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ImpressonoBrasil–PrintedinBrazil

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Capa:DaniloOliveira

Produçãodigital:Ozone

Fechamentodestaedição:17.10.2017

CIP-BRASIL.CATALOGAÇÃONAPUBLICAÇÃOSINDICATONACIONALDOSEDITORESDELIVROS,RJA483t

Alvim,J.E.CarreiraTeoriageraldoprocesso / J.E.CarreiraAlvim.–21.ed. rev.eatual.–RiodeJaneiro:Forense,2018.

IncluibibliografiaISBN978-85-309-7764-1

1.Processocivil–Brasil.2.Direitoprocessualcivil–Brasil.I.Título.

17-45326 CDU–347.91/.95(81)

DedicoestaobraàTetêCarreiraAlvim,minhamulher,umapessoamuitoespecial,

semoestímulodaqualnãoteriasidopublicada.

Eu era Juiz em Belo Horizonte e, por volta de 1967, ouvia falar de JoséEduardo Carreira Alvim, ainda estudante, e que se destacava como aluno daFaculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, que os mineirosdenominam Casa de Afonso Pena. Um dia, num intervalo entre uma e outraaudiência, conversandocomoMestreRuideSouza,que foimeuprofessordeDireitoComercialeTributário,equeédosmaioresadvogadosdeMinas,falou-me ele de José Eduardo Carreira Alvim: “Você vai conhecê-lo, Carlos,brevemente,poisoCarreiraAlvimtemumgrandefuturo.”Algumtempodepois,quase ao final do expediente, ummoçomuito educado entra nomeu gabineteportandoumpapel,embuscadedespachodoJuiz.EraoCarreiraAlvim,àquelaépocaapenasJoséEduardo.Quisconhecê-lo,pediqueseassentasse.Eleacabaradediplomar-seejáeraprofessor-instrutordepráticaforensedoDepartamentodeAssistênciaJudiciáriadaFaculdadedeDireito,cargoqueobtiveraporconcursopúblico. Conversamos longamente. O jovem bacharel passava, então, porgrandes dificuldades. É que seu pai, Benevenuto de Faria Alvim, ilustreadvogadono interiordeMinas, falecera tragicamente,e JoséEduardoCarreiraAlvim tivera de assumir o sustento e a educaçãode oito irmãosmenores, istoquandoeleseencontrava,ainda,noquartoanodaescola.Orecém-diplomado,que teria tudopara iniciar-seprosperamentenomovimentadoescritóriode seupai,começouavidasozinhoe trabalhandoduramente.Apartirdesseencontro,ficamosamigosepasseiaacompanhar,muitodeperto,avidadeCarreiraAlvim.Ohomemécomoovinho– se ébom,quantomaisvelho,melhor; se é ruim,como tempovira vinagre.O dito popular revelou-se verdadeiro comCarreiraAlvim.

Quandonosconhecemos,hámaisdevinteanos,CarreiraAlvimsepreparavapara a vida profissional. Iria prestar concursos públicos de: Juiz de Direito,

Auditor da JustiçaMilitar, Promotor de Justiça, Juiz do Trabalho, Promotor eProcurador da República. Conversamos a respeito da bibliografia a serconsultada.CarreiraAlvimfalou-medeseusestudos,indiquei-lhealgunslivrosdedireitopúblico,eelemecontou,então,pelaprimeiravez,deumamoça,suaalunana faculdadeequemuitooestimulava.Essamoça,TeresinhaGontijo,aTetê, comquemCarreiraAlvim se casou, tem sido, na verdade, a sua grandecompanheira.Retomemosorelato:apósanossaconversa,recolheu-seCarreiraAlvimaosestudos.Cercadeseismesesdepois,ei-lodevolta,agoranumdifícildilema: fora aprovado em todos os concursos, nos primeiros lugares, e asnomeações começavam a sair; o que aceitar, em que cargo tomaria posse?Tivemos outra longa conversa, apontei-lhe, segundo omeu ponto de vista, asvantagenseasdesvantagensdecadaumdaquelescargos.CarreiraAlvimacabouoptando pela Procuradoria da República, mudando-se para Brasília. Antes,entretanto, casou-se comTetê, ogrande amorda suavida, fator– éde justiçareconhecer–doseusucesso.

EmBrasília, fui reencontrá-lonoanode1977,quandovimparaoTribunalFederal de Recursos. Carreira Alvim, então, requisitado pelo Ministro doPlanejamento,eraoConsultorJurídicodaCODEBRAS,ejáeraeleprofessordeDireito Processual. Hospedado na sua casa, quantas e quantas noites percebiaacesaaluzdoseuescritório,noiteadentro,oCarreiraAlvimestudandoDireitoProcessual, preparando as suas aulas; a Tetê, sua mulher, estimulando-o,acordandoaltashorasdanoiteparafazer-lheumcafé.Eotempofoipassando.Em 1986, Carreira Alvim comunicou-me que a sua verdadeira vocação era amagistratura.Iriaprestar,então,concursoparaJuizFederal.Falamosarespeito.ATetê,comosempre,aoseulado.Eulhedissequetalveztivessemdemudar-sedeBrasília,ondeocasal,comduaslindasfilhas,LucianaeBianca,estavamuitobeminstalado,comcasaprópria,umamajestosamansãonoLagoSul.

–Istonãoimporta,atalhouaTetê,iremosparaqualquerlugar,fecharemosanossacasa,masoCarreiraAlvimrealizaráoseugrandesonho,queéserJuiz.

Eveiooconcurso,duríssimo,noqualelefoimagnificamenteclassificadoe,porisso,pôdeescolheracidadedoRiodeJaneiroparaexercerajudicatura.

E lá foram eles para o Rio, Carreira Alvim, a Tetê e as filhas, Luciana e

Bianca,deixandoemBrasíliaummontedeamigos.Estapequenabiografiadoautordestelivroprecisavasercontada,agoraque

ele está em véspera de grandes realizações, na magistratura, no magistério ecomoescritor, para que saibamosde sua luta, a comprovar queo sucessonãovemdegraça,jamais;eparaconhecerumpoucodohomem,doseucaráter,dealguma de sua privacidade, pois somos na vida pública mero reflexo do quesomosnavidaprivada.

Eis José Eduardo Carreira Alvim, como acima falamos, em véspera degrandes realizações.Comesta obra, que tenho a honrade apresentar –Teoriageraldoprocesso –CarreiraAlvim vai projetar-se, estou certo, como jurista,mestreeescritor.

ATeoriaGeraldoProcesso temsidovisualizada,poreminentes tratadistas,sob a ótica da Teoria Geral de Direito Constitucional. Lembrei, em trabalhorecentementepublicado–PrincípiosConstitucionaisdeProcesso,emProcessodotrabalho –estudos emmemóriadeCarlosCoqueijoTorreãodaCosta,LTr,SãoPaulo,1989–,queosprocessualistasregistramaestreitavinculaçãodoDireitoProcessualcomoDireitoConstitucional,certosdequeasregrasmaioresdeprocessoestãonaConstituição, econstituemprincípiosque sãoa suabase.Segundo o magistério de Cappelletti e Garth, as garantias asseguradas aolitigante, que dizem respeito, por exemplo, ao contraditório, à produção deprovas, ao duplo grau de jurisdição, à igualdade das partes, ao juiz natural,garantias que se comportam no conceito do devido processo legal, sãoencontradas,emmaioroumenorgrau,nasConstituiçõesdamaioriadospaísesdomundoocidental(MauroCappellettieB.Garth,Fundamentalguaranteesofthe parties in civil litigation, Milano, A. Giuffrè, 1973; Ronaldo CunhaCampos,GarantiasConstitucionaiseProcesso,RevistadocursodedireitodauniversidadedeUberlândia,15/1).Naverdade,oqueconstituioprocessoestána Constituição, revelando José Alfredo deOliveira Baracho queHéctor Fix-Zamúdio, na análise da jurisdição constitucional da liberdade, que foimagistralmentedesenvolvidaporCappelletti(Lagiurisdizioneconstituzionaledelle libertà,Milano, 1955), assinala que oDireitoConstitucional e oDireitoProcessual estão intimamente vinculados na proteção dos direitos da pessoa

humana. Informa Zamúdio, forte em Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo, que ajurisdiçãotantopodeserlocalizadanoDireitoConstitucionalquantonoDireitoProcessual,motivoporque“essainstituiçãoéestudadapeloscultoresdasduasdisciplinas” (José Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional,Forense,1984,p.4-5).

Daí falar-se num Direito Processual Constitucional, que sistematizaria ospreceitosreguladoresdajurisdiçãoconstitucionalnosseuscampos–controledeconstitucionalidadeeajurisdiçãoconstitucionaldasliberdades–,enumDireitoConstitucionalProcessual, que condensaria as normas de processo contidas naConstituição (José Frederico Marques,Manual de direito processual civil,Saraiva,1974, I/4;AdaPellegriniGrinover,Osprincípiosconstitucionaiseocódigodeprocessocivil,J.BushatskyEd.,1973,p.5).

Os princípios que informam o processo, que são inúmeros e variados, nalinha da cláusula do due process of law, não escapam da análise dosconstitucionalistas, e são estudados em pormenor, pelos processualistas,especificamenteporaquelesquecuidamdaTeoriaGeraldoProcesso.

Nessa linha, o livro queora vema lume, de JoséEduardoCarreiraAlvim,enfocaosprincípiosque,de formamagnífica, sãoporeleexpostos,acomeçarpelos conceitosbásicos, explicadosde formadidática.NodesenvolvimentodoDireito Processual, o autor demonstra a evolução da doutrina processual e arevisão científica desse importante ramo da ciência jurídica, com a suapublicização e com a elaboração da teoria do processo. Examina o autor, emseguida, a jurisdição, os órgãos desta, a competência, o conteúdo objetivo doprocesso,amorfologiaeadinâmicadeste,aprova,asentença,osrecursoseaexecução.

Essesprincípios,aquiexpostoseanalisadoscomprecisãoerigorcientífico,nalinhaesobaóticaconstitucional,dãosignificadoegrandezaàTeoriaGeraldoProcesso,espéciedaTeoriaGeraldoDireitoPúblico.OdiscursoteóricodeJosé Eduardo Carreira Alvim faz com que tais princípios possam sercompreendidosportodososquedelesnecessitamprofissionalmente:professoresdeDireito,advogados,juízeseestudantes.

AlfredoAugustoBecker,emlivrodetítulodivertidoeconteúdoseríssimo–

Carnavaltributário,Saraiva,1989–,referindo-seasuaprimeiraobra–Teoriageral do direito tributário – e que é, sem dúvida alguma, verdadeira obra-primadoDireitoTributário,mencionaque“este livroeraeépura teoriageral.Não comenta nem analisa nenhuma legislação. Apenas ensina o seu leitor apensar e,depois,por simesmo, resolvero seuproblema jurídico resultantedequalquerleitributária”.

AíestáumaprecisaesimplesconceituaçãodaTeoriaGeraldoDireito,quenãocuidada legislação,demodoespecífico,masensinaosprincípiosquevãopropiciaracompreensãoesoluçãodosmagnosproblemas jurídicos resultantesdanormadedireitopositivo.

TambémestelivrodeCarreiraAlvim,queoraéentregueaopúblico,temessemérito.Combasenele,osprofissionaisdoforo,osprofessoreseosestudantespoderãosolucionarasquestõesdecorrentesdalegislaçãoprocessualqueocorremnonossodiaadia.

Nãopoderiaimaginarojovemrecém-formado,queseiniciava,hávinteanos,no estudo do processo, como instrutor de prática forense, dos estagiários noDepartamentodeAssistênciaJudiciáriadaFaculdadedeDireitodaUFMG,que,antesaindadeatingiridadeprovecta,produziriaobracientíficadeincontestávelvaloreque,porserobradepuroprocesso–taléqueocorrecomosprincípiosdeprocesso, expressos naConstituição ou que constituem corolário de princípiosoutros expressos ou implícitos na Lei Maior –, interessam sobremaneira aoshomens,porquesãogarantidoresdeseupatrimôniomateriale,sobretudo,moral,queéaliberdade.

Essaúltimacircunstância,por si só,ao tempoemquecoroao juristaaindamoço,recompensaaárdua,porémbrilhante,trajetóriadeJoséEduardoCarreiraAlvimnocampodoDireito.

Valeuapenaaluta,oesforço,asnoitesindormidas.Aliás,“tudovaleapenase a alma não é pequena”, está na poesia de Fernando Pessoa. José EduardoCarreiraAlvimpeloquevimosdever, temgrande a almae severoo espírito.Tambémporisto,repitooquefoiditolinhasatrás,équeestáeleemvésperadegrandesrealizações.

Estelivroéprovadisto.CarlosVellosoEx-ministrodoSupremoTribunalFederal.

NOTADOAUTOR

Desde que escrevi a obra ancestral destaTeoria Geral do Processo, queàquele tempo chamei deElementos deTeoriaGeral doProcesso, sentia umdesejo incontido de fazer uma revisão profunda nos meus ensinamentos,tornando a sua leitura mais prazerosa, principalmente porque é uma obradedicada aos estudantes que se iniciam na caminhada peloDireito ProcessualCivil.

Conseguilograresseintento,entregandoapresenteobraaosmeusalunoseatodososleitoresdaTeoriaGeraldoProcesso,espalhadosporestePaís.

Nessa nova Teoria Geral do Processo, adotei o sistema de indicar umabibliografia sintética no final de cada capítulo, porque a obra tem comodestinatáriosespecíficososalunosdocursodegraduação.Alémdisso,mantivenas notas de rodapé apenas o realmente necessário para tornar maiscompreensíveisosdiversostemasabordados.

Com a obra antiga, enriquecida pelo novo perfil que lhe imprimi, tive aimpressãodehaverescritoumaobranova,queentregoaomundojurídicocomomaisumacontribuição,comopropósitodecolaborarnapreparaçãodosfuturosoperadores do Direito Processual Civil, para que possam tornar a justiçabrasileiramaishumanaesensível.

Coma revogaçãodoCódigodeProcessoCivil de 1973 (Lei 5.869/73) e apromulgaçãodonovoCódigodeProcessoCivil(Lei13.105,de16demarçode2015), parcialmente alterado pelas Leis 13.256, de 4 de fevereiro de 2016,13.363,de25denovembrode2016,e13.465,de11de julhode2017, fez-senecessáriaumarevisãodestaobra,paraqueelasemantenhaemsintoniacomonovodiplomaprocessual,oquefaçonessemomentonacertezadequeserádegrande utilidade para os estudiosos do direito, e, especialmente, para os queiniciamasuacaminhadapeloterrenododireitoprocessual.

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PROPEDÊUTICA1PROCESSUAL

Análise de conceitos processuais básicos: necessidade, bem, utilidade, interesse, conflito deinteresses,pretensão,resistênciaelide.Formasderesoluçãodosconflitosdeinteresses:autodefesa,autocomposiçãoeprocesso.Processoeatuaçãododireitoobjetivo:teoriaunitáriaeteoriadualistadoordenamentojurídico.Escopodoprocesso:teoriasubjetivista,objetivistaemista.

Análisedeconceitosprocessuaisbásicos:necessidade,bem,utilidade,interesse,conflitodeinteresses,pretensão,resistênciaelide

Oserhumanopossuiumavocação,quelheé imanente,deviveremgrupo,associado a outros seres damesma espécie, tendoAristóteles registrado que ohomeméumanimalpolítico,quenascecomatendênciadeviveremsociedade.Cada homem tem necessidade dos demais para sua própria conservação eaperfeiçoamento,peloqueasociedadenãoéumaformaçãoartificial,masumanecessidadenaturaldohomem.

Quemcontemplaumagrupamentosocialverificaqueelerevelaaosolhosdoobservador os homens com as suas necessidades, os seus interesses, as suaspretensõeseosseusconflitos.

Estes conceitos não são criados oumoldados pela teoria geral do processonempatrimônioexclusivodela,2masqueCarnelutti,noâmbitodateoriageraldodireito,submeteuaumarigorosaanálisedesíntese.

Oprimeirodessesconceitosamereceratençãoéoconceitodenecessidade,quenãoédeíndoleessencialmentejurídica.

Estaexpressão“necessidade”,difícildeserdefinida,traduz-senumasituação

decarênciaoudesequilíbriobiológicooupsíquico,e,etimologicamente,derivadenec+esse, que significanãoser, não existir, traduzindo a falta de algumacoisaoualgoquenãoé.

Ohomemexperimentanecessidadesasmaisdiversas,sobvariadosaspectos,etendeaprocederdeformaquesejamsatisfeitas;quedesapareçaacarênciaouse restabeleça o equilíbrio perdido. A necessidade decorre do fato de que ohomem depende de certos elementos, não só para sobreviver, como para seaperfeiçoarsocial,políticaeculturalmente,peloquenãoseriaerrôneodizerqueohomeméumserdependente.

Seohomeméumserdependente,podemosconcluirqueanecessidadeéumarelaçãodedependênciadohomemparacomalgumelemento,relaçãoessaqueCarneluttiprecisoucomosendouma“necessidade”.

Doutrina Carnelutti que entre os entes existem relações decomplementaridade e isto sedeve aumamanifestaçãovital deque alguns sãodotados,queosimpulsionaacombinar-secomosentescomplementares.Aforçavital consiste precisamente em que os que têm vida sintam estímulo para talcombinação.O estímulo agemediante uma sensaçãopenosa, enquanto falta acombinação, e, mediante uma sensação agradável, quando a combinação seproduz.Essa tendênciapara a combinaçãodeumentevivo (homem)comumentecomplementar (bem)constituiumanecessidade.Anecessidadese satisfazcomacombinação.

Sendoanecessidadesatisfeitamediantedeterminadoselementos,emerge,emseguida,conceitodebemoubemdavida.

ParaCarnelutti,beméoelementocapazdesatisfazeraumanecessidadedohomem;sendoessevocábuloderivadodebonumquodbeat,ouseja,porque fazbem.

Nessemesmosentido,UgoRocco,paraquembemétudooqueéaptoparasatisfazer, ou que satisfaz, a uma necessidade, permitindo a amplitude doconceitoqueelecompreenda tantobensmateriais,comoaágua,oalimento,ovestuárioeotransporte,quantoimateriais,comoapaz,aliberdade,ahonraeoamor.3

Fixadooconceitodebem,chega-seaoconceitodeutilidade,quenadamaisé

doqueaaptidãodeumbemparaatenderaumanecessidade.UgoRocco4defineautilidadecomoaidoneidadedeumbemparasatisfazer

aumanecessidade.Deumlado,temosohomemcomassuasnecessidadese,deoutro,osbens

comasuautilidade.Anecessidadeeautilidadedespertamointeressedohomempelogozodosbensdavida,oquenãosignificaque,semprequehajautilidadenumbem,ocorrauminteresserelativamenteaele.Éprecisoqueàutilidade sealieumanecessidadepresenteoudeprevisãofutura,exemplificandoCarneluttiqueopãoéumbemetemsempreutilidade,masnãohaveráinteresseanãoserparaquemtemfomeoupossapreverquevenhaatê-la.

Emerge aí, então, o conceito de interesse, muito discutido em sededoutrinária.

ParaUgoRocco,ointeresseéumjuízo,formuladoporumsujeitoacercadeumanecessidade,sobreautilidadeousobreovalordeumbem,enquantomeiopara a satisfação dessa necessidade. Por conseguinte, o interesse é um ato dainteligência, que é dado pela tríplice representação de um bem, de umanecessidadeedaaptidãodobemparasatisfazeraessanecessidade.

Para Carnelutti, porém, o interesse não é um juízo, mas uma posição dohomem; ou mais precisamente a “posição favorável à satisfação de umanecessidade”, e, portanto, uma relação entre o homem que experimenta anecessidadeeobemaptoasatisfazê-la.

Se o interesse é uma posição do homem favorável à satisfação de umanecessidade,estaposiçãoseverificaemrelaçãoaumbem;peloqueohomemebem são os dois termos dessa relação que se chama interesse. O sujeito dointeresseéohomemeobjetodele,obemdavida.

Queointeresseconsistanumarelação,verifica-seatravésdaprópriapalavra,queéumadasmaisexpressivas,derivadadequodinterest(queestáentre),peloqueaquelequeestáentreumanecessidadeeumbemaptoasatisfazê-laestaránumaposiçãoousituaçãode“interesse”.Assim,seohomemtiverfome,tendooalimentoàsuadisposição,estaránumaposiçãoousituaçãodeinteresse;mas,setiverfome,semteroalimentoàsuadisposição,nãoestará.

Alguns,dizCarnelutti,fazemdointeresseumjuízo,algoqueestariadentroe

nãoforadenós,sempensarque,seassimfosse,ounãohaveriaguerraouestaseriauma raridade,pois seriabastantedifícilqueoshomens se lançassemunscontra os outros por uma questão de dissídio de opinião. A relação entre ohomem e o bem não é um juízo; sendo o juízo necessário para revelar aexistênciadessarelação.

Ointeressepodeserdeduasespécies:interesseimediatoeinteressemediato.Quandoumaposiçãoousituaçãoseprestadiretamenteà satisfaçãodeuma

necessidade, o interesse se diz imediato; como, por exemplo, a posição ousituaçãodequempossuioalimento,oqualseprestadiretamenteàsatisfaçãodanecessidadedealimentar-se.

Se, no entanto, a posição ou situação do homem apenas indiretamente sepresta à satisfação de uma necessidade, enquanto dela possa derivar outrasituação (intermediária), quepropicie essa satisfação, diz-se interessemediato;como, por exemplo, a posição ou situação de quem possui o dinheiro paraadquirir o alimento. Distingue-se, ainda, o interesse em interesse individual einteresse coletivo.O interesse se diz individual quando a posição ou situaçãofavorávelàsatisfaçãodeumanecessidadepodedeterminar-seemrelaçãoaumindivíduo, isoladamente; como, por exemplo, o uso de uma casa, porque cadaum pode ter uma casa para si. O interesse se diz coletivo quando a situaçãofavorável à satisfação de uma necessidade não se pode determinar senão emrelação a vários indivíduos, considerados em conjunto; como, por exemplo, ousodeumagrandeviadecomunicação,porqueestanãopodeserconstruídaparaa satisfação da necessidade de um só homem,mas apenas da necessidade demuitoshomens.

DoutrinaAmaralSantosque,nointeresseindividual,arazãoestáentreobemeohomem,conformesuasnecessidades;e,nointeressecoletivo,arazãoaindaestáentreobemeohomem,masapreciadasassuasnecessidadesemrelaçãoanecessidadesidênticasdogruposocial.

Aexistênciadosinteressescoletivosexplicaaformaçãodosgrupossociais,e,porque a satisfação demuitas necessidades humanas não pode ser conseguidaisoladamente, os homens se unem em grupos, fazendo surgir a família, asociedadecivil,acorporação,osindicato,oEstadoetc.

Classifica-se,ainda,ointeresseeminteresseprimárioeinteressesecundário,enquanto o juízo de utilidade considere o bem em si mesmo, como aptodiretamente para satisfazer a necessidade, ou o estime, apenas indiretamente,comomeioparaaconsecuçãodeoutrobem,quesatisfaçaànecessidade.5

Comoosbenssãolimitados,aocontráriodasnecessidadeshumanas,quesãoilimitadas, surgeentreoshomens, relativamenteadeterminadosbens, choquesde forças que caracterizam um conflito de interesses, sendo esses conflitosinevitáveisnomeiosocial.

Ocorre um conflito entre dois interesses, quando a posição ou situaçãofavorávelàsatisfaçãodeumanecessidadeexcluioulimitaaposiçãoousituaçãofavorávelàsatisfaçãodeoutranecessidade.

Asnecessidadesdohomemaumentamcommaiorrapidezdoqueaumentamosbens, e a limitaçãodosbens, em relaçãoàsnecessidades, explicaque, comfrequência,ohomemseencontrefrenteaodilema,anteduasnecessidades,sobrequaldevasatisfazerequaldevasacrificar.

Delineia-se,então,umconflitoentredoisinteressesdeummesmohomem,aquesedenominaconflitosubjetivodeinteresses.

Essa modalidade de conflito ocorre quando alguém tem necessidade dealimentar-seevestir-se,maspossuidinheiroparasatisfazerapenasaumadelas;e,comosetratadedoisinteressesdeumamesmapessoa,oconflitoseresolvecom sacrifício do interesse menor em favor do interesse maior. Este conflitopodeserrelevanteparaogrupo,namedidaemqueumdessesinteressesesteja,mais do que o outro, coligado a um interesse coletivo,mas não haverá aí umconflito entre dois interesses de uma mesma pessoa, mas entre um interesseindividualeuminteressecoletivo.

Comooconflitosubjetivodeinteressesnãoseextravasadapessoadoprópriosujeitoneleenvolvido,resolve-sequandoestefazumaopção;peloque,umavezfeitaaescolha,cessaoconflito,quedeixadeexistir.

Podeocorrer,também,antealimitaçãodosbenseasilimitadasnecessidadesdoshomens,ahipótesedeumconflitoentreinteressesdeduaspessoas,aoqualCarneluttichamoudeconflitointersubjetivodeinteresses;conflitoestequetemparticularimportânciaparaoEstado,peloperigoquerepresentadeumasolução

violenta,quandoambososinteressadosrecorremàforça,parafazercomqueoseuinteresseprevaleçasobreointeressedooutro.

Quando o conflito se manifesta entre interesses de diversos homens, dizCarnelutti, adquire uma gravidade bem distinta do que quando se refere ainteressesdeummesmohomem.Sedoishomenstêmfomeeoalimentosóbastapara satisfazer à necessidade de um, o conflito se resolve sem dificuldade,quandosetratadepaiefilho,porqueavidadofilhoétambémuminteressedopai;mas, seessesdoishomenssãoestranhos,easatisfaçãodanecessidadedeumnãointeressaàdooutro,ninguémsabecomopossaterminaroconflito.

Osconflitospodemocorrerentreinteressesindividuais,como,porexemplo,seTícioeCaiotêmnecessidadedealimentar-se,masnãoexistealimentosenãoparaumdeles;entreinteresseindividualeinteressecoletivo,comoointeressedeTício à segurança pessoal e o interesse coletivo à defesa do território, quereclamaa sua exposição aosperigosdaguerra; entredois interesses coletivos,como o conflito entre o interesse à instrução pública e o interesse à defesapública, quando os meios à disposição do Estado forem suficientes para asatisfaçãodeapenasumdeles.

ApontaDiasMarquesduascausasdosconflitosdeinteresses:aprimeira,deordem quantitativa, resultante da insuficiência de determinados bens para asatisfaçãode todas as necessidadesqueos solicitam (raridade); a segunda, deordemqualitativa,dadaaimpossibilidadeemqueseencontramcertosbens,dedar satisfação a necessidades em sentido contrário.Éo casodo indivíduoquedevepagaraoutremcertaquantia;pagamentoquerepresentaumsacrifícioparaodevedor,emborasejaumbenefícioparaocredor.

O conflito intersubjetivo de interesses ou, simplesmente, conflito deinteresses,tendeadiluir-senomeiosocial,mas,seissonãoacontece,levandooscontendoresadisputar,efetivamente,determinadobemdavida,paraasatisfaçãodesuasnecessidades,delineia-seaíumapretensão.

Para Carnelutti, o conflito pode dar lugar à atitude de um dos sujeitos,concretizadana“exigênciadesubordinaçãodointeressedeoutremaointeressepróprio”;exigênciaestaquesechama“pretensão”.

Apretensãoé,assim,ummododeserdodireito,quetendeafazer-sevaler

frenteaquemnãoorespeita,ou,emgeral,odiscute.Registra Carnelutti que, desde que se dedicou ao estudo do processo,

percebeuanecessidadedeseparara“pretensão”do“direito”,porque,deoutromodo, não se poderia admitir uma pretensão infundada, mas, em princípio,confundiuapretensãocomaafirmaçãododireito, jáquenãohaviapercebidoque pode ocorrer não só a pretensão infundada, como, também, a pretensãodesarrazoada; por isso, passou a definir a pretensão como “exigência desubordinação do interesse alheio ao interesse próprio”, com o que não só apretensãoéseparadadodireito,comotambémdarazão;sendoestaprecisamenteaquiloquevinculaapretensãoaodireito.

Apretensãoé,assim,umatoenãoumpoder;algoquealguémfazenãoquealguémtenha,umamanifestaçãoenãoumasuperioridadedavontade.Esseatonãosónãoéodireitocomosequerosupõe,podendoapretensãoserdeduzidatantoporquemtemcomoporquemnãotemodireito,e,portanto,serfundadaou infundada. Tampouco, o direito reclama necessariamente a pretensão, poistantopodehaverpretensãosemdireitocomohaverdireitosempretensão;peloque,aoladodapretensãoinfundada, tem-se,comofenômenoinverso,odireitoinerte.

Analisandooconceitodepretensão,adverteCarneluttiqueessapalavra,noseuvalor semântico, sugere a ideia deuma tensãoprévia,prae tendo, comoasituaçãodequemqueriradianteapesardosobstáculos.

Quando a pessoa cujo interesse deveria ser subordinado não concorda comessa subordinação, ela opõe uma resistência à pretensão; resistência estaentendida como a “não adaptação à subordinação do interesse próprio aointeressealheio”,ou,sinteticamente,a“oposiçãoaumapretensão”.

A resistência pode consistir em que, sem lesar o interesse de outrem, oadversáriocontesteapretensãoou, semcontestarapretensão, leseo interesse;podendoocorrer, também, que a resistência se estenda a uma e outra, emquecontestaapretensãoelesaointeresse.

Tanto a contestação como a lesão da pretensão, do mesmo modo que apretensão, são dois atos jurídicos, embora de espécie diversa, sendo acontestaçãoumadeclaraçãodevontade e a lesãodapretensão, umaoperação

jurídicaouumatojurídicodeeventofísico;peloquesedistinguem,emrazãodaqualidade da resistência, a lide de pretensão contestada e a lide de pretensãoinsatisfeita.

Pode acontecer que, diante da pretensão de um dos sujeitos, o titular dointeresseopostodecidapela subordinação,casoemquebastaapretensãoparadeterminara resoluçãopacíficadoconflito;mas,quandoàpretensãodo titulardeumdosinteressesemconflito,ooutroofereceresistência,oconflitoassumeasfeiçõesdeumaverdadeiralideoulitígio.

Alidenadamaisédoqueummododeserdoconflitodeinteresses,peloqueCarneluttidefiniu-acomo“conflitode interesses,qualificadopelapretensãodeumdosinteressadosepelaresistênciadooutro”,ou,sinteticamente,“conflitodeinteresses,qualificadoporumapretensãoresistidaouinsatisfeita”.6

A lide tem um elemento material, que é o conflito de interesses, e umelemento formal, que são a um só tempo a pretensão e a resistência (ouoposição).

Oconflitodeinteresseséumalide,enquantoumadaspessoasformulacontraaoutraumapretensão,eestaoutraofereceresistência.

Oconceitodelideécontrovertido,entendendoalgunsquenãosetratadeumconceito essencialmente processual, porque todoprocesso pressupõe uma lide,mas nem toda lide desemboca, necessariamente, num processo; pelo que oconceitoseriamaissociológicodoquejurídico.

Alidetemquesersolucionada,paraquenãosejacomprometidaapazsociale a própria estrutura do Estado, pois o conflito de interesses é o germe dedesagregaçãodasociedade.

Formasderesoluçãodosconflitosdeinteresses:autodefesa,autocomposiçãoeprocesso

Surgindoumconflitoentredoisinteressescontrapostos,podeacontecerquesejaresolvidoporobradospróprioslitigantesoumedianteadecisãoimperativadeumterceiro,tendo-se,noprimeirocaso,umasoluçãoparcialdoconflito,porobradasprópriaspartes,e,nosegundo,umasoluçãoimparcialdoconflito,poratodeumterceiro,quenãoéparte.

São formas parciais de resolução dos conflitos7 a autodefesa e aautocomposição,8 e forma imparcial, o processo,9 sendo estas as três possíveisdesembocadurasdeumlitígio.

Autodefesa–Ovocábulo“autodefesa”é formadopeloprefixo“auto”,quesignifica“próprio”,epelosubstantivo“defesa”,traduzindoadefesaquealguémfazdesimesmo.10

Se fosse a autodefesa entendida na sua literalidade, ficariam de fora nãopoucasmanifestaçõesquenelasecontêm,comoalegítimadefesadeterceiroeoestado de necessidade, porque, se a ideia de defesa pressupõe ataque, estefaltaria no estado de necessidade, emque o padeiro, vítimade furto famélico,nãoéagressordofaminto,e,muitomenos,onáufragosacrificadoparasalvarosdemais,ouodevoradopelosseuscompanheirosdecatástrofe.

Esta forma de resolução dos conflitos é apontada como a mais primitiva,quandoaindanãoexistia,acimadosindivíduos,umaautoridadecapazdedecidire impor a sua decisão aos contendores, pelo que o único meio de defesa doindivíduo ou do grupo era o emprego da força bruta contra o adversário paravencerasuaresistência.11

Nosprimórdiosdahumanidade,aquelequepretendessedeterminadobemdavida, e encontrasse obstáculo à realização da própria pretensão, tratava deremovê-lo pelos seus próprios meios, afastando os que se opunham ao gozodaquele bem, imperando, assim, a lei do mais forte, em que o conflito eraresolvidopelosprópriosindivíduos,isoladamenteouemgrupo.

Nessaépoca,nãosetinhaaindaumanoçãoclaradaindividualidadedaculpa,demodoqueoataqueaummembrodeumatriboeraconsideradoumaagressãoà tribo inteira; pelo que provocava uma reação em massa da tribo agredida,buscando impor uma sanção à tribo agressora, aprisionando seus integrantes,matando-os,oureduzindo-osàcondiçãodeescravos.

Porserevelarumasolução“egoísta”,emqueasatisfaçãodanecessidadedeumdos litigantes não interessa à do outro, osEstadosmodernos geralmente aproíbem, consentindo-a em casos excepcionais, e, mesmo assim, tornandonecessário um processo ulterior, justamente para, se for o caso, declarar alicitudedamesmanocasoconcreto.

Aponta Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, como notas essenciais daautodefesa:aausênciadeumjuiz,distintodasparteslitiganteseaimposiçãodadecisãoporumadaspartesàoutra.12

Aessetempo,nãohavianenhumcritérioanorteararesoluçãodosconflitos;e,sealgumcritérioexistia,eraarazãodosujeitomaisforte.

Os Estados modernos, reconhecendo que, em determinadas circunstâncias,nãopodemevitarqueseconsumeumalesãodedireito,permitemqueopróprioagredidodefendaseusinteresses,mesmocomoemprego,senecessário,daforçamaterial,noslimitestraçadosàatividadeindividual(delimitaçãolegal).

