplear la propia definición de Reinach, "ex­plicar el pasado por los monumentos que el hombreha producido." De consiguiente, la primera tareadel arqueólogo consistirá en procurarse esos 11101111­

mentos, que, con frecuencia, hállanse vsepultados

bajo de tierra. Síguese de aquí una serie de adver­tencias dirigidas a obtener que las operaciones dí.'

busca, recolección,etc., de rastros o restos arqueo-

- 1~6-

lógicos ~e verifiquen en forma adecuada; adverten­

cias en las cuales se reproduce, punto por punto,

las indicaciones que, para circunstancias análogas,

hace la ley procesal a los funcionarios snmariantes.

Así, las excayaciones no deben realizarse des­

cuidadamente, omitiendo precauciones determina­

das, sino por trabajadores expertos dirigidos por

especia listas. Ellas no se encaminan, propiamente,

a procurarse objetos de vitrina, de más o menos

valor material o artístico, sino" documentos" sig­

nificativos de la historia humana y de las fases su­«esivas de la civilización, De ahí que los monumen­

tos y lugares deban ser excavados y explorados con

prolijidad, dejándose, cuando convengn, los, prime­

r\}:-, in siiu . ..Antes de remover o de transportar co­

sa alguna es menester tomar todos los datos, dibu­jos y vistas fotográficas que puedan asignar a los

objetos el carácter de un indicio preciso. Por faltade estas medidas de precaución ignórase la proce­

dencia, "el estado civil" de numerosas piezas ar­

queológicas; Io que disminuye o nulifica su vador

documentario. Hay que evitar el destruir 10 quepudiera llamar-se "los archivos del suelo". Así" laexcavación por cnpas de los sedimentos del Sorna,,de las cavernas de Ila edad del reno. de los palafi­

tos lacustres de Suiza, ha permitido establecer losprincipios de la sucesión de las épocas industriales,«lesde Tos tiempos más remotos hasta 'la edad del

- 197-

hierro. La eXeaYHCIOn por capas de Ios escom hros

acumulados sobre el Acrópolis ele Atenas ha reve­

lado la cronología de las cerámicas griegas de la

bella época y probado que la fabricación de los va­

sos 'con figuras rojas, cuyos orígenes se colocaba

hacia el año 480, remonta, en realidad, al último

cuarto del siglo ,"'1" (Reinach, in: 111étliode daus

les sciénces, 11, págs. 210 y sig.)

La condición en que son hallados los objetos,

la circunstancia misma de 'su reunión o aproxim-a­

ción, son detaldes importantisimos a que debe pres­

tarse atención vigidante. Es menester enumerar

siempre los objetos que se encuentran por grupos,

porque la agrupación, cuando no es fortuita,a igual

que [a presencia en determinado lugar de personas

u objetos, cuando se trata de la prueba indiciaria,

es, por sí sola, un indicio, ya sea de contemporanei­

dad en los objetos agrupados, ya sea de intercam­

bio comercial entre pueblos diversos, 'etc. Oigamos,

a este respecto aJ1 autor citado, "'sea un hallazgo

de objetos de uso o de adorno readizado en un Ine­

dia homogéneo tal como una tumba, un escondí te

de fundidor, una capa bien determinada de una es­

tación lacustre. Esos objetos no serán todos, por

necesidad, contemporáneos ; pero si se les encuen­

tra juntos una, dos, tres, n veces, llegurá a ser no

solamente verosímil, sino cierto, que pertenecen ala misma época. Se conseguirá eliminar los obje-

- 198-

tos muchos más antiguos O mucho más recientes deun sólo hallazgo, por aplicación del mismo méto­

do" (Op. cit., 11, ~]2). ¿Quién no percibe, en la

operación descripta, un caso de utilización del

principio de concordancia ~ A la luz de este prin­

cipio se ha hecho también posible reconstituir en

yeso las obras maestras del arte helénico de las

cuales se poseía diversas copias. Ell estudio com­

parutivo de las réplicas d,e dichas obras y de ISUS re­

produc-ciones más o menos fieles veri fícada s en Ro­ma durante ila época imperial, ha permitido esa

restitución, a la manera que, mediante el cotejo de

múltiples copias mutiladas, interpoladas o corrom­

pidas de un texto Iiterario consiguese restituir elarquetipo o texto original (Op. cit., 11, 205).

