1 introduÇÃo - unipac.br · poder judiciário reste ... principais linhas doutrinárias que...

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1 INTRODUCcedilAtildeO

No presente trabalho analisaremos alguns marcos teoacutericos do Constitucionalismo os

quais satildeo as bases deste estudo sobre o novo direito constitucional e portanto de fundamental

importacircncia para se entender as lutas e os caminhos traccedilados por nossos ancestrais no decorrer

de sua evoluccedilatildeo social impulsionados por ideais de justiccedila o que culminou na conquista de

inuacutemeros direitos

Em consonacircncia com esse envolvimento a Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil de 1988 (CRFB) normatizou os princiacutepios fundamentais que deveriam informar a nova

ordem constituiacuteda e assegurou direitos ao indiviacuteduo

Poreacutem passados mais de vinte anos de sua promulgaccedilatildeo muitas de suas diretrizes

carecem de efetividade o que eacute inaceitaacutevel mesmo sob o recorrente e infundado argumento

que a CRFB eacute uma carta de intenccedilotildees e lhe falta forccedila normativa

Essa insensata interpretaccedilatildeo a propoacutesito mostra-se decreacutepita e dissociada dos

solenes objetivos traccedilados pela Repuacuteblica de modo que a Superlei reclama reinterpretaccedilatildeo

coerente com os avanccedilos por ela inaugurados em confronto com a plena efetividade de seus

postulados

Nesse sentido ALBAN (2010) assevera que

() com isso em mente e sob o fundamento de que natildeo eacute mais plausiacutevel que oPoder Judiciaacuterio reste inerte diante das omissotildees do Poder Legislativo em natildeoconcretizar as inuacutemeras promessas e diretrizes previstas na Constituiccedilatildeo como seesta fosse letra morta ou um mero ldquopedaccedilo de papelrdquo surge agrave corrente denominadaNeoconstitucionalismo ou Novo Constitucionalismo1

Para o Neoconstitucionalismo a Constituiccedilatildeo deve ter forccedila normativa deixando de

ser um mero cataacutelogo de competecircncias e de recomendaccedilotildees poliacuteticas e morais para se tornar

um sistema de preceitos vinculantes capazes de conformar a realidade Assim proclama a

primazia do princiacutepio da dignidade da pessoa humana a qual deve ser protegida e promovida

pelos Poderes Puacuteblicos e pela sociedade (MENDES 2007)

Dessa forma nota-se a importacircncia do Poder Judiciaacuterio que assume um papel crucial

na efetivaccedilatildeo dos direitos e garantias constitucionais tendo em vista sua responsabilidade pela

aplicaccedilatildeo da norma no caso concreto Existem poreacutem posicionamentos contraacuterios de juristas

que ainda natildeo romperam com o atual paradigma dogmaacutetico-normativo e natildeo aceitam a ideacuteia

proposta pelo neoconstitucionalismo (ALBAN 2008)

1 Disponiacutevel em httpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168

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Nesse diapasatildeo o presente estudo propotildee uma discussatildeo a partir da ponderaccedilatildeo das

principais linhas doutrinaacuterias que gravitam sobre o tema a melhor forma de se compreender o

novo direito constitucional ancorada numa interpretaccedilatildeo compromissada com a busca da real

efetivaccedilatildeo das diretrizes da Constituiccedilatildeo Federal como uma Constituiccedilatildeo Cidadatilde dotada de

forccedila normativa e natildeo apenas de uma mera carta de intenccedilotildees alocada em posicionamentos

platocircnicos e metafiacutesicos (ALBAN 2008)

Finalmente seratildeo apresentadas algumas criacuteticas ao neoconstitucionalismo e breves

consideraccedilotildees dentro do tema sobre um sistema brasileiro de precedentes vinculantes


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2 O CONSTITUCIONALISMO

Para melhor entendimento deste estudo faz-se necessaacuterio uma divisatildeo didaacutetica sobre

os aspectos histoacutericos do neoconstitucionalismo (neo) jaacute que este eacute como nas palavras do

ceacutelebre LENZA (2010) ldquouma nova perspectiva em relaccedilatildeo ao constitucionalismordquo ou seja o

neo eacute uma consequecircncia do constitucionalismo denominado por alguns autores entre eles

DUARTE e POZZOLO (2006) tambeacutem como poacutes-positivismo ou constitucionalismo poacutes-

moderno

Por isso haacute de se concordar que tratar do neoconstitucionalismo sem se comentar o

constitucionalismo constitui imperdoaacutevel ofensa agraves bases do movimento de modo que este

capiacutetulo seraacute dedicado agrave fixaccedilatildeo de suas bases a partir de seu conceito dos correspondentes

marcos histoacutericos e da evoluccedilatildeo do constitucionalismo no Brasil

21 Conceito

Na visatildeo de um dos maiores expoentes do Direito Constitucional o ilustre Canotilho