Casostípicosdeautodefesapodemsercitadosnodireitomoderno:alegítimadefesa,noâmbitopenal;odesforço incontinenti (imediato), no âmbito civil; odireitodegreve,noâmbitotrabalhista.

Emmuitos casos de autodefesa oprocesso não é afastado definitivamente;sendo o agredido dispensado de se dirigir ao juiz, mesmo porque não haverátempo para isso; mas, posteriormente, o Estado-juiz é chamado a exercer ocontroledesseato,eofaráatravésdoprocesso.

Estaformaderesoluçãodosconflitoséaltamenteperniciosa,auma,porquenão satisfaz aos ideais de justiça, visto que o mais forte logrará sempre asatisfaçãodoprópriointeresse,e,aoutra,porque,envolvendo,inicialmente,doiscontendores,podetransformaroconflitonumaverdadeiraguerra.

À medida que os homens foram compreendendo que os bens, pela suaimportânciaelimitação,epelasuaquantidadeequalidade,nãojustificavamumadisputa,comriscodeperder tudo,obomsensoearazãopassaramaocuparolugarda forçabruta, ocorrendo uma evolução para aquela formade resoluçãodosconflitosdenominada“autocomposição”.

Autocomposição – Registra Alcalá-Zamora y Castillo que este meio deresolução dos conflitos teria convivido com a autodefesa,mas representa umaformamaisevoluída.

O vocábulo “autocomposição” se deve a Carnelutti, que, ao tratar dosequivalentes jurisdicionais, aí a incluiu, sendo integrado do prefixo auto, quesignifica “próprio”, e do substantivo “composição”, que equivale a solução,resoluçãooudecisãodolitígioporobradospróprioslitigantes.

Aautocomposiçãoaparececomoumasoluçãoaltruísta,poistraduzatitudesde renúncia ou reconhecimento a favor do adversário. Assim, “A” desiste dereclamaropagamentodeseucrédito;“B”acedeemsatisfazeradívida;avítimadeumaofensaàhonraperdoaoseuofensoretc.

ApontaAlcalá-ZamorayCastillo três formasautocompositivas:a) renúnciaoudesistência;b)submissãooureconhecimento;ec)transação.13

A atitude altruísta pode provir do atacante, ou seja, de quem deduz apretensão; do atacado, ou seja, de quem resiste à pretensão; ou de ambos,medianteconcessõesrecíprocas.Asduasprimeirassãounilaterais,sendoqueaqueprocededoatacantedenomina-serenúnciaoudesistência;aqueemanadoatacadochama-sesubmissãooureconhecimento;eaterceira,queébilateral,sedenominatransação.

A espontaneidade, que deveria ser o traço essencial de toda modalidadeautocompositiva,podeestarausente,pois,muitasvezes, adesigualcapacidadede resistência econômica dos litigantes ou a lentidão e carestia dosprocedimentos conduzem as partes a autocomposições, que, no fundo,configuramverdadeirasrendições.

Sendo a autocomposição uma forma altruísta de composição dos conflitos,emprincípio poderia parecer amais recomendável,mas não o é, porque podeocultar ou dissimular atos de autodefesa em que o litigante mais fraco, nãopodendoresistir,prefererenunciar.

Nãosócomfrequênciaaespontaneidadedosacrifíciodoprópriointeresseéapenasaparente,porenvolverumacapitulaçãodolitigantedemenorresistência,comopodeacontecertambémquearenúnciadoprópriointeresseobedeçaaumaerrônea percepção dele por parte do seu titular, que o leva a considerar a suaposiçãomaisdesfavoráveldoquenaverdadeé.

A autocomposição também não desapareceu dos ordenamentos jurídicosmodernos,sendoconsentidaeatéestimuladaemmuitoscasos,comoéocasodatransação,noâmbitocivil,edoperdãodoofendido,noâmbitopenal.

Pode a autocomposição ocorrer “antes” ou “depois” do processo,14 epressupõequeolitigantepossuaafaculdadededisposiçãosobredireitomaterial,pois,quandosetratadedireitosindisponíveis(rectius,interessesintransigíveis)

oudehipótesesemquealeiimponha,obrigatoriamente,aviaprocessualcomafinalidade de constatação judicial, não pode ter lugar essa modalidadeautocompositiva; razão por que são raras as autocomposições fora das esferasciviletrabalhista.

Processo – Com o evoluir dos tempos, os homens compreenderam aexcelênciadeoutrométodo,emqueasoluçãodosconflitoseraentregueaumaterceirapessoa,desinteressadadadisputaentreoscontendores,surgindo,então,aarbitragemfacultativa,emtudosuperioraosmétodosanteriores.

Noprincípio,aarbitragemfoivoluntária,exercidapelossacerdotes,apedidodos litigantes,poisseacreditava,devidoà formaçãomísticadessespovos,queeles tinhamligaçõescomosdeuseseasuadecisãoeraamanifestaçãovivadavontadedivina;depois,asoluçãodosconflitospassouaserentregueaosanciãosdo grupo, na crença de que, conhecendo eles os costumes dos antepassados,estavamemmelhorescondiçõesdedecidiroconflito.

De facultativa, a arbitragem, pelas vantagens que apresenta, torna-seobrigatória,e,comaarbitragemobrigatória,surgeoprocessocomoúltimaetapanaevoluçãodosmétodosderesoluçãodosconflitos.15

O processo se apresenta como última etapa na busca do método maisadequadoparaassegurar,compazejustiça,aestabilidadedaordemjurídica,eomaissatisfatórioparapreservarerestabelecerarazãodoquetemrazão.16

AnotaAlcalá-ZamorayCastilloqueoprocessoconstitui,juntamentecomaação e a jurisdição, umdos três conceitos fundamentais do direito processual,masdistamuitodehaveralcançadoasuaelaboraçãodefinitiva.

A imprecisão que rodeia esses conceitos, agrega o citado jurista, poderiarefletir-se com os verbos “ser” e “estar”, nos seguintes termos: do processo,sabemosondeestá,masnãooqueé,seumarelaçãoouumasituaçãojurídica;dajurisdição,sabemosoqueé,masnãoondeestá,senodireitoprocessualounoconstitucional; e, da ação, ignoramos o que é, se abstrata ou concreta, e ondeestá,senodireitomaterialounodireitoprocessual.Asituaçãodoprocessualista,concluiAlcalá-ZamorayCastillo,ébastanteincômoda,comoadeuminquilinodeumacasacujosalicercescarecemdasolideznecessária.Abstratamenteconsiderado,oprocessoaparececomoomelhormétodopara

se resolver litígios, pelanotade imparcialidade queo caracteriza e pela forçaqueseemprestaàsdecisõesneleproferidas,respaldadaspelomecanismocoativodo Estado;mas o seu funcionamento, em concreto, namaioria dos países,17 éobjetodeseverascríticas.

Oprocessoseapresentacomomeioqueoferecemaioresprobabilidadesdeumaresoluçãojustaepacíficadoslitígios,porqueoconflitoéresolvidoporumterceirosujeito,aeleestranho,segundodeterminadasregras.

Paraqueoprocessoproduzaresultados,éprecisoqueesseterceiroimparcial,quedecideoconflito,sejamaisfortedoqueasparteslitigantes,paraquepossaimpor,coativamente,a suavontade, frenteaqualquer intuitodedesobediênciaoudescumprimentoporpartedoscontendores;peloquesecompreendequeesteterceirosejaoEstado.

A denominação “processo” é relativamente moderna e provémetimologicamente do latim processus, derivado de procedere, que significaavançar,caminharparafrente,darumpassodepoisdooutro.

ObservaGusmãoqueoempregodapalavraprocesso,comosignificadoquetematualmente,datadosúltimosséculosdaIdadeMédia,pois,paratraduzi-lo,os romanos usavamo termo iudicium.Os romanos usavam também a palavraprocessus,mascomoutrosignificado.Assim,emvezdefalarememdirectum,parasereferiraodireito,usavamovocábuloius;e,emvezdeusaremotermoprocessus,usavamiudicium.

Oprocessoéo instrumentodeque se serveoEstadopara,noexercíciodafunção jurisdicional, resolver os conflitos de interesses, solucionando-os; ouseja, o instrumento previsto como normal pelo Estado para a solução de todaclassedeconflitosjurídicos.

Apresentaoprocessocertascaracterísticasnãoencontráveisnoutrosmétodosderesoluçãodosconflitos.

Noprocesso,alideéresolvidaporumterceirosujeito,queéojuiz,quedeleparticipa na qualidade de órgão estatal, investido de jurisdição, imparcial eequidistantedosinteressesdaspartes.Ojuiznãopossuiinteressediretonaquiloque constitui objeto da disputa judicial; sendo o seu interesse, como órgãoestatal,secundário,ouseja,odeaplicarodireitoobjetivo,assegurandoacada

umoqueéseu.No processo, a lide é resolvida não segundo critérios de exclusiva

conveniênciadojuiz,masmedianteaaplicaçãodalei,comjustiça.Emvistadoseuescopo,Carneluttidefineoprocessocomosendo“oconjunto

deatosdestinadosàformaçãoouàatuaçãodecomandosjurídicos,cujocaráterconsiste na colaboração, para tal fim, de pessoas interessadas (partes), comumaoumaispessoasdesinteressadas(juízes)”.

Ao se referir à formação de comandos jurídicos,Carnelutti tememvista oprocessodeconhecimento,e,aoreferir-seàatuaçãodecomandosjurídicos,tememvistaoprocessodeexecução.

Grosso modo, o processo é a “operação, mediante a qual se obtém acomposiçãodalide”.

O processo não se compõe de um único ato,mas de um conjunto de atoscoordenadosentresieligadosunsaosoutrospelofimcolimado,queéodeobterajustacomposiçãodalide,medianteatuaçãodalei.

Osatosprocessuaissãopraticadospelojuiz,pelaspartes,pelosauxiliaresdajustiça(escrivão,oficialdejustiçaetc.),peloscolaboradoreseventuais(peritos,intérpretesetc.),terceirosdesinteressados(testemunhas),tendoalgunspartícipesinteresse envolvido em lide, como as partes, e outros desinteressados, apenascolaborandocomoEstadonadistribuiçãodajustiça,comoastestemunhas.

ParaCouture,oprocessoé“ummeioidôneoparadirimirimparcialmente,poratode juízoda autoridade, umconflitode interesses com relevância jurídica”,sendo que, no plano doutrinário, o processo é um só, ainda que o conflito seproduzaemdistintosâmbitosdodireito(civil,penal,trabalhistaetc.).

Processoeatuaçãododireitoobjetivo:teoriaunitáriaeteoriadualistadoordenamentojurídico

Na concepção de Carnelutti, chama-se direito objetivo ou ordenamentojurídico ao conjunto de mandamentos jurídicos ou preceitos legais que seconstituementreseusmembros.

Odireitoobjetivo se constitui pela formulaçãodepreceitos e imposiçãodesanções; observa-se mediante a conduta dos interessados, de acordo com os

preceitos;eatua-semedianteuma forçaque submete às sançõesos rebeldes àsuaobservância.

A forma mais expressiva de manifestação do direito objetivo é a lei nosentidoamplo(Constituição,leis,decretosetc.)

As relações entre oprocesso e o direito objetivo podem ser vistas sob umduploaspecto:

a)parauns,oprocessoéummétododeatuaçãododireitoobjetivo,emnadacontribuindoparaacrescentarouenriqueceroordenamentojurídico;

b) para outros, o processo é um método de complementação do direitoobjetivo,acrescentandoalgo,queantesdelenãoexistia,qualseja,asentençaqueeleproporcionou.

Entre os adeptos da primeira corrente está Chiovenda, jurista italiano paraquemoordenamentojurídicocinde-seemdireitomaterialedireitoprocessual,sendo que o primeiro cria a regra abstrata (a lei), que se torna concreta nomomento em que ocorre o fato nela previsto, automaticamente, sem qualquerintervençãodojuiz;enquantoosegundoatuaodireitoobjetivo(dalei),emnadacontribuindo para a formação de normas concretas. Para quem assim pensa,direitosubjetivoeobrigaçãopreexistemaoprocesso.Estateoriaficouconhecidacomo“teoriadualista”doordenamentojurídico.Asegundacorrentecontacomoprestígio de Carnelutti, para quem o direito objetivo não tem condições paradisciplinar,sempre,todososconflitosdeinteressesqueemergemnomeiosocial,sendo necessário, muitas vezes, o processo, para a complementação doscomandosda lei.Ocomandocontidona leié incompleto;écomosefosseumarco,queasentençacompleta,transformandoemcírculo.

Paraquemassimpensa,nãoétãonítidaacisãoentreodireitomaterialeodireitoprocessual,poisoprocessoparticipadacriaçãodosdireitossubjetivoseobrigações,quesónascemefetivamentequandoexisteumasentençaarespeito;18

tendo,assim,oprocessooescopodecompora lide,ditandoanormaconcretaqueasoluciona.

Estateoriaficouconhecidacomo“teoriaunitária”doordenamentojurídico.Como se vê, não basta o ordenamento jurídico criar os sujeitos de direito,

preservá-los e distribuir entre eles os bens da vida, pelo que o Estado se

preocupaeminstituirummétodoadequado,paradirimiroseventuaisconflitosdeinteressesentreoslitigantes,afimdequeasociedadenãosedesorganizecomascontrovérsiasentreseusmembros.

Na visão chiovendiana, o direito objetivo é atuado normalmente no meiosocial, na medida em que de modo espontâneo são satisfeitos os interessestutelados pela norma jurídica, atuação fisiológica que é feita quaseinconscientementepelos titularesdos interessesemconflito.Assim,seadquiroalgumacoisanocomércio,realizoumcontratodecompraevenda;seviajodeônibus,celebroumcontratodetransportesetc.

Sucede, porém, que, muitas vezes, o interesse cuja proteção se pretende éduvidoso, ou duvidoso é omeio de efetivá-lo, ou incerta é a regra legal a seraplicada,ouaprestaçãoqueseexigedoobrigado,oumesmoaobrigaçãoquedeve ser satisfeita; tudo isso gerando dúvidas e discussões que o simplescomando abstratocontidona lei é incapazde solucionar.Nãosendopermitidoaos próprios litigantes a resolução do conflito, torna-se necessário afastar oobstáculoqueseopõeàsatisfaçãodointeressetuteladopelodireitoobjetivo(alei), caso em que este passa por um momento de atuação patológico,encontrando,então,noprocesso,asuanormalrealização.19

Oprocessoserealizaparaquealidesejaresolvidacomjustiça,medianteaaplicaçãodalei,peloque,ondenãohouverordenaçãodecondutaemsociedade,nãohaverálugarparaoprocesso,poisaresoluçãodaslides,atravésdoprocesso,se dá pela atuação do comando legal, extraído pelo juiz do ordenamentojurídico.20

Escopodoprocesso:teoriasubjetivista,objetivistaemista

Em doutrina, não existe uniformidade de entendimento sobre qual seja overdadeiro escopo do processo, sustentando uns que o processo tende à tuteladosdireitossubjetivos;outros,quetendeàsimplesatuaçãododireitoobjetivo;eoutros,tentandoconciliaressasduastendências.

AlfredoRocconegaquehajaumescopodoprocesso,poisoprocesso,comoconjunto de atividades, subordinadas a determinadas condições e ligadas adeterminados termos,não tem,por simesmo,umescopo.Portanto,quando se

falanumescopo,refere-sesempreaumsujeitoqueseproponhaaalcançá-lo,ecomo, no processo, esses sujeitos são o Estado-juiz e as partes, é natural quecada um deles se proponha a alcançar determinados escopos; pelo que, narealidade,nãoháescopodoprocesso,senãoumescopodossujeitosprocessuais.

Para a corrente subjetivista, o processo funcionaria como instrumento dedefesa do direito subjetivo violado ou ameaçado de violação, sendo este opensamentodeHellwigeWeisman,paraosquaisoescopodoprocessoseriaatuteladosdireitossubjetivos.

Adverte Alfredo Rocco que essa fórmula, “tutela dos direitos subjetivos”,para assinalar o escopo do processo, não é completamente exata, pois, se odireitosubjetivoé“uminteressejuridicamenteprotegido”,oconceitodetutelajáé um elemento integrante do próprio direito subjetivo, pelo que falar-se na“tuteladeumdireito”reduz-seaumasimplesrepetiçãodeconceito.Atuteladeumatutelaéumasuperfetaçãológicaeprática.

Assinala o citado jurista que a atividade jurisdicional, como toda atividadeestatal, é desenvolvida no interesse comum de todos os cidadãos, sendo esseinteresse comum que os objetivos garantidos pelo direito sejam efetivamentealcançados.Asatisfaçãodosinteressesprivadosé,naverdade,oresultadoenãoo escopo dessa atividade. A fórmula tutela dos direitos subjetivos confunde,pois,oescopodaaçãocomoescopodoprocesso.

Ateoriaobjetivista,seguidaporBülow,naAlemanha,eChiovenda,naItália,situa o objetivo do processo na atuação do direito objetivo, ou, maisprecisamente,navontadedalei,comoexpressãodavontadedoEstado.

OEstado, ensinaChiovenda, cria o direito objetivo (a lei), normatizando aconduta das pessoas, mediante comandos abstratos, que se transformam emconcretos,quandoocorreofatoneleprevisto,peloque,quandooobrigadonãoajustaa suacondutaàprevisão legal, intervémo juizpara fazer comqueessecomandoconcretosejaefetivamentecumprido.

Oprocessovisaaoescopoobjetivodefazeratuaralei,peloqueosescoposdoautoreodoprocesso sócoincidirãonocasode ser fundadaademanda.Asentença,porém,ésempreatuaçãodalei,sejaademandafundadaouinfundada,pois, acolhendo-a ou rejeitando-a, o juiz afirma uma vontade positiva ou

negativade lei concernenteaocasodecidido.Destarte,não serveoprocessoaumaouaoutradaspartes,masàquelaque,segundoojuiz,estácomarazão.

É verdade que o juiz só atua a pedido da parte, mas esse fato, observaChiovenda,nãoconduzadiferenteconcepçãodoescopodoprocesso,poisumacoisaéanaturezadeumafunção,eoutra,ointeressedoseuexercícionocasoconcreto.Emboraoprimeirointeressadoempediraatuaçãodaleisejaapessoa,issonãoobstaaqueaquiloqueelapeçasejaaatuaçãodalei;detalmodoque,emgrosseiracomparação, sealguémadquirealgumacoisanocomércio,provêaoseuinteresse,masoatodonegocianteemsinãovisaasatisfazerointeressedequemcompra,e,sim,aosobjetivosgeraisdoseucomércio.

Aconcepçãopuramenteobjetiva do escopo do processo,21 observaAlfredoRocco,temodefeitofundamentaldeserexcessivamenteabstrataeformalistaenão tomar em consideração a função essencial e o conteúdo substancial danormajurídica.Odireitoobjetivonãoéumfimemsimesmo,masgarantiadeescoposoututeladeinteresses,peloqueumaatuaçãopuraesimplesdodireitoobjetivonemseriaconcebível.

Assinala Alfredo Rocco que a discrepância entre as duas concepções doprocesso depende do diferente ponto de vista, a partir do qual se considere oescopo processual: a) a concepção objetivista considera somente o escopo doEstado,eassinalacomoescopodoprocessoaatuaçãododireitoobjetivooudalei,queéexpressãodavontadedoEstado;b)aconcepçãosubjetivistaconsiderasomente o escopo de uma das partes, precisamente do autor, e considera, porisso,comoescopodoprocesso,atuteladosdireitossubjetivos.

Para o citado jurista, o Estado tem um interesse próprio na realização dosinteressesprivadostuteladospelodireitoobjetivo,22sendoesteoescopoaquesepropõe,atravésdoprocesso;detalmodoqueoescopodecadaumadaspartes(autoreréu)podecoincidir,maspode,também,nãocoincidircomoescopodoEstado;esóquandoseverificatalcoincidência,oescopodaparteseidentificacomoescopodoEstado, o qual faz o próprio e o realiza coma força da suasoberania.

Uma terceira corrente encabeçada por Betti, na Itália, e por Couture, naAmérica Latina, busca conciliar a teoria subjetivista com a objetivista,

mesclandoessasduasposições,podendoserchamadadesubjetivo-objetivistaoumista.

Essa teoria assinala que entre as duas formulações, a subjetivista e aobjetivista,nãoexisteumrealcontrastedesubstância,poisosdireitossubjetivosnãosãoalgoquesepossasepararecontraporaodireitoobjetivo,masprodutodevalorações jurídicas expressas pelo próprio direito objetivo, e, neste sentido,identificam-secomele.

Para Betti, nem é de se crer que o direito objetivo possa ser atuado, noprocesso,comonormageraleabstrata,23porquefaltariaointeressedeagirnumademandaemquesepedisseaojuizainterpretaçãodeumanormajurídicanasuaabstraçãoegeneralidade,foradeumcasoconcreto.Odireitoobjetivonãopodeseratuadosenãocomoregraconcretaeespecíficadeumadeterminadarelaçãojurídicaouestadojurídico,que,seexistentedefato,confereaointeressadoumdireitosubjetivo,ouumaposiçãodesuperioridade,emconfrontocomoutros.

Não obstante isso, a fórmula “atuação da lei” ou “do direito objetivo” épreferívelàoutra,dedefesadodireitosubjetivo,peloequívocoqueestapoderiafazer incidir,deseacreditarqueoprocessofuncionariano interessedaspartesemconflito,quando,narealidade,elenãofuncionanointeressedeumaououtradas partes,mas pormeio do interesse de ambas.O interesse das partes não ésenão ummeio de se alcançar a finalidade do processo, enquanto o interesseprivadoéutilizadocomoaparelhopropulsorparasatisfazero interessepúblicona atuação da lei, para a composição do conflito. O escopo de cada uma daspartes é ter razão;masa finalidadedoprocesso, ao invés, édar razãoaquemtem, e dar razão a quem tem não é um interesse privado das partes,mas uminteressepúblicodetodaasociedade.

RepeteBettiasconsideraçõesfeitas,antes,porChiovenda,dequeumacoisaéanaturezadeumafunção,comoaqueladoprocesso;eoutracoisaointeresseparticularquepossateroindivíduonoseuexercícionocasoespecífico,comoointeressedeagirdoautoredecontradizerdoréu;peloque,aindaqueoprimeirointeressadoemprovocaraatuaçãodaleisejaolitigantequetenharazão,istonãoimpedequeaquiloqueelepeçasejaprecisamenteaatuaçãodalei.

Paraquemreconheceoescopodoprocesso,nosentidoprecisado,excluique

neleseexerçaumajurisdiçãodemerodireitoobjetivo,parafazerobservaralei,independentementedoreconhecimentodedireitossubjetivosemrelaçãoaquemojuizéchamadoaatuar.Umajurisdiçãodemerodireitoobjetivo,nestesentido,conquantoconcebívelabstratamente, repugnaànaturezamesmadoprocesso,enão condiz senão com o processo penal, para quem prescinda de um direitosubjetivodepunirdoEstado.

Couture segue essa mesma linha, pondo em relevo a função pública e afunçãoprivadadoprocesso.

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Paulo:Saraiva,1995.v.1.

Propedêuticaéomesmoque“introdução”.Algunsdessesconceitossequer têmconteúdoexclusivamente jurídico,mastambémsociológico.ParaUgoRocco, o conceito de “bem” é amplíssimo e dentro dele podemagrupar-setodasasrealidadesqueentramnoconceitodevalor,podendoserumacoisa,umhomem,umaação,umaomissão,umarelaçãodefatoouumarelaçãojurídica.Autilidademaisnãoédoqueoprodutodeumarelaçãoentreumsujeitoquesenteumanecessidadeeumobjetoquesatisfazaessanecessidade,eimplicaum juízo de utilidade e de valor. A utilidade, neste sentido, é sempreutilidadesubjetiva,maspodedar-seumautilidadeobjetiva,quandoo juízode utilidade ou de valor proceda de uma valoração média das valoraçõesindividuaisousubjetivas.“Há necessidades cuja satisfação facilita a de outras: se um homem nãocomeu e não restaurou suas forças, não poderá construir a casa. Hánecessidade cuja satisfação só se obtémmediante a conquista de posiçõessucessivas:paracomer,ohomemdeveprimeiroprover-sedealimentos;ou,paraconstruiracasa,procurarparasiosmateriais.Assimseexplicaqueum

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interesse possa ser, antes que uma posição favorável à satisfação de umanecessidade, uma posição favorável à satisfação de um interesse. Sob esteaspecto, distinguem-se os interesses finais dos interesses instrumentais, e,também,osinteressesimediatos,dosinteressesmediatos.”RegistraAlcalá-ZamorayCastilloqueàsituaçãodeconflitooriginadoradoprocesso se denomina litígio, entendida a palavra na mesma direção deCarnelutti,masemtermosmaisamplos,ouseja,comoconflitojuridicamentetranscendente e suscetível de solução, também jurídica, mediante aautodefesa, autocomposição ou processo, que permitam sua extensão àsesferascivil,penal,administrativaetc.Carnelutti analisa formas diversas de composição dos conflitos, como aeconômicaeaética,alémdaresoluçãopelosmeiosjurisdicionais.Deve-se aAlcalá-Zamora yCastillo a primeira formulação sistemática dasideiasde“processo,autocomposiçãoeautodefesa”.Tantoaautocomposiçãoquantoaautodefesapodemserunilaterais(comonasubmissãoounalegítimadefesa),oubilaterais(comonatransação).Carneluttiprefereadenominaçãodefesaprivada;Goldschmidt,autojustiça;Radbruch e Wegner, autoajuda; e Couture, autotutela. Alcalá-Zamora yCastillo considera a palavra “autotutela” mais expressiva para designar ofenômeno,masnãoaadota,primeiroporqueoobrigariaatrocarotítulodesuaobra(Proceso,autocomposiciónyautodefensa),e,segundo,porqueoscivilistas falam de autotutela para denominar a perspectiva de que umapessoadesigneoseututor,naprevisãodequeelaseincapaciteparaofuturo.Nosagrupamentosprimitivos,quandonãoexistiaacimadosindivíduosumaautoridadesuperior,capazdedecidiredeimporasuadecisão,osmeiospararesolver os conflitos de interesses entre seus membros eram: o acordovoluntárioentreosinteressados,destinadoaestabeleceramigavelmentequaldos interesses opostos devia prevalecer, ou (não chegando a um acordo) ochoqueviolentoentreeles,empregando,umcontraooutro,aprópriaforçaindividual, para constranger um ao outro a abandonar a pretensão sobre obemdiscutido.Comoaté hoje falta umpoder supraestatal capaz de impor,pela força, as próprias decisões aos Estados soberanos, a extrema ratio[extremarazão]pararesolverosconflitosentreospaíseséaguerra.“A decisão imposta será, no geral, egoísta, mas esta terceira nota não éabsoluta.Na legítima defesa de terceiro, a decisão provémde quemnão épartenolitígioepodeserqueadecisão,impostaporquemsejaalheioaele,

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osejacomriscosdesuaprópriavidapararesolvê-lo,peloquenãosepodequalificá-ladeegoísta.Faltandoàlegítimadefesadeterceirosasduasnotasessenciais,elasópodeserincluídanogêneroautodefesaematençãoaduasconsiderações: uma, de direito penal, que a trata como uma variante dalegítimadefesaprópria,eoutra,dedireitoprocessual,ouseja,apessoaqueresolveoconflitonãoéumjuizestatal, senãoum julgadorocasional,que,neste sentido, se aproxima do árbitro, pois resolve um litígio e não ageneralidadedoslitígios;masquesedistinguedosjuízesprivados(árbitros),porquenãoédesignadopelaspartes,masinstituídoporsimesmo,emvirtudeda circunstância imprevista do caso que lhe toca intervir. Esta figura nãopoderiaaproximar-sedaautocomposição,porque,sendooterceiroalheioaointeresse em conflito, não tem a que renunciar, embora sua conduta sejaaltamentealtruísta:masseualtruísmorefere-seàdecisãoenãoaolitígio,epoderia ser qualificado de externo, em contraste com o interno, peculiar àautocomposição.”Pode-sedistinguiracomposiçãodalideporobradaspartesdacomposiçãoporobradojuiz,econtrapor,assim,aautocomposiçãoàheterocomposição.Como formas autocompositivas, Carnelutti aponta três espécies: renúncia,reconhecimento(atosimples)etransação(atocomplexo).Aautocomposição,dopontodevistada sua relaçãocomoprocesso,podeser:extraprocessual,intraprocessualepós-processual.Conjectura-se, com base em indícios que chegaram até nós, que essaevoluçãosefezemquatroetapas:naprimeira,osconflitosentreparticularessão, em regra, resolvidos pela força (entre a vítima e o ofensor ou entregrupos de que cada um deles faz parte), mas o Estado, então incipiente,intervém em questões vinculadas à religião, e os costumes vãoestabelecendo,paulatinamente,regrasparadistinguiraviolêncialegítimadaviolênciailegítima.Nasegunda,surgeaarbitragemfacultativa:avítima,emvezdeusardavingançaindividualoucoletivacontraoofensor,prefere,deacordo com este, receber uma indenização que a ambos pareça justa, ouescolher um terceiro (árbitro) para fixá-la. Na terceira etapa, aparece aarbitragem obrigatória: a facultativa só era utilizada quando as litigantes adesejassem, e, como este acordo nem sempre existia, daí resultava que, asmais das vezes, se continuava a empregar a violência para defesa dointeresse lesado; por isso o Estado não só passou a obrigar os litigantes aescolher o árbitro que determinasse a indenização a ser paga pelo ofensor,mas tambémaasseguraraexecuçãodasentença, se,porventura,o réunão

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quisessecumpri-la.Finalmente,naquartaeúltimaetapa,oEstadoafastaoemprego da justiça privada, e, através de funcionários seus, resolve osconflitosde interessessurgidosentreos indivíduos,executando,à força, senecessário,asentença.A autocomposição não se prestaria a esse objetivo, se se considerar queexistemdireitoseinteressesquenãoadmitemrenúnciasoutransações,comoodireitoàvida,àintegridadecorporaletc.,arespeitodosquais,seoEstadopermitisseaautocomposição,correriaoriscodedesaparecer.Ajustiçabrasileira,emespecial,fazdoprocessouminstrumentoperversodesoluçãodaslides,porqueojurisdicionadosabeodiaemqueentranela,masnuncaodiaemquesai;mormentenasdemandasqueenvolvemquestõesdedireitodefamília,comoaguardadefilhos,aseparaçãojudicial,odivórcioetc.Na medida em que o processo proporciona uma sentença, contribui paracriarodireitoobjetivo,poisasentençapassaaintegraraordemjurídica,quedinamicamente se completa, a partir da Constituição, como as leis, osdecretos, os atos jurídicos, os contratos etc., formando o ordenamentojurídicocomoumtodo.A atuação coercitiva do direito passou a ser uma função pública, que oEstadoreclamouparasi,porrazõesdeinteressesocial,apartirdomomentoem que proibiu a defesa privada, consentindo-a apenas em casosexcepcionais.Seodireitoobjetivofossecumpridoespontaneamentepelosdestinatáriosdoscomandosjurídicos,nãohaveriaquesefalarnarealizaçãocoativadodireito,pois tudo se passaria conforme a vontade da lei. Embora a lei regule oconflito de interesses, é sabido que, muitas vezes, o titular do interessesubordinadonãoconcordacomaatribuiçãodeumdeterminadobemdavidaao titulardo interessesubordinante,surgindoaíumconflito,aserdirimidoporumórgãodoEstado.Comosevê,oprocesso,comométodoouoperaçãoatravés da qual se obtém a composição da lide, mantém um estreitorelacionamentocomodireitoobjetivo.ParaUgoRocco,nãosedeveadotaradefeituosafórmulaatuaçãododireitoobjetivoporqueoEstadonãotendetantoaatuarasnormasjurídicasquantoarealizar,em lugardos titularesdodireitosubjetivo,comousoda força,osinteressestuteladospelasnormasjurídicas,querdizer,osdireitossubjetivos;e,mais,adeclararacertezadaexistênciadosmesmos.

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O interesse privado é um interesse primário, tutelado diretamente pela lei,enquantoo interessedoEstadoéum interesse secundário,de fazer atuar alei.A esse tempo, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e a açãodeclaratóriadeconstitucionalidade(ADC)nãofaziampartedocardápiodoordenamentojurídicoitaliano(enemdoalemão).

Análisecomparativadosprocessosromano,germânicoecomummedieval.Evoluçãodadoutrinaprocessual. Revisão científica do direito processual. Autonomia e publicização do direitoprocessual. Unitarismo e dualismo na ciência do processo: evolução e significação da parêmia.Elaboraçãodeuma teoriageraldoprocesso.Teoriageraldoprocessoemétodosdeelaboração.Tendência unificadora do direito processual e suas manifestações doutrinárias e legislativas.Trilogia estrutural do direito processual: jurisdição, ação e processo. Macrossistema,microssistema,sistemaperiféricoeintegraçãodosistemaprocessual.

Análisecomparativadosprocessosromano,germânicoecomummedieval

O direito processual, como ramo autônomo da ciência do direito, érelativamente recente, tendo poucomais de cem anos;1mas o que ele tem derecente,oprocesso,comométododeresoluçãodaslides,temdeantigo;emboraapenasemRomatenhaalcançadooseumaisaltograudeevolução.2

O processo já era praticado em Roma, segundo ritos que satisfaziamplenamenteaos ideaisde justiçadaépoca,quandoocorreuaquedadoImpérioRomanodoOcidente,invadidopelosbárbaros,possuidoresdeumaculturaaindaprimitiva, o que provocou um verdadeiro choque entre duas culturas e doismétodos completamente diferentes de se fazer justiça: de um lado, o processoromano, altamente aprimorado, e, de outro, o processo germânico, aindarudimentaredefundomístico-religioso.

Osinvasoresgermânicos,comovencedores,procuraramimporaosromanos

vencidos o seu método de resolução dos conflitos, infinitamente inferior aoprocesso romano, que, contudo, continuou resistindo ao desaparecimento;havendo época em que esses dois tipos de processo chegaram a conviver emRoma, sobretudo pelos esforços da Igreja, preocupada com amanutenção dasinstituições romanas, mesmo porque o direito por ela aplicado era de fundoromano-canônico.

Coma criaçãodaUniversidadedeBolonha, na Itália, no séculoXIdaEraCristã, surgiu a Escola dos Glosadores e, posteriormente, a Escola dos Pós-Glosadores, que muito se preocuparam com o estudo do direito romano,procurando adaptá-lo às necessidades do seu tempo; fazendo surgir, emconsequência desses estudos, um tipo de processo chamado processo comummedieval,defundoromano-canônico,masimpregnadodeelementosgermânicosedenovosinstitutosespontaneamenteformadospelouso.

