FALNCIA E RECUPERAO JUDICIAL

FALNCIA E RECUPERAO JUDICIALProf.: Juan VazquezReferencia Bibliografica:- Para o Ministerio Publico, livro do Professor Ricardo Negrao (volume III);

- No RJ e muito comum a utilizacao do Sergio Campinho;

- Magistratura: Jurisprudencia do TJ e do STJ. Livro de recuperacao judicial, Min. Luiz

Felipe Salomao e Paulo Penalva Salomo.Procedimento do direito falimentar1. Causas de pedir na falencia, art. 94, LF

Vamos verificar a razo pela qual pode ser requerida uma falncia. Existem trs causas de pedir no artigo 94: a insolvncia qualificada (inciso I), a execuo frustrada (inciso II) e os atos de falncia (inciso III). No importa qual seja a causa de pedir, o rito ser sempre o mesmo.1.1. Insolvencia qualificada, 94, I, LF

Art. 94. Sera decretada a falencia do devedor que:

I sem relevante razao de direito, nao paga, no vencimento, obrigacao liquida materializada em titulo ou titulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salarios-minimos na data do pedido de falencia;

O devedor empresario que deixa de honrar um titulo executivo, que seja superior a 40 salarios minimos na data do pedido e que esteja devidamente protestado pode ter a sua falncia decretada.Temos que ter:- Titulo executivo: cuidado, apesar da maioria dos pedidos de falncia serem feitos com base em um ttulo de crdito, este no exigido necessariamente, pois o que se exige o ttulo executivo, no precisa ser ttulo de credito, que apenas uma espcie do gnero ttulo executivo. Dessa forma, uma sentena pode instruir um requerimento de falncia.- Protesto: o ttulo executivo dever estar protestado. Absolutamente necessario (Sumula 361, STJ). Para fazer o cumprimento de uma sentena no necessrio protest-la, mas para requerer a falncia com base no artigo 94, I preciso o protesto da sentena.Sm, 361, STJ: A notificao do protesto, para requerimento de falncia da empresa devedora, exige a identificao da pessoa que a recebeu.

O protesto pode ser cambirio ou para fins falimentares. O protesto cambirio tem por objetivo assegurar a ao executiva contra os coobrigados (devedores indiretos). O protesto para fins falimentares tem por objetivo viabilizar um requerimento de falncia com base no artigo 94, I. O protesto cambirio tem prazo, que vai depender do ttulo, e se perder esse prazo h a perda do direito a ao executiva contra os coobrigados. - Valor superior a 40 salarios minimo na data do pedido > pode ser feita com varios titulos ou com litisconsorte ativo.

Obs: Nao confundir titulo executivo com titulo de credito, pois, titulo de credito e apenas uma especie do genero titulo executivo. Esse titulo executivo devera estar protestado, por exemplo: querendo pedir a falencia com base em uma nota promissoria, ela devera ser protestada.Para fazer o cumprimento de uma sentenca, fazer necessario o art. 94, I, a sentenca devera ser protestada. Cuidado, falencia e execucao, mas o protesto no art. 94, I, e absolutamente necessario.

O protesto pode ser classificado para fins falimentares e cambiarios. O protesto cambiario tem por objetivo assegurar acao executiva contra os devedores indiretos (obrigados). O prazo aplicado dependera do titulo aplicado, se o prazo for perdido, a acao tambem sera. Ja o protesto para fins falimentares, tem por objetivo, viabilizar um requerimento de falencia com base no art. 94, I.Se o processo cambiario nao for feito, e ainda tiver a possibilidade de cobrar, podera ser realizar o processo falimentar, sem que haja perda do prazo.Atencao! Questo de concurso! O protesto cambiario ja realizado, ele supre o protesto falimentar? A discusso saber se o protesto cambirio pode ser utilizado para o requerimento de falncia. Esse assunto e polemico desde a epoca da lei anterior. Com foco no art. 94, 3, fala em protesto para fins especiais. Parece, em uma leitura rapida, que o legislador exigiu sempre o protesto para fins falimentares para requerer a falencia, o que nao verdade. Desde a lei anterior (Decreto 7661/45, art. 10), falava- se em protesto especial, e mesmo assim o STJ j tinha definido na lei anterior que o protesto cambiario poderia suprir a necessidade do protesto para fins falimentares.Se voc no fez ento o protesto cambirio, haveria a possibilidade de ser feito o protesto especial. Se voc no fez o protesto cambirio haver a possibilidade de ser feito o protesto para fins falimentares para poder cobrar daquele devedor indireto.Uma sentena judicial obviamente no est sujeita a protesto cambirio, e sim a um protesto para fins falimentares. Os ttulos que no so de crditos s haver a possibilidade do protesto especial.O protesto cambirio podera suprir o protesto especial, utiliza-se a palavra pode porque e extremamente necessario que seja respeitada a sumula 361, STJ. Logo, o protesto cambiario so vai suprir quando existir a identificacao da pessoa que recebeu a intimacao (essa uma condio especifica da ao falimentar: a identificao da pessoa que recebeu a intimao do protesto, que no precisa ser o prprio devedor).Sumula 361, STJ: A notificacao do protesto, para requerimento de falencia da empresa devedora, exige a identificacao da pessoa que a recebeu.Veja-se o entendimento da decisao que reforca o entendimento o reconhecimento do protesto:

AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1016.893 - SP (2007/0301080-9)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. JUIZO PREVIO DE ADMISSIBILIDADE. NAO VINCULACAO DO STJ. FALENCIA. PROTESTO ESPECIAL. DESNECESSIDADE. RECEBIMENTO DA NOTIFICACAO. IDENTIFICACAO. SUMULA N. 361-STJ. REEXAME. SUMULA N. 7-STJ. NAO PROVIMENTO.

1. O juizo previo de admissibilidade do recurso especial nao vincula o Superior Tribunal de Justica.

2. "E prescindivel o protesto especial para a formulacao do pedido de falencia." (REsp 1052495/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe 18/11/2009)

3. "A notificacao do protesto, para requerimento de falencia da empresa devedora, exige a identificacao da pessoa que a recebeu." Sumula n.3611 do STJ. Concluido pelo Tribunal local que houve a devida identificacao, o reexame da questao esbarra no enunciado n.77, da Sumula do STJ. Nao se exige, ademais, que a pessoa identificada tenha poderes formais para o recebimento da referida notificacao.

4. Agravo regimental nao provido.

Resposta da pergunta:

DES. RENATA COTTA - Julgamento: 15/06/2011 - TERCEIRA CAMARA CIVEL

APELAO. REQUERIMENTO DE FALNCIA.PROTESTOESPECIAL. DESNECESSIDADE.PROTESTOCOMUM APTO A COMPROVAR A IMPONTUALIDADE. A grande discusso quanto necessidade da prova doprotestoespecial reside nas hipteses em que o ttulo executivo for um ttulo de crdito cujoprotestocambial j tiver sido realizado. A imposio legal para a realizao deprotesto especial possui o claro condo de comprovar a cincia do credor em relao a sua impontualidade bem como dar publicidade a tal fato. Cabe ressaltar que, ao falar em ttulos executivos, o artigo supracitado dispe de maneira ampla, envolvendo, portanto, no s ttulos de crdito, como tambm, outras espcies de ttulos executivos, como, por exemplo, decises judiciais. Certamente, a mens legis no impor ao portador de ttulo de crdito protestado cambialmente um novoprotestocom fins falimentares. Oprotestocambial j perfeitamente apto a comprovar e dar publicidade impontualidade, logo a realizao de posteriorprotestoespecial constituiria um ato incuo e repetitivo, at porque no h maiores distines entre os procedimentos deprotestocomum e especial. Dessa maneira, numa interpretao teleolgica da norma, considerando o fim de comprovao da impontualidade, no necessria a comprovao de protestoespecial quando j efetivado oprotestocomum de ttulo de crdito. Provimento do recurso.

Sumula 41 do TJSP: O protesto comum dispensa o especial para o requerimento de falencia.

Art. 94, 3o Na hipotese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falencia sera instruido com os titulos executivos na forma do paragrafo unico do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislacao especifica.

Art. 10 da Lei 7661/45. Os titulos nao sujeitos a protesto obrigatorio devem ser protestados, para o fim da presente lei, nos cartorios de protesto de letras e titulos, onde havera um livro especial para o seu registro.

Titulos executivos que nao sao de credito, estarao sujeitos ao protesto especial.

Entendimento do Sergio Campinho/ STJ: O protesto cambiario pode suprir o protesto para fins falimentares. Os titulos que nao sao de credito, poderao ser alvo do protesto especial.

1.2. Execucao frustrada, 94, II, LF

Art. 94. Sera decretada a falencia do devedor que:

II executado por qualquer quantia liquida, nao paga, nao deposita e nao nomeia a penhora bens suficientes dentro do prazo legal;A falncia poder ser decretada quando o executado por qualquer quantia, deixa de fazer o pagamento, o depsito ou de nomear bens a penhora.E a chamada triplice omissao do devedor:

- Nomear bens a penhora

- Pagamento

- DepositoQuando identificada a trplice omisso do devedor pode o exeqente pedir a suspenso dessa execuo para requerer a falncia do executado. Basta to somente provar a trplice omisso do devedor, no precisando se preocupar nem com o protesto e nem com o valor da execuo.Por exemplo, uma execucao trabalhista de mil reais. O executado nao pagou, nao depositou e nao nomeou bens a penhora. O exequente pedira a suspensao da execuo, pegara a certidao da vara do trabalho, atestando que a execuo foi suspensa e que o executado no pagou, nomeou ou depositou, e promovera o processo de falencia. Basta que a certidao emitida pela vara tenha atestando que houve a triplice omissao do devedor.Nao existe, aqui, a preocupacao com protesto e valor (essa preocupacao cabera apenas no art. 94, I). Entretanto, Carlos Henrique Abrao (desembargador em SP), como corrente minoritaria, posiciona-se que devera ter o valor superior a 40 salarios minimos tambem no art. 94, II. O prprio TJ de SP tem sumula diferente do que o desembargador sustenta.Sumulas do TJ SP que ajudam a entender o art. 94, II (esse entendimento vem sendo aplicado no TJRJ):

Sumula 39: No pedido de falencia fundado em execucao frustrada e irrelevante o valor da obrigacao nao satisfeita. Sumula 48: Para ajuizamento com fundamento no art. 94, II, da lei no 11.101/2005, a execucao singular anteriormente aforada devera ser suspensa.

Sumula 50: No pedido de falencia com fundamento na execucao frustrada ou nos atos de falencia nao e necessario o protesto do titulo executivo.

1.3. Atos de falncia, 94, III, LF

Art. 94. Sera decretada a falencia do devedor que:

III pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperacao judicial:

a) procede a liquidacao precipitada de seus ativos ou lanca mao de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequivocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negocio simulado ou alienacao de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou nao;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou nao, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

Pessoa Juridica X (LTDA) ---------------------------------------------- Pessoa Juridica Y (S/A)

Vamos imaginar que haja uma negociao do estabelecimento comercial da X. Y quer comprar o estabelecimento empresarial da X, e se houver a venda haver o trespasse. Se isso acontecer ser necessrio observar a regra do artigo 1145 CC/02, que a regra geral: necessria a autorizacao previa dos credores. Se no houver essa autorizao, os credores podem pedir em juzo a declarao de ineficcia do negocio jurdico e o estabelecimento voltaria para a X.Mas se eles quiserem, podem pedir a falncia da alienante X com base no artigo 94, III da LF.

Existem duas excees a essa regra:

- pagamento de todos os credores;

- quando a alienante permanece com bens suficientes para pagar todos os seus credores.Art. 1.145. Se ao alienante nao restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficacia da alienacao do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tacito, em trinta dias a partir de sua notificacao.

Obs: no requerimento de falencia com base no art. 94, III, c nao sera preciso ter um titulo vencido, precisa-se provar que os fatos do art. 1145 aconteceram. No precisa provar protesto, etc. Se assim, no preciso que se tenha um ttulo vencido.

Pergunta: Credor de titulo vincendo podera ser requerido a falencia do devedor? Se voce for credor, e mesmo com o titulo vincendo, pode requerer a falencia do devedor/empresario, para provar a legitimidade ativa, com base no art. 94, III, c. 2. Rito

Art. 95. Dentro do prazo de contestacao, o devedor podera pleitear sua recuperacao judicial. E a chamada recuperacao judicial incidental, pois ao invs de se distribuir uma petio inicial postulando uma recuperao, ela feita dentro do processo de falncia. Ela tera que ser feita como se fosse um pedido autonomo, de acordo com as regras da petio inicial, observando a regra do art. 51.

O prazo de contestacao na falencia e de 10 dias, e dentro desse prazo que pode ser feito o pedido de recuperao judicial, art. 98 da LF.

O devedor podera alegar na contestacao as materias relevantes dispostas no art. 96:

Art. 96. A falencia requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, nao sera decretada se o requerido provar:I falsidade de titulo;

II prescricao;

III nulidade de obrigacao ou de titulo;

IV pagamento da divida;

V qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigacao ou nao

legitime a cobranca de titulo;

VI vicio em protesto ou em seu instrumento;

VII apresentacao de pedido de recuperacao judicial no prazo da

contestacao, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;

VIII cessacao das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falencia, comprovada por documento habil do Registro Publico de Empresas, o qual nao prevalecera contra prova

de exercicio posterior ao ato registrado.

1o Nao sera decretada a falencia de sociedade anonima apos liquidado e partilhado seu ativo nem do espolio apos 1 (um) ano da morte do devedor.

2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo nao obstam a decretacao de falencia se, ao final, restarem obrigacoes nao atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo.

Essas matrias relevantes, se comprovadas, impedem a decretao da falncia do devedor.

Obs. 1: Trata-se de um rol aberto, e isso pode ser verificado no inciso V.Obs. 2: Fazer remisso no caput do artigo 96 com os incisos II e III, e nao apenas com o inciso I. Deposito elisivo:

Tem como objetivo afastar a possibilidade da quebra, art. 98, u.

