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A Desconsideração da Personalidade Jurídica. Ficção e Realidade.

Ecio Perin JuniorDoutor e Mestre em Direito Comercial pela PUC-SP

Especialista em Direito Empresarial pela Università degli Studi di BolognaSócio Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial – IBRADEMP

Membro Efetivo da Comissão de Direito Empresarial da OAB/SP

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““Viver de modo ético consiste em Viver de modo ético consiste em aderir a um sistema de referências aderir a um sistema de referências que nos permite emitir juízos de que nos permite emitir juízos de valor. A escolha de uma ética é a valor. A escolha de uma ética é a escolha de uma maneira de viverescolha de uma maneira de viver”. ”.

Ludwig Josef Johann Wittgenstein Ludwig Josef Johann Wittgenstein

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Origem da pessoa jurídica

Origem da pessoa jurídica surge no Direito CANÔNICO, mas a exacerbação da chamada AUTONOMIA PATRIMONIAL da pessoa jurídica se dá a partir da Revolução Francesa (1789), fundada no ideário trinômico da LIBERDADE – IGUALDADE – FRATERNIDADE;

• Natureza jurídica da Pessoa Jurídica:

Trata-se de um agrupamento de pessoas ou complexo de bens para a realização de um objetivo lícito com patrimônio e existência distintos dos seus constituintes, reconhecido pelo Estado como sujeito de direitos e obrigações. (trata-se em realidade de uma ficção jurídica)

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• O artigo 20 do Código Civil de 1916, traz, dentro do ordenamento jurídico brasileiro o princípio da incomunicabilidade dos bens da sociedade com os bens dos sócios que a compõe.

• O Código Civil de 2002, por sua vez, não traz paralelo quanto a essa questão da pessoa jurídica e por conseqüência da autonomia patrimonial.

• Contudo, não parece ser um problema quanto a esta regra, posto que se trata de uma regra implícita.

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A Disregard Doctrine

• A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é uma construção jurisprudencial, oriunda da “common law” e foi sistematizada na doutrina alemã.

• Trata-se de uma teoria que é muito recente. Rolf Serick em sua tese de doutoramento defendida perante a Universidade de Tübigen, em 1953, pode ser considerado o principal sistematizador dela.

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• Ele percebeu que existia um padrão nas Ele percebeu que existia um padrão nas decisões dos “CASES” INGLESES e NORTE-decisões dos “CASES” INGLESES e NORTE-AMERICANOS quanto à responsabilização dos AMERICANOS quanto à responsabilização dos sócios de uma sociedade que promovesse a sócios de uma sociedade que promovesse a fraude.fraude.

• No Brasil: O professor Rubens Requião foi o No Brasil: O professor Rubens Requião foi o primeiro a falar em teoria da desconsideração primeiro a falar em teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em palestra proferida da personalidade jurídica, em palestra proferida na Universidade do Paraná e posteriormente, na Universidade do Paraná e posteriormente, em artigo publicado em 1974, na RT.em artigo publicado em 1974, na RT.

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Argumentos utilizados nos USA para se Argumentos utilizados nos USA para se desconsiderar a personalidade jurídica:desconsiderar a personalidade jurídica:

a) Instrumentalidade (Instrumentality) quando uma companhia se torna subsidiária a) Instrumentalidade (Instrumentality) quando uma companhia se torna subsidiária “de fato” de outra.“de fato” de outra.

b) “Alter ego” – quando determinada companhia é utilizada como fachada para b) “Alter ego” – quando determinada companhia é utilizada como fachada para

condução de negócios pessoais dos acionistas individuais.condução de negócios pessoais dos acionistas individuais.

c) Má representação (Misrepresentation) – declaração ou garantias falsas.c) Má representação (Misrepresentation) – declaração ou garantias falsas.

d) “Agency” – relação jurídica criada por lei ou por contrato, onde uma parte outorga d) “Agency” – relação jurídica criada por lei ou por contrato, onde uma parte outorga poderes para outra representá-la, auferindo eventuais lucros dessa relação.poderes para outra representá-la, auferindo eventuais lucros dessa relação.

e) “Dummy” – quando uma companhia é constituída somente com o objetivo de e) “Dummy” – quando uma companhia é constituída somente com o objetivo de ocultar/acobertar as operações dos acionistas individuais.ocultar/acobertar as operações dos acionistas individuais.

f) “Lack of substantive separation” confusão patrimonial entre uma companhia e f) “Lack of substantive separation” confusão patrimonial entre uma companhia e seus acionistas.seus acionistas.