Chiovenda procedeu a uma análise comparativa entre esses três tipos deprocesso, romano, germânico e comum medieval, que reproduzo,resumidamente,ressaltandoemcadaum:I–oescopodoprocesso;II–afunçãodojuiz;III–osatosdojuiz;IV–afunçãodaprova;V–acoisajulgada;eVI–aformadoprocesso.

I–Quantoaoescopodoprocesso,consisteoprocessoromanonaatuaçãodavontade da lei relativamente a um determinado bem da vida (res in iudiciumdeducta).3 A vontade da lei, entendida como um preceito comum (comunaepraeceptum),éumaentidadesuperiorqueimperasobreopretor,comoopretorimperasobreopovo.Opretorestáentreopovoealei;sendoeleavoxlegis.Afinalidadedoprocessoé,então,atuaralei.

No processo germânico, enfraquecida a ideia de Estado e da lei comoexpressãodasuavontade,oprocessoseapresentacomoummeiodepacificaçãosocial,pelapacificaçãodoslitigantes.Oprocessoédirecionadomenosadecidirdo que a dirimir as contendas, fazendo depender a solução delas, não doconvencimentodojuiz,masdoresultadodecertasexperiências(juízosdeDeus).Ofimdoprocessoé,então,obteraconciliaçãodoslitigantes,inclusivemedianteareparaçãododano.

Oprocesso comummedieval se apresenta como ummodo de resolução de

questões;sendooprocessoconsideradocomocampodeumaatividadeprivada,eestudadoexclusivamentedopontodevistado interesseedodireitoprivado.Somenteépossívelresolveraquestãoprincipalnamedidaemqueojuizresolveasquestõesenvolvidaspelaquestãoprincipal.Ojuizécompetente?Eisaíumaquestão,quenãoéaprincipal.Aprincipalésaberseoréudeveounãopagaraoautor certa quantia. Tal processo não resulta de nenhuma lei; havendo umaconstruçãodadoutrina,aindaincipiente,queseimpõecomomeioderesolverascontrovérsias.

II – Quanto à função do juiz, no processo romano, o pretor exerce umafunçãopública,queéaiurisdictio;poderestedecorrentedasoberaniaestataleindelegável,4cabendoaopretortomarconhecimentodosfatosesubmetê-losaocrivodalei.Taléafunçãodojuizromano.

No processo germânico, jamais se exerceu poder semelhante, pois osnegóciosjudiciaissãotratadosemassembleiaspopulares,5tendoojuizafunçãodecoordenaraatuaçãodoslitigantes,proclamando,comavitóriadovencedor,adecisãodacausa.Afunçãodojuizconsisteemdeclararoqueháaprovareporque meio. Depois disto, limita-se o juiz a assistir à experiência probatória ecertificar-semecanicamentedoseuresultado.

Noprocesso comummedieval, a função do juiz é tomar conhecimento dasquestões,noqueseassemelhavaaoromano;masesseprocessoreduzatarefadojuiz a uma verificação quase aritmética do concurso do número de elementosnecessáriosparaformar,nocasoconcreto,oquesechamaa“verdadelegal”.Aatividadedojuiznãoéadeavaliarracionalmenteaprova.Umavezobliterada6anaturezajurídicadoprocesso,comocampodeexercíciodeumafunçãopública(iurisdictio),oprocessopassaaserconsideradocomocampodeumaatividadeprivada e estudado exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direitoprivado.

III–Quantoaosatosdojuiz,oprocessoromanoseresumeàsinterlocutionesesententiae; sendo a sentença o ato que, acolhendo ou rejeitando a demanda,põe fim à contestabilidade de um bem da vida; ou, em outros termos, umprovimento do juiz que resolve sobre o pedido, acolhendo-o ou rejeitando-o,definindoalide,comaatuaçãodavontadedalei.Asentençaéapenasadecisão

definitiva, quer dizer, aquela que resolve omérito da demanda, pois todas asmedidas tomadas pelo juiz, no decorrer do processo, são interlocutiones, peloque com uma interlocutio7 ordena-se a citação, declara-se inadmissível aapelação,dispõe-sesobreprovasetc.

Noprocessogermânico,nãohá semelhantedistinção,poiscomaquedadoprincípiodalivreconvicçãodojuizpassouahaverumasentençacentralsobreprovas, que recebe o nome de sentença, mas que, no fundo, constitui averdadeiradecisãodacausa,vistoqueavitóriaouaderrotadaparte,expressanaúltimadecisãodojuiz,maisnãoédoqueaconsequênciaautomáticadadecisãodeste, enunciada ou declarada preventivamente. A sentença é, na realidade, adecisãoqueprovêsobreaprova,constituindoumaverdadeiradecisãopotencialdacausa.

Oprocessocomummedievalafasta-sedoprocessoromano,nesteponto,porinfluênciadoprocessogermânico,sendoasentençaumadefiniçãodojuiz,quepõefimàlide.Assim,asentençadefinitivaéaquedefineasquestõesprincipais;sentenças interlocutórias, as que decidem as questões incidentes.As sentençasinterlocutóriassubstituemasinterlocutiones,epassamaserapeláveis,passandotambémemjulgado.

IV – Quanto à função da prova, destina-se ela, no processo romano, aproporcionar ao juiz o conhecimento dos fatos alegados, formando a sua livreconvicção,oqualprofereadecisãopelalivreobservaçãodosfatos.Ojuizformalivrementeasuaconvicção,segundoaprovadosautos.Aprovadirige-seaojuizerepresentaumencargoquecompeteaoautor.Aojuizromanorepugnavajulgarsegundocritériosformais,preestabelecidosouconvencionais,preferindofazê-lopelaobservaçãodosfatos.

Noprocessogermânico,aprovaédirigidamaisaoadversáriodoqueaojuizeseapresentacomoumavantagemquecompeteaqueméatacado,istoé,oréu;sendoosmeiosdeprovasosdueloseasordáliasoujuízosdeDeus.

No processo comum medieval, a prova é regulada por um complexo denormas formais, chamado sistema da prova legal, que disciplinaminuciosamenteosmeiosdeprovasadmissíveiseomododeseremproduzidas,bem assim a influência que devam ter no convencimento do juiz. A

admissibilidade do testemunho dependia do sexo, da fama, da fortuna, donúmero;nãopodendootestemunhodeumastantaspessoasdopovoprevalecersobreotestemunhodeumnobre.

V–Quantoàcoisajulgada,noprocessoromano,éaexpressãodeexigênciade certeza e segurança no gozo dos bens da vida; ou seja, a res in iudiciumdeducta,8 depois de iudicata.Não pensavamos romanos em atribuir ao que ojuizafirma,sóporqueoafirmaojuiz,umapresunçãodaverdade.

Noprocessogermânico,acoisajulgadasimplesmentenãoexistia.Noprocessocomummedieval,acoisajulgadanãomaissecompreendecomo

a simples expressão de exigência prática de certeza e segurança no gozo dosbensdavida,mascomouma“presunçãodeverdade”daquiloqueojuiz,comotal,declara,vulgarizando-seamáxima“acoisajulgadafazdobranco,preto;doquadrado, redondo”.9 Qualquer sentença é recorrível e passa em julgado,inclusiveassentençasinterlocutórias.

VI – Quanto à forma do processo, o processo romano era oral, pois só oprocesso oral permite ao juiz formar sua convicção com base na observaçãopessoalediretadomaterialdacausa.Oprocessooral temo sentidodequeojuizquedeveproferiradecisãoéaquelequerecolheoselementosdeconvicção,interroga as partes e testemunhas (imediação). A fim de que isto se tornepossível,o juizdeveseromesmodoprincípioaofimdacausa(identidadedojuiz); as atividades processuais concentram-se em breve período de tempo,desdobrando-se sem interrupção, resolvendo-se os incidentes em ato contínuo(concentração); no contato entre as partes e o juiz serve de meio decomunicaçãoavivavoz(oralidade);etodososatosprocessuaisseefetivamcomacolaboraçãodaspartes (publicidade).Oprocessoromano foi eminentementeoral,emboranelehouvessetambémescritos.

O processo germânico também é oral, explicada, contudo, a oralidade nãopor causas íntimas, como o romano, mas por causas exteriores, em razão daignorânciadaescrita,porseremanalfabetos.

O processo comum medieval, ao contrário do processo romano, éinteiramente escrito, regulado por princípios opostos aos da imediação,concentração, identidade do juiz e publicidade.Oprocedimento desenvolve-se

em várias fases, e juízes diferentes podem funcionar numa ou noutra fase. Oprocesso é excessivamente lento e demorado; as partes não comparecem,masdepositam em juízo seus escritos; e os depoimentos são colhidos por escritonumaata,registrando-senãoapenasasrespostasdaspartesoudastestemunhas,mastambémassuasperguntas.

Emsíntese,sãoessasasprincipaiscaracterísticasdostrêstiposdeprocesso:romano,germânicoecomummedieval.

Evoluçãodadoutrinaprocessual

Durante muitos séculos, o processo foi praticado sem que houvessepreocupação com a elaboração científica dos seus institutos, tendo sórecentementesidoempreendidaaconstruçãododireitoprocessualcomosistemadeprincípios.10

Aevoluçãodadoutrinaprocessual11 pode ser delineada emcinco etapas, asaber:1)primitivismo;2)judicialismo;3)praxismo;4)procedimentalismo;e5)processualismocientífico.12

1)Oprimitivismoserefereaoperíodoprimitivo,queseperdenasdobrasdotempo, alcançandopelo outro extremoo séculoXI daEraCristã; emquenãohavia, propriamente, autênticas exposiçõesprocessuais,masobrasdediferentedata, nacionalidade e natureza, onde se encontram dados e ideias acerca dajustiçaedoseufuncionamento.

2) O judicialismo assim se denominou por ser o iudicium (processo) umtermotãoenraizadonalinguagemprocessualqueoseuconceitosedestaca,comseussujeitosesuasfases,nostrabalhosdaépoca.13

A Escola Judicialista nasceu em Bolonha, na Itália, com a criação daprimeira Universidade, no ano de 1088, tendo Bolonha representado para odireitoprocessualoqueRomarepresentouparaodireitocivil;nãoqueantesnãose conhecesse o processo e suas instituições, mas porque não se contava, atéentão,comexposiçõesespecialmentededicadasaoseuestudo.

Os jurisconsultos da escola bolonhesa produzem, principalmente entre osséculosXII eXIII, obras de grande envergadura para a época, destacando, namaioria das vezes, o conceito de “iudicium”, como a Ordo Iudiciarius,14 de

Tancredo,eoSpeculumIudiciale,15deGuilhermeDuranti.Os judicialistas16 trabalharam, sobretudo, sobre o direito comum, de fundo

romano-canônico,etambémmedievalitalianoeítalo-canônico.Esse direito comum, do qual provém o sistema continental europeu,

propagou-se,edentrodeleoregimedosjuízos,medianteaacolhidaquetevenasprincipais nações daEuropa, entre os séculosXIII aXV, fenômeno que ficouconhecidocomo“recepção”.

Pelomenostrêsfatores–,científico,religiosoepolítico–,explicamoêxitoque teve a recepção em toda a Europa. Por um lado, os estudantes europeus,atraídospeloprestígiodasuniversidadesitalianas,acorriamàssuasaulas,e,aoregressaremaseuspaíses,foramsubstituindo,demaneirapaulatinaeincessante,nassuasatuaçõescomojuízeseadvogados,odireitonacionallocalpelodireitocomum. Por outro lado, os tribunais eclesiásticos aplicavam o direito comum,nos casos por eles julgados. Por fim, os monarcas viram na ressurreição dodireito romano o instrumento ideal para firmar seu poder sobre osparticularismoslocais.

3) O praxismo se revela no início do século XVI e vai até o começo doséculoXIX,sendoumdosmaislongosperíodosnessaevolução.

Ainvençãodaimprensa,aofacilitaradifusãodopensamento,multiplicadetalformaaapariçãodelivros,queaevoluçãodadoutrinaprocessualsefazdeformadiversanosdiversospaíseseuropeus.

A palavra “praxismo” é derivada de praxis, que significa “aquilo que sepratica habitualmente, rotina, uso, prática”, contrapondo-se à theoria, quesignifica “ação de contemplar, de examinar”. Enquanto a teoria expressa umareflexão,apraxe,aocontrário,sereveladinâmica.

Esse período denominou-se praxismo porque o direito processual foiconsiderado pelos jurisconsultos, advogados e práticos como um conjunto derecomendações práticas sobre o modo de se proceder em juízo, maispreocupados com a forma de se realizar o processo do que com os estudosteóricos do processo. Os trabalhos dessa época eram impregnados de nítidapreocupação forense; considerando apenas questões de ordem prática,17 sendogrande a preocupação dos praxistas em “dar fórmulas ou receitas para levar

adianteosprocedimentos”.As denominações das obras surgidas nesse período refletem bem as suas

características: “Espelho das Ações”, “Regimento de Juízes”, “Practica NovaImperialisRerumCriminalium”,18“ElementosdePráticaForense”etc.

4)Oprocedimentalismoéumprodutofundamentalmentefrancêsecoincidecom a Revolução Francesa, tendo a organização judiciária, a competência e,sobretudo,oprocedimentoesgotadooconteúdodasobrasdestaépoca.Sebemqueoseumétodoexpositivosupereemmuitoodospráticos,nãoconseguemosprocedimentalistassituar-senoníveldeoutrosramosjurídicos.

O método utilizado pelos procedimentalistas era meramente descritivo defenômenosprocessuais,faltandocolocaçõesteóricasacercadenoçõesessenciaisdo direito processual, começando pela própria noção de procedimento, queconstituiuumadasgrandespreocupaçõesdestaEscola.Oslivrosdesseperíodochamavam-seprocedimentosoudireitoprocessual,masencontram-se, ainda, ameiocaminhoentreopraxismoeafasecientíficadodireitoprocessual,daetapasubsequente.19

A causa política do procedimentalismo foi, sem dúvida, a RevoluçãoFrancesa,easuacausa jurídica,acodificaçãonapoleônica,20que, ao separaralegislação processual civil (1806) da legislação processual penal (1808), e,ambas,dosrespectivoscorposlegaissubstantivos,21marcaumroteiroqueélogoseguido por outras nações, fazendo brotar cátedras e livros independentesconsagradosaoseuestudo.22

Em 1856, brota a famosa polêmica entre BernhardWindscheid e TheodorMuthersobreoconceitodeação,dozeanosantesdaapariçãodaobradeBülow(1868),obraestaquemarcaonascimentododireitoprocessualcomociência.

Oprocedimentalismoconstituiuumimportantepassonaevoluçãododireitoprocessual, pois o processo deixou de ser realizado de acordo com a praxe epassouaternaleiasuaregulamentação;alémdeterfeitocomqueopraxismoperdesseasuainfluêncianaEuropa.

Esse período alcança a segundametade do séculoXIX, quando a doutrinaprocedeaumaverdadeirarevisãocientíficadodireitoprocessualeseinauguraoprocessualismocientífico.

Revisãocientíficadodireitoprocessual

O processualismo científico tem início no ano de 1868, quando Bülowpublica, em Giessen, Alemanha, uma obra intitulada Teoria das exceçõesprocessuaiseospressupostosprocessuais,23assentandoomarcodaelaboraçãododireitoprocessualcomoum“sistemadeprincípios”.24

Fala-se, então, em processualismo científico, porque não se trata mais deconheceroprocessosegundoapraxe,nemdeabordá-lopelaformacomoaleiregula o processo, mas de tomar como ponto de partida o estudo do próprioprocesso,segundoasuanaturezajurídica,e,assim,todososinstitutosbásicosdodireitoprocessual.

ComeçaBülowpor assinalar que a ciência processual civil tinha um longocaminho a percorrer, para alcançar o progresso a que se havia chegado nosdemais campos do direito, pois jaziam na penumbra as mais importantes ebásicas ideias processuais, obscurecidas por uma construção conceitualinadequadaeumaerrônea terminologia, ambasherançasdodireitomedieval econservadascomamaiorfidelidadeeconstância.

ConcebeBülowoprocessocomoumarelaçãojurídica,demonstrandosereleumarelaçãodedireitoseobrigaçõesentreasparteseojuiz,ouseja,umarelaçãojurídica processual, quando destacou a noção de processo da noção deprocedimento. O processo é uma relação jurídica pública que avançagradualmente e se desenvolve passo a passo. Essa relação jurídica não seidentificacomasrelaçõesjurídicasprivadas,queconstituemamatériadodebatejudicial porque estas se apresentam totalmente concluídas, enquanto aquela seencontraapenasnoembrião.Emvezdeconsideraroprocessocomosendoumarelaçãojurídicadedireitopúblicoquesedesenvolvedemodoprogressivoentreo juiz e as partes, a ciência processual tem destacado, sempre e unicamente,aqueleaspectodanoçãodeprocessoquesaltaàvistadamaioria:asuamarchaouavançogradual,oprocedimento.

Anota Alcalá-Zamora y Castillo que, quer se aceite, quer se rechace adoutrina de Bülow, não se pode discutir que o seu livro teve dois triunfosdecisivos: 1º) buscado uma explicação publicista para a natureza jurídica do

processo,25 mercê da qual ficaram definitivamente superadas as interpretaçõesprivatistas, que imaginaram o processo como um contrato ou quase contratojudicial; 2º) provocado um movimento científico-processual de envergadura,magnitude e brilhantismo inigualáveis, que deu origem a uma completarenovaçãododireitoprocessualnomundo.

Asmodificaçõesque,apartirde1868,seoperaramnasituaçãoprecedenteeque merecem qualificar-se de processualismo científico são assim assinaladasporAlcalá-ZamorayCastillo:a) a independência dodireito processual frente aodireitomaterial, iniciada

pelos judicialistas da Escola de Bolonha, e acentuada quando a codificaçãonapoleônicadifundeomodelodesua legislaçãoemseparado,é levadaàssuasúltimasconsequências;b)osconceitosequestõesprimordiaisdodireitoprocessual,comoaação,a

jurisdiçãoeoprocesso,aatuaçãodaspartesetc.,sãoexaminadosdeacordocomcritériosderigorosodireitoprocessual;c) o material usado pelos procedimentalistas é superado, e a exegese é

substituídapelosistema;d) o estudo da matéria processual empreende-se, então, com enfoque e

técnica distintos. Enquanto os procedimentalistas fazem filosofia, demaior oumenorvalor,etratammaisdajustiçaedafunçãojudicialdoquedoprocesso,oucuidamdedescreverasinstituiçõesprocessuais,osprocessualistasfazemteoriadodireitoprocessual, inclusiveacercadoprocedimento, e rompemasamarrascomaprática forense.Enquantooprocedimentalista sedetémna anatomiadofenômenoprocessual,oprocessualistapenetranasuafisiologia.

Nessa época, surge naAlemanha a exponencial figura deAdolfWach,26 oqual, influenciado em alguns aspectos porWetzell e noutros por Bülow, comumaformidávelpreparaçãoromanistaehistórica,éofundadordaEscolaAlemã(deprocesso).

Em 1885, Adolf Wach publica sua obra “Manual de Direito ProcessualCivil”,que,infelizmente,ficouinacabada,masquedentreoutrosméritospôsemrelevoaautonomiadodireitodeação,provocandoumapolêmicaqueatéhojenãosepodedizercompletamenteencerrada.

Paraocitadojurista,apretensãodetutelajurídica(rectius,direitodeação)não é função do direito subjetivo, pois não está condicionada por este. Ointeresse e a pretensão de tutela jurídica não existem unicamente onde existedireito.Achamadaaçãodeclaratórianegativanãotemporfinalidadeprotegerouconservarumdireitosubjetivo,senãomanteraintegridadedaposiçãojurídicadodemandante.

Aaçãonãoexisteapenasondeexisteodireitosubjetivomaterial,poisoautorpode se valer da ação para pedir ao juiz que declare a inexistência de umarelação jurídica, como,por exemplo, adecasamento,paraqueeledeclareporsentençaoseuestadocivildesolteiro.

Desta forma, demonstrou Wach a autonomia da ação, frente ao direitosubjetivomaterial, o que constituiu o golpe demorte nas teorias civilistas daação.

Mais tarde, em1888,Wach trouxe à luz umamonografia intitulada “Açãodeclaratória”,27 reafirmandocomnovosargumentosaautonomiadodireitodeaçãoemrelaçãoaodireitosubjetivomaterial.28

Enquanto Bülow demonstrou a natureza jurídica do processo como umarelaçãojurídicaautônomaedistintadarelaçãojurídicaprivada,quesefazvalerem juízo, e, além disso, relação jurídica pública, com o que desvinculou oprocesso das concepções privatistas, que o envolviam, Wach convocou adoutrina para uma reflexão sobre a natureza jurídica da ação, concebendo-acomo um direito subjetivo processual, também de natureza pública, que nãopressupõenecessariamenteodireitosubjetivomaterial.

Em 1877, o alemão Degenkolb publicara em Leipzig uma obra intitulada“Ingresso forçado em juízo enorma judicial”, e, em1880, o húngaroPlószpublicouumlivro intitulado“Contribuiçõesà teoriadodireitodequeixa”,29

de grande importância na posterior evolução do conceito da ação; mas essasobras, apesar de publicadas anteriormente a 1885, não lograram, na época, aacolhidaquetiveramosensinamentosdeWach.

DentreosdiscípulosdeBüloweWach,sobressaíram-seKöhler,autordeumamonografiasobre“Oprocessocomorelaçãojurídica”;30FriedrichSteincomoseufamoso“Oconhecimentoprivadodojuiz”,dedicadoàdoutrinadaprova;

KonradHellwig,comum“Tratado”eum“Sistema”;31Kisch,comumestudosobreasentença;ePagenstecher,comumensaiosobreacoisajulgadamaterial.

EspecialdestaquemereceGoldschmidt,autorda“teoriadoprocessocomosituaçãojurídica”,ondecontestaanaturezajurídicadoprocesso,naversãodeBülow, dizendo ser o processo um conjunto de situações jurídicas; além deesclarecersituaçõesprocessuaisquevieramaenriqueceraciênciadoprocesso,comoaelucidaçãodo“ônusprobatório”,correspondenteàsituaçãodeencargo.

Em 1903, Chiovenda profere na Universidade de Bolonha, na Itália, umaconferênciasobo título“Aaçãonosistemadosdireitos”,32quefoiopontodepartida da nova sistematização do direito processual, entre os povos de língualatina.

Nessaoportunidade,Chiovendaenquadrouaaçãonacategoriadoschamadosdireitos potestativos ou direitos do poder jurídico. Esta categoria de direitosresulta de numerosíssimas faculdades reunidas em todos os campos do direitoprivado e público, como o direito de impugnar atos jurídicos diversos, deimpugnar contratos, de fazer testamentos, de reconhecer filhos, de revogarummandatoouumadoação,emuitosoutros.Emtodosessescasos,encontramo-nosfrenteaumpoderdotitulardodireito,deproduzir,comasuamanifestaçãodevontade,umefeitojurídicodoseuinteresse,ouacessaçãodeumestadojurídicodesvantajoso; e isto frente a uma ou mais pessoas, que não são obrigadas anenhumaprestaçãoparacomele,estandotãosomentesujeitasaoefeitojurídicoproduzidoedoqualnãopodemsubtrair-se.

Autonomiaepublicizaçãododireitoprocessual

Odireito processual é hoje uma disciplina autônoma da ciência do direito,frutodagrandeevoluçãoporquepassounasegundametadedoséculoXIX.

Oprocesso, instituto fundamental do direito processual, que, até a obra deBülow,eraexplicadosobvestesprivatistas,comosendoumcontrato (judicial)ouumquasecontrato(judicial),passaaserexplicadonasuafeiçãopublicista,desvinculado das relações de direito privado que por seu intermédio sãoresolvidas,operando-se,assim,aautonomiadoprocesso.

Aação,antesexplicadapelateoriacivilistacomoo“direitodeperseguirem

juízooquenosédevido”,33comoumelementodoprópriodireitomaterial,oudireitoquenascedaviolaçãodeoutrodireito,adquiresuaautonomiacomaobradeWach,desvinculando-sedodireitosubjetivomaterialqueatravésdelasefazvaler em juízo, passando a ser considerada como um direito subjetivoprocessual,decaráterpúblico,deinvocarajurisdiçãodoEstado-juiz.

A jurisdiçãosempre foi consideradacomouma funçãoestataldedeclarar erealizarodireito;funçãopública,portanto,acargodoEstado-juiz.

O direito processual ainda hoje convive com o direito material, porque oprocessotemnaturezainstrumental,objetivandoaatuaçãodavontadedaleiemrelaçãoaumapretensão,tutelando,portabela,osdireitossubjetivos.

Antesdasgrandesconquistasdaciênciaprocessual,odireitoprocessualcivileratidocomoummerocompartimentododireitoprivado,sendooprocessoeadinâmicaprocessualdisciplinadosporprincípiosdodireitocivil.

A revisão conceitual do processo e da ação, na segundametade do séculoXIX, criou umadogmática processual, então inexistente, e, em consequência,pôsemevidênciaaautonomiadodireitoprocessualcomociência,revisãoestaque,iniciadanoprocessocivil,transplantou-sedepoisparaoprocessopenal.

O direito processual se firmou como ciência autônoma no campo dadogmática jurídica por terobjeto e princípios próprios que não se confundemcom o objeto e princípios das demais ciências do direito. O processo comoinstrumento da jurisdição, a ação como o direito de provocar a jurisdição e aprópria jurisdição, enquanto atividade pública de atuar a lei, têm a suaregulamentaçãodisciplinadapelodireitoprocessual.

Para Frederico Marques, o direito processual se publicizou a partir domomentoemqueseverificouqueoprocessonão tinhaporescopoa tuteladedireitos subjetivos, mas a atuação do direito objetivo. Afinal, solucionar oconflitodeinteressesemresguardodapazsocial,dandorazãoaquematem,éinteressedopróprioEstado,queeleprovêcomainstituiçãodosjuízos,atravésdoexercíciodaatividadejurisdicional,todaelareguladapelodireitoprocessual;e,qualquerquesejaabifurcaçãoqueapresente(civiloupenal),compreende-senocampododireitopúblico.

Unitarismoedualismonaciênciadoprocesso:evoluçãoesignificaçãodaparêmia34

Sobre a dogmática processual, tendente a esclarecer se existe apenas umaciênciadodireitoprocessualouduasciênciasjurídicasdistintas,compostaspelodireito processual civil e pelo direito processual penal, diverge a doutrina,havendo pelomenos duas correntes: a) uma sustentando a unidade do direitoprocessual;b)outrasustentandoadualidadedodireitoprocessual.

Acorrentequesustentaaunidadedodireitoprocessual sedenomina teoriaunitária,eaquesustentaadualidadedodireitoprocessualsedenomina teoriadualista.

Osunitaristas afirmamqueodireito processual civil e o direito processualpenalsãodoisramosdistintosdeumamesmaciência,queéaciênciadodireitoprocessual, não existindo distinção substancial entre ambos, sendo os seusadeptos,hoje,agrandemaioria,capitaneados,naItália,porCarneluttieLeone.

Carnelutti afirma ser o direito processual substancialmente uno e que oprocesso civil se distingue do processo penal, não porque tenham raízesdistintas,masporseremdoisgrandesramosemquesebifurca,aumaboaaltura,umtroncoúnico.

Leoneobserva,porsuavez,queaspilastrasdoordenamentoprocessualsãocomuns aos dois tipos de processo, tendo ambos amesma finalidade, que é aatuação do Poder Jurisdicional; em ambos, a intervenção desse Poder écondicionada ao exercício da ação; e ambos se iniciam, se desenvolvem e seconcluemcomaparticipaçãodetrêssujeitos:autor,réuejuiz.

Emsíntese,sãoosseguintesosargumentosdacorrenteunitarista:1)Oconceitodeprocesso, como instrumentodecomposiçãodos litígios, é

uno, pouco importando que a lide a ser composta seja de natureza penal ouextrapenal;sendooprocesso,noplanodadoutrina,umsó,aindaqueoconflitose produza nos distintos âmbitos do direito.Além disso, o processo é sempreuma relação jurídica entre três pessoas: autor, juiz e réu, e que não édescaracterizadapeladiversidadedeprocedimentos,poisessadiversidadeexisteaté mesmo no processo civil.35 A ideia de processo, acrescenta Couture, é

necessariamenteteleológica,poissóseexplicaporseufim.36

2) O conceito de ação, tanto no processo civil quanto no processo penal,tambéméumsó; sendoaaçãoumdireito subjetivopúblicocontraoEstado,37

parahaverdeleaprestaçãojurisdicional.Nãohá,emverdade,umaaçãopenaldiferente da ação civil, pois a natureza da pretensão é que dá, quanto aoconteúdo,umcoloridodiferenteàaçãopenaleàaçãocivil.Todasasaçõesdetodososramosdodireitoprocessualtêmomesmocaráterpúblico,dadoquesedirigemcontraoEstado-juizparaqueeleatueajurisdiçãonasoluçãodalide.

3) O conceito de jurisdição também é uno,38 e nem os próprios dualistasnegaram essa circunstância, reputando exato o princípio da unidade dajurisdição,poiselaésemprefunçãopúblicaesoberanadoEstado,exercidapeloPoder Judiciário; e pouco importando que o conflito a ser resolvido seja denaturezapenalouextrapenal.Quandosefalanumajurisdiçãocivil,contrapostaauma jurisdição penal, essa distinção não infirma o unitarismo, dado que seassenta num simples critério de divisão de trabalho, sendo alguns órgãosjurisdicionaisincumbidosderesolverlitígiosdenaturezacivil,enquantooutrosseencarregamdesolucionarosdenaturezapenal;sendoque,àsvezes,resolvemambos.39

4) Muitos outros institutos do direito processual são comuns tanto aoprocessocivilquantoaoprocessopenal,como,v.g.,ascitações,asnotificações,as intimações, as exceções (questões) processuais, a prova,40 a sentença, orecurso,acoisajulgadaetc.

Os dualistas sustentam, por seu turno, que o direito processual civil e odireitoprocessualpenalsãosubstancialmentedistintos,constituindo,pois,duasciências jurídicas distintas, tendo à frente expoentes do porte de Florian eManzini.

Em prol do seu entendimento, se valem os dualistas41 dos seguintesargumentos:42

1)Oobjetodoprocessopenaléumarelaçãodedireitopúblico,porquenelese desenvolve outra relação de direito penal; em troca, no processo civil, oobjetoéquasesempreumarelaçãodedireitoprivado.43

2) O processo penal é normalmente indispensável para a aplicação da lei

penal;enquantooprocessocivilnemsempreénecessárioparaatuarasrelaçõesdedireitoprivado.44

3)O poder dispositivo das partes émuito restringido no processo penal, egrande o poder do juiz; inversamente, no processo civil, é grande o poderdispositivodaspartesemínimoopoderdojuiz,dadaadiversidadedeobjeto.45

4) No processo civil, litigam duas verdadeiras e próprias partes, por uminteresse privado subjetivo e com largos poderes de disposição, tanto doconteúdosubstancialcomodoconteúdoformaldoprocesso;noprocessopenal,oconceitodeparteéimpróprio,poisointeressequedeterminaoprocedimentoésempre público e objetivo, e a pretensão punitiva, que constitui o conteúdosubstancialdoprocesso,é,deregra,indisponívelpelossujeitosdoprocesso.

5)Ninguém, no processo civil, está obrigado a iniciar ou a exercer a açãocivil, salvo em casos excepcionais, em que a iniciativa caiba ao MinistérioPúblico; e, em se tratando de ação penal, existe obrigação funcional doMinistérioPúblico.46

6)Noprocessopenal,vigoraoprincípiodaverdadereal,e,noprocessocivil,oprincípiodaverdadeficta.47

Elaboraçãodeumateoriageraldoprocesso

A vitória dos argumentos da corrente unitarista conduziu os cultores dodireitoprocessualaproclamaranecessidadedacriaçãodeumateoriageraldoprocesso,tendoCarneluttisemanifestadodefensordessaunidade,proclamandoserodireitoprocessualsubstancialmenteuno.

Também Piero Calamandrei relata que, na Universidade de Florença, naItália,oensinododireitoprocessualcompreendiaumCursodeInstituiçõesdoDireito Processual, ao lado de um Curso de Direito Processual Civil e deProcedimentoPenal,planosemelhanteaodaUniversidadeCatólicadeMilão.

Quando se fala na elaboração de uma teoria geral do processo, não sepretende afirmar a “absoluta identidade entre o processo civil e o processopenal”,mas que as pilastras do ordenamento processual são comuns aos doistiposdeprocesso, comoosconceitosde jurisdição,açãoeprocesso, emuitosoutrosinstitutostambémosão,tantonoprocessocivilquantonoprocessopenal,

comoacitação,aintimação,asentença,acoisajulgadaetc.A absoluta identidade entre os dois tipos de processo nem poderia haver,

porqueoprocessociviléinformadoporprincípiosquenãoinformamoprocessopenal,evice-versa;masestacircunstâncianãoobstaaelaboraçãodeumateoriageraldoprocesso.

Por serem os conceitos de jurisdição, ação e processo comuns tanto aoprocesso civil quanto ao penal, o jurista Ramiro Podetti os chamou, comextraordinária precisão, de “trilogia estrutural do direito processual”, já queconstituemoarcabouçododireitoprocessualcomoum todo, semdistinçãoderamo.

Adisciplinade“TeoriaGeraldoProcesso”jáéumarealidadenamaioriadasEscolasdeDireito,ondesãoministradosensinamentosarespeitodosconceitosbásicosdodireitoprocessual,daorganização judiciária,da jurisdição,daação,do processo, dos procedimentos, dos atos processuais, das nulidades, dasentença,dosrecursos,dacoisajulgada,daexecuçãoetc.

Essa iniciativa trata o ensino do direito processual de forma unitária eintegrada,relativamenteaosaspectosdogmáticosdeinstitutoscomunsatodoodireito processual, civil, penal e trabalhista, evitando que o aluno seja colhidocom ensinamentos díspares sobre um mesmo instituto, além de agilizar oaprendizado,comumprofessorensinando conceitos,dispensandoosoutrosdeensinaramesmacoisa.

Teoriageraldoprocessoemétodosdeelaboração

A teoria geral do processo é o conjunto de conceitos sistematizados queretratam os princípios fundamentais do direito processual (nos seus distintosramos),enquantoramododireitopúblicoquecontémorepositóriodeprincípiose normas que disciplinam os diversos tipos de processo e seus respectivosprocedimentos.