Art. 98. Citado, o devedor podera apresentar contestacao no prazo de 10 (dez) dias.

Paragrafo unico. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor podera, no prazo da contestacao, depositar o valor correspondente ao total do credito, acrescido de correcao monetaria, juros e honorarios advocaticios, hipotese em que a falencia nao sera decretada e, caso julgado procedente o pedido de falencia, o juiz ordenara o levantamento do valor pelo autor.

Deposito elisivo, devera:

- ser somente em dinheiro (h jurisprudncia do TJRJ indeferindo requerimentos com deposito de mercadorias), - alcancar o valor principal, juros, correcao monetaria e os honorarios advocaticios. No mandado de citao do devedor j conter o valor que dever ser pago. Se o depsito for feito a menor ele no ser elisivo e no afastar a quebra. O juiz nesse caso abre a possibilidade para que o depsito seja complementado.- ser feito no prazo da contestacao, que de 10 dias.Artigo 98 nico e Sumula n 29 do STJ: No pagamento em juizo para elidir falencia, sao devidos correcao monetaria, juros e honorarios de advogado.

O devedor pode apenas apresentar a contestao, apenas o deposito elisivo, ou as duas coisas. Tal deposito impede a decretacao da falencia. Se o devedor apenas contestar ele vai correr o risco de ter a sua falncia decretada, pois se o juiz rejeitar os argumentos da contestao ele ir decretar a falncia.

Quando o devedor fizer apenas o deposito elisivo h um reconhecimento do pedido do autor e o juiz vai julgar procedente, mas o juiz vai deixar de decretar a quebra em razo do deposito realizado. Quem levanta esse deposito o autor da ao.

Se o devedor faz o deposito elisivo e contesta, ele no reconheceu o pedido do autor. Se o juiz der razo ao ru e julgar improcedente o pedido de falncia, o prprio devedor vai levantar o deposito elisivo. Mas se ao contrario, o juiz der razo ao autor, ele no vai decretar a falncia por conta do depsito, mas vai julgar procedente o pedido.

Quando o deposito feito depois do prazo de 10 dias h precluso?

A jurisprudencia diz que o deposito elisivo pode ser realizado depois da contestacao, desde que antes da sentenca de falencia. Alguns juzes da capital argumentam que possvel o deposito mesmo depois da sentena. O professor e contra essa opiniao, pois nao seria deposito elisivo (a quebra ja foi decretada), e ele tem por natureza afastar essa condicao. Nesse caso, seria um pagamento. O deposito feito apos a sentenca viola o principio da par conditio creditorium, pois h favorecimento de um credor em detrimento dos demais, sendo considerado nulo.

Entretanto, ele tem sido admitido com base no principio da preservacao da empresa.

Para um empresrio quebrar no Brasil ele nao precisa existir um passivo superior ao ativo. E diferente de insolvencia civil (artigo 748 do CPC), na insolvencia empresarial nao. 3. Legitimidade ativa no processo de falencia

Art. 97. Podem requerer a falencia do devedor:

I o proprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107

desta Lei;

II o conjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o

inventariante;

III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato

constitutivo da sociedade; IV qualquer credor.

1o O credor empresario apresentara certidao do Registro Publico de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

2o O credor que nao tiver domicilio no Brasil devera prestar caucao relativa as custas e ao pagamento da indenizacao de que trata o art. 101 desta Lei.

O artigo 97 fala da possibilidade de um pedido de falncia e a pertinncia subjetiva do plo ativo.

Pode ser o prprio devedor pedindo a sua falncia (pedido de autofalncia), pode haver a falncia pos mortem, ou seja, quando o empresrio individual (no podendo ser pessoa jurdica pois esta no tem cnjuge e herdeiros) morre deixando dividas e o cnjuge sobrevivente pode confessar a sua falncia, no importando o regime de bens.3.1. Credor Garantia Real

O inciso IV fala em qualquer credor e temos que ter cuidado com isso. O credor com garantia real credor, e pode requerer a falncia? Ele tem legitimidade sim, a questo diz respeito a outra condio da ao que o interesse de agir, pois o credor com garantia real tem legitimidade mas no tem interesse de agir. Isso est no informativo 399 do STJ

Esse informativo 399 indica duas excees a essa regra: o credor com garantia real poder requerer a falncia quando:- ele renunciar a garantia, pois assim ele virar quirografrio;

- ele prova que essa garantia no suficiente para satisfao do seu crdito. Podendo fazer essa prova por meio de medida cautelar.

Dica: a lei anterior dizia isso que est no informativo 399 (as duas excees), ento fazer uma remissao para o art. 9, III, b do DL 7661/45.