(1994) preleciona que existem vaacuterios constitucionalismos como o inglecircs o americano e o

francecircs optando natildeo pelo uso do termo constitucionalismo preferindo ldquomovimentos

constitucionaisrdquo e conceituando este como

[] teoria (ou ideologia) que ergue o princiacutepio do governo limitado indispensaacutevel agravegarantia dos direitos em dimensatildeo estruturante da organizaccedilatildeo poliacutetico-social deuma comunidade Nesse sentido o constitucionalismo moderno representaraacute umateacutecnica especiacutefica de limitaccedilatildeo do poder com fins garantiacutesticos O conceito deconstitucionalismo transporta assim um claro juiacutezo de valor Eacute no fundo umateoria normativa da poliacutetica tal como a teoria da democracia ou a teoria doliberalismo (CANOTILHO 1994 p51)

De forma resumida podemos conceituar o Constitucionalismo como o movimento

juriacutedico e poliacutetico que visa a limitar o poder do Estado fixando uma Constituiccedilatildeo escrita

(MARTINS 2010)2 Concluindo com esse movimento passa a existir um sistema normativo

constitucional limitador dos detentores do poder e que subjuga a antiga visatildeo autoritaacuteria dos

regimes deacutespotas os quais constituiacuteam regra quando do surgimento do constitucionalismo

2 httpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghY


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22 Marcos Histoacutericos

O constitucionalismo surge de forma modesta na antiguidade entre os hebreus que

viam na biacuteblia e nos profetas uma proteccedilatildeo contra o arbiacutetrio dos deacutespotas onde se estabelecia

um Estado teocraacutetico segundo o qual os ensinamentos de Deus eram as leis maiores

(LENZA 2010 p 51) Todavia o grande marco do constitucionalismo se deu com a Magna

Charta Libertatum de 1215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra em especial o

Rei Joatildeo I ou sem Terra ou ainda king John (MARTINS 2010)

Essa Constituiccedilatildeo tambeacutem eacute conhecida como Constituiccedilatildeo Pactuada jaacute que decorreu

de um pacto entre King John e os barotildees ingleses pois o reinado de John foi um fracasso por

falta de confianccedila dos suacuteditos insubordinaccedilatildeo deste aos mandos da Igreja Catoacutelica e pelas

tentativas frustradas de reconquista dos territoacuterios ingleses tomados por Felipe Augusto da

Franccedila e o mais importante a tributaccedilatildeo excessiva em todo territoacuterio inglecircs com o confisco

de grande parte das fortunas dos barotildees sob o argumento de que a Coroa necessitava de

subsiacutedios vez que as aventuras do falecido rei Ricardo Coraccedilatildeo-de-Leatildeo nas Cruzadas e as

guerras sob o comando do atual rei oneraram todo o tesouro da Coroa Por isso houve um

descontentamento geral entre os barotildees que ameaccedilavam voltar-se contra John se este

continuasse a agir arbitrariamente Assim os barotildees tomaram Londres e reivindicaram uma

seacuterie de direitos fundamentais por meio de um documento levado ao rei o qual sem opccedilotildees

de escolha assinou-o e apoacutes elaborou-se um diploma formal nos mesmos termos de modo

que o povo inglecircs passou a ter maior seguranccedila juriacutedica surgindo assim o primeiro grande

capiacutetulo do Constitucionalismo (MARTINS 2010)

Na idade moderna sob a influecircncia dos ideais de liberdade igualdade fraternidade

limitaccedilatildeo e separaccedilatildeo dos poderes do Estado ideaacuterio de pensadores como John Locke Jean

Jacques Rousseau e Montesquieu (CARVALHO 2003 p 276) entre outros ressurge o

Constitucionalismo sob uma oacutetica mais moderna e melhor estruturada Nessa eacutepoca daacute-se a

grande explosatildeo desse movimento pois com a Constituiccedilatildeo Norte Americana de 1787 a

Revoluccedilatildeo Francesa de 1789 e a Constituiccedilatildeo da Franccedila de 1791 inicia-se a transiccedilatildeo da

monarquia absolutista para o estado liberal de Direito erguendo-se em consequecircncia os

direitos fundamentais de primeira geraccedilatildeo (direitos agrave vida agrave liberdade agrave igualdade agrave

propriedade etc) Passa-se a adotar Constituiccedilotildees que limitam o poder do Estado e protegem

os direitos fundamentais surgindo assim o Constitucionalismo Liberal (LENZA 2010)