Existemdoismétodosconhecidosparaseexplicaroselementosnecessáriospara se construir a teoria geral do processo: o realista ou empírico e oracionalistaousilogístico.

Para o método realista ou empírico, deve-se partir do caso concreto e da

observação dos distintos ramos do direito processual para se elaborar osprincípiosgeraisquenorteiamtodoseles,oqueseobtémpormeiodaindução,enquanto“inferênciaconjecturalqueconcluida regularidadedecertos fatos, aexistênciadeoutrosligadosaosprimeirosnaexperiênciaanterior”.Segundoestemétodo, o estudo dos diversos ramos do direito processual deve, pormeio daanalogia, identificar as semelhanças entre eles, para determinar os princípiosfundamentais norteadores do processo como método de resolução das lides(litígiosouconflitos).

Paraométodoracionalistaousilogístico,osconceitosprocessuaisdevemserformados no plano abstrato, no campo das ideias, para serem posteriormenteaplicados aos diferentes ramos do direito processual, ou seja, por meio dadedução, enquanto “análise lógica para construção de argumentos, utilizandopremissasparasechegaraumaconclusão,tornandoexplícitoumconhecimentojáexistentenaspremissas”.

Tendênciaunificadoradodireitoprocessualesuasmanifestaçõesdoutrináriaselegislativas

Atendênciaque semanifestaentreoscultoresdaciênciaprocessualépelaunificaçãodoutrináriadodireitoprocessual,comestudosdedicadosainstitutoscomuns, tanto ao processo civil quanto ao processo penal, realçando que nãoexistem duas ciências distintas, mas uma única ciência, denominada DireitoProcessual.

Nãosepretendecomissoafirmaraabsolutaidentidadeentreoprocessocivileoprocessopenal,ouqueoprocessopenalsejaabsorvidopeloprocessocivil,e,muitomenos,anecessidadedeumaunificaçãolegislativa,comaelaboraçãodecódigos unificados; embora também já se venha manifestando, nesse campo,umatendênciaunificadora,mesmoporque,nopassado,antesdaunificaçãodoCódigodeProcessoCivil de1939, emnível nacional, odireitoprocessual eraplural,comcadaEstado-membrolegislandosobreodireitoprocessual,e,nessaépoca, os estados da Bahia, de Santa Catarina, e do antigo Distrito Federal48

tinhamapenasumCódigo,regulandoosprocessoscivilepenal.49

Trilogiaestruturaldodireitoprocessual:jurisdição,açãoe

processo

ApenasnasegundametadedoséculoXIXodireitoprocessualadquiriustatusdeciênciaautônoma,oquesetornoupossívelquandoadoutrinapôdeidentificarostemasqueconstituemoobjetodesseramodaciênciadodireitoeosprincípiosqueoinformam.

Ajurisdiçãosemprefoiconsideradaumafunçãoestatal,e,emboraexercidaaumtempopelorei,depoispordelegadosoufuncionáriosseus,comosucedeuemRoma,oupelopovo,comoaconteciaentreosgermânicos,quedeliberavamemassembleias populares (Dings),50 a verdade é que o rei, seus delegados oufuncionários, e bem assim o povo, personificavam ou representavam o podersoberanoemquesecompreendiaajurisdição.

O caráter público da função estatal, de declarar e aplicar o direito, sempreesteve presente no conceito de jurisdição como função pública do Estado,exercida peloPoder Judiciário,51 de atuar o direito objetivo em relação a umaconcretapretensão.

Odireitodeaçãoexperimentouenormeevolução,atéquesecompletasseasuatransposiçãodocampododireitoprivadoparaododireitopúblico.

Aaçãofoi,durantelongotempo,considerada,sobvestesprivatistas,àluzdepreceitos de ordem privada, como sendo um elemento integrante do própriodireitosubjetivomaterialoudoprópriodireitosubjetivoematitudededefesa,ouareagircontraaameaçadesuaviolação.52

ApósosestudosdeWindscheideMuthersobreaactio,e, sobretudo,osdeWach, na Alemanha, mais tarde desenvolvidos por Chiovenda, na Itália,considerandoaaçãoumdireitopotestativo,adoutrinapassouaconceberaaçãocomo um direito autônomo e distinto do direito subjetivomaterial que visa atutelar, e de natureza pública, por ser um direito contra o Estado, devedor daprestaçãojurisdicional.53

Anteriormente à obra deWach, em torno da ação, Bülow dera destaque àautonomiadoprocesso,desvinculando-odosprincípiosdedireitoprivadoqueoenvolviam, concebendo-o como relação jurídicapública, distintada relaçãodedireitoprivado,porquenumdospolosdessarelaçãoestáoEstadocomopoder

soberano, em posição de superioridade à ocupada pelas partes no conflitosubmetidoàapreciaçãojudicial.Antesdestaconquista,oprocessoera tambémexplicadoàluzdeconcepçõesprivatistas,oracomosendoumcontratojudicial,ora um quase contrato judicial, tendo Bülow operado a sua transposição docampo do direito privado para o do direito público, enquanto instrumento deatuaçãodoEstado-juiz.

Estestrêsconceitos– jurisdição,açãoeprocesso–mantêmentresiamaisestreita ligação, e estão de tal forma inter-relacionados, que um não pode serconcebidosemaexistênciadooutro.Assim,semajurisdição,nãohaveriaquesefalaremdireitodeação,poisnãoseteriaumjuizaquemsedirigir;emuitomenosumprocesso,queéoinstrumentoformaldajurisdição.Semodireitodeação, a jurisdição não passaria de uma função inerte, e não seria necessário oprocesso. Sem o processo, não haveria jurisdição, porque o processo é oinstrumentodajurisdição,enãohaveriatambémlugarparaodireitodeação.

Comosevê,aaçãopõeemmovimentoajurisdição,queserealizaatravésdoprocesso,poisénoprocessoqueaaçãoseencontracomajurisdição.Namedidaemqueoautorexercitaaação, temdireitoaumarespostado juiz,54que lheédadapelajurisdição,quesevaledeuminstrumentotécnico,queéoprocesso.

EsteíntimorelacionamentofoinotadoporPodetti,queaesseelencochamoude“Trilogiaestruturaldodireitoprocessual”,porseremconceitosnãoapenasdoprocessocivil,mas,também,doprocessopenal,quelhestêmdedicadocopiosaliteraturaprocessual.

Anota Podetti que destes três conceitos, sob o prisma genético-históri-co,talvez tenha surgido primeiro a ação, no seu exercício material; depois oprocesso; e, por último, a jurisdição; mas sob o aspecto lógico-doutrinário,primeirovemajurisdição,comoórgão-função,depoisaação,comonexoentreoórgãoeossujeitosdoprocesso,e,porúltimo,oprocesso,quesefazpossívelesedesenvolvegraçasàconjugaçãoharmônicadajurisdiçãocomaação.55

Estestrêstemasconstituemabaseouestruturadetodoodireitoprocessual,em que a teoria da jurisdição ilumina as teorias da ação e do processo, aomesmotempoemqueéporelasiluminada;ateoriadaação iluminaasteoriasda jurisdiçãoedoprocesso, aomesmo tempoemqueéporelas iluminada; e,

finalmente,a teoriadoprocesso ilumina as teoriasda jurisdição eda ação, aomesmotempoemqueéporelasiluminada.56

Macrossistema,microssistema,sistemaperiféricoeintegraçãodosistemaprocessual

O direito processual compõe-se de um macrossistema processual (civil,penal, trabalhista etc.), mantendo estreita relação com um microssistemaprocessual (juizados especiais cíveis e criminais) e comum sistemaperiférico(mandadodesegurança,açãocivilpública,açãopopular,habeascorpus,habeasdata etc.), quedeve se amoldar àquele noque couber, sobpenade incidir eminconstitucionalidade.

Sem um estudo da teoria geral do processo, é impossível entender omecanismo de funcionamento do sistema processual como um todo,notadamente o indispensável entrosamento entre o macrossistema, osmicrossistemas e os sistemas periféricos processuais. Por falta desseconhecimento, a Justiça do Trabalho, em vez de aplicar, na esfera da tutelaprovisória trabalhista, recurso consagrado pelomacrossistema processual civil(CódigodeProcessoCivil),queéoagravodeinstrumento(CPC:art.1.015,I),aplicameiodeimpugnaçãodisciplinadopelosistemaperiféricodomandadodesegurança (Lei nº 12.016/09); incidindo em equívoco análogo os JuizadosEspeciais Cíveis Estaduais, que, em vez de permitir a impugnação da tutelaprovisóriacomrecursoprevistonomicrossistemadosJuizadosEspeciaisCíveisFederais, que é o recurso de decisão interlocutória (rectius, agravo deinstrumento), adotam, para esse fim, o mandado de segurança, integrante desistemaperiférico.

Aintegraçãodosistemaprocessualcomoumtododeveriafuncionarassim:I–ossistemasquecompõemomacrossistemaseintegramreciprocamente(ocivilcomopenaleopenalcomocivil),e,emsequência,comosdomicrossistema(civil e penal, reciprocamente), e, por fim, com os do sistema periférico(mandado de segurança, habeas corpus); os sistemas que compõem omicrossistema,porseuturno,seintegram(ocivilcomopenalevice-versa),e,em sequência, com os do respectivo macrossistema (civil e penal, também

mutuamente),e,porúltimo,comosdosistemaperiférico(dentreosquaisodomandado de segurança); os sistemas que compõem o sistema periférico(mandadodesegurança,habeascorpusetc.),porsuavez,devemserintegradospelos do macrossistema correspondente (civil e penal), e, se necessário, poraqueles do respectivo microssistema (dos juizados especiais estaduais efederais).

Enquantoassimnãoseentender,omandadodesegurançacontinuarásendousadocomo“sucedâneorecursal”,naeventualidadedealeinãopreverrecursoespecífico para impugnar determinada decisão, a exemplo do que acontece naJustiça do Trabalho e nos Juizados Especiais Estaduais, em que a decisãointerlocutória de mérito (tutela provisória de urgência) vem sendo,equivocadamente,impugnadaporessaforma.

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romano.“Coisa(pedido)deduzidaemjuízo.”Adelegação sóerapossívelnoscasosexpressamente indicadosnas fontes,comoquandoopretorpartiaparaaguerra.Essasassembleiaspopulareseramchamadas“Dings”.Obliterar significa fazer desaparecer pouco a pouco, mas deixando algunsvestígios.“Interlocutio”significa“entreumafalaeoutra”.“Coisa(pedido)deduzidaemjuízo.”“Resiudicatafacitdealbonigrum,dequadratarotunda.”Grossomodo,ahistóriadodireitoprocessualpodeserassimdelineada:a)em Roma; b) Bolonha, o direito comum e a recepção; c) a RevoluçãoFrancesaeacodificaçãonapoleônica;ed)Bülow,nadoutrina,eKlein,nalegislação. Essas etapas, adverte Alcalá-Zamora y Castillo, não sãocompartimentosestanques,masmomentoscapitaisentrelaçadosentresi.Essaevolução foiexpostaporAlcalá-ZamorayCastillo,numaconferênciaemSãoJosédaCostaRicasobreotema“EvoluçãodaDoutrinaProcessual”.Aconferênciavemreproduzidaàsfls.293a331dasuaobraEstudios.Em“NotasTomadasdeumCursodeTeoriaGeraldoProcesso”,incluíaoautor,entre a etapa primitiva e a escola judicialista, a denominada etapa da“literaturaromana”,oqueelevavaparaseisosperíodos.Juízo tem processualmente, pelomenos, dois significados fundamentais: oestrito,queequivaleàsentença, istoé,ao juízo judicialsobreo litígio;eoamplo,comosinônimodeprocesso.Éàsegundadessasacepçõesqueagoramerefiro.“OrdemJudiciária.”“EspelhoJudicial.”Um setor muito característico dentro da produção dos judicialistas eraconstituído pelos pequenos “resumos” ou “compêndios”, que dividem osprocessos em fases denominadas tempos. Esta divisão do processo emtemposconstituiogermedoconceitodepreclusão.Analisandoavarianteespanholadestatendência,assimsemanifestaAlcalá-ZamorayCastillo:“Caracteriza-seela,dentreoutros,pelosseguintestraços:contemplaçãodamatériaprocessualmaiscomoumaartedoquecomoumaciência; qualidade de práticos da maioria dos autores, que, por isto,escreviamemcastelhanoenãoem latim;atençãoprestadaaostyluscuriae

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[estiloda cúria romana]queoferecegrande analogia como estilo emuso;predomíniofrequentedasopiniõesdospráticos,sobreosprópriospreceitoslegais, deformadose inclusive anuladospelasmesmas; tonalidadenacionalmaismarcadaqueemoutrastendências”.Noslivrosdaépocapredominavasempreavozprática(forenseoujudicial)oupraxe.“Novapráticaimperialdosfeitoscriminais.”As obras de caráter procedimentalista realizam uma análise exegética dostextos legais e uma descrição dos fenômenos processuais, com base naregulamentaçãolegal.Outro fator, embora secundário, apontado pelo próprio Alcalá-Zamora yCastillo foi a obra do inglês Jeremias Bentham, especialmente o seu“Tratado das provas judiciais” e outras, dele ou de seus discípulos, quetiveram uma ressonância extraordinária não somente na Inglaterra comotambémemtodaaEuropa.Na própria França, as Ordenações de Luís XIV deslindam e agrupam asnormas processuais separadas dos preceitos substantivos (em 1667, sobreprocedimentocivil,e,em1670,sobreprocedimentocriminal),masointentonão logrou a ressonância e o êxito dos corpos legais processuaispromulgadosporNapoleão.Oprocedimentalismo transcendeas fronteirasdaFrançaealcançadiversospaíses europeus (Itália, Espanha, Alemanha e Inglaterra), fazendo surgirverdadeirostratadosenomescomoJeremiasBentham(inglês),Mittermayer(alemão)eBonnier(francês),cujasobrasaparecementre1827e1843.“DieLehrevondenProzesseinredenunddieProzessvoraussetzungen”.Alguns autores assinalam duas datas como início do processualismocientífico: os anos de 1856/1857, em que se desenvolveu a históricapolêmica entreWindscheid eMuther em torno do conceito de “ação”, e oanode1868,emqueapareceaobradeBülow.Até então, o processo era explicado segundo concepções privatistas(contrato,quasecontratoetc.).Atéo aparecimentodaobradeAdolfWach, a ação era explicada à luzdeconcepções privatistas (Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeaturiudiciopersequendi); era a ação o próprio direito subjetivo ou um aspectodele.Nooriginal “DerFeststellungsanspruch”, que os espanhóis têmpreferidotraduzircomo“Apretensãodedeclaração”.

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Esta monografia fez parte de uma publicação da Faculdade de Direito daUniversidadedeLeipzig, emhomenagemaWindscheid, e cuja edição, emseparado,foipublicadanoanode1889.Ou“Discussãosobreoconceitodaação”.“DerProzessalsRechtsverhältnis”.Estasobras,comoadeWach,ficaramtambémincompletas.Trata-se da célebre “Prolusão bolonhesa”, como ficou vulgarmenteconhecida.Iusquodsibidebeaturiniudiciopersequendi.Parêmiaéumenunciadobreveouumanotíciarápidadoqueéenunciado.Osprocedimentospodemsercomumouespeciais.Amatéria pode fazer variar a competência, a composiçãodos tribunais, asformas de tramitação e até a eficáciamesma dos distintos processos.Massempre haverá um denominador comum a toda essa série de atos: o seucaráter, de meio idôneo para dirimir, mediante um juízo, um conflito deinteressesjurídico,poratodaautoridade.SobreoseraaçãodireitopúblicocontraoEstado,divergeChiovenda,paraquemaaçãoédireitocontraoadversário,edenaturezaprivadaoupública,conformeanaturezadodireitoquetutela.Naarbitragem,tambémháoexercíciodejurisdição,masacargodeárbitros,pessoasleigas(nãotogadas); tratando-sedejurisdiçãoexercidaporórgão–pessoa.Numa pequena comarca do interior, com um único juiz, exerce este ajurisdiçãonasuaplenitude(tantoacivilquantoapenal,eleitoraletc.).Sobreaprova,Florian,queeradualista,reconheceuque“asnovasdiretrizesdo Processo Civil, em matéria de prova, muito o avizinham do ProcessoPenal”.OstrêsprimeirosargumentossãodeFlorianeosdemais,deManzini.Florian se valia, ainda, do outro argumento de que o processo civil temcaráterestritamentejurídico,eopenaltemtambémcaráterético.Emoutraspalavras: no processo civil, o juízo é regido exclusivamente por critériosjurídicos puros, com abstração, quase sempre, da qualidade das pessoas,prescindindodecritérioseapreciaçõesdiscricionárias,deequidadeeéticas;noprocessopenal,pelocontrário,ojuiztemdejulgarumhomeme,porisso,temdeinspirar-seemcritériosético-sociais.Esseargumentonãoconvence,bastandopensarnamargementreomáximoeomínimodepenacomqueos

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códigossancionamosdistintosdelitos,parasevercomoafixaçãodapenaaser imposta no caso concreto é deixada à consciência, à equidade e àapreciaçãoéticadojuiz.Nemsempreoobjetodoprocessociviléumarelaçãodedireitoprivado.Sesurgir litígio entre Fazenda Pública e o particular sobre a exigibilidade ouinexigibilidade de um tributo, será resolvido através do processo civil, e arelaçãojurídicatributáriaésabidamenteumarelaçãojurídicapública.Esta particularidade decorre, não da natureza do processo,mas da próprialide. O processo é distinto da lide, que é seu conteúdo. Nem sempre oprocessocivilédispensávelparaacomposiçãodaslidesextrapenais,comov.g. a anulação de casamento. Por outro lado, se o indivíduo for injuriadopelaimprensaequiserrenunciaraodireitodequeixa,comofimdeevitarapunição do ofensor, a renúncia produzirá o efeito inclusive de extinguir apunibilidade,independentementedoprocesso.Tambémestamaioroumenordisponibilidadedecorredanaturezadalideenãodoprocesso.Naslegislaçõesqueadmitemaaçãopenalprivada,opoderdispositivodaspartesébemgrande.NoBrasil,oquerelantepodeperdoaroquerelado,mesmoapóssentençacondenatória.ALeinº9.099/95eaLeinº10.259/01 (Juizados Especiais Criminais, estaduais e federais) admitem atransaçãodaspartesemsedepenal.Ademais,noâmbitodoprocessocivil,quandoa lideversasobredireitos indisponíveis,aspartesnão têmnenhumpoderdedisposição.Oargumentonãoéválidonemmesmoparaodireito italiano,pois,muitasvezes, a atividade persecutória do Ministério Público fica condicionada aumamanifestação de vontade (querela).Há legislações, como a nossa, emque existe a chamada “ação penal privada”, regida, dentre outros, peloprincípio da oportunidade. Nestes casos, o ofendido ou seu representantelegal promoverá a ação penal se quiser. Não se pode falar, assim, emobrigatoriedadedaaçãopenal.A propósito, registra Tourinho Filho: “É certo que o princípio da verdadereal, vigorando com mais intensidade no processo penal, não é exclusivonempeculiaraestesetordodireito.Hajavistaaregrainsertanoart.370doCPC. Com muita propriedade observa Garcia-Velasco: ‘No podemosconsiderarsubúsqueda(delaverdadmaterial)misiónprivativadelprocesopenal sin tachar al mismo tiempo a los demás procesos de aspirantes afalsários,puesaunqueen lageneralidaddeéstos laposibilidadque tienenlosinteresadosdedisponerdesusderechosylaaportacióndepartehagan

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posiblequeasufinalsurjacomoverdaderoloquesóloloésparcialmente,onoloésenabsoluto,ellononosautorizaaafirmarqueesosprocesosesténdestinados y previstos para la creación de resultados artificiosos einexactos; por onde, a sensu contrario, este de verdadmaterial no puedeconsiderar-secomoprincipioymenoscomocualificadordelprocesopenal,lo que no impede que en él sea más fácil alcanzar la verdad, comoconsecuenciade lascaracterísticas singularesdelprocesopenaly siemprecon las reservas consecuentes a la limitación y falibilidad humana.’”Também Frederico Marques afirma que o princípio da verdade real nãovigoranoprocessopenalemtodaasuapureza.Eesclarece:seumindivíduoéabsolvidopornãohaveramínimaprovadequepraticouocrimequeselheimputa, a coisa julgada irá impedir quenova açãopenal se instaure contraele, apesar de provas concludentes, inclusive sua confissão, surgirem apósveredictumabsolvitório:resiudicataproveritatehabetur.AatualcidadedoRiodeJaneiro.SegundoWaldemarMarizdeOliveira Jr., oCódigodeProcessodaSuécia(1942)eoCódigodeDireitoCanônicosãoexemplosdessaunidade.As“Dings”eramasassembleiaslivresdopovo.Excepcionalmente, a jurisdição é exercida por outros poderes, como, noBrasil,peloSenadoFederal(art.52,IeII,CF),quantoàjurisdiçãopolítica,noscrimesderesponsabilidadededeterminadosagentespúblicos.Enquantoaaçãofoiassimconsiderada,comotemadedireitoprivado,nãosepensavanaautonomiadaação,comoumdireitoemsimesmo.Sobre o ser o direito de ação um direito público ou um direito contra oEstado, reinadivergêncianadoutrina;mas,sobreserumdireitoautônomo,nãoexistemaisdúvida.Aautonomiadaaçãorepresentou,paraaciênciadodireito processual, fenômeno análogo ao que representou para a física adivisãodoátomo(Couture).A resposta serádeacordocomoqueodireitoobjetivoprevê.Assim, seolocatárionãopagaosaluguéiseo locador-autorpedeao juizquedecreteasuaprisão,nãoseráatendido,pois,nessecaso,nãoháprisãocivilpordívida.Registra,ainda,RamiroPodetti:“Emmeuúltimolivro,aofixarasbasesparao estudo do processo, disse que elas eram três: os conceitos de jurisdição,ação e processo. A ideia flui do direito processual moderno e de seusprincipais expositores, mas não a havia visto exposta concretamente comanterioridadeameutrabalho.Semembargo,expressaouimplicitamente,ela

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jáhaviasidoenunciada”.Esta circunstância também não passou despercebida a Chiovenda:“Considerado nesse tríplice aspecto, o processo recebe sua completasignificação: um lado supõe o outro, e nenhum deles pode ser estudadoisoladamente de uma maneira proveitosa. Assim, na ciência do direitoprocessual,resultamtrêsgrandesdivisõesquesecompletamreciprocamente:ateoriadaaçãoedascondiçõesdetutelajurídica,ateoriadospressupostosprocessuais(propriamente,dajurisdição)eateoriadoprocedimento”.

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PODERJUDICIÁRIO

Poder Judiciário: estrutura. Organização judiciária. Unidade e duplo grau de jurisdição:argumentos contrários e favoráveis.Composição dos juízos e tribunais.Critérios de ingresso namagistratura.Garantiasdamagistratura:independênciapolíticaejurídicadosjuízes.AuxiliaresdaJustiça:conceitoeclassificação.Órgãosdoforoextrajudicial.MinistérioPúblicoesuaposiçãonaordem jurídica.Funções, garantias e estruturadoMinistérioPúblico.Princípios informativosdoMinistérioPúblico.Advocaciapública.Advocaciaprivada.DefensoriaPública.

PoderJudiciário:estrutura

DentreospoderesdoEstado,destaca-se,pelasuaimportância,depreservaraordem jurídica e a paz social, o Poder Judiciário, a que corresponde a funçãojurisdicional,1 através da qual se obtém a composição da lide,2 mediante aaplicaçãodalei.

Noexercíciodessafunção,oPoderJudiciáriosemanifestaatravésdeórgãosintegrados por pessoas físicas, chamados órgãos jurisdicionais, judiciais oujudicantes.

SendoajurisdiçãoemanaçãodasoberaniadoEstado,e,portanto,umdeseuspoderes,cabeàConstituiçãoFederaldeterminarquaissãoosórgãosintegrantesdo Poder Judiciário,3 competindo às Constituições estaduais dispor sobre aorganização da justiça no âmbito das unidades federadas, observadas asdiretrizesdaConstituiçãodaRepública.

Nos termos do art. 92 da Constituição Federal, são órgãos do PoderJudiciário: I – o Supremo Tribunal Federal; I-A – o Conselho Nacional deJustiça;II–oSuperiorTribunaldeJustiça;III–osTribunaisRegionaisFederais

e JuízesFederais; IV–osTribunais e Juízes doTrabalho;V–osTribunais eJuízes Eleitorais; VI – os Tribunais e Juízes Militares; VII – os Tribunais eJuízesdosEstadosedoDistritoFederaleTerritórios.4

Existe um verdadeiro organismo judiciário, integrado por diversos órgãos,atuandonoterritórionacional,e,aforaesses,nenhumoutro,aindaquerecebaadenominação de “tribunal”, exerce a jurisdição, não sendo, portanto,jurisdicionaisoTribunalMarítimo,oTribunaldeContasdaUnião5eoTribunalde Justiça Desportiva, sendo meros órgãos administrativos atuando de formaanálogaàatuaçãodajustiça.Apenasostribunaisarbitrais,previstosnaLeideArbitragem,6 apesar de não figurarem no elenco do art. 92 da Constituição,exercemtambémajurisdição,masnãoestatal,esimprivada.

I –OSupremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário, foicriado pelo Decreto n. 848/1890, posicionado no vértice da pirâmideorganizacionaldaJustiça,comoconsectáriodosistemafederativo,queviriaaserimplantadopelaConstituiçãode1891.

Este tribunal secompõedeonzeministros, escolhidosdentrecidadãoscommais de trinta e cinco emenos de sessenta e cinco anos de idade, de notávelsaber jurídico7 e reputação ilibada (CF, art. 101); tem sede na Capital daRepública;jurisdiçãosobretodooterritórionacional;ecompetênciaorigináriaerecursal (ordinária e extraordinária) previstanaConstituição (art. 102, I a III),competindo-lheprecipuamenteasuaguarda.

I-A – O Conselho Nacional de Justiça é um órgão estranho ao PoderJudiciário,que,porumacirurgiaplástica,indiscutivelmenteinconstitucional,8foiincorporadoaoart.92,comoumdeseusórgãos;compõe-sedequinzemembros,integrado pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal; por ministros doSuperior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho; pordesembargador do Tribunal de Justiça e juiz estadual; por juízes do TribunalRegional Federal e do Tribunal Regional do Trabalho, por membros doMinistério Público da União e do Estado; dois advogados e dois cidadãos denotório saber jurídico e reputação ilibada; todos nomeados pelo Presidente daRepública, depois de aprovada a escolha pelo Senado; com competência paracontrolar a atividade administrativa e financeira do Poder Judiciário, pelo

cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, além das atribuições que lheforemconferidaspeloEstatutodaMagistraturaepelaConstituição(art.103-B,§4º,IaVII).9

CostumodizerqueatualmentesótemosefetivamentedoisPoderesnacionais(LegislativoeExecutivo),queatuamsemainterferênciadeelementos(cidadãos,advogados, membros do Ministério Público), estranhos à sua organizaçãoinstitucional.

Para quem não sabe, em outros sistemas jurídicos, só existe um ConselhoNacional daMagistratura, paragarantir a autonomia do Poder Judiciário, noexercício de suas funções, que lá não é, como no Brasil, disciplinado pelaConstituição, como um poder autônomo do Estado, independente dos demaispoderes.

II–OSuperiorTribunaldeJustiça compõe-sede, nomínimo, trinta e trêsministros,nomeadospeloPresidentedaRepública,dentrebrasileiroscommaisde trinta e cinco emenos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saberjurídicoereputaçãoilibada10(CF,art.104,parágrafoúnico),depoisdeaprovadaaescolhapeloSenadoFederal;dentredesembargadoresdosTribunaisdeJustiçae dos Tribunais Regionais Federais, de advogados e membros do MinistérioPúblicodosEstadosedoDistritoFederaledoMinistérioPúblicoFederal;temsua sede na Capital da República; jurisdição sobre todo território nacional; ecompetênciaorigináriaerecursal(ordináriaeespecial),previstaaConstituição(noart.105, I a III).Osmembros saídosdos tribunaisestaduaise regionais, eescolhidos entre advogados e membros do Ministério Público, integram ochamadoquintoconstitucional.

III – Os Tribunais Regionais Federais, criados pela Constituição, comoórgãos de segundo grau da Justiça Federal comum, superpostos aos juízesfederais,completamaestruturadessajustiça;compõem-sede,nomínimo,setejuízes, escolhidos dentre juízes federais, commais de cinco anos de carreira,mediante promoção; assegurada também a participação de advogados emembros do Ministério Público Federal, nomeados pelo Presidente daRepública, dentre brasileiros commais de trinta emenos de sessenta e cincoanos;todoscommaisdedezanosnaprofissãoounacarreira.Essaparticipação

respeitatambémochamadoquintoconstitucional.Esses tribunais têm a sua competência, originária e recursal, prevista na

Constituição (no art. 108, I e II), especialmente julgar, emgraude recurso, ascausasdecididaspelos juízes federais e estaduaisno exercícioda competênciafederaldaáreade sua jurisdição;a sua jurisdiçãoédelimitadapor região (sãoregionais),havendo,atualmente,cincoTribunaisRegionaisFederais,comsedeemBrasília,RiodeJaneiro,SãoPaulo,PortoAlegreeRecife,compreendendocincoRegiões.

Os juízes federais são órgãos de primeiro grau da Justiça Federal;11 cadaEstado, bemcomooDistritoFederal, constitui umaSeção Judiciária, que temporsedearespectivacapital,evaraslocalizadassegundooestabelecidoemlei(CF, art. 110); sua competência é prevista na Constituição (art. 109),sobressaindo a de processar e julgar as causas em que a União, entidadeautárquica (incluída a fundação de direito público) e empresa pública foreminteressadasnacondiçãodeautoras,rés,assistentesouoponentes,excetoasdefalência,asdeacidentesdotrabalhoeassujeitasàJustiçaEleitoraleàJustiçadoTrabalho.

A Justiça Federal conta, ainda, com Juizados Especiais Federais e TurmasRecursais,estandoasuadisciplinanaLein.10.259/01;etambémcomtribunaisdojúriparaojulgamentodecrimesdolososcontraavida.

IV–AJustiçadoTrabalho12éestruturadacomórgãosdeprimeirograu,quesãoasVarasdoTrabalho;desegundograu,quesãoosTribunaisRegionaisdoTrabalho;edeterceirograu,queéoTribunalSuperiordoTrabalho(CF,art.111,IaIII).

O Tribunal Superior do Trabalho, órgão de superposição da JustiçaTrabalhista, compõe-se de vinte e seteministros, escolhidos dentre brasileiroscommaisde trintaemenosdesessentaecincoanosde idade,nomeadospeloPresidente da República, após a aprovação pelo Senado Federal, sendo umquinto dentre advogados e membros doMinistério Público do Trabalho, commaisdedezanosdeatividade,eosdemaisdentrejuízesdosTribunaisRegionaisdo Trabalho, oriundos da magistratura de carreira; tem por sede a capital daRepública; jurisdição sobre todo o território nacional; e competência

determinadaporleiordinária.Os Tribunais Regionais do Trabalho, órgãos de segundo grau da Justiça

Trabalhista,compõem-se,de,nomínimo,setejuízesnomeadospeloPresidentedaRepública,dentrebrasileiroscommaisdetrintaemenosdesessentaecincoanos, assegurando, também, a participação, nesses tribunais, de advogados emembrosdoMinistérioPúblicodoTrabalhocommaisdedezanosdeatividade(CF,art.115,IeII).

OsórgãosdeprimeirograudaJustiçadoTrabalhosãoasvarasdotrabalho,às quais compete processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho,abrangidososentesdedireitopúblicoexternoedaadministraçãopúblicadiretaeindiretadaUnião,dosEstados,doDistritoFederaledosMunicípios(CF,art.114,I),eoutrascontrovérsiasdecorrentesdarelaçãodetrabalho,naformadalei(CF,art.114,IX),bemcomotodososfeitosreferidosnaConstituição(art.114,IIaX).

Nas comarcas não abrangidas pela jurisdição da Justiça doTrabalho, a suacompetênciapodeseratribuídaao juizdedireito,comrecursoparaoTribunalRegionaldoTrabalho(CF,art.112).13

AJustiçadoTrabalhotemtambémcompetênciaparapromoveraexecuçãodeofício das contribuições sociais (CF, art. 195, I, “A”, e II) decorrentes dasentençaqueproferir(CF,art.114).

Conta,ainda,aJustiçadoTrabalhocomaajudadaarbitragem,pois,frustradaa negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros (CF, art. 114, § 1º),estando a arbitragemdisciplinadapelaLei nº 9.307/96, alterada pelasLeis ns.13.105/15 e 13.129/15.No entanto, a arbitragemnão se insere na estrutura daJustiçadoTrabalho,mas ao ladodelana resoluçãodos conflitos de interessestrabalhistas. Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu,equivocadamente, no RR 25900-67.2008.5.03.0075,14 ser a arbitrageminaplicável na Justiça do Trabalho; entendimento reafirmado pela Lei nº13.140/15, dispondo que: “Amediação nas relações de trabalho será reguladapor leiprópria” (art.42,parágrafoúnico).ALein.13.140/15foiparcialmentealteradapelaLeinº13.327/16(art.38,parágrafoúnico).

V – A Justiça Eleitoral tem estrutura organizacional mais ampla que as

demaisjustiças,atuandoemprimeirograuosjuízeseleitoraisejuntaseleitorais;em segundo grau, os Tribunais Regionais Eleitorais; e em terceiro grau oTribunalSuperiorEleitoral.

OTribunalSuperiorEleitoral temsedenacapitaldaRepública;compõe-sede, no mínimo, sete membros escolhidos mediante eleição pelo voto secretodentre os ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal deJustiça, e dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico eidoneidademoral15 (CF, art. 119, I e II); tem jurisdição sobre todo o territórionacional; e competência estabelecida em lei complementar. Suas decisões sãoirrecorríveis,salvosecontrariaremaConstituição,easdenegatóriasdehabeascorpusoumandadodesegurança.

OsTribunaisRegionaisEleitoraissãoosórgãosdesegundograudaJustiçaEleitoral, havendo um em cada Estado e no Distrito Federal; compõem-se desete membros, escolhidos mediante eleição pelo voto secreto dentredesembargadoresdoTribunaldeJustiçaejuízesdedireito;umjuizdoTribunalRegionalFederalcomsedenacapitaldoEstadoounoDistritoFederal,ou,nãohavendo,dejuizfederalescolhidopeloTribunalRegionalFederalrespectivo;ejuízes escolhidos pelo Presidente da República, dentre advogados de notóriosaber jurídico e idoneidademoral, indicados peloTribunal de Justiça (CF, art.120,§1º,I,IIeIII).