Con esto hasta para formarse una idea defi­

nida de la evidente .similitud entre ·el método prac­

tit-ado en arqueología parla Ia reconstrucción de co­

sas o hechos del pasado y lJ,a teoría de la prueba en

general. Ambos constituyen a todas luces simples

casos particulares de la metodología reconstructi­Ya. Pero la semejanza presenta todavía un aspec­to origiruul que señalaremos antes de cerrar estasconsideraciones, La f'aílsificación de objetos arqueo­lógicos, explotada con éxito vcreciente en los últi­

mos tiempos, hasta conseguir engañar a los mismosexpertos de Ios grandes museos de Berlín, París,etcétera, ha dado motivo para que arqueólogos dis-

- 199-

tinguidos ocupen la atención pública mostrando la

inconveniencia ven divulgar losconocimlientos por

medio 'de los cuales es posible distinguir las antigiie­

dades auténticas de las apócrifas que pululan en

todas partes, Bn comprobación de este peligro

cuenta Reinneh el siguiente caso: Rayet reveló en

cierta oportunidad el carácter diferencial de las

terracotas griegas f.a~sas y de las verdaderas. Ob­

servaba Rayet que, tanto las lunas como das otras,

aparecían ¡Uena,s de tierra, pero que sólo en la de las

últimas 'se encontraban raicillas. Poco tiempo des­

pués de tan ingenua revelación el mercado se inun­

daba de terracotas fadsificadas con las raicillas dis­

tintivas, y el criterio, una vezconocido, se volvía

del todo ineficaz. En vi rtud de peligros análogos,

y traducidos ya en hechos concretos, resultantes de

la vulgarización de los medios y artificios polieia­

iles empleados en la investigación de 10s hechos cri­

rninosos y en el descubrimiento de Ios culpables gno

seria ~l caso de prohibir esa inconveniente popula­

rización a fin de no dejar desarmada a la sociedad

frente a frente de los criminades que vempiezan

a utilizar esas nociones para burlar a la justicia 1

Al ocuparnos en la arqueología hemos abando­

nado ya el campo de Ias ciencias reconstructivas

estrictamente naturales, como son Ja geología o la

paleobotánica, para penetrar en los dominios de las

ciencias reconstructivas de índole 1110rn 1 o psico-

- 200-

social. ...Aunque la definición de Reinach no lo expre­

sa,-Y ello constituye, sin duda, una omisión-es" el

pasado humano ' y no simplemente "ell pasado",

lo que la arqueología se propone' ',explicar por los

mouumentos ". Quizá la fórmula Reinachiana ado­

lece todavía de una deficiencia, en cuanto ha debido

prevenir que los monumentos forman los elemen­

tos utilizados en primer término o principalmente

por ,el arqueólogo, para Ias operaciones reconstruc­

tivas, pero que dichos medios no excluyen, y antes

exigen, el auxilio que todos Ios demás rastros ofuentes pueden prestarles, sea para el mejor cono­

cimiento de los mismos monumentos, sea para la

reconstrucción de los hechos históricos, Ia cual seobtiene, casi siempre, combinando las diversas cla­

ses de fuentes unas con otras, ni más mi menos que,en Ia práctica judicial, se ayudan y combinan en­

tre sí las prueba.s simples para producir la prueba

compuesta.

YI.-Iguales o parecidas consideraciones a lasqueanteceden podrían formularse respecto de otraciencia reconstructiva de carácter psico-social, 'laque me he permitido bautizar con el nombre depalcogtotología y cuyo objeto es reconstruir losidiomas muertos, así como la mentalidad, senti­mentalidad y costumbres de los hombres que losha blaron, mediante los restos filológicos que, en unau otra forma, sea gráfica sea oral, han llegado has-

-- 201-

ta nosotros. Los cánones reconstructivos, se adap­

'tan, sin dificultad, aunque con .las modificacionesconsiguientes, al caso de que tratamos. Y para <'01­

mar las lagunas que en 'la historia de las lenguasdeja el estudio de los documentos, recúrrese a las

luces de la gramática comparada.