Com o Constitucionalismo Liberal ancorado pelo liberalismo claacutessico valoriza-se a

proteccedilatildeo da propriedade privada e a liberdade do indiviacuteduo valores que passam a ser tratados


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como direitos negativos Prega-se o absenteiacutesmo do Estado nas relaccedilotildees privadas jaacute que a ele

competia precipuamente garant ir uma esfera de autonomia individual agraves pessoas

uma aacuterea de livre atuaccedilatildeo do particular que lhe era intangiacutevel uma zona de liberdade em que

natildeo podia imiscuir-se3 Poreacutem em consequecircncia do individualismo juriacutedico e do afastamento

do Estado das questotildees privadas surge a concentraccedilatildeo de renda e o poderio econocircmico aloja-

se nas matildeos dos burgueses (comerciantes empresaacuterios) o que gera uma enorme exclusatildeo

social de maneira que o proletariado (operaacuterios) em busca de melhores condiccedilotildees sociais faz

inuacutemeras manifestaccedilotildees algumas ateacute de ordem violenta (LENZA 2010)

A Igreja insatisfeita com a segregaccedilatildeo com a miserabilidade e com o ambiente de

indignidade humana contraacuterio aos ideais do cristianismo por meio do Papa Leatildeo XIII edita

em 15 de Maio de 1891 a enciacuteclica Rerum Novarum que levantava questotildees sobre procurar

soluccedilotildees agrave luz do Evangelho e dos ensinamentos cristatildeos para os problemas sociais vividos

pela humanidade (WIKIPEacuteDIA 2011)4 Por conseguinte ante a necessidade de resposta aos

embates entre ricos (burgueses) e pobres (proletarios) e ponderando a Doutrina Social da

Igreja o Estado edita leis protetivas para solucionar aquelas questotildees sociais inaugurando-se

assim uma segunda geraccedilatildeo de direitos fundamentais consubstanciados em prestaccedilotildees estatais

positivas direitos a uma atuaccedilatildeo positiva do Estado a um fazer do Estado e natildeo uma mera

abstenccedilatildeo a exemplo do direito agrave sauacutede agrave educaccedilatildeo agrave assistecircncia agrave previdecircncia social e ao

trabalho digno (MARON 2011)5 Assim manifesta-se o Constitucionalismo Social que tem

como instrumentos mais importantes a Constituiccedilatildeo Mexicana de 1917 e a Constituiccedilatildeo de

Weimar da Alemanha de 1919 (SILVA 2011) O Estado passa a intervir na relaccedilatildeo entre

particulares limitando o poder econocircmico de modo a subjugar o interesse individual ao

coletivo (LENZA 2010 p 52)

Apoacutes o fenocircmeno do Constitucionalismo Social consagra-se o Constitucionalismo

Contemporacircneo assentado no ideaacuterio da Constituiccedilatildeo programaacutetica a qual estipula metas

sociais a serem cumpridas a meacutedio e longo prazo pelo Estado que entatildeo passa a dirigir por

meio de programas as accedilotildees governamentais Em consequecircncia desse dirigismo estatal ocorre

o dirigismo comunitaacuterio ldquoideia tambeacutem vislumbrada por Andreacute Ramos Tavares ao falar de

uma fase atual de constitucionalismo globalizado que busca difundir a ideacuteia de proteccedilatildeo aos

direitos humanos e de propagaccedilatildeo para todas as naccedilotildeesrdquo Os ideais inserem-se impliacutecita e

explicitamente nas Cartas como a paz a autodeterminaccedilatildeo dos povos o desenvolvimento

3 Cf em httpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracao4 httpptwikipediaorgwCf ikiRerum_Novarum5 httpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracao


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econocircmico e social agrave proteccedilatildeo ao meio ambiente e agrave qualidade de vida etc Estes ideais satildeo

direitos de terceira geraccedilatildeo e tecircm como marcos inaugurais as Constituiccedilotildees de Portugal de

1976 da Espanha de 1978 e do Brasil de 1988 todas poacutes-regime ditatorial (LENZA 2010)

23 O Constitucionalismo no Brasil

Para se entender como surgiu o Constitucionalismo no Brasil haacute de se tecer alguns

comentaacuterios sobre a vinda da Famiacutelia Real Portuguesa e de sua Corte para o Brasil por volta

de 1808 fugindo de Napoleatildeo Bonaparte que declarou guerra a Portugal por natildeo acatar suas

ordens de bloqueio continental e de corte das relaccedilotildees comerciais com os ingleses inimigos

declarados de Napoleatildeo

Sob o risco de uma invasatildeo a qualquer momento das tropas francesas a Portugal