Aorganizaçãoecompetênciadosjuízeseleitoraisedasjuntaseleitoraissãoobjetodeleicomplementar(art.121daCF).

A Justiça Eleitoral é uma justiça sui generis, pois toda a sua estruturaorganizacionalécompostademembrosintegrantesdeoutrosórgãosjudiciários,peloquenãoexisteconcursopara ingressonacarreirademagistradoeleitoral,pois quem exerce as funções de juiz eleitoral é o juiz de direito estadual dacomarca,sendoasuafunçãotemporária.

VI–AJustiçaMilitardaUniãoécompostade juízese tribunaismilitares,instituídosemlei,sendoseusórgãosdeprimeirograuosConselhosPermanentesdeJustiça,nasAuditorias(doExército,daMarinhaedaAeronáutica),alémdosConselhos Especiais de Justiça para determinados julgamentos, cujacompetênciaserestringeaoprocessoejulgamentodecrimesmilitaresdefinidos

em lei, quedispõe também sobre a suaorganização e funcionamento (CF, art.124),atuandocomoórgãodesegundograuoSuperiorTribunalMilitar.

OSuperiorTribunalMilitarcompõe-sedequinzeministrosvitalícios,sendotrês oficiais-generais da Marinha, quatro oficiais-generais do Exército e trêsoficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado dacarreira,ecincocivis,mediantenomeaçãopeloPresidentedaRepública,depoisde aprovada a indicação pelo Senado Federal, com os cinco civis indicadosdentrebrasileirosmaioresdetrintaecincoanos,sendotrêsdentreadvogadosdenotório saber jurídico e reputação ilibada, e dois por escolha paritária dentrejuízes auditores e membros doMinistério Público da JustiçaMilitar (CF, art.123,IeII).

Apesar da previsão constitucional, ainda não foram criados tribunais desegundainstâncianoâmbitodaJustiçaMilitardaUnião,funcionandooSuperiorTribunaldeJustiçacomoórgãodesegundograu.

VII – A Justiça Estadual e a do Distrito Federal são estruturadas com aobservância dos preceitos constitucionais (CF, art. 125), que são, na verdade,diretrizes e limitações de observância obrigatória, sob pena de ofensa àConstituição.

OsTribunaisdeJustiçasãoosórgãosdesegundograudaJustiçaestadualedo Distrito Federal; têm sua estrutura e competência estabelecidas naConstituição Federal, nas Constituições estaduais, Lei Orgânica do DistritoFederal, e nas respectivas Leis de Organização Judiciária; tem sua sede nacapital; jurisdição sobre todo o território da unidade federada; e composiçãovariadadeEstadoparaEstado,respeitadooquintoconstitucional,reservadoaosadvogadosemembrosdoMinistérioPúblico.

Os órgãos de primeiro grau da Justiça comum estadual e da Justiça doDistritoFederalsãoosjuízesdedireito;eostribunaisdojúri,paraojulgamentodoscrimesdolososcontraavida.

NajustiçaestadualenadoDistritoFederal,há tambémJuizadosEspeciais,providospor juízes togadosou togadose leigos,parao julgamentoeexecuçãodecausascíveisdemenorcomplexidadeeinfraçõespenaisdemenorpotencialofensivo,permitidosatransaçãoeojulgamentoderecursosporturmasdejuízes

deprimeirograu(CF,art.98,I);estandoasuadisciplinasobregênciadaLein.9.099/95.16

ExistemórgãosdaJustiçaMilitar estadual deprimeiro17 e segundograus18

somente naqueles Estados que os criaram, ainda na vigência da ConstituiçãoFederal de 1967, pois foram abolidos pela Emenda Constitucional n. 1/69,mantidos osTribunais de JustiçaMilitar apenas nosEstados deMinasGerais,São Paulo e Rio Grande do Sul; orientação essa que foi seguida pela atualConstituição.

Pela Constituição de 1988, a lei estadual poderá criar, por proposta doTribunal de Justiça, a Justiça militar estadual, constituída, em primeiro grau,pelos juízes de direito e pelosConselhos de Justiça e, em segundo grau, pelopróprioTribunaldeJustiça,ouporTribunaldeJustiçaMilitarnosEstadosemqueoefetivomilitarforsuperioravintemilintegrantes(art.125,§3º).

A competência dessa justiça é limitada ao processo e julgamento dosmilitaresdosEstados,noscrimesmilitaresdefinidosemlei,enasaçõesjudiciaiscontra atos disciplinaresmilitares, ressalvada a competência do júri, quando avítimaforcivil,cabendoaotribunalcompetentedecidirsobreaperdadopostoedapatentedosoficiaisedagraduaçãodaspraças(CF,art.125,§4º).

Na organização da justiça militar, tanto federal quanto estadual, e nosjuizadosespeciaisestaduais,aConstituiçãoseafinacomadoutrinaquevalorizaa justiça com a participação de leigos na administração da justiça, pelo queintegraoleigo19nasuaestrutura;issosemfalarnoTribunaldoJúri,justiçaleigaporexcelência.

A justiça feita por leigos pode ser mais eficaz e justa do que a justiçainteiramentetogada,masdesdequepossamosjuízesleigosjulgaralibertodasregrasestritamentelegais,valendo-sedaequidadeedasmáximasdaexperiência.Considero um despropósito, contrário à lógicamais elementar, integrar o juizleigonaadministraçãodajustiçaevincularoseujulgamentoaoexamedosfatosconsoanteavaloraçãoquedelesfazalei.Istoporque,seumleigotemnoçãodoqueseja,porexemplo,estadodenecessidadeou legítimadefesa,não tem,porcerto, noçãodo alcanceque lhes dá a legislaçãopenal.Nadamais justo, pois,queosapliquedeconformidadecomosensocomumdejustiça,comosucedenos

julgamentospelotribunaldojúri.Ao inserir o leigo nesse contexto, não se pode desconhecer que a sua

capacidade de fazer justiça não deve ser medida pelos mesmos critériosutilizadospelosjuízestogados.20

Organizaçãojudiciária

A organização judiciária compreende toda a matéria concernente àconstituição da magistratura, composição e atribuições dos juízos e tribunais,garantiasdeindependênciaesubsistênciadosjuízes,bemcomoascondiçõesdeinvestidura, acesso e subsistência dos órgãos auxiliares e distribuição de suasatribuições.

Contêm-se,ainda,naorganizaçãojudiciáriaosprincípiosenormasreferentesàscondiçõesdadisciplinageraldoforo,assimcomodadisciplinaespecialdosjuízosedosseusauxiliares.

A Justiça Federal de primeira instância é disciplinada pela Lei deOrganizaçãoJudiciáriaFederal(Lein.5.010/66)ecadaunidadefederada,assimcomo o Distrito Federal, tem sua própria lei de organização judiciária,denominadatambémCódigodeOrganizaçãoJudiciáriaouCódigoJudiciário.

O território do País, para fins de exercício da jurisdição, é dividido emterritórios menores que, na justiça estadual, são denominados “comarcas”; najustiçafederalsãoas“seçõesesubseçõesjudiciárias”;21e,najustiçadoDistritoFederal,sãoas“circunscriçõesjudiciárias”.

Ascomarcassãoclassificadas,emalgunsEstadosfederados,emcomarcadeprimeira, de segunda, de terceira e até de quarta entrância, conforme a suapopulação,movimento forense (númerode processos), receita tributária etc., ede entrância especial (da capital do Estado), e, noutros Estados, em comarca“inicial”,“intermediária”e“final”ecomarcadaCapital.

Recentemente, a preferência tem sido classificar comarcas em comarcainicial (correspondente à primeira entrância), intermediária (correspondente àscomarcasdesegundaeterceiraentrâncias)efinal(comarcadeentrânciaespecialou da Capital), tendo muitos Estados federados adaptado a sua organizaçãojudiciáriaaessanovaclassificação.

Paraseconhecerbemessetema,éprecisoumavisitaàLeideOrganizaçãoJudiciária de cada Estado brasileiro, em relação à justiça estadual; e,relativamenteàsdemaisjustiças(federal,doDistritoFederal,militar,eleitoraledotrabalho),àsleisqueasorganizam.

Najustiçadotrabalho,oterritórioédivididopor“regiões”,correspondendogeralmenteacadaEstadoumaRegião,22ondeexercemajurisdiçãoasvarasdotrabalho, emprimeiro grau, e umTribunalRegional doTrabalho, em segundograu; na justiça militar, o território nacional é dividido em “circunscriçõesjudiciáriasmilitares”,correspondendoacadacircunscriçãouma“auditoria”.

Para finsdeexercícioda jurisdição,a justiçaeleitoral,na inferior instância,segue o mesmomodelo da justiça estadual, atuando em cada comarca, comoseusórgãososjuízoseasjuntaseleitorais.

Unidadeeduplograudejurisdição:argumentoscontráriosefavoráveis

Existem duas correntes doutrinárias disputando a primazia dos argumentosfavoráveisecontráriosaoduplograude jurisdição:umasustentandoquenadajustificaadualidadedeinstâncias,e,outra,asuanecessidade.

Sãoargumentoscontráriosaoduplograudejurisdição:a) Não se nega a possibilidade de erro ou injustiça na decisão do juiz de

primeirograu;mastambémosjuízesdesegundograusãosuscetíveisdeerrar23

oudeprocedercomprevaricação.b) A decisão de segundo grau é inútil se confirmar a de primeiro; e, se

reformá-la,éperniciosa,porpermitiradúvidasobrequaladecisãomais justa,contribuindoparaodesprestígiodoPoderJudiciário.

Sãoargumentosfavoráveisaoduplograudejurisdição:a)Hásempreapossibilidadedeasdecisõesjudiciaisseressentiremdevícios,

resultantesdeerrooumá-fédoseuprolator,dondeanecessidadedepermitir-seasuareformapelainstânciasuperior.b)Aadmissibilidadedereexamedasdecisõesdeprimeirograu,porjuízesde

grau superior, deordináriomais experientes, exigedaquelesmaior cuidadonoexame e solução das lides, além de contribuir para o aprimoramentomoral e

culturaldosjuízes.c)Épsicologicamentedemonstradoqueraramentealguémseconformacom

umúnicojulgamentoquelhesejacontrário.24

No particular, penso que a justiça é uma instituição muito cara para sepermitirrecursodetodaequalquercausa,independentementedasuanaturezaevalor,porqueoprincípiodaampladefesasecumprenainstânciaondeacausaéjulgada, e, não, necessariamente, permitindo-se recursos para os tribunais;mesmoporqueaspartesnão têmdireitoaquea leiprevejarecurso,senãoaorecursoquealeiprevê.

Oduplograudejurisdiçãofacultativodeveserpermitidonaquelashipótesesem que haja relevante interesse econômico ou moral, ou relevante interessepúblico, como nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas, nãosendorazoávelqueaspequenascausas,comvaloresirrisórios,tomemotempodos tribunais, quando,de fato, averdadeira justiça se fazmesmoéna inferiorinstância, mormente quando a prova é testemunhal, com o juiz olhando nosolhosdaspartesedosdepoentes.

NoBrasil,tem-seatéumduplograudejurisdiçãoobrigatório,nascausasemque a União, os Estados, o Distrito Federal e oMunicípio, suas autarquias efundaçõesdedireitopúblicoforemvencidos,tendoojuizodeverprocessualderemeterosautosdoprocessoao reexamedo tribunaldeapelação,hajaounãorecursovoluntário,sobpenadeseravocadopeloseupresidente;sebemqueessedevervemsendorestringido,nãohavendomaisremessanascausasreferidasnoart.496donovoCódigodeProcessoCivil.25

Composiçãodosjuízosetribunais

Naestruturaorganizacionalda justiça,umacoisaéo“juízo”,nome técnicoquetemoórgãojulgador,comocéluladoPoderJudiciário,identificadotambémcomo“vara”,nadivisãoorgânicadosserviçosjudiciários,emprimeirainstância,podendohavermaisdeumjuízo,comohánasmédiascomarcas,eatédiversosjuízos,comonasgrandescomarcas.Outracoisaéo“juiz”,queéapessoafísicaquesepostadentrodojuízo,paradecidiremnomedoEstado,podendoumjuízo(ouvara)terumúnicooumaisdeumjuiz.

Várioscritériostêmsidoexcogitadospeladoutrinanacomposiçãodosjuízosetribunais,sendoosmaisprestigiadososseguintes:I–juizúnicoemprimeiroesegundograudejurisdição;II–juízocolegiadoemprimeiroeemsegundograudejurisdição;III–juizúnicoemprimeiroejuízocolegiadoemsegundograudejurisdição.

O ordenamento jurídico nacional não adota com exclusividade um dessescritérios,mastodoseles,atendendoànaturezadecadajustiça.

I–Juizúnicoemprimeiroeemsegundograude jurisdição–Estecritériotemavantagemdenãoocuparmaisdeumjuiznojulgamentodascausas,comoacontece quando o órgão é colegiado, pois, enquanto, por exemplo, uma“turma”,compostadetrêsjuízes,julgadeterminadonúmerodeprocessos,cadaum dos juízes, individualmente, julga três vezes mais. Pelo menos em tesedeveriaserassim,emboranapráticamuitasvezesnãoseja.

Estaéasoluçãoexcepcionalmenteadotadapelasjustiçasestadualefederal,emqueosjuízesdedireitoefederaljulgam,singularmente,nainferiorinstância(um único juiz), e, havendo recurso, o relator, no tribunal, julga, também,singularmente,nashipótesesprevistasnos incisos II aVIdoart. 932donovoCódigodeProcessoCivil.26

II–Juízocolegiadoemprimeiroesegundograudejurisdição–Estecritériotemavantagemdeevitarumgrandenúmeroderecursos,porqueasentençajáéo produto de uma vontade colegiada, na medida em que o órgão julgador écompostopormaisdeumjuiz;mas,deoutrolado,temadesvantagemdeocuparmais de um juiz para julgar a causa, quando cada juiz poderia estar julgando,individualmente.

Estaéasoluçãoadotadapelajustiçamilitar,emqueoConselhodeJustiça,integradopormaisdeumjuiz, julgaemprimeirograu,eoTribunaldeJustiçaMilitar (se estadual) ou o Superior Tribunal Militar (se federal) julgam emsegundograudejurisdição.

III–Juizúnicoemprimeiroejuízocolegiadoemsegundograudejurisdição– Este critério apresenta a suposta virtude de conjugar os dois critérios antesenunciados, em que um juiz singular julga em primeiro grau, agilizando aprestação jurisdicional, e, havendo recurso, o reexame se faz por um órgão

colegiadointegrado,nomínimo,portrêsjuízes,dandomaiorgarantiaàdecisão.Estaéasoluçãoadotadapelasjustiçasestadual,federaledotrabalho,emque

ascausassãojulgadaspelojuiz(singular)noprimeirograudejurisdição,e,parafinsderecursos,sãoobjetodereexameporumórgãocolegiado(turma,câmaraetc.)dotribunal.

Cada umdesses critérios tem as suas virtudes e os seus defeitos, porque averdadeirajustiçanãoresultadeserumórgãosingularoucolegiado,nemasuaefetividade depende dessa circunstância, senão, a primeira, do bom senso esensibilidade dos juízes, e, a segunda, de uma estrutura judiciária capaz desuportaracargadeprocessos.

Critériosdeingressonamagistratura

Váriossãooscritériosapontadospeladoutrinaparaaescolhadejuízes,sendoadotado, em cada país, aquele quemelhor atenda às peculiaridades locais, e àíndoleeàculturadoseupovo.

No Brasil, adota-se mais de um critério, conforme se trate de órgão deprimeiro ou de segundo grau de jurisdição, atendendo também à natureza decadajustiça.

Oscritériosmaisprestigiadossão:1)Eleição pelo voto popular – Este critério é adotado em diversos países,

apresentandoavantagemdepermitiraopovoaescolhaosseusjulgadores,pelamesma forma que escolhe os seus representantes no Poder Executivo e noLegislativo,medianteovotodireto;masapresentaadesvantagemdevincularosfuturos juízes às suas bases eleitorais, com promessas de campanha erecebimentodedoações, oque compromete a sua imparcialidadena resoluçãodoslitígios.ÉocritérioadotadonosEstadosUnidosdaAmérica,paraaescolhade juízes locais (de condados), havendo mesmo uma campanha política paraquempostuleumcargodejuiz.

2) Livre escolha pelo Executivo – Por este critério, o chefe do PoderExecutivoescolhe livremente aqueleque,por seusméritosoupelos seusdotesmorais e intelectuais, deva integrar a magistratura; mas apresenta oinconvenientedeseremessesrequisitossubstituídos,naprática,pelocarismado

escolhido,alémdebeneficiarquasesempreosapadrinhadospolíticosdequemdetémopoder.

3)LivrenomeaçãopeloPoderJudiciário–Segundoestecritério,osprópriosmembros do Poder Judiciário escolhem aqueles que devam ingressar namagistratura, apresentandomais inconvenientes doque virtudes, porque temodefeitodefavorecerapenasaspessoasligadasadesembargadoreseministrosdetribunais, permitindo a formação de verdadeiras castas judiciárias. É tambémconhecidocomocritériodacooptação.27

Variante desse sistema, e sem os perigos da cooptação, é adotada para asvagas de juízes em alguns tribunais de justiça, como no Estado do Rio deJaneiro, emqueoacesso sedáporpromoção,peloscritériosdeantiguidadeemerecimento,alternadamente,medianteindicaçãodoprópriotribunal,poratodeseu Presidente; sem qualquer intervenção de outro Poder; exceto quanto aoquintoconstitucional,reservadoaosadvogadoseaoMinistérioPúblico.

4)Nomeação pelo Poder Executivo com aprovação do Legislativo – Deacordocomeste critério, a escolhade juízes é feitamediante a conjugaçãodavontade do chefe do Poder Executivo, e da vontade do Senado Federal(colegiado),emqueesteselimitaaaprovaraindicaçãofeitaporaquele,apósoqueoPresidentedaRepúblicafazanomeação.

Asdesvantagensdessecritérioéquefavoreceacomposiçãodetribunaiscomuma única linha ideológica, que é aquela professada pelo Presidente daRepública,porlhecaberfazeraindicaçãoparaocargo;nãocabendoaoSenadoFederalfazerrecusaspormotivoideológico.

EsteéocritérioadotadoparaacomposiçãodoSupremoTribunalFederal,amaisaltacortedaJustiçabrasileira,quenãodeveriatercoloridopolítico.

5) Nomeação pelo Poder Executivo por indicação do Judiciário ouLegislativo–Estecritérioapresentaavantagemdepermitirumaconjugaçãodevontades de mais de um dos poderes, na nomeação de juízes, em que anomeação é feita pelo chefe do Poder Executivo (Presidente da República ouGovernador de Estado), mediante proposta formulada pelo Legislativo ouJudiciário.Adesvantagem,contudo,aindaassimsefazpresente,porque,quandoapropostaprovémdoPoderLegislativo,oindicadoégeralmentealguémligado

a partido político, e, quando provém do Poder Judiciário, de alguém ligado aministrosoudesembargadoresdetribunais.

Esta solução, na nomeação pelo chefe do Executivo por proposta doJudiciário, é adotada para o preenchimento de vagas nos Tribunais RegionaisFederais,emqueoprópriotribunalescolhetrêsjuízesfederais,pretendentesaocargo, remetendo essa lista ao Presidente da República que escolhe e faz anomeação.

NãotemosasoluçãodenomeaçãopelochefedoExecutivoporindicaçãodoLegislativo,salvanteasindicações(propostas)feitaspelaCâmaradosDeputadose peloSenadoFederal de dois cidadãos para integrar oConselhoNacional deJustiça (CF, art. 103-B), cujos nomes são encaminhados ao Presidente daRepúblicaparanomeação;masesseConselho,apesardeintegraroelencodoart.92,quetratadosórgãosdoPoderJudiciário,nãoexercefunçõesjurisdicionais,masapenasadministrativa;emboranãosetenhaaindaconvencidodisso.28

6) Nomeação pelo Poder Executivo, por indicação do Judiciário, comaprovação do Legislativo – Este critério apresenta igualmente a vantagem depermitiraconjugaçãodevontadesdemaisdeumPoderparaacomposiçãodostribunais, dele participando os três Poderes da República, com o Judiciáriofazendoaindicação,oSenadoFederalaprovandoaindicaçãoeoPresidentedaRepúblicafazendoaescolhaenomeandooescolhido.

EstaéasoluçãoadotadaparaacomposiçãodoSuperiorTribunaldeJustiça,em que os juízes candidatos à vaga a eles reservadas (desembargadoresestaduais29efederais)sãoindicadosemlistatríplice;onomedoescolhidopeloPresidentedaRepúblicaéremetidoàaprovaçãodoSenadoFederal,quedepoisdeaprovadoénomeado.30

7)NomeaçãopeloPoderExecutivo,porindicaçãodeórgãosrepresentativosdosadvogadosedoMinistérioPúblico,comaparticipaçãodoJudiciárioedoLegislativo–Estecritérioéusadoparaopreenchimentodasvagasdestinadasaoquintoconstitucional,nos tribunaisdesegundograu,eao terçoconstitucional,nos tribunais superiores, que são preenchidas por advogados e membros doMinistérioPúblico,porindicaçãoemlistasêxtupladosseusrespectivosórgãosdeclasse(dosAdvogadosedoMinistérioPúblico),reduzidaalistatríplicepelo

tribunal;sendoque,nostribunaissuperiores,dependetambémdaaprovaçãodoLegislativo,pormeiodoSenadoFederal.

Este critério é adotado para a composição do quinto constitucional nosTribunais de Justiça (estaduais e doDistritoFederal), nosTribunaisRegionaisFederais enosTribunaisRegionais doTrabalho; edo terço constitucional nostribunaissuperiores(SuperiorTribunaldeJustiça,TribunalSuperiordoTrabalhoeSuperiorTribunalMilitar).

8)Escolhaporórgãoespecializado–Segundoestecritério,aescolhasedápor um órgão composto de pessoas especializadas em assuntos da Justiça,representativa dos três Poderes do Estado e da classe de advogados, que, emmuitos países, é o Conselho Nacional da Magistratura,31 presidido peloPresidentedaRepública.

9)Escolhaporconcurso–Ocritérioquetemgranjeadoosmaioresaplausos,pelas vantagens que proporciona, é a escolha dos juízes por concurso, o quepermite o ingresso na justiça de bacharéis em direito e advogados realmentecapacitados para a função de julgar, dotados de conhecimentos jurídicosindispensáveisaoexercíciodajudicatura;alémdepermitirigualoportunidadeatodososquequeiramingressarnacarreira,independentementedaclassesocialaquepertençam.

É este o critério adotado para o ingresso no cargo de juiz, em primeirainstância, mediante concurso de provas e títulos, para a Justiça Federal eEstadual(edoDistritoFederal),TrabalhistaeMilitar.

Adesvantagemdoconcursoéqueesteapuraapenasacapacidadejurídicadocandidato,mas não as suas qualidadesmorais e éticas e, muitomenos, a suasensibilidadejudicante,indispensávelparafazerumajustiçarealmentejusta.

10)Escolhaporsorteio–Emboraosorteionãoseja,emprincípio,omelhorcritériopara a escolhade juízes, é o tradicionalmenteusado, noBrasil, para acomposição do órgão judiciário competente para o julgamento dos crimesdolososcontravida,queéoTribunaldoJúri(ConselhodeSentença),integradoporpessoasleigasemdireito;tendoovocábulo“leigo”,aqui,osentidodejuiz“nãotogado”,sendoqueojuiztogadoapenasopreside.32

OsjulgamentospeloTribunaldoJúrisãojulgamentossociais,nãosetratando

de jurisdição como atuação da vontade concreta de lei, porquanto as decisõesindependem de fundamentação, proferindo os jurados o seu julgamento exinformataconscientia.33

Garantiasdamagistratura:independênciapolíticaejurídicadosjuízes

Aosjuízes,enquantointegrantesdoPoderJudiciário,sãoasseguradascertasgarantias,quelhesgarantemaindependênciaparaproferirassuasdecisões,que,muitas vezes, contrariam interesses de grandes grupos econômicos, ou atémesmointeressesdegovernos.

Fala-se,assim,naindependênciapolíticaejurídicadosjuízes.Para certa corrente doutrinária, a independência política diz respeito às

garantias do juiz para o exercício das suas funções, consistente na: I –vitaliciedade;II–inamovibilidade;eIII–irredutibilidadedevencimentos.

A vitaliciedade é adquirida pelo juiz de primeiro grau após dois anos deexercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação dotribunalaqueojuizestivervinculadoe,nosdemaiscasos,desentençajudicialtransitadaemjulgado(CF,art.95,I);ainamovibilidadesignificaqueojuiznãopode ser removido, de comarca ou vara, ou promovido para o tribunal seminiciativa sua, salvo por motivo de interesse público (CF, art. 95, II); e airredutibilidade de vencimentos significa que o juiz não pode ter seusvencimentos reduzidos, sujeitando-se, contudo, ao pagamento de tributos,inclusiveoimpostoderenda(CF,art.95,III).

Aos juízes estão também vedadas, constitucionalmente, determinadasatividades(art.95,parágrafoúnico),34nãopodendo,dentreoutras,exercer,aindaqueemdisponibilidade,outrocargooufunção,salvoumademagistério;recebercustasouparticipaçãoemprocessoeexerceratividadepolítico-partidária;35nemexerceraadvocaciaenquantonoexercíciodafunçãojudicante.

Essasgarantias,noentanto,nãosãomaisexclusivasdosjuízes,emfunçãodoexercício da judicatura, porque são asseguradas igualmente aos membros doMinistério Público (CF, art. 128, § 5º, I, a a c) e estes não integram órgãojudicante.36

Naverdade,agarantiapolíticados juízes resultadeumagarantia implícitana Constituição, para assegurar a sua liberdade de julgar, não podendo serresponsabilizado(civiloucriminalmente)porerrosnasdecisõesesentençasqueprofere,excetoseprocedercomdoloouculpagrave.

Para Rosenberg a “garantia política” consiste na eliminação daresponsabilidadedo juiz,emfacedaspartes,pelasentençaqueprofere,excetonahipótesedecondutapunível.

Aindependênciajurídicasignificaqueojuizaninguémsesubordina,senãoà própria lei, segundo a interpretação que dela extraia, na solução dos casosconcretos.

Ofatodepoderemostribunaisreformarasdecisõesdosjuízesnãosignificaquebradaindependênciajurídicaparajulgar,masmeradecorrênciadopoderdederrogaçãoqueostribunaispossuemsobreasdecisõesjudiciais.

AexistênciadeumaCorregedoriaGeraldeJustiça,nos tribunais,nãoafetatambémaindependênciajurídicadosjuízes,sendoassuasatribuiçõesapenasdenaturezaadministrativa,paracorrigireventuaisexcessosporpartedejuízes,nãoatuando,porém,noexercíciodefunçãojurisdicional.

AuxiliaresdaJustiça:conceitoeclassificação

Poder Judiciário são os juízes e tribunais que, para o desempenho de suasfunções, contam, necessariamente, com a colaboração de outros órgãos,chamados órgãos secundários, sendo que alguns deles integram o próprioJudiciário,enquantooutrossãopessoas,físicasoujurídicas,convocadasforadosseusquadrosparaprestarserviçosàJustiçanumdadoprocesso.

No sentido amplo, sãoauxiliares da Justiça todos aqueles que, de algumaforma, participam da movimentação do processo, sob a autoridade do juiz,colaborandocomesteparatornarpossívelaprestaçãojurisdicional.

AdiscriminaçãodosórgãosauxiliaresdaJustiçaesuasfunçõesestãonasleisprocessuais,nasleisdeorganizaçãojudiciária,nosregimentosdostribunais,nosprovimentosetc.

OsórgãosauxiliaresdaJustiçasãopermanentes,conformeatuememtodoequalquer processo, ou eventuais, quando atuam apenas em determinados

processos.Esses órgãos são classificados pela doutrina em: a) órgãos auxiliares

permanentes;b)órgãosdeencargojudicial;ec)órgãosauxiliaresextravagantes.a) Órgãos auxiliares permanentes – são os serventuários e funcionários

judiciais,queatuampermanentementenosprocessos,sendoinvestidosnocargode acordo com a lei de organização judiciária, que lhes traça as atribuições edelimita o seu exercício, como o escrivão, o oficial de justiça, o contador, oporteirodosauditóriosetc.37

b)Órgãosdeencargojudicial–sãoaspessoasqueexercem,eventualmente,umencargonumdadoprocesso,comooperito,ointérpreteetc.c)Órgãosauxiliaresextravagantes–sãoórgãosnãojudiciáriosouentidades

estranhas à administração da Justiça que, no exercício de suas própriasatividades, colaboram com o juiz na prestação jurisdicional, como a EmpresaBrasileira de Correios e Telégrafos (ECT), a Imprensa Oficial, os jornaisparticularesetc.

Órgãosdoforoextrajudicial

Osórgãosdo foroextrajudicial não secompreendementreosauxiliaresdaJustiça, pois apenas administrativamente são subordinados ao Judiciário, peloqual são fiscalizados, não desempenhando, diretamente, qualquer função noprocesso.

Essesórgãosapenaseventualmenteparticipamda formação,documentação,publicidade de atos jurídicos privados de maior importância, aos quaistransmitemfépública,exercendofunçõesconcernentesàprovadessesatos,comespecialrepercussãonaprovajudiciária.

Sãoórgãosdo chamado foroextrajudicial os oficiais de registros públicos,como o registro das pessoas naturais, das pessoas jurídicas, de títulos edocumentos,deimóveisetc.

MinistérioPúblicoesuaposiçãonaordemjurídica

OMinistério Público ocupa posição sui generis na ordem jurídica, porquenão se integra ao Judiciário, e apenas funcionalmente atua junto a ele, como

“instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, ao qualincumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interessessociaiseindividuaisindisponíveis”(CF,art.127).38

OMinistérioPúblicoseconsiderauma instituição independentedosdemaisPoderes do Estado, um verdadeiro “quarto poder”, mas, na verdade, ele seintegranaestruturadoPoderExecutivo(ADI132-9/RO).39

Os membros do Ministério Público desfrutam de certos privilégiosinconstitucionais,comoodesentar-se,nasaudiências,40ao ladodo juiz,oquefazsuporaosacusadosnaesferapenal sereleumparceirodo juiz, emvezdeparteautora,porqueaspartesnãoficamaoladodojuiz,masnolocalquelheséreservadoparaessefim.Esseprivilégiovemdefora,depaísesondeosmembrosdoMinistérioPúblicointegramamagistraturarequerente,vulgarmentechamadade “magistratura de pé”, pelo que os seus membros tomam assento nasaudiênciasaoladodojuiz,queintegraamagistraturajudicante.

No direito positivo, a Lei Complementar n. 75/93 dispõe sobre “aorganização,asatribuiçõeseoestatutodoMinistérioPúblicodaUnião”,eaLein. 8.625/93 “institui a Lei OrgânicaNacional doMinistério Público, e dispõesobrenormasgeraisparaaorganizaçãodoMinistérioPúblicodosEstados”.

Funções,garantiaseestruturadoMinistérioPúblico

AsfunçõesdoMinistérioPúblicosãomúltiplas,agindocomoparteecomofiscaldaordemjurídica,atuandonessasqualidadestantonoâmbitopenalcomonocivilenotrabalhista.

Nãoépacífico,nadoutrina,oentendimentodequeoMinistérioPúblico,queno processo não defende interesse próprio, possa ser verdadeira parte,entendendo Manzini que ele promove a atuação do direito objetivo por uminteressesuperiorenãodeparte,nãosendodeadmitir-seumaparteimparcial.

EntendeFenechqueoMinistérioPúblicoéparteapenasinstrumental,poisotitular do direito é o Estado, que atua por intermédio dos membros dessainstituição.

CarneluttitambémnãovianoMinistérioPúblicoaqualidadedeparte,senãodeumaparteartificial, enquantoAlcalá-ZamorayCastilloo tinhacomoparte

suigeneris,imparcialedesinteressada.No âmbito penal, a função do Ministério Público é geralmente de parte,

tendocomoprincipalatribuiçãotornarefetivoopoderpunitivodoEstado,sendoo órgão de acusação dos violadores da lei penal; mas atua também na esferapenalcomofiscaldaordemjurídica,quandozelapela indivisibilidadedaaçãopenal,noscrimesdeaçãoprivada.

No âmbito civil, o Ministério Público atua como parte, na defesa dosinteressespúblicos,e,como fiscaldaordemjurídica,nosprocessosemquesecontroverte sobre interesses de incapazes;41 e nos processos de usucapião; defalênciaerecuperaçãojudicialdeempresa;deacidentedotrabalho;deanulaçãodecasamento;deseparaçãojudicial;demandadodesegurançaetc.

AConstituição detalha as funções doMinistério Público;42 dispõe sobre asgarantiasdainstituição,quesãoasmesmasdosjuízes,comoavitaliciedade,ainamovibilidadeeairredutibilidadedevencimentos;43vedandoaseusmembrosdeterminadoscomportamentoseatividades,44inclusiveoexercíciodaadvocacia,a participação em sociedade comercial e o exercício de atividade político-partidária,ressalvandooexercíciodeumafunçãodemagistério.

OMinistérioPúblicoabrangetantooMinistérioPúblicodaUnião45quantooMinistérioPúblicodosEstadoseodoDistritoFederal.46

O Ministério Público conta com um Conselho Nacional do MinistérioPúblico, composto de quatorze membros nomeados pelo Presidente daRepública, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, integrado peloProcurador-Geral da República, quatro membros do Ministério Público daUnião, três membros do Ministério Público dos Estados, dois juízes, doisadvogadosedoiscidadãosdenotávelsaberjurídicoereputaçãoilibada.Assuasatribuiçõessãodecontroledaatuaçãoadministrativaefinanceiradainstituiçãoedo cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe asatribuiçõesprevistasnaConstituição.47

Possui também o Ministério Público um Corregedor nacional, cujasatribuiçõessãotraçadaspelaleiepelaConstituição;48estandoprevistaacriaçãode Ouvidorias para receber reclamações e denúncias de qualquer interessadocontramembrosouórgãosdoMinistérioPúblico,inclusivecontraseusserviços

auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do MinistérioPúblico.49

O ingresso na carreira do Ministério Público se dá através do concursopúblicodeprovasetítulos,observada,nanomeação,aordemdeclassificação.50

PrincípiosinformativosdoMinistérioPúblico

OMinistérioPúblicoéumaverdadeirainstituição,sendoinformadopordoisprincípios: a) princípio da unidade e indivisibilidade; e b) princípio daindependênciafuncional.a) Princípio da unidade e indivisibilidade – O Ministério Público é uno,

significandoquetodososseusmembrosfazempartedeumaúnicacorporação;eindivisível, podendo ser substituídos, uns pelos outros, no exercício de suasfunções,semquehajaalteraçãosubjetivadarelaçãoprocessual,poisquematuano processo é o Ministério Público, e não o procurador da República ou opromotordeJustiça.b) Independência funcional – Os membros do Ministério Público agem

segundo a sua própria consciência, com submissão exclusivamente à lei, semdependênciaaoPoderExecutivo,noqualseintegra,enemaosjuízes,nosjuízosoutribunaisemqueatuem,emuitomenosaosórgãossuperioresdainstituição.