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Da ineficácia episódicaDa ineficácia episódica

A aplicação da teoria da A aplicação da teoria da desconsideração NÃO IMPLICA A desconsideração NÃO IMPLICA A ANULAÇÃO ou O DESFAZIMENTO DO ANULAÇÃO ou O DESFAZIMENTO DO ATO CONSTITUTIVO DA SOCIEDADE ATO CONSTITUTIVO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA, mas apenas a sua EMPRESÁRIA, mas apenas a sua INEFICÁCIA EPISÓDICA.INEFICÁCIA EPISÓDICA.

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• Obs.:Obs.: A aplicação da desconsideração da A aplicação da desconsideração da personalidade, personalidade, CONSAGRA O PRINCÍPIO DA CONSAGRA O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESAPRESERVAÇÃO DA EMPRESA, uma vez que não , uma vez que não visa a dissolução da sociedade, somente do visa a dissolução da sociedade, somente do ato praticado de forma ilícita, ou seja, haverá o ato praticado de forma ilícita, ou seja, haverá o descortinamento que se dará para o caso descortinamento que se dará para o caso concreto e de forma MOMENTÂNEA, isto é:concreto e de forma MOMENTÂNEA, isto é:

• RETIRA-SE O VÉU, ALCANÇA-SE O PATRIMÔNIO RETIRA-SE O VÉU, ALCANÇA-SE O PATRIMÔNIO DAQUELE QUE PERPETROU O ATO E, DAQUELE QUE PERPETROU O ATO E, NOVAMENTE, RETORNA-SE O VÉU À ORIGEM NOVAMENTE, RETORNA-SE O VÉU À ORIGEM PARA CUMPRIR COM SEU OBJETIVO DE PARA CUMPRIR COM SEU OBJETIVO DE INCENTIVO AOS INVESTIMENTOS.INCENTIVO AOS INVESTIMENTOS.

• Os ingleses chamam de Os ingleses chamam de lifting the corporate lifting the corporate veilveil

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• A teoria somente reforça o conceito de autonomia A teoria somente reforça o conceito de autonomia patrimonial. Trata-se de questão episódica onde patrimonial. Trata-se de questão episódica onde há a manipulação da pessoa jurídica.há a manipulação da pessoa jurídica.

• Devemos ainda destacar que existem 2 Devemos ainda destacar que existem 2 pressupostos inafastáveis:pressupostos inafastáveis:

==========================================================FAZER USO FRAUDULENTOFAZER USO FRAUDULENTO

OUOUDE ABUSO DO DIREITO DE AUTONOMIA DE ABUSO DO DIREITO DE AUTONOMIA

PATRIMONIALPATRIMONIAL==========================================================

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• Existem 02 formulações para a teoria da Existem 02 formulações para a teoria da desconsideração da personalidade jurídica:desconsideração da personalidade jurídica:

A A Teoria MaiorTeoria Maior - - É aquela É aquela pela qual o juiz pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela;através dela;

A A Teoria MenorTeoria Menor - - É aquelaÉ aquela em que o em que o simples prejuízo do credor simples prejuízo do credor (trabalhador/consumidor, ou seja, o chamado (trabalhador/consumidor, ou seja, o chamado hipossuficiente econômico) já possibilita hipossuficiente econômico) já possibilita afastar a autonomia patrimonial.afastar a autonomia patrimonial.

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A crise da Pessoa Jurídica. Ela A crise da Pessoa Jurídica. Ela está no Divã?está no Divã?

Há hoje no ordenamento brasileiro uma Há hoje no ordenamento brasileiro uma relativização ao conceito de autonomia relativização ao conceito de autonomia patrimonial, senão vejamos:patrimonial, senão vejamos:

1) 1) Obrigações fiscaisObrigações fiscais – passa o art.135, III, CTN a – passa o art.135, III, CTN a relativizar o principio da autonomia patrimonial. O relativizar o principio da autonomia patrimonial. O sócio é responsável sempre que infringir a lei e ao sócio é responsável sempre que infringir a lei e ao contrato social pelas obrigações tributárias;contrato social pelas obrigações tributárias;

2) 2) Contribuições devidas ao INSSContribuições devidas ao INSS – o sócio é – o sócio é devedor solidário perante o INSS, podendo ser devedor solidário perante o INSS, podendo ser cobrado dos mesmos;cobrado dos mesmos;

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3) No direito do trabalho a autonomia da 3) No direito do trabalho a autonomia da pessoa jurídica também é relativizada nos pessoa jurídica também é relativizada nos artigos 10 e 448 da CLT.artigos 10 e 448 da CLT.

Artigo 10 – Artigo 10 – Qualquer alteração na estrutura Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.adquiridos por seus empregados.