Dom Joatildeo VI foge para o Brasil trazendo consigo a Corte e transformando o entatildeo Brasil

colocircnia em sede do impeacuterio portuguecircs infra-estruturando-o em vaacuterios aspectos Poreacutem apoacutes a

derrota de Napoleatildeo na Europa inicia-se na regiatildeo ibeacuterica uma forte tendecircncia aos ideais

constitucionalistas com a Constituiccedilatildeo da Espanha de 1812 (ou de Caacutedis ou La Pepa) e

posteriormente em Portugal pois os portugueses que laacute ficaram iniciaram uma revoluccedilatildeo em

1820 exigindo uma Constituiccedilatildeo e o retorno do Rei D Joatildeo VI ao seu paiacutes pois se assim natildeo

fizesse perderia o trono Sem escolha D Joatildeo retornou a Portugal e ao desembarcar foi

forccedilado a assinar a Constituiccedilatildeo Portuguesa de modo que Portugal passa de monarquia

absolutista para monarquia constitucional (MARTINS 2010)

Ao retornar a Portugal D Joatildeo VI deixou no Brasil com a tarefa de cuidar dos

interesses da Coroa seu filho Pedro de Alcacircntara o Priacutencipe Regente Contudo em 1821 eacute

editado pela Corte um decreto que abolia a regecircncia e ordenava o imediato retorno de D

Pedro de Alcacircntara a Portugal Inicia-se assim um periacuteodo de discordacircncias entre D Pedro e

D Joatildeo VI que pensava preparar seu filho para o trono portuguecircs atraveacutes de estudos e

viagens pela Europa Diante disso apreensiva pelo fato de que o Brasil poderia voltar a ser

recolonizado a populaccedilatildeo promove manifestaccedilotildees Assim eclodem uma seacuterie de revoluccedilotildees

no paiacutes fatos que aliados ao descontentamento de D Pedro com seu pai e ainda com sua

vontade de ter um poder proacuteprio e independente de Portugal resolve declarar a independecircncia

do Brasil no dia 7 de setembro de 1822 o que ocorreu agraves margens do rio Ipiranga onde

pronunciou a ceacutelebre frase ldquoindependecircncia ou morterdquo (MARTINS 2010)

Apoacutes a independecircncia o povo brasileiro exige uma Constituiccedilatildeo de modo que oentatildeo Imperador do Brasil D Pedro I antes Pedro de Alcacircntara outorga uma Constituiccedilatildeo


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com a ajuda de notaacuteveis (MORAIS 2011 p 10) iniciando-se assim o constitucionalismo noBrasil

Influenciada pelas Constituiccedilotildees Francesas de 1791 e Espanhola de 1812 aConstituiccedilatildeo Imperial tinha fortes tendecircncias liberais com um sistema representativo e tendocomo forma de governo a monarquia constitucional hereditaacuteria Todavia a excessivacentralizaccedilatildeo do imperador por meio do Poder Moderador quarto poder que se sobrepunha aoExecutivo Legislativo e Judiciaacuterio desvirtuou a real intenccedilatildeo daquela Carta que acabou pornatildeo limitar nem o poder do Estado nem de D Pedro I (CARVALHO 2003)

Posteriormente agrave Constituiccedilatildeo do Impeacuterio e com o enfraquecimento deste frente agravesnovas tendecircncias dos ideais republicanos eacute promulgada dois anos apoacutes a Proclamaccedilatildeo daRepuacuteblica a Constituiccedilatildeo de 1891 inspirada na Constituiccedilatildeo Norte-Americana de 1787 aqual era fortemente descentralizadora liberal e com regime de governo presidencialistaPoreacutem seu magniacutefico texto para a eacutepoca natildeo foi aplicado pelas fortes influecircncias contraacuteriasdas oligarquias em especial da elite paulista que detinha quase a totalidade do podereconocircmico em suas matildeos (LENZA 2010)

Em 1934 eacute promulgada a primeira constituiccedilatildeo social do Brasil influenciadafortemente pela Constituiccedilatildeo de Weimar da Alemanha de 1919 ldquoevidenciando assim osdireitos humanos de segunda geraccedilatildeo ou dimensatildeo e a perspectiva de um Estado Social dedireito (democracia social)rdquo (LENZA 2010)

A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1937 outorgada pelo presidente Getuacutelio Vargas foi umretrocesso pois que informada por ideais autoritaacuterios hauridos na Constituiccedilatildeo Autoritaacuteria daPolocircnia e no modelo fascista de Mussolini na Itaacutelia Sob essa nova ordem o Brasil passa auma Repuacuteblica autoritaacuteria de executivo forte militarista conservadora autoritaacuteria e de ordempositivista

A Constituiccedilatildeo Liberal-Social de 1946 em contrapartida inspirada nos ideais daConstituiccedilotildees de 1891 e 1934 redemocratizou o Paiacutes e atribuiu poderes constituintes aoparlamento (LENZA 2010)