OsmembrosdoMinistérioPúblicosedistinguemdamassadefuncionáriospúblicos exatamente por sua independência funcional, sujeitos apenas àautoridadedochefedainstituição.

Advocaciapública

AAdvocacia-geraldaUniãoéadvocaciapública,aqual,naConstituiçãode1988, ganhou status de instituição, que, direta ou através de órgão vinculado,representa aUnião, judicial51 e extrajudicialmente, cabendo-lhe,nos termosdalei complementar, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico doPoderExecutivo.52

O ingresso na carreira de procurador federal far-se-á mediante concursopúblicodeprovasetítulos,53estandoasuadisciplinasujeitaàLeiComplementarn.73/93,queinstituiaLeiOrgânicadaAdvocacia-GeraldaUnião.

Nos Estados e no Distrito Federal atuam os respectivos procuradores,organizados em carreira, na qual o ingresso depende, também, de concursopúblico de provas e títulos, cabendo-lhes exercer a representação judicial e aconsultoriajurídicadasrespectivasunidadesfederadas.54

Advocaciaprivada

Oadvogadofoiconsiderado,pelaConstituiçãode1988,como“indispensávelà administração da justiça, sendo inviolável, por seus atos emanifestações noexercício da profissão, nos limites da lei” (CF, art. 133), no que é desmentidapela legislação infraconstitucional, porque nem sempre a justiça se faz porintermédiodeadvogado.

NoBrasil, não apenas na Justiça do Trabalho, como também nos JuizadosEspeciais,tantoestaduaisquantofederais,aprópriapartepodepostularadefesado seu direito, prescindindo da representação por advogado; embora os juízesnem sempre se sintam seguros sem a sua presença, temendo que, tendo quesuprirasdeficiênciasdaparte,tenhamcomprometidaasuaimparcialidade.55

Para exercer a advocacia, o advogado deverá estar inscrito na Ordem dosAdvogados do Brasil da unidade federada onde exerce a sua profissão, nãopodendopostularemjuízoquandoestivercomasua inscriçãosuspensa,comopenadisciplinar,ouquandoativercassadapormotivolegítimo.

DefensoriaPública

A Defensoria Pública ganhou também status constitucional, como“instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe aorientação jurídicaedefesa, em todososgraus,dosnecessitados,na formadoart.5º,LXXIV”(CF,art.134).

AorganizaçãodaDefensoriaPúblicadaUniãoedoDistritoFederaléobjetodaLeiComplementarn.80/94,queprescreve,também,normasgeraisparaasuaorganização nos Estados, incumbindo a cada unidade federada organizar essainstituiçãonoâmbitodoseuterritório.

A Lei Complementar n. 80/94 repete em parte o preceito constitucional,dispondoque“aDefensoriaPúblicaéinstituiçãopermanente,essencialàfunção

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento doregime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dosdireitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dosdireitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados,assimconsideradosnaformadoincisoLXXIVdoart.5ºdaConstituição”.56

Às Defensorias Públicas estaduais são asseguradas autonomia funcional eadministrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limitesestabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto noart. 99, § 2º (CF, art. 134, § 2º). Idênticas prerrogativas foram asseguradas àsDefensoriasPúblicasdaUniãoedoDistritoFederal(CF,art.134,§3º).

Naprática,nemtodacomarcadispõedeDefensoriaPública,porque,quandoécriada57umanovacomarca,aleirespectivacriaocargodejuizedeMinistérioPúblico,masnuncaaDefensoriaPública,e,quandoacria,nãocuidadeprovê-lode imediato; embora esse órgão seja o encarregado de dar cumprimento aopreceito constitucional que garante assistência jurídica integral e gratuita aosnecessitados.Estáprecisandoumanormaconstitucional,dispondoque,semprequeforcriadaumacomarca,sejamprovidos,concomitantemente, os cargosdeMinistérioPúblicoededefensorpúblico;além,evidentemente,docargodejuiz.

Osdefensorespúblicosingressamnacarreiramedianteconcursodeprovasetítulos,58asseguradaaseusintegrantesagarantiadainamovibilidade,59vedando-lhes o exercício da advocacia fora das suas atribuições institucionais;60

cumprindoessasnormasodispostonaConstituição.61

As Defensorias Públicas dispõem também de um Conselho Superior daDefensoria (da União, do Distrito Federal e dos Estados) e suas respectivasCorregedoriasGerais.62

Bibliografia

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O Judiciário exerce, também, atividades de índole legislativa eadministrativa, não se caracterizando, contudo, pelo exercício dessasfunções.Essacomposiçãoseobtém,também,medianteaarbitragem(Lein.9.307/96,alteradapelasLeisns.13.105/15e13.129/15).Não há, na verdade, um Poder Judiciário da União, diverso do PoderJudiciáriodosEstados,poisajurisdição,enquantopoder,funçãoeatividade,énacional.OsantigosTerritóriosFederaisdeRoraimaedoAmapáforamtransformadosemEstadosFederados(art.14doADCTdaCF/88)eoTerritórioFederaldeFernandodeNoronhafoiextinto,sendosuaáreareincorporadaaoEstadodePernambuco(art.15doADCTdaCF/88);inexistem,pois,hoje,TerritóriosFederaisnoBrasil.OTribunaldeContasdaUniãoéórgãoauxiliardoPoderLegislativo.AarbitragemestádisciplinadapelaLein.9.307/96, alteradapelasLeisns.13.105/15e13.129/15.O requisito do “notório saber jurídico” hámuito deixou de ser observadopeloPoderExecutivo,naescolhadoscandidatosaministrodoSTF,paraoquetemcontadocomacumplicidadedoSenadoFederal.Para quem não sabe, a Constituição agasalha muitas normasinconstitucionais; porque não é pelo fato de lá estarem que adquirem

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constitucionalidades, se se chocaremcomprincípios de superior hierarquiaemfacedoseuobjeto.No exercício dessa competência, o Conselho Nacional de Justiça temextravasado as suas atribuições, afrontando a Constituição, inclusiveaposentando compulsoriamente juízes, apesar de não dispor de poderjurisdicional.Umadasgarantiasoutorgadasaosjuízeséasuavitaliciedade,sópodendoperderocargoporsentençajudicial transitadaemjulgado(CF,art.95,I);edecisãodoCNJnãoésentença,nemaquienemnaChina.Estes requisitos existem somente no papel, porque na prática não sãorespeitados.Mais propriamente, os órgãos são os juízos ou varas, células do PoderJudiciário,quesecolocamdentrodoforo,enãoosjuízes,quesãoapenasumdoscomponentesdesseórgão;ojuiz,pessoafísica,coloca-sedentrodojuízo(ouvara).AEmendaConstitucionaln.24,de09.12.1999,deunovaestruturaàJustiçadoTrabalho,aoextinguirasJuntasdeConciliaçãoeJulgamento,excluindoaparticipaçãodosclassistasinclusivenostribunaistrabalhistas.ExistemtambémasComissõesdeConciliaçãoPrévia,estabelecendoaLein.9.958/00queasempresaseossindicatospodeminstituirtaisComissões,decomposição paritária, com representantes dos empregados e dosempregadores, coma atribuiçãode tentar conciliar os conflitos individuaisdotrabalho(CLT,art.625-A), tendocompetênciaparaaexecuçãodetítuloexecutivo extrajudicial o juiz que teria competência para o processo deconhecimentorelativoàmatéria(CLT,art.877-A).“5.Oprincípiotuitivodoempregado,umdospilaresdoDireitodoTrabalho,inviabilizaqualquer tentativadepromover-se a arbitragem,nosmoldes emque estatuído pela Lei nº 9.307/96, no âmbito do Direito Individual doTrabalho. Proteção que se estende, inclusive, ao período pós-contratual,abrangidasahomologaçãodarescisão,apercepçãodeverbasdaídecorrenteseatéeventualcelebraçãodeacordocomvistasàquitaçãodoextintocontratode trabalho.A premência da percepção das verbas rescisórias, de naturezaalimentar, em momento de particular fragilidade do ex--empregado,frequentementesujeitoàinsegurançadodesemprego,commaiorrazãoafastaapossibilidadedeadoçãodaviaarbitralcomomeiodesoluçãodeconflitosindividuais trabalhistas, ante o maior comprometimento da vontade dotrabalhadordiantedetalpanorama.”

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Essesrequisitostambémsósãoexigidosnopapel,porque,naprática,nuncasãoobservados.A Justiça Agrária cedeu lugar à criação, pelos Tribunais de Justiça dosEstados,de“varasespecializadas”,comcompetênciaexclusivaparaquestõesagrárias,paradirimirconflitosfundiários(art.126,CF).Os órgãos de primeiro grau são os Conselhos de Justiça, nas auditoriasmilitares.ÓrgãosdesegundograusãoosTribunaisdeJustiçaMilitarEstaduais.O “leigo” é aquele que não possui qualificação profissional em ciênciasjurídicas,ouseja,nãoébacharelemdireito;ou,sendo-o,nãosesubmeteuaocritério para ingresso na magistratura como juiz “togado”. Para aConstituição, todo aquele que não é juiz “togado” é “leigo”, inclusive obacharelemDireito.Oscritériosdojuiztogadosãoosdaleie,excepcionalmente,osdaequidade;oscritériosdoleigoseapoiam,exclusivamente,nosprincípiosdaequidadeenasmáximasdaexperiência,quesãoprodutodasuaculturaedoseuvivernomeiosocial.ExistematualmentecincoregiõesdaJustiçaFederal,tendoa1ªRegiãosedeemBrasília,compreendendoosEstadosdoAcre,Amapá,Amazonas,Bahia,Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Pará, Piauí, Rondônia,Roraima e Tocantins; a 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro,compreendendoosEstadosdoRiodeJaneiroeEspíritoSanto;a3ªRegião,com sede emSãoPaulo, compreendendoosEstados deSãoPaulo eMatoGrossodoSul;a4ªRegião,comsedeemPortoAlegre,compreendendoosEstadosdoRioGrandedoSul,Paraná eSantaCatarina; e 5ªRegião, comsedeemRecife,compreendendoosEstadosdePernambuco,Alagoas,Ceará,Paraíba,RioGrandedoNorteeSergipe.Atualmentesão24regiõesdaJustiçadoTrabalho:a2ªregiãocompreendeoEstadodeSãoPaulo (Capital); a8ª regiãoabarcaosEstadosdoPará edoAmapá;a10ªregião,oDistritoFederaleTocantins;a11ªregião,AmazonaseRoraima;a14ª,RondôniaeAcre;ea15ªabrangeoEstadodeSãoPaulo(interior).AsdemaiscorrespondemcadaregiãoaumEstadodafederação.Tivemos,noBrasil,umrumorosoerrojudiciáriocometidopeloTribunaldeJustiça de Minas Gerais, na época integrado por expoentes da judicaturanacional, e que, reformando sentença absolutória do Tribunal do Júri dacomarcadeAraguari,condenouos irmãosNavespelapráticadeumcrime

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quenãocometeram,cujasupostavítimadehomicídioapareceuviva,depoisqueumdoscondenadosjáhaviafalecido.Sirva de confirmação desta assertiva a observação deCarnelutti: “O réu ésemprevencido,masnuncaconvencido.”Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitosenãodepoisdeconfirmadapelotribunal,asentença:I–proferidacontraaUnião, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivasautarquias e fundações de direito público; II – que julgar procedentes, notodoouemparte,osembargosàexecução fiscal.§1ºNoscasosprevistosneste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará aremessadosautosao tribunal, e, senãoo fizer,opresidentedo respectivotribunalavocá-los-á.§2ºEmqualquerdoscasosreferidosno§1º,otribunaljulgará a remessa necessária. § 3º Não se aplica o disposto neste artigoquandoacondenaçãoouoproveitoeconômicoobtidonacausafordevalorcertoelíquidoinferiora:I–1.000(mil)saláriosmínimosparaaUniãoeasrespectivasautarquiasefundaçõesdedireitopúblico;II–500(quinhentos)salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivasautarquias e fundações de direito público e osMunicípios que constituamcapitaisdosEstados;III–100(cem)saláriosmínimosparatodososdemaisMunicípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4ºTambém não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiverfundada em: I – súmula de tribunal superior; II – acórdão proferido peloSupremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça emjulgamentoderecursosrepetitivos;III–entendimentofirmadoemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasoudeassunçãodecompetência;IV–entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbitoadministrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação,parecerousúmulaadministrativa.Art.932.Incumbeaorelator:(...)II–apreciaropedidodetutelaprovisórianosrecursosenosprocessosdecompetênciaorigináriadotribunal;III–nãoconhecerderecursoinadmissível,prejudicadoouquenãotenhaimpugnadoespecificamenteosfundamentosdadecisãorecorrida;IV–negarprovimentoa recurso que for contrário a: a) súmula do SupremoTribunal Federal, doSuperior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferidopelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça emjulgamentoderecursosrepetitivos;c)entendimentofirmadoemincidentederesolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V –

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depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento aorecursoseadecisãorecorridaforcontráriaa:a)súmuladoSupremoTribunalFederal,doSuperiorTribunaldeJustiçaoudopróprio tribunal;b)acórdãoproferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal deJustiçaemjulgamentoderecursos repetitivos;c)entendimentofirmadoemincidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção decompetência;VI–decidiro incidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídica,quandoesteforinstauradooriginariamenteperanteotribunal;(...)Cooptar significa admitir numa corporação com dispensa das condiçõesordinariamenteexigidasparaaadmissão.O Conselho Nacional de Justiça vem tomando decisões que, pelaConstituição, tem natureza jurisdicional, e, portanto, excluídas das suasatribuições, como acontece com a aposentadoria de juízes, que só podemresultardesentençatransitadaemjulgado(CF,art.95,I),enãodedecisãoadministrativa.NestesestãocompreendidosdoisdesembargadoresdoTribunaldeJustiçadoDistritoFederal.NahistóriadoJudiciáriobrasileiro,temosumprecedente,emqueoSenadoaprovouonomedeumadvogado;oPresidentedaRepúblicanomeou;masoSuperiorTribunalMilitarsenegouadar-lheposse;enãodeuetevequeserindicadoenomeadooutro.Apesar da aparente semelhança no nome, o Conselho Nacional daMagistraturanada temavercomo inusitadoConselhoNacionaldeJustiçadosistemabrasileiro.O juiz togado, no Tribunal do Júri, além da função de comandar ojulgamento,não julga;anãoser,excepcionalmente,quandooConselhodeSentençadesclassificaocrimededolosoparaculposo.Deacordocomaprópriaconsciência.Art.95(...)Parágrafoúnico.Aosjuízesévedado:I–exercer,aindaqueemdisponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II –receber,aqualquertítulooupretexto,custasouparticipaçãoemprocesso;III–dedicar-seàatividadepolítico-partidária.IV–receber,aqualquertítulooupretexto,auxíliosoucontribuiçõesdepessoasfísicas,entidadespúblicasouprivadas,ressalvadasasexceçõesprevistasemlei;V–exerceraadvocaciano juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos doafastamentodocargoporaposentadoriaouexoneração.(...)Faltatécnicaao

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inc.Vdoart.95daConstituição,aoproibiraojuizoexercíciodaadvocaciano juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos doafastamentodocargoporaposentadoriaouexoneração. Issoporqueo juiz,quando passa para a inatividade, é aposentado, e não “afastado”, e, ao seaposentar, deixa de ser juiz,mantendo apenas a condição de “magistrado,peloque jamaisumjuizpoderiaexercermesmoaadvocacia,porque juizéapenasaquelequeestánoexercíciodafunção.Emoutrospaíses,permite-sequeojuizdêmeioexpediente,podendoinclusiveexerceraadvocaciaforadasuacircunscriçãoterritorial.Adisposiçãoporsisóéinócua,porqueosjuízesem quarentena exercem a advocacia por interposta pessoa, o que é doconhecimentodopróprioLegislativoedoJudiciário.HámuitahipocrisianaorganizaçãodaJustiçabrasileira.O juiz, no Brasil, é um meio-cidadão, que só possui a legitimidade ativa(paravotar),masnãoapassiva(paraservotado),peloque,sepretendersecandidatar a um cargo eletivo, deve se aposentar; mas, aí, será ummagistrado,enãomaisumjuiz;emboraadoutrinaealegislaçãonãofaçamdistinção entre o “magistrado” e o “juiz”.Outro equívocodoordenamentojurídiconacionalésuporqueaideologiadojuizestánopartidopolítico(queele não pode integrar), quando ela está na cabeça (da qual não podeprescindirparajulgar).Ademais, a irredutibilidade de vencimentos não é garantia que se apliqueapenasaosjuízesemembrosdoMinistérioPúblico,aplicando-seigualmenteatodoservidorpúblico.Nos tribunais, são auxiliares permanentes os funcionários que integram asSecretarias,osGabinetesetc.Art.127.OMinistérioPúblicoéinstituiçãopermanente,essencialàfunçãojurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, doregimedemocráticoedosinteressessociaiseindividuaisindisponíveis.“Ministério Público: atribuição para ‘adquirir bens e serviços e efetuar arespectiva contabilização’: constitucionalidade, dado cuidar-se de coroláriodesuaautonomiaadministrativa(efinanceira),nãoobstantesuaintegraçãonaestruturadoPoderExecutivo”(ADI132-9/RO).Tambémnos tribunais, o representantedoMinistérioPúblico tomaassentoaoladodojuizquepresideoórgãojulgador(turma,câmara,plenário),oqueficadifícilfazerosréus,noprocessopenal,acreditarnãosereleumparceirodojuiz.

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Osabsolutamente incapazes sãoosmenoresdedezesseisanos (Cód.Civil,art.3º).Osrelativamenteincapazessãoosmaioresdedezesseisemenoresdedezoitoanos;osébrioshabituaiseosviciadosem tóxico;aquelesque,porcausa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade e ospródigos(Cód.Civil,art.4º,IaIV).Art. 129. São funções institucionais doMinistério Público: I – promover,privativamente,aaçãopenalpública,naformadalei;II–zelarpeloefetivorespeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aosdireitosasseguradosnestaConstituição,promovendoasmedidasnecessáriasasuagarantia;III–promoveroinquéritocivileaaçãocivilpública,paraaproteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outrosinteressesdifusosecoletivos;IV–promoveraaçãodeinconstitucionalidadeourepresentaçãoparafinsdeintervençãodaUniãoedosEstados,noscasosprevistos nesta Constituição; V – defender judicialmente os direitos einteresses das populações indígenas; VI – expedir notificações nosprocedimentos administrativos de sua competência, requisitandoinformações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementarrespectiva;VII–exercerocontroleexternodaatividadepolicial,na formada lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII – requisitardiligênciasinvestigatóriaseainstauraçãodeinquéritopolicial,indicadososfundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX – exerceroutras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com suafinalidade,sendo-lhevedadaarepresentaçãojudicialeaconsultoriajurídicadeentidadespúblicas.(...)Art. 128 (...) § 5º Leis complementares da União e dos Estados, cujainiciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão aorganização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público,observadas, relativamente a seus membros: I – as seguintes garantias: a)vitaliciedade,apósdoisanosdeexercício,nãopodendoperderocargosenãopor sentença judicial transitada em julgado; b) inamovibilidade, salvo pormotivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiadocompetente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seusmembros,asseguradaampladefesa;c)irredutibilidadedesubsídio,fixadonaformadoart.39,§4º,eressalvadoodispostonosarts.37,XeXI,150,II,153,III,153,§2º,I;(...)Art. 128 (...) § 5º Leis complementares da União e dos Estados, cujainiciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a

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organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público,observadas,relativamenteaseusmembros:(...)II–asseguintesvedações:a)receber,aqualquer títuloesobqualquerpretexto,honorários,percentagensou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedadecomercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade,qualqueroutrafunçãopública,salvoumademagistério;receber,aqualquertítulo ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidadespúblicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e) exerceratividadepolítico-partidária;(...)OMinistérioPúblicodaUniãocompreendeofederal,dotrabalhoeomilitar.Art.128.OMinistérioPúblicoabrange:I–oMinistérioPúblicodaUnião,quecompreende:a)oMinistérioPúblicoFederal;b)oMinistérioPúblicodoTrabalho;c)oMinistérioPúblicoMilitar;d)oMinistérioPúblicodoDistritoFederaleTerritórios;II–osMinistériosPúblicosdosEstados.(...)Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se dequatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois deaprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para ummandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: § 2ºCompete aoConselho Nacional do Ministério Público o controle da atuaçãoadministrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dosdeveresfuncionaisdeseusmembros,cabendo-lhe:I–zelarpelaautonomiafuncional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atosregulamentares,noâmbitodesuacompetência,ourecomendarprovidências;II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou medianteprovocação,alegalidadedosatosadministrativospraticadospormembrosouórgãosdoMinistérioPúblicodaUniãoedosEstados,podendodesconstituí-los, revê-losoufixarprazoparaqueseadotemasprovidênciasnecessáriasaoexatocumprimentodalei,semprejuízodacompetênciadosTribunaisdeContas;III–recebereconhecerdasreclamaçõescontramembrosouórgãosdo Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seusserviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional(rectius, correcional)da instituição,podendoavocarprocessosdisciplinaresemcurso,determinara remoção,adisponibilidadeouaaposentadoriacomsubsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outrassanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV– rever, de ofício oumedianteprovocação,osprocessosdisciplinaresdemembrosdoMinistérioPúblicodaUniãooudosEstadosjulgadoshámenosdeumano;V–elaborar

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relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre asituaçãodoMinistérioPúbliconoPaíseasatividadesdoConselho,oqualdeveintegraramensagemprevistanoart.84,XI.(...)Art. 130-A. (...) § 3º O Conselho escolherá, em votação secreta, umCorregedor nacional, dentre os membros do Ministério Público que ointegram, vedada a recondução, competindo-lhe, além das atribuições quelhe forem conferidas pela lei, as seguintes: I – receber reclamações edenúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do MinistérioPúblico e dos seus serviços auxiliares; II – exercer funções executivas doConselho,deinspeçãoecorreiçãogeral;III–requisitaredesignarmembrosdoMinistérioPúblico,delegando-lhesatribuições,erequisitarservidoresdeórgãosdoMinistérioPúblico.(...)Art. 134-A. (...) § 5º Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias doMinistério Público, competentes para receber reclamações e denúncias dequalquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público,inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente aoConselhoNacionaldoMinistérioPúblico.Art. 129 (...) § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-ámedianteconcursopúblicodeprovasetítulos,asseguradaaparticipaçãodaOrdemdosAdvogadosdoBrasilemsuarealização,exigindo-sedobacharelemdireito,nomínimo, trêsanosdeatividade jurídicaeobservando-se,nasnomeações,aordemdeclassificação.(...)Antigamente,adefesadaUniãoesuasautarquiase fundaçõespúblicaserafeitapelaProcuradoriadaRepública,nascapitais,oupeloMinistérioPúblicoestadual,nointeriordoPaís.CF:Art.131.AAdvocacia-GeraldaUniãoéa instituiçãoque,diretamenteou através de órgão vinculado, representa a União, judicial eextrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar quedispusersobresuaorganizaçãoefuncionamento,asatividadesdeconsultoriaeassessoramentojurídicodoPoderExecutivo.CF: Art. 131. (...) § 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras dainstituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público deprovasetítulos.CF: Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal,organizadosemcarreira,naqualo ingressodependerádeconcursopúblicodeprovase títulos,comaparticipaçãodaOrdemdosAdvogadosdoBrasil

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em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoriajurídicadasrespectivasunidadesfederadas.A prática demonstra que, quando a parte se dispõe a fazer a sua própriadefesa, na Justiça trabalhista ou nos Juizados Especiais, os juízes logo seapressamemconvocaraDefensoriaPública,ondeexista,quandonãotomamainiciativadelhesindicarumdefensoradhoc(paraessefim).NostermosdoincisoLXXIVdoart.5ºdaConstituição,“oEstadoprestaráassistênciajurídicaintegralegratuitaaosquecomprovareminsuficiênciaderecursos”.Omesmoacontecequandoocorreodesmembramentodecomarca.Art. 24. O ingresso na Carreira da Defensoria Pública da União far-se-ámediante aprovação prévia em concurso público, de âmbito nacional, deprovasetítulos,comaparticipaçãodaOrdemdosAdvogadosdoBrasil,nocargoinicialdeDefensorPúblicoFederalde2ªCategoria.(...)Art.34.OsmembrosdaDefensoriaPúblicadaUniãosãoinamovíveis,salvoseapenadoscomremoçãocompulsória,naformadestaLeiComplementar.Art.46.Alémdasproibiçõesdecorrentesdoexercíciodecargopúblico,aosmembrosdaDefensoriaPúblicadaUniãoévedado:I–exerceraadvocaciafora das atribuições institucionais; II – requerer, advogar, ou praticar emJuízo ou fora dele, atos que de qualquer forma colidam com as funçõesinerentes ao seu cargo, ou com os preceitos éticos de sua profissão; III –receber,aqualquer títuloesobqualquerpretexto,honorários,percentagensoucustasprocessuais,emrazãodesuasatribuições;IV–exercerocomércioouparticipardesociedadecomercial,excetocomocotistaouacionista;V–exerceratividadepolítico-partidária,enquantoatuarjuntoàjustiçaeleitoral.Art. 134. (...) § 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública daUnião e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas geraisparasuaorganizaçãonosEstados,emcargosdecarreira,providos,naclasseinicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seusintegrantesagarantiadainamovibilidadeevedadooexercíciodaadvocaciaforadasatribuiçõesinstitucionais.AsDefensoriasPúblicasdispõemdeautonomia funcional e administrativa,tendotambémainiciativadesuapropostaorçamentária(CF,art.134,§2º),paraatenderàssuasdespesas.

Funções básicas do Estado: legislação, administração e jurisdição. Jurisdição e equivalentesjurisdicionais.Característicasdajurisdiçãoemconfrontocomalegislação.Critériosdedistinçãoentre jurisdição e administração.Caracterização do ato jurisdicional. Elementos da jurisdição epoderesjurisdicionais.Princípiosfundamentaisdajurisdição.Extensãodajurisdição.Jurisdiçãoesuas divisões. Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária: visão teórica. Tese revisionista doconceitodejurisdiçãovoluntária.Jurisdiçãoearbitragem.Resoluçãoconsensualdosconflitos.

FunçõesbásicasdoEstado:legislação,administraçãoejurisdição

A análise das funções do Estado moderno está estreitamente vinculada àdoutrinadaseparaçãodospoderes,expostaedesenvolvidaporMontesquieu,naclássicaobraOespíritodasleis.

Embora teorizada por Locke (Tratado do governo civil) e tendoantecedentesnaobradeAristóteles(Apolítica),foidevidoaMontesquieuqueadoutrinadaseparaçãodospoderesganhouenormerepercussão,transfor-mando-senumadasmaiscélebresdoutrinaspolíticasdetodosostempos.

A separação dos poderes consiste basicamente em distinguir três funçõesbásicasdoEstado:alegislativa,aadministrativa(ouexecutiva)eajurisdicional.

Opoder,comoexpressãodasoberaniadoEstado,éfundamentalmenteuno,peloqueatradicional“separaçãodospoderes”deveserentendidanosentidodedivisãofuncionaldopoder.Porisso,afirmavaChiovenda,seropoderdoEstadounonasuaessência,masfracionadonoseuexercício.

A soberania, doutrinaChiovenda, é o poder inerente ao Estado, ou seja, aorganização de todos os cidadãos para fins de interesse geral;mas este poder

único compreende três grandes funções: legislativa, administrativa ejurisdicional.

Expressa a Constituição Federal (art. 2º) que são poderes da União,independenteseharmônicosentresi,oLegislativo,oExecutivoeoJudiciário.

Cumpre ressaltar, entretanto, que a separação de poderes não significa quesejam eles estanques e incomunicáveis, vez que o Governo é a resultante dainteraçãodos trêspodereseacadaumcorresponde,nadoutrinaconstitucionalmoderna, especificamente, uma função. Assim, ao Poder Legislativocorresponde a função de “ditar as normas reguladoras das atividades doscidadãos e dos órgãos públicos”, ou a função de criar o direito, de elaborar anorma geral e abstrata, reguladora da vida em sociedade. As normas gerais eabstratas ditadas pelo Poder Legislativo compõem o ordenamento jurídico doEstadoouodireitoobjetivo,quetemnaleiasuaexpressãomaiscaracterística.

AoPoderExecutivoincumbeafunçãoadministrativaouexecutiva,provendoasnecessidadesgeraiserealizandoobemcomum.

Ao Poder Judiciário, por fim, cabe a função jurisdicional, no exercício daqual atua a lei ou direito objetivo na composição dos conflitos de interesses,declarandoodireitoaplicávelnocasoconcreto.

À função jurisdicional corresponde, especificamente, “atuar as normasreguladorasdaatividadedoscidadãosedosórgãospúblicos”.

Jurisdiçãoeequivalentesjurisdicionais

A palavra jurisdição vem do latim ius (direito) e dicere (dizer), querendosignificar a “dicção do direito”, correspondendo à função jurisdicional, que,comoasdemais,emanadoEstado.

Já não se admite mais, pondera Chiovenda, que instituições diferentes doEstadoconstituamjuízes,1comoocorriaemoutrascivilizações,particularmenteem favor da Igreja, cujos juízes pronunciavam sobre muitas matérias,especialmentenasrelaçõesentreoseclesiásticos,inclusivecomefeitoscivis.

Atualmente,alémdoEstado-juiz,apenaspessoasouinstituiçõesautorizadaspeloEstadopodemfazerjustiça,comoacontececomosárbitros,cujaatividadeétodaelareguladaporlei(Lein.9.307/96,alteradapelaLein.13.129/15).

AjurisdiçãoéumafunçãodoEstado,pelaqualesteatuaodireitoobjetivonacomposiçãodosconflitosdeinteresses,comofimderesguardarapazsocialeoimpériododireito.Noexercíciodestafunção,ojuiznãoatuaespontaneamente,devendo, para tanto, ser provocado (Ne procedat iudex ex officio)2 por quemtenhainteresseemlide.

Nãoépacífico,nadoutrina,sobreserajurisdiçãoumpoder,umdever,ouasduascoisasaomesmotempo.

Os que concebem a jurisdição como um poder só assinalam um dos seusaspectos,poisnãose tratasomentedeumconjuntodepoderes, senão tambémumconjuntodedeveresdosórgãosjurisdicionais.

Carnelutti vislumbrava na jurisdição um duplo aspecto, de poder e deobrigaçãodoEstado-juiz; tendoLopesdaCostavistonelaumpoderdeverdoEstado-juiz de declarar e realizar o direito, enquanto Frederico Marques aentendiacomofunçãoestataldeaplicarasnormasdaordemjurídicaemrelaçãoaumapretensão.

Além do método estatal de resolução das lides, existem outras “possíveisdesembocadurasdo litígio”,dentreasquaisa autocomposição, amediaçãoeaarbitragem.

Algumasdessasformasdecomposiçãodalidesãointraprocessuais,podendoter lugar por ocasião do processo, caso em que adquirem um coloridojurisdicional,quelhesépassadopelasentençadehomologação,comoéocasodaconciliação.Outrasformassãoextraprocessuais,afastando,emprincípio,3ajurisdiçãoestatal,comoéocasodaarbitragembrasileira,queinclusivedispensaahomologação.

Os “equivalentes jurisdicionais” são meios pelos quais se pode atingir acomposiçãodalideporobradospróprioslitigantes,comoatransação,oucomoauxíliodeumparticular,desprovidodepoderjurisdicional,comonamediação.

A arbitragem brasileira não se inclui entre os equivalentes jurisdicionaisporque ela configura o exercício de atividade jurisdicional exercida por umparticular,comautorizaçãodoEstado,estandodisciplinadapelaLein.9.307/96,alteradapelaLein.13.129/15.

Característicasdajurisdiçãoemconfrontocomalegislação

Caracterizarajurisdiçãoemconfrontocomalegislaçãonãoétarefadasmaisdifíceis,namedidaemquelegislaréditarodireitoemtese,nalei,comonormadecondutaquesedirigeatodosemgeraleaninguémemparticular;enquantoexercer a jurisdição é dizer o direito no caso concreto, em relação apenas àspartes envolvidasno conflito.A sentença, que éomais expressivoprodutodaatividade jurisdicional, se reveste de particularização, enquanto a lei, que é omais típico produto da atividade legislativa, se reveste de generalização. Porisso,asentençasóalcançaaspartesenvolvidasnalideresolvidanoprocesso,ealeialcançatodososqueseencontramsoboseuimpério.

Emsíntese:legislarédizerodireitonalei,emabstrato;eexercerajurisdiçãoéatuaraleinocasoconcreto.

A jurisdição é uma atividade complementar da legislativa, cuja existênciaseriadispensávelseospreceitoslegaisfossemvoluntariamentecumpridospelosseus destinatários, mas acontece que não são, em virtude da diversidade deinteressesemlide.

Com a jurisdição, o Estado-juiz garante a sua autoridade de Estado-legislador,fazendocomqueserealizem,nomundodosfatos,asconsequênciaspráticasdospreceitosenunciadospelasnormasdedireito.

Alegislaçãoéumaatividadequeindependedeprovocaçãodequemquerqueseja, sendo,por isso,automovimentada,operandooEstado-legisladornaexatamedida das necessidades sociais e coletivas do grupo. Assim, na observânciadaquilo que geralmente acontece, o Estado-legislador valora os fatos da vidasocialelhesimprimeconsequênciasjurídicas,oraparaestimular(consequênciasboas),oraparadesestimular(consequênciasmás)asuaocorrência.

Ajurisdição,aocontrário,éumaatividadedependentedeprovocação,quesósemovimentaporiniciativadointeressado,cumprindoaquemtiverinteressenoseu exercício dirigir-se ao Estado-juiz, pedindo-lhe que atue a lei no casoconcreto;sendorarasasmanifestaçõesdejurisdiçãosemação,sóconsentidaemcasos expressamente permitidos, como verdadeiras exceções à regra. Essasexceções existem no âmbito da Justiça do Trabalho, em que o juiz pode ex

officio determinar o cumprimento da sentença favorável ao reclamante; noprocessocivil,emquepodeconverterpedidoderecuperaçãojudicialdaempresaem falência; e no processo penal, em que pode conceder habeas corpus deofício.