Artigo 448 – Artigo 448 – A mudança na propriedade ou A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa nã afetará na estrutura jurídica da empresa nã afetará os contratos de trabalho dos respectivos os contratos de trabalho dos respectivos empregados.empregados.

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4) No CDC no art. 28 a desconsideração da 4) No CDC no art. 28 a desconsideração da personalidade jurídica, é uma relativização;personalidade jurídica, é uma relativização;

5) Art. 18 da Lei 8.884/94 - (Lei das Infrações 5) Art. 18 da Lei 8.884/94 - (Lei das Infrações à Ordem Econômica);à Ordem Econômica);

6) Art. 4 da Lei 9.605/98 - (Lei dos Crimes 6) Art. 4 da Lei 9.605/98 - (Lei dos Crimes Ambientais);Ambientais);

7) Art. 50 do Código Civil de 2002 - Confusão 7) Art. 50 do Código Civil de 2002 - Confusão patrimonial – Teoria de Fábio Konder patrimonial – Teoria de Fábio Konder Comparato – critério objetivo.Comparato – critério objetivo.

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Da impossibilidade de Desconsideração Da impossibilidade de Desconsideração na Falênciana Falência

1.1. Se faliu não existe mais personalidade Se faliu não existe mais personalidade jurídica a ser afastada;jurídica a ser afastada;

2.2. Ação Revocatória, instrumento próprio Ação Revocatória, instrumento próprio previsto na Lei 11.101/05;previsto na Lei 11.101/05;

3.3. Ampliação na própria lei da legitimidade Ampliação na própria lei da legitimidade ativa para a propositura da ação, bem ativa para a propositura da ação, bem como do momento para tal procedimento.como do momento para tal procedimento.

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Dois fatores diferentes, relacionados à premissa da Dois fatores diferentes, relacionados à premissa da relativização:relativização:

-- 1) 1) fraudefraude – Ex. Offshore- sócios são detentores de – Ex. Offshore- sócios são detentores de títulos ao portador, não é possível identificar os títulos ao portador, não é possível identificar os sócios e sua participação. Não existem bens ligados sócios e sua participação. Não existem bens ligados ao sócio. (Esse é um exemplo de abuso da ao sócio. (Esse é um exemplo de abuso da autonomia patrimonial).autonomia patrimonial).

-- 2) 2) AutonomiaAutonomia? – Serve para a LIMITAÇÃO DO RISCO ? – Serve para a LIMITAÇÃO DO RISCO EMPRESARIAL uma vez que TODA SOCIEDADE EMPRESARIAL uma vez que TODA SOCIEDADE ESTARÁ SUJEITA AO RISCO DO INSUCESSO.ESTARÁ SUJEITA AO RISCO DO INSUCESSO.

Exemplo: A atividade de pesquisas a respeito de Exemplo: A atividade de pesquisas a respeito de novos medicamentos. Área de grande investimento novos medicamentos. Área de grande investimento que pode não ter seu retorno.que pode não ter seu retorno.

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• A chamada Escola de Chicago – fazia uma análise A chamada Escola de Chicago – fazia uma análise econômica do direito. econômica do direito.

• Law and EconomicsLaw and Economics

– – Ronald Coase, precursor e criador do Ronald Coase, precursor e criador do Axioma de Axioma de CoaseCoase::

Segundo COESE, reduzidos os custos de transação, Segundo COESE, reduzidos os custos de transação, qualquer regra jurídica chega aos mesmos qualquer regra jurídica chega aos mesmos resultados de eficiência econômica. O papel do resultados de eficiência econômica. O papel do direito é reduzir os custos de transação.direito é reduzir os custos de transação.

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• Para ele as decisões judiciais devem ser Para ele as decisões judiciais devem ser eficientes economicamente (eficientes economicamente (razão ingênua, na razão ingênua, na medida em que o direito leva em consideração medida em que o direito leva em consideração não só questões meramente econômicas, mas não só questões meramente econômicas, mas sim princípios de justiça, equidade, etcsim princípios de justiça, equidade, etc.).)

• Deve haver uma reflexão econômica da Deve haver uma reflexão econômica da pessoa jurídica (limitação) – quando o direito pessoa jurídica (limitação) – quando o direito atribui aos empresários uma personalidade atribui aos empresários uma personalidade jurídica própria ele reduz os custos de jurídica própria ele reduz os custos de transação.transação.

1919

================================================A PESSOA JURÍDICA IMBUTE UMA A PESSOA JURÍDICA IMBUTE UMA

TAXA DE RISCO (SPREAD) TAXA DE RISCO (SPREAD) QUANTO A EVENTUAIS PREJUÍZOSQUANTO A EVENTUAIS PREJUÍZOS

================================================

2020

ConclusãoConclusão::Entendemos que deve-se saber diferenciar:

Credores Negociais – fornecedores, bancos, etc. Neste caso para redução dos custos que pode ser negociada a taxa de risco (spread), privilegia-se a autonomia patrimonial.