A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 (Emenda n 1de 17101969) foram centralizadoras do poder no acircmbito federal o que foi caracteriacutestica deum Estado governado por militares vitoriosos num golpe de estado e na tomada do poder em1964 A Constituiccedilatildeo semi-outorgada aprovada pelo congresso por pressatildeo dos militarestinha como intuito principal institucionalizar e legalizar o regime militar por uma nova Cartaem razatildeo de conflitos entre a Constituiccedilatildeo de 1946 com os atos institucionais instituiacutedos pelosmilitares desde 1964 (CARVALHO 2003)

Desta forma nota-se que no Brasil mesmo que tardiamente tambeacutem ocorreram

fenocircmenos do constitucionalismo que evoluiacuteram com o tempo


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Finalmente com a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 evidencia-se o Constitucionalismo

Contemporacircneo Trata-se de uma Constituiccedilatildeo prolixa ldquopois trata de inuacutemeras questotildees que

por sua natureza satildeo de ordem alheia ao direito constitucional propriamente ditordquo

(BONAVIDES 2011 p 98) como tambeacutem extremamente protetiva quanto ao individuo e

aos direitos sociais tanto que apelidada pelo saudoso ldquo() Ulysses Guimaratildees Presidente da

Assembleacuteia Nacional Constituinte de Constituiccedilatildeo Cidadatilde tendo em vista a ampla

participaccedilatildeo popular durante a sua elaboraccedilatildeo e a constante busca de efetivaccedilatildeo da cidadaniardquo

(LENZA 2010 p 117)


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3 O NEOCONSTITUCIONALISMO

Desde o limiar do seacuteculo XXI a doutrina passa a se ocupar do constitucionalismo por

uma nova perspectiva inaugurando o periacuteodo do neoconstitucionalismo poacutes-positivismo

constitucionalismo poacutes-moderno judiciarismo ou novo direito constitucional (LENZA 2010)

Esse novo modelo prega natildeo mais um Constitucionalismo simplesmente limitador do

poder poliacutetico e de caraacuteter programaacutetico ou idealizador de meacutetodos dirigentes mas sim um

constitucionalismo eficaz com uma perspectiva praacutetica e justa conforme acentua Angra apud

LENZA (2008 2010 p 55)

O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretizaccedilatildeo dasprestaccedilotildees materiais prometidas pela sociedade servindo como ferramenta para aimplantaccedilatildeo de um Estado Democraacutetico Social de Direito Ele pode ser consideradocomo um movimento caudataacuterio do poacutes-modernismo Dentre suas principaiscaracteriacutesticas podem ser mencionados a) concretizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo de umcataacutelogo de direitos fundamentais b) onipresenccedila dos princiacutepios e das regras c)inovaccedilotildees hermenecircuticas d) densificaccedilatildeo da forccedila normativa do Estado e)desenvolvimento da justiccedila distributiva

De acordo com Barroso (2009) o Neoconstitucionalismo pode ser descrito em linhas

mestras por trecircs marcos relevantes

1) O Marco Histoacuterico introduzido a partir do constitucionalismo poacutes-segundaguerra mundial iniciado pela reconstitucionalizaccedilatildeo da Alemanha e daItaacutelia mais a frente na deacutecada de setenta as Constituiccedilotildees de Portugal e daEspanha e finalmente no final da deacutecada de oitenta a ConstituiccedilatildeoBrasileira fazendo uma transiccedilatildeo bem sucedida entre o Estado Autoritaacuterioe o Estado Democraacutetico de Direito

2) O segundo marco a ser descrito eacute o Marco Filosoacutefico neste muda-se omodo de olhar e de se comportar em relaccedilatildeo ao direito eacute o chamado poacutes-positivismo uma fase que sem desprezar a legalidade ou o positivismoaproxima-se da filosofia moral da filosofia poliacutetica e da eacutetica de modo quea argumentaccedilatildeo juriacutedica inclui a teoria dos valores inclui preocupaccedilotildeescom a legitimidade democraacutetica num modelo em que a dignidade da pessoahumana e os direitos fundamentais transportam-se para o centro do sistemajuriacutedico em um modelo no qual as justificativas das decisotildees jaacute natildeo podemmais ter um caraacuteter estritamente formal ou de argumentaccedilatildeo de autoridadeeacute preciso justificaacute-las demonstrando que elas realizem o que eacute justo eportanto haacute uma reabilitaccedilatildeo do que na filosofia chama-se de razatildeopraacutetica