Critériosdedistinçãoentrejurisdiçãoeadministração

Não tem sido tarefa fácil caracterizar a função jurisdicional e confrontá-lacomafunçãoadministrativa.

Entreas trêsfunçõesdasoberaniadoEstado,ensinaChiovenda,observa-seuma separação conceitual mais ou menos clara, mas na prática difícil dedeterminar.Seacontraposiçãoébastantesensívelentreafunçãolegislativaeafunção jurisdicional, porque àquela compete criar a lei e a esta atuar a lei, émenosfácildeterminaradiferençaentreaadministraçãoeajurisdição,porqueaadministraçãopodetambémcontrapor-seàjurisdiçãocomoatuaçãodalei.

Apesardessadificuldade,adoutrinanãotemmedidoesforçosparaapontarasnotas diferenciadoras dessas duas atividades, tendo diversos critérios sidocogitadosparaessefim:

I – Critério orgânico – Para determinar se o ato é administrativo oujurisdicional,deve-seconsideraraqualidadedoórgãoqueopratica,peloque,seeleemanaPoderExecutivo,éadministrativo,e,seemanadoPoderJudiciário,éjurisdicional.

EstecritériofoiacoimadodesimplistaporJellinek,aoargumentodequenãoé o órgão que qualifica a função, mas, ao contrário, a função é que imprimecaráteraoórgão.

Registra Chiovenda que, examinando a diferença entre as funções eatendendoaosórgãosquedelaestãoinvestidos,nãosepoderesolveraquestão,porque, seécertoquehabitualmenteasduas funçõesestãoconfiadasaórgãosdistintos,nemsempreissoacontece,poisháórgãosjurisdicionaisinvestidosdefunções administrativas (jurisdição voluntária) e órgãos administrativosinvestidosdefunçõesjurisdicionais(contenciosoadministrativo).

II–Critérioformal–SegundoD’Alessio,oatoadministrativo,soboaspectoformal,éaquelequenãotomaaformanemdeleienemdesentença;sendoeste

também o pensamento deDuguit, para quem o ato jurisdicional, do ponto devistamaterial,éumatoadministrativo,quedosdemaisnãosedistingueanãoserpeloseuaspectoformal,porquepraticadoporumfuncionárionãointegrantedomecanismodaAdministração.

A mesma crítica formulada ao critério orgânico serve para demonstrar aimprestabilidade do critério formal, pois os órgãos jurisdicionais praticamtambématosadministrativos,evice-versa.

III–Critériodadiversidadedeprocedimento lógico–Paraessacorrente,aatividade jurisdicional é uma atividade vinculada, enquanto a atividadeadministrativa é uma atividade discricionária. Assim, no exercício da funçãojurisdicional,ojuiztemodeverdeaplicaraleiaocasoconcreto,peloqueasuaatividade é vinculada à lei; e, no exercício da atividade administrativa, oadministradortemopoderdeescolher,entreduasoumaisalternativasquealeipõeao seualcance, aquelaquemelhor atendeao interessepúblico, sendo,porisso,asuaatividadediscricionária.

Adiscricionariedade,queéamarcadaadministração,aoregularasrelaçõesde fato, segundo o interesse público, faltaria na jurisdição, onde a relaçãoconcretadevesersemprereguladaconformeavontadedalei.

Sucede,porém,queaatividade jurisdicionalnemsempreévinculada,pois,em muitos casos, são conferidos ao juiz poderes discricionários, como, porexemplo, na fixação de alimentos, em que deve guiar-se pela necessidade doalimentandoecondiçõeseconômicasdoalimentante;enemsempreaatividadeadministrativaédiscricionária,como,porexemplo,anomeaçãodefuncionáriosaprovadosemconcurso,emquedeveserobservadarigorosamenteaordemdeclassificação.

IV–Critériodafinalidade–Segundoessecritério,najurisdição,aleié“umfim”,e,naadministração,aleié“ummeio”.

Seafunçãodojuizégarantiroimpériodalei,aconsideraçãodaleidominatodaaatividadejurisdicional,peloqueparaajurisdiçãoaleiéumfim,vistoqueessa atividade se destina especificamente à aplicação da lei.AAdministração,por seu turno, ao promover o progresso socioeconômico, age nos limitestraçadospelalei,peloque,paraela,aleiéummeio.

Essa distinção, segundo Lopes da Costa, depende do ponto de vista doobservador; pois, do ponto de vista do juiz e do administrador, a atividade deambostemcomofimaaplicaçãodalei,mas,dopontodevistadosinteressados,tanto a jurisdição como a administração são meios de que se servem para asatisfaçãodeseusfins.

V–Critériopsicológico–Paraestecritério,aaplicaçãododireitopodesertantoatividade jurisdicionalquantoadministrativa,peloqueadiferençaestariaem que, na atividade jurisdicional, predomina a inteligência, enquanto naatividadeadministrativapredominaavontade.

Noexercíciodajurisdição,ojuizexaminaosfatosalegadospelaspartes,asprovasporelasproduzidas, sedesses fatos resultamconsequências jurídicas, esó então profere a decisão, sendo todo esse trabalho predominantemente deinteligência.Jáoadministrador,agindoemproldobemcomum,fazseusplanos,delibera sobre a sua execução, e só então verifica se a lei o permite, sendo aatividadeadministrativainformadapredominantementepelavontade.

Acontecequeasentença,queéprodutodaatividadejurisdicional,epelaqualo juiz atua o direito objetivo na composição da lide, é também um ato devontade;enquantooatoadministrativo,nãopodendofugiràfinalidadedobemcomum,essaverificaçãoéobradainteligência.Aprevalênciadeumelementosobre o outro não é suficiente para caracterizar o ato jurisdicional e o atoadministrativo.

VI – Critério de acertamento do direito – Para este critério, a jurisdiçãoconsistiriaemregularoscasosdedireitoincertoecontrovertido,peloquetodavezqueojuizprocederaesseacertamento,emcontraditório,estaráexercendoajurisdição.

Essecritérioéimprestável,porquedeixadeforadajurisdiçãoocumprimentodasentença,queéatividadejurisdicional,masodireitonãoémaisincertonemcontrovertido.

Cumpre observar, também, que pode haver atos jurisdicionais semcontrovérsia e contraditório, como acontece nas hipóteses de revelia ou deconfissão, e atos não jurisdicionais, que se apresentam com a aparência dedecisãodeumacontrovérsia,comonajurisdiçãovoluntária.

VII–Critériodanaturezado interesseprotegido–Segundoestecritério,oato administrativo se dirige à proteção do interesse público, enquanto o atojurisdicionalvisaàproteçãodeinteressesprivados.

Sucede que a jurisdição penal tutela interesses públicos, enquanto aadministração, muitas vezes, tutela o interesse do particular, sem, com isso,perder a sua natureza administrativa; como, por exemplo, quando aAdministraçãoimpedeofuncionamentodeumaempresaporfaltadecondiçõesdetrabalho.

VIII–Critériodasanção–Segundoestecritério,adiferençaentreafunçãojurisdicionaleafunçãoadministrativaestariaemqueaquelaseexerceatravésdesanções,oquenãoacontececomesta.

Nessepontonão se encontra a distinção, porque a função jurisdicional nãoimporta, necessariamente, na aplicação de sanções, como, por exemplo, nosprovimentosmeramentedeclaratórios;e,noexercíciodafunçãoadministrativa,podemserimpostassanções,como,porexemplo,naaplicaçãodemultasounaimposiçãodepenasdisciplinares.

IX – Critério da substituição de atividade – Para este critério, a atividadejurisdicional é uma atividade de substituição, e, portanto, uma atividadesecundária, em que o juiz age substituindo a atividade das partes, que é aatividadeprimária,oquenãoacontececomaatividadeadministrativa,queéemsi uma atividadeprimária, agindo a administração emnomepróprio e não emlugardeoutrem.

Este critério, originalmente formulado por Chiovenda, foi aceito, na Itália,por Alfredo Rocco e Calamandrei, e seguido, no Brasil, por Amaral Santos,Frederico Marques, Humberto Theodoro Júnior e, com alguns reparos, porLopesdaCosta.

Para Chiovenda, a verdadeira característica da função jurisdicional está nasubstituição,porumaatividadepública,daatividadealheia,substituiçãoestaquetemlugarporque,tendooEstadoproibidoaautodefesa,reservouparasiatarefade resolver os conflitos de interesses, substituindo por uma atividade sua, deórgãopúblico,aatividadedaspartesenvolvidasnoconflito.

Essasubstituiçãodeatividadeseoperadedoismodos,correspondentesaos

dois estágiosdoprocesso: ode conhecimento e ode execução; sendoque, noprocesso de conhecimento, a jurisdição consiste na substituição da atividadeintelectivadaspartespelaatividade intelectivado juiz,aoafirmarexistenteouinexistenteumavontadeconcretadelei;omesmoocorrendonafasedeexecuçãodasentença,emqueaatividadedaspartesésubstituídapelaatividadedojuiz.

Administrar, doutrina Chiovenda, é uma atividade imposta direta eimediatamente pela lei aos órgãos públicos, pelo que, domesmomodo que oproprietário age por conta própria, a Administração Pública age também porconta própria e não no lugar de outrem. Quando a Administração satisfaz,reconhece,reintegraoureparadireitosalheios,nãofazcoisadiferentedoquefazo devedor pagando ao seu credor, ou o possuidor restituindo a coisa ao seuproprietário.4

A partir destas considerações, formula Chiovenda as distinções entre aatividadejurisdicionaleaadministrativanestestermos:

a)ojuizageatuandoalei;aAdministraçãoagedeconformidadecomalei;b)ojuizconsideraaleiemsimesma;oadministradorconsideraaleicomo

normadesuaprópriaconduta;c) a administração é uma atividade primária ou originária; a jurisdição é

umaatividadesecundária;d)quandoaAdministraçãojulga,julgasobresuaprópriaatividade;quandoa

jurisdição julga, julga sobre uma atividade alheia e sobre uma vontade de leiconcernenteaoutrem.

Ajurisdiçãoconsiste,portanto,paraChiovenda,“naatuaçãodaleimediantea substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade alheia, sejaafirmando a existência de uma vontade de lei, seja tornando-a efetiva naprática”; sob o primeiro aspecto, tem-se uma jurisdição de cognição5 e nasegunda,deexecução.

Criticandoessateoria,observaLopesdaCostaqueessecritérioisoladonãosepararia os atos de jurisdição voluntária, à qual se reconhece hoje naturezaadministrativa, pois, na decisão que concede ou nega ao pai autorização paraalienar bem imóvel do filho incapaz, a inteligência do juiz substitui a dorequerente.Então,ajurisdiçãovoluntáriaseriaumaespéciedejurisdiçãoenão

umaespéciedefunçãoadministrativa.X– Critério da exclusão – Para os adeptos dessa corrente,6 não existe um

meiodesecaracterizarafunçãoadministrativa,relativamenteàsdemaisfunçõesdo Estado, a não ser procedendo por exclusão, de modo que a administraçãocompreenderia todas as atividades estatais, que não fossem judiciárias oulegislativas.

Caracterizaçãodoatojurisdicional

Assevera Eduardo J. Couture que a importância da configuração do atojurisdicional não é apenas um problema de doutrina, mas de segurançaindividualedetuteladosdireitoshumanos,porquesomenteoatojurisdicionalproporciona um produto que é a sentença, capaz de adquirir a imutabilidade,principalcaracterísticadacoisajulgada.

Distingueo juristauruguaio três elementospróprios (característicos)doatojurisdicional:aforma,7oconteúdoeafunção.

Por forma, entende-se a presença de partes, de juiz e de procedimentosestabelecidosnalei;porconteúdo,considera-seaexistênciadeumconflitocomrelevância jurídica,quedeveserdirimidopelosórgãosda jurisdição,medianteumadecisãoqueadquiraaautoridadedecoisajulgada;eporfunçãoentende-seoencargoouaincumbênciadeassegurarajustiça,apazsocialedemaisvaloresjurídicos,medianteaaplicaçãoeventualmentecoercíveldodireito.

AlfredoRoccovênajurisdiçãoalgumasformasexternas,asaber:a) um órgão adequado, distinto dos que exercem as funções de legislar e

administrar, colocado em posição de independência, para exercer o seu ofícioimparcialmente;b) um contraditório regular, que permita às partes pugnarem por seus

interesses, fazendovalersuas razões,a fimdequeaautoridade judiciária tudodecidaconformeodireito;c) um procedimento preestabelecido, com formas predeterminadas, para

assegurarumaresoluçãojusta(conformealei)doconflito.Considerando insuficiente o critério de substituição, preconizado por

Chiovenda, para caracterizar a jurisdição, Lopes da Costa faz intervir outras

notasdiferenciadoras,nateoriadaação,doprocessoedacoisajulgada.Na verdade, adverte Lopes da Costa, o conceito de jurisdição se prende,

estreitamente,aoconceitodeação,deprocessoedecoisajulgada.Jurisdiçãoeprocessosãoconceitoscorrelativos,sendoesteocampoemque

aquelasedesenvolve;sendoqueoprocessoexigenomínimotrêssujeitos:juiz,autoreréu.

Para funcionar na causa, o juiz deve ser imparcial, não podendo ser nelainteressado, atuando, portanto, supra partes, enquanto a autoridadeadministrativa,quandojulga,ageinterpartes.

Outranotacaracterísticadessadistinçãoéque,somentequandoprovocado,ojuizpodeagir,peloquetodavezqueumprocedimentoéiniciadooficiosamentepode-sedizer,comsegurança,quenãoéjurisdicional.8

Em face dessas considerações, Lopes da Costa resume assim as notascaracterísticasdajurisdição:a)atuaçãodojuizsuprapartes;b)emprocesso;c)sobprovocaçãodointeressado;d)substituindo,noprocessodeconhecimento,ainteligência das partes, e, no processo de execução,9 a vontade delas; e) emdecisão com efeito (rectius, autoridade) de coisa julgada; f) declarando aexistênciadedireitoserealizando-os,senecessário.

Elementosdajurisdiçãoepoderesjurisdicionais

Adoutrinaclássica,acentuandoqueodireitopátriousaapalavrajurisdiçãoparaexprimiroconhecimentodacausa,seujulgamentoeexecuçãodasentença,assim como o direito de impor as penas legais, conclui que os juízes têm ajurisdição e o imperium do pretor romano, que compreende: o direito deconhecer, de ordenar, de julgar, de punir e de executar. Segundo a concepçãoclássica,sãoelementosdajurisdição:Notio–éafaculdadedeconhecerdecertacausa, ou de ser regularmente investido da faculdade de decidir umacontrovérsia,assimcomodeordenarosatosrespectivos.Vocatio – é a faculdade de fazer comparecer em juízo todos aqueles cuja

presençasejaútilàjustiçaeaoconhecimentodaverdade.Coertio (ou coertitio) – é o direito de fazer-se respeitar e de reprimir as

ofensas feitas ao juiz no exercício de suas funções (iurisdictio sine coertitio

nullaest).10

Iudicium–époderdejulgaredeproferirasentença.Executio – é poder de, em nome do Estado, tornar obrigatória e coativa a

obediênciaàsprópriasdecisões.Para a moderna doutrina, a jurisdição compreende os seguintes poderes

jurisdicionais:a)Poderdedecisão–Atravésdessepoder,oEstado-juizafirmaaexistência

ou a inexistência de uma vontade concreta de lei, por doismodos possíveis ecomdiferentesefeitos:afirmaumavontadedeleiconcernenteàspartes,atravésde uma sentença de mérito, reconhecendo a uma delas um bem da vida, egarantindo-o para o futuro, no mesmo ou em outros processos, com efeito(rectius, autoridade) de coisa julgada material; e, por outro lado, afirma umavontade de lei concernente ao dever do juiz de pronunciar-se sobre omérito,julgandosobreasuaprópriaatividade,semoefeito(rectius,autoridade)decoisajulgada,comeficácialimitadaaoprocessoemqueéproferida,semobrigaremoutrosprocessos.

Essepoderdedecisão,dedizeraúltimapalavrasobreoqueéeoquenãoéodireito,étípicodaatividadejurisdicional,comoqueojuizdecideoméritodosconflitos, excluindo-o da apreciação de qualquer outro órgão, pertencente aosdemaispoderesdoEstado.

b) Poder de coerção – Este poder se manifesta com mais intensidade naexecução (ou cumprimento), embora esteja presente também no processo decognição,comonoatodeintimaçãooudecitação;emqueseodestinatárioserecusa a recebermaterialmente omandado, considera-se como se tivesse sidoentregue.

Em virtude desse poder, faculta-se ao juiz determinar a remoção deobstáculos opostos ao exercício de suas funções; sujeitar ao seu poder ospresentes à audiência (partes, advogados, assistentes); admoestar e afastar osinfratoresetc.Atestemunha,porexemplo,temodeverdecomparecer,podendoserconduzidaàforçaseserecusaracolaborarcomaJustiça.Ojuizpodeaindarequisitar a presença de força policial, para vencer qualquer resistência ilegal,daspartesoudeterceiros,nocumprimentodassuasdecisões.

c) Poder de documentação – Este poder resulta da necessidade dedocumentar,demodoafazerfé, tudooqueocorreperanteosórgãos judiciais,comotermosdeassentada,deaudiência,deinstrução,certidõesdenotificação,decitaçãoetc.

Princípiosfundamentaisdajurisdição

A jurisdição é informada por certos princípios, universalmente aceitos ereconhecidos, que servem para esclarecer e desenvolver o seu conceito,princípiosessesque,emmaioroumenorextensão,implícitaouexplicitamente,estãosemprepresentesondehajaoexercíciodefunçãojurisdicional.

Sãoprincípiosfundamentaisdajurisdição:I)Princípiodainvestidura–Significaesseprincípioqueajurisdiçãosópode

ser legitimamente exercida por quem tenha sido dela investido por autoridadecompetentedoEstado,deconformidadecomasnormaslegais.Quem,apretextode exercer a jurisdição, pratica ato próprio da atividade jurisdicional, sem aobservânciadorequisitodainvestidura,praticacrimeprevistonoCódigoPenal(art.328).11

Àausênciade investiduraequipara-se,paraosefeitos legais,asituaçãodosjuízes aposentados, visto que, com a aposentadoria, perdem a jurisdição, omesmoocorrendocomosjuízesemdisponibilidade.

II) Princípio da aderência ao território – Este princípio significa que ajurisdiçãopressupõeumterritóriosobreoqualéexercida,nãosepodendofalarem jurisdição, senão enquanto correlata com determinada área territorial doEstado.É tambémchamadodeprincípioda improrrogabilidadeda jurisdição.Talprincípioestabelece,inclusive,limitesàsatividadesjurisdicionaisdosjuízes,que,foradoterritóriosujeitoporleiàsuajurisdição,nãopodemexercê-las,nãopassandodeumcidadãocomoqualqueroutro.

O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores, por exemplo, têmjurisdiçãosobretodooterritóriodoPaís;osTribunaisdeJustiçatêmjurisdiçãosobre todoo territóriodoEstado (ouDistritoFederal); osTribunaisRegionais(federais e do trabalho) têm jurisdição sobre determinada região do País,compreendendoumoumaisEstados;osjuízes(federais,dotrabalhoeestaduais

oudoDistritoFederal)têmjurisdiçãonoâmbitodasuarespectivabaseterritorial(seção ou subseção judiciária, região, comarca ou circunscrição judiciária),podendoabrangerumoumaismunicípiosoudistritos.

Em face desse princípio, e, havendo necessidade de ser praticado um atoprocessualforadajurisdiçãodojuízodacausa,deveelesolicitaracooperaçãodeoutrojuízo,dolocalondedevaoatoserrealizado.

O princípio da aderência ao território comporta, no ordenamento jurídiconacional, não poucas exceções, tanto no âmbito civil como, por exemplo, noscasosdeprevenção(CPC,art.60);12decitaçãoemcomarcacontígua(CPC,art.255);13enoâmbitopenal,nahipótesedehaverdesclassificaçãodainfraçãodacompetência de outro juízo (CPP, art. 74, § 2º, parte inicial)14 ou dedesaforamentodocrime(CPP,art.427,caput).15

III)Princípiodaindelegabilidade–Esteprincípiosignificaque,sendoojuizinvestido das funções jurisdicionais, como órgão do Estado, deve exercê-laspessoalmente, sem poder delegar atribuições. Se o Estado investiu o juiz noexercíciodeumafunçãopública,cometendo-lheafunçãojurisdicionalreferenteadeterminadaslides,nãopodeojulgadortransferiraoutroacompetênciaparaconhecerejulgarosprocessosquelhetocam.

Quandosetratadeatoaserpraticadoforadoterritóriosujeitoàjurisdiçãodojuiz,nãohádelegaçãode função,pois tantoodeprecantequantoodeprecado,aquele solicitando e este realizando o ato, estão a exercer a jurisdição na suabaseterritorialenoslimitesdasuaprópriacompetência.

IV)Princípioda indeclinabilidade–Esteprincípiosignificaqueo juiznãopode declinar do seu ofício, deixando de atender quem deduza em juízo umapretensão, pedindo a tutela jurisdicional.16 Nem mesmo a lacuna ou aobscuridade da lei exime o juiz de proferir decisão ou sentença,17 devendo,nesses casos, valer-se dos costumes, da analogia e dos princípios gerais dedireito.

V)Princípiodo juiz (rectius, juízo)natural18 –Este princípio significa quetodos têm, em igualdade de condições, direito a um julgamento por juizindependente e imparcial, segundo as normas legais e constitucionais. O juiz(rectius, juízo) natural é sinônimo de juiz legal ou juiz constitucional,

competente para processar e julgar ao tempo em que ocorre o fato a serprocessadoejulgado.

Em face desse princípio, não pode haver lugar para tribunais ou juízos deexceção, como tal considerado todo aquele que vier a ser constituído postfactum,parajulgarumfatojáocorridoaotempodasuaconstituição.

Asjustiçasespecializadas(militar,eleitoral,trabalhista)nadatêmavercomos tribunaisdeexceção,pois são instituídaspelaConstituição,queas regula edelimita o âmbito de sua jurisdição, para julgamentos de fatos ocorridosposteriormente.

VI)Princípiodainércia–Segundoesteprincípio,nãopodehaver“jurisdiçãosem ação”, pois a jurisdição depende de provocação do interessado no seuexercício,nãosendo,deregra,automovimentada.Noparticular,prefirofalaremdependência de provocação, pois “inerte” é o que não se movimenta, e ajurisdiçãosemovimenta.

A imparcialidade que caracteriza a atividade jurisdicional impede que osjuízes exerçam suas funções sem que haja pedido de quem entenda ter sidolesadoouameaçadodelesãoemumdireitoseu.

AsmáximasNeprocedat iudex exofficio19 eNemo iudex sine actore20dãobemaexataextensãodesseprincípio.

Ainérciadajurisdiçãoérompidapeloexercíciododireitodeação,e,apartirdaí, o processo se movimenta por impulso oficial (autodinâmica), nãoprescindindo,porém,daatividadedaspartes(heterodinâmica).

Mesmo, no âmbito penal, o processo se instaura mediante provocação doMinistérioPúblicoe,portanto,atravésdaação.

Existem,noordenamentojurídiconacional,poucasexceçõesaoprincípiodainércia, tanto no âmbito civil stricto sensu como no trabalhista e no penal.Assim,porexemplo,ojuizpodedecretardeofícioafalênciadocomerciante,se,nocursodeumprocessoderecuperaçãojudicialdeempresa,verificarquefaltaalgumrequisitoparaasuaconcessão;aexecuçãonoprocesso trabalhistapodeinstaurar-se de ofício pelo juiz; tambémohabeascorpus pode conceder-se deofício.

VII)Princípiodoacessoà justiça–Essasimples faculdadeacabouerigida

numprincípio,segundooqualatodoséasseguradooacessoaoJudiciário,paradefesadeseusdireitos;servindoaexpressão“acessoàJustiça”paradeterminarduas finalidades básicas do sistema jurídico: a) primeiro, o sistema deve serigualmente acessível a todos; e b) segundo, deve ele produzir resultados quesejamindividualesocialmentejustos.

VIII)Nula poena sine iudicio21 – Este princípio é exclusivo da jurisdiçãopenal, significando que nenhuma sanção penal pode ser imposta sem aintervençãodojuiz,atravésdocompetenteprocesso.Nemcomaconcordânciado próprio infrator da norma penal, pode ele sujeitar-se voluntaria eextrajudicialmenteàsançãopenal.22

Extensãodajurisdição

Comoemanaçãoda soberania doEstado, a jurisdiçãovai até onde chega asoberaniadoEstado,peloque,sendoa jurisdiçãoatuaçãodavontadeda leiaocaso concreto, não pode haver sujeição à jurisdição, senão onde possa haversujeiçãoàlei,evice-versa.

Os limites da jurisdição são impostos pelo poder de império doEstado, desujeitarosdestinatáriosdaleiaoseucomando;peloque,ondehásujeiçãoàlei,há também sujeição à jurisdição; e ondenão impera a lei nãohá lugar para oexercíciodajurisdição.

Esse paralelismo entre a legislação e a jurisdição, dentro dos limitesterritoriais da soberania, não desaparece, mesmo quando (nos processosinternos) se aplica a lei estrangeira,pois,na realidade, “o juiznacional aplica,emqualquercaso,aleinacional”.

Emobediênciaaumdevergenérico internacional,de reconhecerosdemaisEstadoscomosoberanos,noslimitesdeseusrespectivosterritórios,todoEstado,aindaqueemmedidadiversa,reconheceaatividadedesenvolvidapelosdemais,massemdetrimentodaprópriasoberania.

Comesteobjetivo,oEstadoexpedeatosdevontadeprópria,cujoconteúdoesteja em conformidade com os atos de vontade do Estado estrangeiro, e, emvista dessa atividade legislativa (estrangeira), o Estado nacional prescrevenormas preliminares23 que traçam os limites dentro dos quais o legislador

reconhece o direito alienígena, como regra de relações que interessamconcomitantementeaestrangeirosenacionais.

Emvirtudedessasnormasdeaplicação,ojuiznãoaplicadireitoestrangeiro,masdireitonacionalizado; porquantoavontadede leiqueo juiz atuasomentepodeseradoEstadoNacional.

A fórmula “nacionalização do direito estrangeiro” deve-se a Savigny, quealudeà“faculdadede incluir leisoriginariamenteestrangeirasentreasfontesaquedevemater-seostribunaisejuízosdopaís”.

O exercício da jurisdição se entrosa intimamente com a ideia de território,peloquetodosaquelesqueneleseencontremestãosubmetidospotencialmenteàjurisdiçãodoEstado.

Jurisdiçãoesuasdivisões

Ajurisdição,consideradaemsimesma,éemanaçãodasoberaniadoEstado,peloque,sendoúnicaasoberania,unatambéméajurisdição.24

Entender o contrário seria admitir a existência de uma pluralidade desoberanias,atuandonoâmbitodeummesmoterritório,oquecontrariaaprópriaideiadeEstado.

Quer decida um conflito de interesses de natureza civil, quer penal outrabalhista,oEstadoexerceajurisdição,poisadiversidadedelidenãodeterminaadiversidadedefunçãojurisdicional.Nestesentido,afirma-sequeajurisdiçãoéuna,querdizer,nãocomportadivisões.

A doutrina, no entanto, costuma classificar a jurisdição, segundo várioscritérios,quandosefala,então,emespéciesdejurisdição,asaber:

I) Quanto à gradação dos seus órgãos: jurisdição inferior e jurisdiçãosuperior.

A jurisdição inferior é a que se exerce na primeira instância, por juízoqueconhece e julga, originariamente, as causas; a jurisdição superior é a exercidanos tribunais, por força de recurso interposto em causa já sentenciada, comoconsequênciadoduplograuouporforçaderemessanecessária.

II)Quantoàmatéria:jurisdiçãopenalejurisdiçãocivil.Ajurisdiçãopenaltemporobjetoaslidesdenaturezapenal;ajurisdiçãocivil

compreende as causas de natureza extrapenal, como as civis, comerciais,administrativas,tributárias,constitucionaisetc.

III)Quantoàorigem:jurisdiçãolegalejurisdiçãoconvencional.Ajurisdiçãolegal é permanente, nasce da investidura do juiz no cargo com as atribuiçõesprópriasdeseuofício,dedizeroudeclararodireito;ajurisdiçãoconvencionalémomentânea, exercida pelo árbitro ou tribunal arbitral, por força decompromissoassumidopelaspartes.

IV)Quantoaosorganismos judiciáriosqueaexercem: jurisdiçãoespecialejurisdiçãocomum.

Ajurisdiçãoespecialtemoseucampodeatuaçãoassinaladopelalei,comoamilitar,eleitoraletrabalhista;eajurisdiçãocomumtemcompetênciasobretodasascausasquenãoestejamexpressamenteatribuídasaoutrasjurisdições,comoajurisdiçãocomumfederaleaestadual.

Nadoutrina,prevaleceoentendimentodequeajustiçafederalseenquadranajurisdição comum, porque esses juízes processam e julgam qualquer lide nãocompreendidanacompetênciareservadaàsjustiçasespeciais.Assim,aoladodeumajustiçacomumfederal,existeumajustiçacomumestadual.

V) Quanto à forma: jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. Ajurisdição contenciosa é exercida em face de litígio, quando há controvérsia(internolentes),25eajurisdiçãovoluntária,quandoojuizselimitaahomologaravontade dos interessados, ou quando o juiz decide,mas em face de interessesnãolitigiosos(intervolentes).26

Adoutrinatemreconhecido,porém,queachamadajurisdiçãovoluntárianãoé verdadeira jurisdição, e nem voluntária; pois voluntário no caso seria oprocedimento.

Graficamente:

Jurisdiçãocontenciosaejurisdiçãovoluntária:visãoteórica

Nãoexisteumcritérioinsusceptíveldecríticaparasedistinguirajurisdiçãocontenciosadajurisdiçãovoluntária,oquelevouKischaafirmarestarfadadaaoinsucessoaprocuradeumaacentuadaseparaçãoentreosdomíniosdessasduasespéciesdejurisdição.

Identicamente, pensam Weismann e Rosenberg, que julgam impossívelapresentar um decisivo fundamento material para distinguir a jurisdiçãocontenciosadajurisdiçãovoluntária.

Chiovenda também reputa imprópria a contraposição tradicional, jurisdiçãovoluntáriaecontenciosa,porqueentreasatividadesjurisdicionaisnãoseinsereajurisdiçãovoluntária,quenãoépropriamentejurisdição.27

Couture ressaltaque adenominada jurisdiçãovoluntária não é jurisdição enemvoluntária,auma,porquesuaíndolenãoéjurisdicional,e,aoutra,porque,em muitos casos, a intervenção dos juízes é imposta pela lei, sob pena desançõespecuniáriasouprivaçãodofimesperado.

Muitos atos estatais, doutrina Chiovenda, embora sejam atos de simplesadministração, exigem especiais garantias de autoridade nos órgãos que ospraticam,peloqueénaturalqueoEstadoseutilize,paracorresponderaessasexigências, damesmahierarquia judiciária comum;mas nem todos os atos dejurisdição voluntária são realizados pelos órgãos jurisdicionais, sendo, muitas

vezes,atosdeórgãosadministrativos,quenãoestãodisciplinadospeloCódigodeProcessoCivil,massãosimilaresaosquealeiatribui,comojurisdição,aosjuízes.

Por conseguinte, para Chiovenda a jurisdição voluntária “é uma formaespecialdeatividadedoEstado,exercida,empartepelosórgãosjudiciários,emparte pelos órgãos administrativos, e pertencente à função administrativa,embora distinta da massa dos atos administrativos, por certos caracteresparticulares”.

A distinção entre a jurisdição contenciosa e a voluntária tem grandeimportância prática, porque apenas aquela produz coisa julgada, e não esta,podendo o ato voluntário ser revisto, a qualquer tempo, respeitados apenas osdireitosadquiridos.

Partindodaobservaçãodequeachamadajurisdiçãovoluntárianãoseinserenas atividades jurisdicionais propriamenteditas, porquenãovisamà resoluçãode“conflitosdeinteresses”, tutelando,aocontrário, interessesnãoconflitantes,sustentamalgunsdoutrinadoresquesãodejurisdiçãovoluntáriatodaequalqueradministração pública de interesses privados: tanto a exercida por órgãosjudiciárioscomoaexercidaporoutrosórgãosdaAdministraçãoPública.

EsteéopensamentodeChiovenda,quemereceu,noBrasil,oavaldeLopesdaCosta.

Outrosautoresprocuramabrandaraextensãodessepensamento,sustentandoser de jurisdição voluntária tão somente os atos de administração pública deinteresses privados exercidos por órgãos do Poder Judiciário, sendo este oentendimentodeFredericoMarques.

Nãosepodeafirmarqueadoutrinatenhachegadoaresultadossatisfatóriosnapesquisadaíndoledasjurisdiçõescontenciosaevoluntária,poisosdiversoscritériosapresentadosparadistingui-lasnãolograramacobertar-sedascríticasarespeito.

Sãoosseguintesoscritériosmaisprestigiados:I)Critériodacontenciosidadedarelaçãojurídica–Estacircunstâncianãoé

essencial à jurisdição, porque podehaver processo semcontrovérsia, como nahipótese de revelia do réu, podendo também haver processos em que o réu

reconheçaapretensãoadversária.28

II)Critériodacoação–Estecritérioé tambéminsubsistente,poisacoaçãonão é exclusiva da jurisdição contenciosa, havendo provimentos de jurisdiçãovoluntáriadecarátercoativo,comoacontece,porexemplo,comanomeaçãodetutores.

III)Critériodarepressãoedaprevenção–Arepressãocomocaracterísticadajurisdição contenciosa, e da prevenção, como característica da jurisdiçãovoluntária, também é inexato, porque existem formas processuais de tutelapreventiva,emuitosatosdejurisdiçãovoluntáriacarecemdefimpreventivo.

IV)Critériodeconstitutividade–Chiovenda,comapoioemWach,sustentaque a diferença entre as jurisdições contenciosa e voluntária está no escopoconstitutivodajurisdiçãovoluntária.

Os atos de jurisdição voluntária tendem sempre à constituição de estadosjurídicos novos ou cooperam no desenvolvimento de relações jurídicasexistentes;enquantoajurisdiçãocontenciosa,aocontrário,visaapenasàatuaçãoderelaçõesexistentes.