Credores Não-Negociais – consumidor, fisco, trabalhadores, etc. (não há que se falar em redução de custos diante destes credores posto que não há negociação, logo não há o prestigio da autonomia patrimonial. (nesse caso há relativização da autonomia patrimonial).

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A Desconsideração ReversaA Desconsideração Reversa• O TJ de São Paulo está abrindo um precedente O TJ de São Paulo está abrindo um precedente

perigoso com relação a desconsideração perigoso com relação a desconsideração "reversa" da personalidade jurídica, se é que "reversa" da personalidade jurídica, se é que podemos chamar assim.podemos chamar assim.

• Autorizou que as contas de uma determinada Autorizou que as contas de uma determinada empresa fossem penhoradas para pagamento empresa fossem penhoradas para pagamento das dividas de um sócio. E tudo isso sob a das dividas de um sócio. E tudo isso sob a alegação de que houve caracterização de que alegação de que houve caracterização de que ele era o controlador da empresa e que seu ele era o controlador da empresa e que seu patrimônio estava em nome da mesma. O patrimônio estava em nome da mesma. O fundamento legal foi o artigo 50 do Código Civil.fundamento legal foi o artigo 50 do Código Civil.

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Art. 50 - Em caso de abuso da personalidade Art. 50 - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídicaadministradores ou sócios da pessoa jurídica..

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Reflexão:Reflexão:A teoria da empresa está sendo colocada sob A teoria da empresa está sendo colocada sob um prisma nunca antes imaginado... o de que, um prisma nunca antes imaginado... o de que, independente do rumo dos negócios, se o sócio independente do rumo dos negócios, se o sócio andar mal, a empresa igualmente irá andar mal, a empresa igualmente irá responder por sua inconsequência. responder por sua inconsequência.

E onde ficam todos os tipos societários, criados E onde ficam todos os tipos societários, criados pelo legislador justamente para impedir isso? pelo legislador justamente para impedir isso?

Onde fica toda a modernidade do Novo Código Onde fica toda a modernidade do Novo Código Civil no que tange a proteção juridica do bem Civil no que tange a proteção juridica do bem da empresa, em detrimento dos bens dos da empresa, em detrimento dos bens dos sócios por suas dívidas pessoais?sócios por suas dívidas pessoais?

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Teoria Ultra Vires SocietatisTeoria Ultra Vires Societatis

A teoria A teoria ultra viresultra vires, no campo do direito , no campo do direito societário é de origem anglo-saxônica e não societário é de origem anglo-saxônica e não obstante hoje se encontre bastante obstante hoje se encontre bastante abalada, não só pela amplitude abalada, não só pela amplitude interpretativa como pela corrente interpretativa como pela corrente organicista, ainda possui seu valor, organicista, ainda possui seu valor, sobretudo no âmbito das sociedades por sobretudo no âmbito das sociedades por ações reforçada pela redação do artigo ações reforçada pela redação do artigo 1.015, parágrafo único, inciso III do CC/02. 1.015, parágrafo único, inciso III do CC/02.

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• A sociedade (pessoa jurídica) não responde pelos atos A sociedade (pessoa jurídica) não responde pelos atos praticados por seus administradores (representantes praticados por seus administradores (representantes legais) em nome da própria sociedade se os atos legais) em nome da própria sociedade se os atos praticados extrapolam o objeto social. praticados extrapolam o objeto social.

(EM EXORBITÂNCIA DO OBJETO SOCIAL) (EM EXORBITÂNCIA DO OBJETO SOCIAL)

• Esta doutrina está intrinsecamente ligada aos limites Esta doutrina está intrinsecamente ligada aos limites impostos à sociedade pela cláusula do objeto social. impostos à sociedade pela cláusula do objeto social. Daí que a descrição precisa do objeto social é da maior Daí que a descrição precisa do objeto social é da maior importância, pois parte-se da idéia de que a sociedade importância, pois parte-se da idéia de que a sociedade existe apenas para a realização do objeto social e existe apenas para a realização do objeto social e sendo perigosos os atos que o violam, tanto para os sendo perigosos os atos que o violam, tanto para os acionistas/cotistas como para os credores, devem ser acionistas/cotistas como para os credores, devem ser declarados nulos por terem sido praticados declarados nulos por terem sido praticados ultra vires.ultra vires.

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Grazie 1000!Grazie 1000!

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