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3) E por fim o terceiro grande marco que assinala o modelo eacute o MarcoTeoacuterico identificando trecircs mudanccedilas relevantes de paradigmas na praacuteticajuriacutedica recente quais sejam

a) Uma primeira de reconhecimento de forccedila normativa agrave Constituiccedilatildeo e nocaso do Brasil a conquista recente de efetividade por parte desta que ateacuteentatildeo era tratada por uma tradiccedilatildeo romano-germacircnica de que aConstituiccedilatildeo deveria ser compreendida como um documento poliacutetico e quenatildeo tinha aplicabilidade direta e imediata antes que houvesse aintermediaccedilatildeo do legislador ou do administrador (executivo) Todaviaatualmente os operadores juriacutedicos os interpretes devem aplicar aConstituiccedilatildeo direta e imediatamente mesmo quando o legislador e oadministrador tenham permanecido inertes Portanto uma mudanccedilaimportante de paradigma mdash forccedila normativa da Constituiccedilatildeo

b) Uma segunda mudanccedila de paradigma eacute representada pela expansatildeo dajurisdiccedilatildeo constitucional em que a Constituiccedilatildeo torna-se um documentonormativo e os Tribunais passam a ter um papel de protagonistas naconcretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais ou seja uma revoluccedilatildeoconstitucionalista na qual o Modelo Americano que tem como ideia acentralidade da Constituiccedilatildeo e a supremacia judicial passa a prevalecersobre o Europeu que era um modelo de centralidade da lei e doparlamento onde natildeo havia controle de constitucionalidade Assim apoacutes asegunda grande guerra e a redemocratizaccedilatildeo dos paiacuteses europeus iniciadapela a Alemanha adota-se este modelo Americano em que todos os paiacutesesromano-germacircnicos um a um criam seu proacuteprio modelo de Controle deConstitucionalidade e tambeacutem um Tribunal Constitucional Natildeoimportando a forma processual como eacute tratado este Controle diferente naEuropa em relaccedilatildeo aos Estados Unidos o que se considera eacute a ideia poisa supremacia passa a ser da Constituiccedilatildeo onde o Poder Judiciaacuterio eacute quematribui agrave palavra final sobre o sentido desta

c) E a terceira e ultima grande mudanccedila de paradigma foi uma revoluccedilatildeoocorrida na interpretaccedilatildeo constitucional de forma metodoloacutegica econceitual introduzindo no ambiente de debates ideias comonormatividade dos princiacutepios colisatildeo de normas constitucionaisponderaccedilatildeo e argumentaccedilatildeo juriacutedica Dessa forma a Constituiccedilatildeo foientronizada e a partir do centro do sistema juriacutedico passa a desfrutar natildeoapenas de uma supremacia formal que a rigor sempre teve mas de umasupremacia material e axioloacutegica Ler-se agora o direito a partir dosPrinciacutepios e dos Valores inscritos na Constituiccedilatildeo de modo que aiacute seopera outra revoluccedilatildeo que eacute a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito asignificar agrave interpretaccedilatildeo das normas infraconstitucionais a luz dosprinciacutepios da Constituiccedilatildeo Mudando assim a forma de se interpretar oDireito Civil o Penal o Administrativo o Processual etc(BARROSO2010)6

6 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related


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31 Vertentes do Neoconstitucionalismo

Vertentes satildeo manifestaccedilotildees em torno de um debate preacute-estabelecido sobre o

neoconstitucionalismo de modo a acentuar algumas diferenccedilas entre esse modelo e as

posiccedilotildees existentes do positivismo abstrato encarado aqui como positivismo exclusivo ou

Kelseniano e positivismo inclusivo (MOREIRA 2008)

O positivismo eacute um dado incontestaacutevel ao longo desses uacuteltimos seacuteculos em que o

jusnaturalismo pouco se mostrou no decorrer das teses doutrinaacuterias contemporacircneas no que

se refere ao envolvimento deste com as Constituiccedilotildees contemporacircneas

Contudo jaacute em relaccedilatildeo ao neoconstitucionalismo e ao positivismo surgiram nuances

teoacutericas que trazem elementos diferentes entre si e por isso optou-se por tratar os conceitos

destes dois movimentos repercutindo o entendimento de Moreira (2008) que faz uma divisatildeo

didaacutetica conforme a evoluccedilatildeo destes em conceito do positivismo exclusivo do positivismo

inclusivo do neoconstitucionalismo teoacuterico e do neoconstitucionalismo total (MOREIRA

2008)

Da predita ordem denota-se no que se refere ao positivismo uma corrente voltada

aos pressupostos claacutessicos de Hans Kelsen Alf Ross e Norberto Bobbio chamada