E 1 principio fundamentad de que se sirve esta

disciplina, en la solución de sus problemas sobre pa­rentescos Iingiiíeticos, no es otro que ell de con­

cordancia. 'Téase de qué manera lo expone Meillet :

"una concordancia aislada de vocabulario puede

ser efecto de'! azar... Todo conjunto de concor­

damcias sistemáticas ven Uas formas gramaticales

de dos lenguas prueba, pues, que ambas lengu.is

son transformaciones de una sola é idéntica len­

gua; porque no teniendo las formas una relación

necesaria con Ias cosas, la presencia de un con

junto de formas concordantes, en dos lenguas dis­tintas, es cosa inverosímil. Si el italiano, el españoly 'el francés no fueran, del punto de vista histórico,una sola y misma lengua, a saber, latín transfor­mado de tres modos diferentes, 'no se explicaría el.empleo del italiano io, tu, eqli, del español yo, tu,el, del francés, [e, (yo en viejo francés), tu, il para'el pronombre en singular de lae tres personas y

todas las coincidencias ,si,stelnátircas innumerables

que presentan Ios tres idiomas" (iu: Jlalwde

daus les scieuccs, 11, pág. :302 ysig.).

- 202-

Pero Ia gramática histórica es de suyo impo­

tente para remontar estas investigaciones mucho

más atrás de los textos escritos que se posee, se­

gún el sabio mencionado. U na nueva disciplina, la

lingüística histórica generas, viene entonces en su

ayuda, .suministrándole ciertas leyes que haconse­

guido establecer y a que 'se halla subordinada la

evolución de Jos idiomas. Estas leyes fonéticas no

son inflexibles, sólo encierran una probabilidad, una

tendencia. Así, el pasaje de una t a una d, y muchos

otros.

El sabio profesor del Colegio de Francia ilus­

tra e-l punto con el ejemplo siguiente : "habíals'e

reconocido, de Iargo tiempo atrás, que ;I'a forma

latina iumcntum, bestia de carga, debía basanseen

iouksnientom y no 'en ioukmeniom, porque el latín

clásico m no responde a un lcni prehistórico; el des­

cubrimiento de una inscripción latina más antigua

que todas las que se poseía, la piedra negra del

foro, ha suministrado Ia forma arcaica postulada

por las leyes fonéticas " (Meillet, Op. cit. pág. :306).

\TII.-Aquí nos detendremos ,en nuestro ensayo

de generalización de 10,s principios de la prueba

g'enera~ a la metodología reconstructiva. No inten­

ta reinos la aplicación de 'nuestra teoría a 100s hechos

históricos de índole compleja (pues los simples, 10,s

particulares, son meros casos de prueba indiciaria

común). Ko adaptaremos el método a h\. reconstrue-

- 203-

ción de los hechos colectivos, o de los hechos qenc­

roles, de duración y extensión considerable con re­

lación 311 espacio y al tiempo. El asunto no es como

para trutanse a la ligera y en dos o tres párrafos

apresurados de un finad de curso, sino para desen­

volverse en una nueva obra, o, por 10 menos. 'S'inte­

tizarseen un capítulo sobre metodología de la his­

toria.Capitulo o Ebro, creernos sinceramente en la no­

vedad y la utilidad de ese trabajo y esperamos

a lguna vez acometerlo.

INDICE

LECCIÓX l.-Objeto y propósitos del CIH1W .•....••.••.

II.---Ccmceptode la prueba .1Il.-Las ciencias reconstruetdvas .1Y.---<I<)1 método reconstructivo .Y.-La .prueba y la verdad .

VL~\spe0tos diversos de la 'prueba .VIL---.JT<)I critcrdo de J1a prueba .

VIIL-La teoría general de la prueba .IX.--Ola&ifieación 'de las pruebas .X.-D~dáJotica de ID. prueba .

XL-La .prueba dndiciaria en la doct.rina .XII.-Furudirumento racional de .la 'Prueba indiciaria

XIII.-El azar y ij,a .prueba f,a'].sifioooa .Xl Y.---<Exclusiólll del aaar y de la falsificac ión de

,pllueba .XV.-El principio 'die con fírmae ión •....•........

XYI...........Condiciones de la prueba por concurso deimdicios .

XVII.-La,s presunciones legales y la prueba indiciariuXYIIT.-La prueba iudiciuria en la legislación y la

jurispnudencia aJrgelntima .

XTX.-I.Ja prueba indician-la y la confesión .XX.-La prueba indiciaria y las de te-stigos.

'P0ritos y vdooumenóal. .XXT.-L.a prueba ,iJllidieia:ria y 'la teoría general de

la prueba .XXIT.-Gen<'rp:lizari6n de' Ios principios de la prueba

Pág.

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