Positivismo Exclusivo caracterizado por um positivismo duro e inflexiacutevel em que haacute uma

absoluta separaccedilatildeo entre o Direito e Moral inexistindo qualquer argumento valorativo Sendo

a sanccedilatildeo e a autoridade competente os principais elementos do direito vez que o ponto de

vista em relaccedilatildeo ao sujeito eacute o de observador externo e o direito eacute trabalhado como ele eacute natildeo

haacute nesse modelo correccedilotildees pelo que mostra-se ele inapropriado para se trabalhar em um

Estado Constitucional (MOREIRA 2008)

Ainda em relaccedilatildeo ao positivismo mas numa concepccedilatildeo mais flexiacutevel e tendente a

moderar os conceitos do positivismo adotado por Kelsen surge o Positivismo Inclusivo que

tem em Hart seu primeiro adepto (MOREIRA 2008 p 45) e no qual a moral existe mas de

forma excepcional pois natildeo haacute conexatildeo necessaacuteria entre esta e o direito Assim surge uma

inclusatildeo de valores para se interpretar o direito mas somente como possibilidade e natildeo como

necessidade em que se trabalha especialmente com as fontes sociais sendo estas e a norma

pressupostos desse modelo Os princiacutepios juriacutedicos tambeacutem passam a ser considerados poreacutem

sua aplicaccedilatildeo se daacute supletivamente isto eacute satildeo utilizaacuteveis nas omissotildees da lei quando natildeo

existir soluccedilatildeo normativa para o fato (MOREIRA 2008)

A diferenccedila baacutesica eacute na concepccedilatildeo de Duarte (2006 4849)


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Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento

De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta

Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas

O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral

mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do

positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo

positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)

Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo

aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro

de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e

da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar

o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais

forccedila atualmente (MOREIRA 2010)

Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo

para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo

com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo

perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA

(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que

O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais

Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos

requisitos do Neoconstitucionalismo


21

Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo

Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as

demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo

Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o

Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista

(MOREIRA 2008)

Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total

Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas

O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc

direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema

constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se

manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente

juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert

Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso

Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert

Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas

destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes

ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a

todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)

Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura

do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em

razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os

princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico

vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora

dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes

da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo

modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios


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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total

dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como

um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da

filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)

32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo

A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois

muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte

poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os

quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que

Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do

direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional

(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na

formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a

sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da

Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a

esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal

Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros

podem ser-lhes acrescidos

Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em

relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais

satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute

demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)

A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud

MATIAS (2009) pois ela

[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno

Nas palavras de Mendes (2007)


23

[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo

Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser

objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de

reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)

Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como

finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de

Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA

2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo

assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia

Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que

faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da

soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma

verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador

constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a

Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e

resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade

No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de

constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)

O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo

Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo

somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais

Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a


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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os

direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila

Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida

com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a

defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro

pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um

paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta

de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos

novos e comprometidos (MOREIRA 2008)

321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito

A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada

doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso

(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do

direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o

processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que

este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa

humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma

repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um

pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves

relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil

Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a

compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal

processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se

seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7

Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que

a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos

do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8

Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade

7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI


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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo

Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma

sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar

sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e

constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa

ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo

controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo

juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional

O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente

elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees

1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio

ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional

2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que

ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo

legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo

negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico

no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos

objetivos por ela traccedilados

Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute

antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)

Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos

gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o

raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a

defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias

e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo

resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo


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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos

parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da

universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a

uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)

Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo

segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as

regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa

interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo

da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra

de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo

conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho

desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como

propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)

tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a

Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de

mais nada a fonte da valoraccedilatildeo

Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a

Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as

leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma

hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto

constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o

terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras

satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira

(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos

O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma


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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a

capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela

oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que

este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora

desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema

Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional

legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)

322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio

Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder

Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma

postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo

judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na

Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade

da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila

FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma

aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova

interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei

no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema

passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais

Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes

(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a

grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio

A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em


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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9

A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha

(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo

poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias

poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da

judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais

O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do

direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim

eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10

9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-

neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo


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323 A preponderacircncia dos princiacutepios

Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve

ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta

densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta

carga valorativa e uma baixa densidade normativa

Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da

Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o

coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais

Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios

devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo

nulifica o uso de outros

Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento

de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada

e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo

que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas

reais existentesrdquo11

Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer

juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave

interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12

Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo

surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma

posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu

art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os

costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o

dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]

Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta

de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas

Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais

dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico

11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related


30

O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas

do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da

moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da

liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem

exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a

sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete

Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo

e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos

tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a

colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido

pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio

cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da

especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral

Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma

data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais

surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos

convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com

a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o

desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo

em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade

da pessoa humana (BARROSO 2010)13

Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram

elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil

Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila

normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais

do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos

de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as

Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de

auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada

de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os

princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)

13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related


31

Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os

das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores

com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo

que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos

satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no

meio termo

E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta

[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico

Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por

uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais

conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode

conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash

o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a

alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o

que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais

324 O principio da dignidade da pessoa humana

Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da

pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet

apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a

posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros

da sociedade


32

Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade

desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14

Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas

Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido

precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por

ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia

e seu destino

A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta

Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade

Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria

se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu

primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant

O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15

Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de

Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos

14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal



33

[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16

A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que

TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo

Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede

unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute

um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo

consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos

demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros

Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do

Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da

humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo

O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a

dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo

significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o

ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da

ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17


17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html


34

O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a

ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma

metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua

dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas

camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza

bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se

distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico

como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico

algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito

eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se

pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito

natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo

orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo

Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas

universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias

especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo

(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre

as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo

proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar

ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta

nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da

independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores

Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os

mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo

consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo

existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada

inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em

eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser

bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo

atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito

mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo

de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao

fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)


35

Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos

fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o

tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos

relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade

fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o

vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma

consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus

familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos

cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma

o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo

complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus

suportesrdquo (BOSON 1972)

Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos

elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja

realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas

instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais

privados

A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz

do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-

se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e

dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo

juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem

325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo

Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se

enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato

concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)

Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade

corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis

Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo

se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes

da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute

o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)


36

Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de

direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo

para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo

de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos

Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam

as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os

casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o

maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)

E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta

dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo

1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica

na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude

Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso

ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos

que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente

alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador

coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia

claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de

expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso

2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia

Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem

estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram

a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de

paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na

linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)

Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave

ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher

que natildeo queria fornecer o material geneacutetico

Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais

de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma

interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo


37

Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees

reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes

as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade

No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel

Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer

ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de

outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso

concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a

realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de

Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a

culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)

Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais

complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua

natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser

alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de

modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais

relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave

motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees

Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa

demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames

constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a

sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de

autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que

eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que

se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do

autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem

cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode

ser questionada em sua racionalidade e justificativa18

Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais

aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que

nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos

que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]

18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related


38

4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO

Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com

o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo

que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais

ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud

PADILHA 2010)

Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do

direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo

equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar

premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as

premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel

A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras

Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a

Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras

que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes

A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade

mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do

sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de

justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as

regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)

O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais

portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais

E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu

papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la

Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF

Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse

a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas

que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se

incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar

uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez

inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que

carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e


39

indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se

pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que

criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que

esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio

da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO

2010)19

Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca

da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns

direitos que antes natildeo tinham

Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que

noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva

Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da

19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related


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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20

Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso

(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no

sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte

Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)

Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma

leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito

brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo

eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos

princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi

inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a

discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher

casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a

relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar

Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga

as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute

mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados

grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar

seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas

diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou

de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)

Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder

Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado

Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para

se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um

20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931


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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO

2010) 21

Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada

sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na

visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que

obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e

tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados

Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo

De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os

coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por

conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos

semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira

Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias

existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos

demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de

primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso

concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo

tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do

caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)

Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito

brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do

ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz

Barroso (2010) passa a ser constitucional

Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional

tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de

votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina

Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo

21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI


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CONCLUSAtildeO

Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir

da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos

ideais inseridos na CRFB de 1988

Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as

constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que

permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores

consagrados pela sociedade

Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo

que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos

ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica

Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual

natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em

muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da

pessoa humana como propotildee a nova corrente

Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito


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REFEREcircNCIAS

AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011

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A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011

Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011

Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011

Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011

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VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009


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Nesse diapasatildeo o presente estudo propotildee uma discussatildeo a partir da ponderaccedilatildeo das

principais linhas doutrinaacuterias que gravitam sobre o tema a melhor forma de se compreender o

novo direito constitucional ancorada numa interpretaccedilatildeo compromissada com a busca da real

efetivaccedilatildeo das diretrizes da Constituiccedilatildeo Federal como uma Constituiccedilatildeo Cidadatilde dotada de

forccedila normativa e natildeo apenas de uma mera carta de intenccedilotildees alocada em posicionamentos

platocircnicos e metafiacutesicos (ALBAN 2008)

Finalmente seratildeo apresentadas algumas criacuteticas ao neoconstitucionalismo e breves

consideraccedilotildees dentro do tema sobre um sistema brasileiro de precedentes vinculantes


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