A jurisdição contenciosa supõe um juízo sobre uma vontade de leiconcernente às partes e a substituição da atividade das partes pela do órgãopúblico,sejanoafirmaraexistênciadaquelavontade,sejanofazertudoquantofornecessárioparaqueseconsigaobemgarantidopelalei.29Assim,ajurisdiçãocivilsupõe,numadaspartes,aexpectativadeumbemdavidaemfacedeoutra,seja esse bem uma prestação, um efeito jurídico, uma declaração, um atoconservativoouumatoexecutivo.Issonãoacontecenajurisdiçãovoluntária,emquenãoháduaspartes,nãoháumbemgarantidocontraoutrem,umanormadelei a atuar contra outrem, mas um estado jurídico impossível de nascer oudesenvolver-sesemaintervençãodoEstado-juiz.

Respondendo à crítica queWeismann opôs aos seus ensinamentos, de quetambém no campo da jurisdição contenciosa existem sentenças constitutivas,respondia Chiovenda que as sentenças constitutivas contêm a “atuação de umdireitoàconstituiçãodeumnovoestadojurídico;direitoquecorrespondeaumsujeito jurídico contra o outro”. Pelo contrário, na constituição oudesenvolvimentodeestados jurídicos,na jurisdiçãovoluntária,nãoseatuaum

direitocorrespondenteaTíciocontraCaio.ParaChiovenda, o caráter da jurisdição voluntária não está na ausênciade

contraditório, pois pode haver processo sem contraditório,mas a ausência deduaspartes;30sebemqueajurisdiçãocontenciosapossadesenvolver-setambémsemcontraditório,mashaverásempreduaspartes.

Na jurisdição voluntária, ao contrário, não há partes, há requerentes (ouinteressados),31 e,mesmo naqueles casos em que o juiz emite um provimentoinauditaalteraparte,emitesemprecontraouemfacedealguém,aquemdevesercomunicado,paraquepossaimpugná-loouparafinsdequesejaexecutada.

Outradiferençaéqueasentençaproferidanajurisdiçãovoluntárianãopassamaterialmente em julgado, nem o seu objeto é uma lide, como na jurisdiçãocontenciosa,masummerodissenso(divergência)deopinião.

Emsíntese:

Teserevisionistadoconceitodejurisdiçãovoluntária

Contrariandoadoutrinatradicional,queafirmaanaturezaadministrativadajurisdiçãovoluntária,negandohavernelaatividadejurisdicional,opõe-seateserevisionista, que afirma o seu caráter de verdadeira e própria jurisdição,permitindoaseusadeptosfalaremprocessocontenciosoeprocessovoluntário.Assim, são considerados jurisdicionais não somente os atos do processocontencioso,comotambémosatosdoprocessovoluntário,afirmando-seque,najurisdiçãovoluntária, se aplica direito privado, e, tantoquantona contenciosa,tendeàatuaçãododireitoobjetivo,natuteladeinteressesprivados;enfim,pelanaturezaepeloobjeto,oprocessovoluntárioéjurisdicional.

Noconcernenteà forma,apontamosrevisionistas algumasdiferençasentreasduasjurisdições,concordando,porém,comadoutrinatradicionalemquenãohá litígio ou controvérsia no processo voluntário; se surgir conflito entre osinteressesprivados,como,porexemplo,nanomeaçãodeumtutor,transforma-seemcontencioso.32

Afirmam também os revisionistas que não há contraparte, na jurisdiçãovoluntária, mas formulam uma indagação: quem promove a atuação dajurisdiçãovoluntárianãoéparte?Erespondem:considerandoparteaquelequepede em seu próprio nomeou em cujo nome é pedida a atuação da lei, quempedeautorizaçãoparavenderbensdemenores,ouquemreclamatutela,éparte;oquenãoexisteécontraparte.

Nãohádemanda, no sentidodequenãoháumdemandadodireto;mas, sedemanda é o ato processual em que semanifesta a ação, e esta é o direito àjurisdição, entendem que dificilmente poder-se-ia explicar que não sejajurisdicionaloprocessovoluntário,poisquempromovequalquerdosnegóciosvoluntários o faz em procura da tutela e reconhecimento de seus própriosdireitos,omesmoquenoprocessocontencioso.Aceitamosrevisionistasqueosrequisitosexigidosnademandacontenciosanãosão,emsuatotalidade,exigíveisnoprocessovoluntário.

Em resumo, no processo voluntário não há contraparte, nem, emconsequência,controvérsia,comonocontencioso,masessasdiferençasformaiscarecem de valor suficiente para negar caráter jurisdicional ao processovoluntário. Assim, continua de pé o fundamento de que, tanto no processocontenciosoquantonovoluntário,trata-sedetuteladosmesmosdireitos;apenasnumcasocontrovertido,enoutro,não.

Paraacorrente revisionista, a jurisdiçãovoluntáriaé jurisdição,enquantooadjetivo voluntária encontra plena coincidência entre a tese tradicional e arevisionista.Nãoévoluntária,nosentidodequeopeticionantenãovaia juízoespontaneamente, por sua vontade (inter volentes) em oposição à jurisdiçãocontenciosa(internolentes).

Em ambos os casos, é uma atividade necessária; mas, contudo, pode-secontinuar a usar a expressão jurisdição voluntária por comodidade ou por

costume.Couturesalientaqueaadoçãodateserevisionistatornarianecessáriorevisar

oconceitodeatojurisdicional,incluindoneleajurisdiçãovoluntária,33equeestatarefa, nas atuais circunstâncias, não resultaria em proveito da ciênciaprocessual.

ParaSchönke, as jurisdições contenciosa evoluntária sãopartesdomesmoramo, e a delimitação da esfera de ambas é um problema de distribuição decompetência.

Jurisdiçãoearbitragem

Ajurisdiçãoéatividadeestatalcompositivado litígio,medianteoprocesso,em que o Estado substitui por uma atividade sua a atividade das partesenvolvidasnoconflito.

A arbitragem é também uma forma de se compor conflitos mediante umprocesso, sóque a cargodeparticulares, a quemoEstadooutorgaopoder deemitirsentençacomamesmaeficáciadassentençasproferidasporseusprópriosjuízes. Neste sentido, é facultado às pessoas capazes de contratar se valeremdessa instituição para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniaisdisponíveis.

AarbitragemédisciplinadapelaLein.9.307/96,parcialmentealteradapelaLei n. 13.129/15, que atribui eficácia à sentença arbitral, que, sendocondenatória,temforçadetítuloexecutivojudicial(art.31).34

Na verdade, a arbitragem permite que a resolução dos conflitos possa serobtida numa outra vertente, também processual e jurisdicional, mas fora daesferaestatal.

Naarbitragemexisteoexercíciodeverdadeirajurisdição,sóqueexercidaporórgãos-pessoas,aosquaisoEstadoreconheceumaparceladoseupoder,ecujasdecisões ele chancela com o selo de sua autoridade, outorgando-lhes idênticaeficácia à que confere às decisões de seus próprios juízes (órgãos-en-tes).Daíchamar-sesentençaarbitralasdecisõesfinaisdeméritoproferidaspelosárbitros(Lein.9.307/96,art.31,alteradaempartepelaLein.13.129/15).

Há também na arbitragem, tanto quanto na jurisdição estatal, um processo

queproporcionaa formaçãodeuma relação jurídicaprocessualentreasparteslitigantes,requerente(autor),requerido(réu)etribunalarbitral(juiz).

Portanto, ao lado de uma jurisdição estatal, viceja uma jurisdição privada,cujo produto final é a sentença de mérito, que em nada difere, quanto à suaextensãoeeficácia,dasentençajudicial,anãoserqueasentençajudicialestejasujeita a recurso para o tribunal, o que não acontece com a sentença arbitral,sujeitaapenasaaçãodenulidade,pelainobservânciaderequisitosformais,eaembargosdedeclaração(Lein.9.307/96,art.30).

Espera-se que, através da arbitragem, os conflitos de interesses sejamresolvidosdeformamaiságileeficaz,deixandoparaoPoderJudiciárioapenasaquelesque,porenvolvereminteressesintransigíveis,nãopossamserentreguesàdecisãodeárbitros.

O § 1º do art. 3º do novo CPC consagra regra inédita, dispondo que épermitida a arbitragem, na forma da lei, passando a impressão de que naarbitragemnãohaveriaexercíciodejurisdição,quando,atualmente,nãohámaisdúvida sobre o caráter jurisdicional da arbitragem, jurisdição privada, masimpregnada de interesse público, tendo a sentença proferida pelo árbitro outribunal arbitral, em tudo e por tudo, eficácia equivalente à sentençaproferidapelojuiztogado(Lein.9.307/96:art.31).

Nos termos do art. 31 da Lei de Arbitragem: “A sentença arbitral produz,entreasparteseseussucessores,osmesmosefeitosdasentençaproferidapelosórgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”,garantindo o novo CPC o seu cumprimento compulsório (art. 515, VII),considerando-a,expressamente,umtítuloexecutivojudicial.

EmboraaarbitragemnadatenhaavercomoCódigodeProcessoCivil,porestar disciplinada por lei especial (Lei n. 9.307/96, alterada pela Lei n.13.129/15),areferênciavaleupeloprestígioreconhecidoaoinstituto,que,pelaformaabruptacomoadentrounoordenamentojurídiconacional,nãogranjeouasimpatia dos juízes estatais, e pela forma atabalhoada como foi aplicada pormuitosoperadoresdodireito,nãoconseguiu,ainda,conquistaraconfiançadosjurisdicionados; apesar das vantagens que oferece sobre a jurisdição estatal,mormentepelofatodepoderaspartesescolherosárbitros,alémdagarantiade

tê-lajulgadanumprazomáximodeatéseismeses.Entreoárbitrooutribunalarbitraldeveimperaroprincípiodacolaboração,

porque somenteos juízes togadosdispõemdo ius imperii (direitode império),necessário para adentrar no patrimônio e na esfera da liberdade das pessoas(físicas e jurídicas) e entes formais, para tornar efetivas as decisõesinterlocutóriasesentençasarbitrais,peloquesemessacolaboraçãoajurisdiçãoarbitralnãosedesenvolveriaporausênciadopoderdecoerção.

Resoluçãoconsensualdosconflitos

A norma inédita do art. 3º, § 2º do novo CPC, permite sejam os litígiosresolvidosporautocomposiçãodaspartes,oqueseobtématravésdaconciliaçãoe da mediação, que são formas alternativas de resolução dos conflitos deinteresses,muitoprestigiadasnossistemasjurídicosestrangeiros.

Assim, dispõe o § 2º do art. 3º do novo CPC que: “O Estado promoverá,semprequepossível, a soluçãoconsensualdosconflitos”,oquenão infirmaoprincípio da inafastabilidade da jurisdição, porquanto o verbo “promover”significa, tão somente, adotar as medidas necessárias para que o conflito deinteressessejaresolvidopelasprópriaspartes,abortandoalide,queéograndeproblemacomquesedefrontaatualmenteoPoderJudiciário.

Nos termosdo§ 3º do art. 3º donovoCPC: “Aconciliação, amediação eoutrosmétodosdesoluçãoconsensualdeconflitosdeverãoserestimuladosporjuízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público,inclusivenocursodoprocessojudicial.”

A conciliação é um instituto que participa do funcionamento da justiça,remontando à antiga Lei n. 968/49, que estabeleceu uma fase preliminar deconciliaçãoouacordo,nascausasdedesquitelitigiosooudealimentos,inclusiveos provisórios, cujo art. 1º dispunha que, nessas causas, o juiz, antes dedespachar a petição inicial, logo que esta lhe fosse apresentada, promoveriatodososmeiosparaqueaspartessereconciliassemoutransigissem,noscasoseformaemquealeipermiteatransação.

A norma do art. 3º, § 3º, do novo CPC deixa claro que a conciliação e amediação podem ocorrer estando em curso o processo, sendo esta,

provavelmente,aformaqueviráaserpreferida,mesmoporqueomodeloquesetomoufoiodosjuizadosespeciais.

Os conciliadores e os mediadores judiciais foram inseridos no elenco dos“Auxiliares da Justiça”, estando a sua atividade disciplinada pelos arts. 165 a175donovoCPC.

A propósito, foi promulgada a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015,disciplinando a mediação entre particulares como meio de solução decontrovérsiasesobreaautocomposiçãodeconflitosnoâmbitodaAdministraçãoPública, ressalvadaamediaçãonas relaçõesde trabalho,queserá reguladaporleiprópria(art.42,parágrafoúnico).

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Aarbitrageméconstitucional, temnatureza jurisdicional,eé reguladapelaLein.9.307/96,alteradapelan.Lein.13.129/15.Ojuiznãoprocededeofício.Digo, em princípio, porque a arbitragem não afasta definitivamente ajurisdição, podendo a sentença arbitral ser anulada pelo órgão do PoderJudiciário, nos casos do art. 32 da Lei n. 9.307/96, alterada pela Lei n.13.129.AcrescentaChiovendaque,àsvezes,aAdministraçãojulgasobreaprópriaatividade,masemvistadeumaatividadealheia,evice-versa,quandoojuizpronunciaacercadaatividadealheia,julga,aomesmotempo,acercadoquedeve fazer, julga se tem a obrigação de prover sobre a demanda (porexemplo, se é competente), e julga o que deve fazer para substituir aatividadealheia,corrigi-laourepará-la.Mas,naAdministração,predominaojuízo sobre a própria atividade, enquanto, na jurisdição, predominao juízosobreaatividadealheia(Chiovenda).Ajurisdiçãodecogniçãoéomesmoquejurisdiçãodeconhecimento.EraesseoentendimentodeAdolfMerkl.Aformacorrespondeaoselementosexternosdalide.Cumpre observar, porém, que o ordenamento jurídico brasileiro agasalhaprocedimentos civis ex officio (falência) e, no processo trabalhista, aexecuçãodasentençapodeteriníciotambémexofficio.Emambososcasos,háverdadeiroexercíciodefunçãojurisdicional.Noâmbitoprocessualpenal,

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ohabeascorpuspodetambémserconcedidodeofício.Atualmente, a sentença não émais objeto de execução, como no passado,masdesimples“cumprimento”,nopróprioprocessoemqueforproferida.Ajurisdiçãosemopoderdecoerçãoénula.Art. 328.Usurpar o exercício de função pública: Pena – detenção, de trêsmesesadoisanos,emulta.Art.60.SeoimóvelseacharsituadoemmaisdeumEstado,comarca,seçãoousubseçãojudiciária,acompetênciaterritorialdojuízopreventoestender-se-ásobreatotalidadedoimóvel.Art.255.Nascomarcascontíguas,defácilcomunicação,enasquesesituemna mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar, emqualquer delas, citações, intimações, notificações, penhoras e quaisqueroutrosatosexecutivos.Art.74.Acompetênciapelanaturezadainfraçãoseráreguladapelasleisdeorganizaçãojudiciária,salvoacompetênciaprivativadoTribunaldoJúri.§2º Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação parainfraçãodacompetênciadeoutro,aesteseráremetidooprocesso,salvosemais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá suacompetênciaprorrogada.Art.427.Seointeressedaordempúblicaoreclamarouhouverdúvidasobrea imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, arequerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou doacusadooumedianterepresentaçãodojuizcompetente,poderádeterminarodesaforamentodojulgamentoparaoutracomarcadamesmaregião,ondenãoexistamaquelesmotivos,preferindo-seasmaispróximas.(...)Este princípio tem assento constitucional, dispondo o art. 5º, XXXV, daConstituiçãoque“aleinãoexcluirádaapreciaçãodoPoderJudiciáriolesãoouameaçaadireito”.CPC:Art. 140.O juiz não se exime de decidir sob alegação de lacuna ouobscuridadedoordenamentojurídico.(...)OSuperiorTribunaldeJustiçajádecidiuqueaConstituição,diferentementedoquefazcomosjuízes,nãogaranteoprincípiodopromotornatural.Aocontrário, consagra (a Constituição) no § 1º do art. 127 os princípios da“unidade” e da “individualidade” do Ministério Público, dando maiormobilidade à instituição, permitindo avocação e substituição do órgãoacusador,tudoevidentementenostermosdaleiorgânica(HabeasCorpusn.

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2.088-0/RJ).Ojuízonãoprocededeofício.Nãohájuizsemautor.Nãohápenasemprocesso.A transação, no processo dos Juizados Especiais Criminais estaduais efederais,épossível,nostermosdasLeisn.9.099/95en.10.259/01.NoBrasil, é aLei de Introdução àsNormasdoDireitoBrasileiro, que é amesma Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-Lei n.4.657/42),comaementamodificadapelaLein.12.376/10.Ajurisdiçãoéfunçãounitária,porqueapotestade(poder)quelheéinerenteeaatividadequerequersãoessencialmenteidênticasemtodososcasos.Maselapodeserespecificadaematençãoaosinteressesenvolvidosnoprocessoeàmodalidade segundoaqual agarantiaprocessual sedesenvolve.Têm-se,pois,nãopropriamenteumajurisdiçãopenaleumajurisdiçãocivil,masumacompetênciapenaleumacompetênciacivil(Manzini).“Entreosquenãoquerem.”“Entreosquequerem.”A tese revisionista do conceito de jurisdição vem sustentando o caráterjurisdicionaldajurisdiçãovoluntária.“A total ausência de controvérsia sobre a qual deva pronunciar-se o juiz,dando razão a um ou outro dos contendores, é a condição principal eessencialíssimaparaqueajurisdiçãovoluntáriapossaserexercida”(Ricci).ParaCouture,contudo,poroposiçãoàsentençajurisdicional,cujoconteúdopodeserdeclaratório,constitutivo,condenatóriooucautelar,asdecisõesquese proferem na jurisdição voluntária são sempre demeradeclaração. Nãocondenamnemconstituemnovosdireitos.“Tampouco há controvérsia na jurisdição voluntária. Se esta aparece, se àpretensãodopeticionanteseopuseralguémqueseconsiderelesadoporela,oatojudicialnãojurisdicionalsetransformaemcontencioso,e,portanto,emjurisdicional”(Couture).Oatojudicialnãojurisdicionalnãotempartes;faltando-lhe,pois,oprimeiroelementoformalda jurisdição;neleopeticionanteoupretendentenãopedenada contra ninguém, faltando-lhe, pois, o adversário; ele não é parte nosentido técnico, porque não é contraparte de ninguém (Couture). Riccientendeque,sesurgircontestaçãona jurisdiçãovoluntária,aquestãodeixade pertencer à sede honorária (rectius, voluntária) e deve deferir-se à sede

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contenciosa.Embora sem ser um revisionista, tambémCouture – adepto da concepçãotradicional – afirma que, se surgir controvérsia, o ato não jurisdicionaltransforma-seemcontencioso.AnotaAfrânioJardimqueSérgioDemoroHamiltonvislumbraaexistênciade jurisdição voluntária nos procedimentos regulados nos arts. 33 e 53 doCódigodeProcessoPenal;sendoestetambémoseupróprioentendimento.Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, osmesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e,sendocondenatória,constituitítuloexecutivo.

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COMPETÊNCIA

Competência:conceitoerelaçõescomajurisdição.Limitesdajurisdiçãonacional.Delimitaçãodajurisdição no espaço: competência interna e competência internacional. Competência interna:distribuição da jurisdição. Critérios de determinação da competência. Prorrogação decompetência:conexãoeprevenção.Perpetuaçãodajurisdição.

Competência:conceitoerelaçõescomajurisdição

Acompetênciamantémomaisestreitorelacionamentocomajurisdição,poiséadistribuiçãodajurisdiçãoentreosdiversosórgãosdoPoderJudiciárioquedávidaàteoriadacompetência.

A jurisdição é a um só tempo poder do Estado, expressão da soberanianacional, e função, que corresponde especificamente, embora nãoexclusivamente,1aosórgãosjurisdicionaisestatais.2

Acompetêncianadamaisédoque“amedidadajurisdição”;3etantoéassimque a autorizada doutrina faz coincidir a competência4 com “a quantidade dejurisdição assinalada pela lei ao exercício de cada órgão jurisdicional”(Liebman).5

Nem todo órgão jurisdicional que tenha jurisdição é, também, competenteparajulgartodasascausas;emboraarecíprocasejaverdadeira,poistodoórgãojurisdicionalcompetentetem,ipsofactu(porissomesmo),jurisdição.

A restrição ao exercício da jurisdição provém da lei, que traça os limitesdentro dos quais ela pode ser exercida; pelo que, se a lei não restringe ajurisdiçãodeumjuiz,elepodejulgartudo;massealeilheatribuipoderesparajulgar apenas determinadas controvérsias (lides), a jurisdição fica demarcada

pelacompetência.Paracadapossívelcausa(oudemanda),registraLiebman,existe,pelomenos,

umjuiz (rectius, juízo)competente,coroláriodaaplicaçãodoprincípiodo juiznatural;e,seexistirmaisdeum,ter-se-áumacompetência“concorrente”.

Cada juízo, singularoucolegiado, somentepode julgaraquelascausasque,segundoa lei, estão compreendidasnoâmbitodos seuspoderes jurisdicionais;pois,foradesseslimites,éincompetente.

Sendo a “competência” um dos pressupostos processuais de validade doprocesso,deveojuizexaminar,deofício,seéounãocompetenteparaacausa;pelo que, num primeiromomento, julga sobre a própria competência; decisãoque,noentanto,nãovinculaoutrosjuízosetribunais.

O poder jurisdicional é amplo e abstrato, e dele estão investidos todos osórgãos jurisdicionais, mas cada um tem a sua jurisdição delimitada pelacompetência.

Adoutrinaealeiprocessualnãotêmfeitoadevidadistinçãoentre“juízo”e“juiz”,falandoamiúdeemjuizcompetente,quando,naverdade,setratadejuízo(ouvara)competente,queéoórgãojudicialdentrodoqualseposicionaojuiz,pessoafísica,noexercíciodajurisdição.Portanto,seojuízoforcompetente,essacompetência se estende ao juiz; embora possa não ter este condições deprocessarejulgaracausa,seforimpedido(art.144)6oususpeito(art.145).7

Limitesdajurisdiçãonacional.Delimitaçãodajurisdiçãonoespaço:competênciainternaecompetênciainternacional

AjurisdiçãodoEstadonacionalvaiatéondevaiasuasoberania,surgindodaíum primeiro problema, que é delimitar a jurisdição em relação ao território,objetivando evitar que a jurisdição nacional entre em choque coma de outrospaíses, também soberanos, criando conflitos intoleráveis na ordem jurídicainternacional,compossíveisdanosàsegurançaexterna.

Nenhum critério científico existe a nortear o legislador nesse particular,guiando-seelemaispormotivosdeordempráticaoupolíticadoquequalqueroutracoisa.

ComaimpossibilidadedeoEstadonacionaltornarefetivasassuasdecisões

noestrangeiro,aconselha-sealimitaçãoespacial,pois,segundoCelsoBarbi,nãoseriadoseuinteresseocuparosseusjuízescomquestõesquenãoseliguemaoseu ordenamento jurídico por qualquer circunstância, como o domicílio daspartes,alocalizaçãodoobjetodademandanoseuterritório,aocorrêncianestedosfatosqueoriginamademandaetc.

Para Amílcar de Castro, é a aplicação do princípio da efetividade, quesignifica ser o juiz incompetente para proferir sentença quando não tenhacondiçõesdefazê-lacumprir.

Seajurisdiçãopode,emtese,serconcebidailimitadamente,desconhecendoqualquer fronteira, motivos de ordem prática e razões de natureza políticaaconselham ao Estado a agir de forma a não conturbar a jurisdição de outrospaíses,mesmoporquequalquermedidaqueacomprometesseseriainoperante.

Cuida, assim, cada Estado soberano, numa primeira operação, de traçar alinhalimítrofeaoexercíciodajurisdiçãodosseusjuízes,alémdaqualelanãoseexercita em hipótese alguma, determinando a competência internacional (ouexterna). Nessa hipótese, fala-se também em competência de jurisdição dajustiçanacional.

OnovoCódigodeProcessoCivildedicaoTítuloIIdoLivroIIaosLimitesda Jurisdição Nacional e da Cooperação Internacional, disciplinando noCapítulo I a jurisdição nacional, em que regula, nos arts. 218 e 22,9 acompetência concorrente, e, no art. 23,10 a competência exclusiva do juiznacional, tratando da Cooperação Internacional nos arts. 2611 e 27.12 Nacooperaçãointernacional,regulatambémonovoCPCoAuxílioDireto(arts.28a34)eaCartaRogatória(art.36).

Competênciainterna:distribuiçãodajurisdição.Critériosdedeterminaçãodacompetência

Estabelecida, numa primeira operação, a competência internacional (ouexterna), a multiplicidade de órgãos jurisdicionais, atuando no território doEstadosoberano,determinaque,numasegundaoperação,serepartaentreelesoexercíciodajurisdição,quandosefala,então,emcompetênciainterna.

Adoutrinaapontadiversoscritériosparaadeterminaçãodessacompetência,

nãohavendo,contudo,uniformidadenoquetangeàfixaçãodessasdiretrizes.Pode-seafirmarque,grossomodo,asdiversasteoriasassentamassuasbases

em cinco elementos, a saber: a) valor da causa; b) matéria; c) pessoa; d)território;e)função.13

a)Valordacausa–quandoacompetênciasedeterminacombasenovaloreconômicodarelaçãojurídicaouobjetodademanda.b)Matéria–quandoéanaturezadarelaçãojurídicaqueservedebasepara

determinaracompetência.c)Pessoa – quando se determina a competência em razão da condição ou

qualidadedaparteemlide.d)Território–quandoacompetênciaédeterminadacombasenolugaronde

se encontra a parte ou o objeto da relação jurídica que constitui objeto doprocesso.e)Função–quandoacompetênciaatendeànaturezadafunçãoqueoórgão

jurisdicionaléchamadoaexerceremrelaçãoaumadeterminadademanda.Com as variantes próprias de cada sistema, estes elementos constituem o

fundamentodetodososcritériosdeterminantesdacompetência.Carnelutti14 concebeu um sistema segundo o qual a jurisdição é repartida

entre os diversos órgãos jurisdicionais levando-se em consideração a função aserdesenvolvidapelosjuízes(competênciafuncionalouhierárquica)eamatériasobre a qual a função deve atuar (competênciamaterial); traça, de um lado, acompetência externa, atendendo às relações entre os órgãos jurisdicionais,conformeaqual se fixao juízo competente, e delimita a competência interna,considerandoosproblemasinternosdosjuízes,pelaqualsefixaojuiz(rectius,juízo)competente.

Critica Carnelutti a teoria sobre competência adotada pelo CPC italiano,seguida pelo CPC brasileiro, cujas normas se referem ao que ele chama decompetência externa, quando existe também uma competência interna, que érelativa à distribuição dos assuntos no âmbito interno de cada órgão. Asdisposições codificadas são impropriamente agrupadas em torno de critériosheterogêneos, como os da matéria e os do território, enquanto, maiscorretamente, dever-se-ia falar de competência hierárquica, isto é, da

distribuição dos assuntos segundo o grau dos órgãos judiciários; além deconsiderar também impróprio falar-se de competência “por matéria”, queindicaria, em matéria penal, o crime imputado, enquanto tal critério não éexclusivo,coexistindocomodapenacominada.

Esse é o critério preferido por Frederico Marques, mas não granjeou asimpatia da doutrina nacional, em vista de ter o Código de Processo CivilbrasileirooptadopeloscritériosdeChiovenda.15

Para Chiovenda, compreendem-se no estudo da competência os critériospelos quais é determinada, pelo que, ao influxo das afinidades entre os várioscritériosesuadiversaimportância,agrupou-osdestaforma:I–critérioobjetivo;II–critérioterritorial;e–III–critériofuncional.

I–Pelocritérioobjetivo,acompetênciaédeterminadapelovalordacausaou pela natureza da causa;16 tendo-se, no primeiro caso, a competência pelovalor,e,nosegundo,acompetênciapelamatéria.

No direito processual brasileiro, essa competência é determinada tambémpelaqualidadedapessoa,oquenãoaconteceemoutrosordenamentosjurídicos.

II–Pelocritérioterritorial,acompetênciaserelacionacomoterritórioondeoórgãojudicialexerceasuaatividade,pelofatoderesidiroréuemdeterminadolugar (forumdomicilii),17 ou de haver-se contraído a obrigação em certo lugar(forumcontractus),18oudeachar-seemdado lugaroobjetoda lide (forumreisitae).19

III – Pelo critério funcional, a competência é determinada pela natureza epelas exigências especiais das funções que o juízo é chamado a exercer numdeterminado processo; podendo repartir-se pelos diversos órgãos na mesmacausa, entre juízos de cognição e juízos de execução, entre juízos de primeirograu e juízos de segundo grau; ou, então, atribuir a causa ao juízo dedeterminado território, abrindo lugar a uma competência em que o elementofuncionalconcorrecomoterritorial(competênciaterritorial-funcional).

ForamessescritériososadotadospeloCódigodeProcessoCivilbrasileiro,comasadaptaçõesnecessáriasaosistemanacional20naformaseguinte:

I –Pelo critério objetivo, a competência é fixada em razãodamatéria, emrazãodovaloreemrazãodaqualidadedapessoa.

Acompetênciaemrazãodamatériaédeterminadapelanaturezadacausaouda relação jurídica material controvertida que se apresenta ao juízo para serdecidida.

Algumascausas,emvistadanaturezadarelação jurídicamaterialemlide,sãoatribuídasexclusivamenteadeterminadosjuízos,independentementedoseuvalor.

Oquejustificaessadistribuiçãodacompetênciaéointeressepúblico,emqueo legislador pretende conceder uma proteçãomais eficaz ao indivíduo ou aosinteresses sociais, subtraindoessascontrovérsiasdacogniçãodealguns juízos,chamandodeterminados(específicos)juízosadecidi-las.

NoâmbitodaJustiçacomumestadual,porexemplo,ascausascíveissãodacompetênciadasvarascíveis,mas,seversarsobrequestãodefamília,passamaserdasvarasdefamília,sehouver;ascausaspenaistocamàsvarascriminais;eassimpordiante.Comosabido,ovocábulo“vara”ésinônimode“juízo”,órgãojurisdicionalcompetenteparaprocessarejulgaracausa.

Acompetênciaem razão damatéria é distribuída aos órgãos jurisdicionaisestaduaisefederais,deprimeiroedesegundograus,pelasConstituiçõesFederaleEstadual, leisdeprocesso,especialmenteoCódigodeProcessoCivilepelasleis de organização judiciária estadual e federal; sendo a competência doSupremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores determinada pelaConstituição.

Nas comarcas com vara única, todaa competência lhe é atribuída,mesmoporque é também única; salvo se for da competência da justiça federal,trabalhista,eleitoraloumilitar.

Acompetênciaemrazãodovalor seassenta, emprincípio,no fatode todacausa terumvalor,sejaovalordoobjetoemlide,sejaodobemestimadoemdinheiro, tendo o novo CPC assegurado o seu julgamento por determinadosjuízos.

O valor da causa não é fixado arbitrariamente pelo autor, resultando decritériosestabelecidospelonovoCPC(art.292).21

Nocampoda teoriageraldacompetência,nãosepodeentenderpor“valorda causa” apenas o valor do bem estimado em dinheiro, pois excluiria esse

elemento de fixação da competência do campo processual penal, em que acompetência é fixada também pela quantidade da pena aplicada em tese aocrime,devendoenxergar-seaíacompetênciapelovalor.

Nem todas as causas, porém, estão sujeitas a uma valoração pecuniária,como, por exemplo, as concernentes ao estado e à capacidade das pessoas(anulaçãodecasamento,separaçãojudicialealteraçãoderegistrociviletc.).

Chiovenda se refere, também, às causas de valor “indeterminável” ou“inestimável”, que, não encerrando conteúdo econômico imediato, impossíveisdeseremporsiavaliadas,comorelativasaoestadodapessoa;22cumprindo,noentanto, ao autor estimar-lhes um valor, que pode ser impugnado pelo réu,decidindoojuizaquestão.

A qualidade da pessoa interfere no sistema brasileiro de repartição decompetência, em que algumas pessoas jurídicas (União, autarquias, fundaçõespúblicas e empresas públicas), por motivo de interesse público, gozam doprivilégiodeforoedejuízo,quandosefala,então,emcompetênciaemrazãodapessoa.

A competência pela qualidade da pessoa não encontra obstáculo naConstituiçãoFederal,queconsagraessecritérioparadeterminaracompetênciados juízes federais (rectius, juízos federais), caso em que se leva emconsideração para fixá-la o “fator subjetivo” (qualidade da autora, ré ouinterveniente).

A Constituição distribui a competência em consideração à qualidade dapessoa,quandoestãoemlidepessoasjurídicasdedireitopúblico,nacionaisouestrangeiras,autoridadesdoEstadoetc.

A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar os litígiostrabalhistas, bem assim os decorrentes do contrato de empreitada, em que oempreiteiro seja operário e artífice (CLT, art. 652),23 embora o contrato deempreitadanãoseconfundacomocontratodetrabalho;casoemqueselevaemconsideraçãoacondiçãodepequenoempreiteirodoreclamante.

Naesferapenal,interferenacompetênciaaprerrogativadefunção,quenadatem a ver com a competência funcional, aproximando-se da competência pelaqualidadedapessoa.

Ao contrário do que se poderia supor, a prerrogativa de função (CPP, art.84)24nãosugere“foroprivilegiado”,porqueoprivilégioserefereàpessoaenãoàprerrogativa,quelevaemcontaadignidadedafunção,aimportânciadocargoeaeminênciadaposiçãodequemoocupa;peloque,seperdeafunção,cessaacompetênciapelaprerrogativadefunção.

A Constituição distribui a competência entre os diversos órgãos do PoderJudiciário, tendo em vista a prerrogativa da função, atribuindo-a ao SupremoTribunal Federal e aos tribunais superiores; e as Constituições estaduaisatribuindo-asaoTribunaldeJustiça.

II–Acompetênciaterritorial,tambémchamadacompetênciadeforo,atendeà necessidade de se determinar a competência, quando vários juízos,competentes em razão da matéria, do valor ou da pessoa, exercem funçõesjurisdicionais nas comarcas, seçõesou subseçõesou circunscrições judiciárias.Através dela se distribuem as causas entre os juízos, tornandomais cômoda adefesadaspartes,emespecialado réu,edispõe,paraparticularesespéciesdecontrovérsias,queoprocessosedesenvolvanumjuízoque,pelasuasede,possaexercitarassuasfunçõesdemaneiramaiseficiente.

A competência por território, na esfera penal, como escreveManzini, é o“poder-dever de um juiz (rectius, juízo), competente em razão damatéria, deconhecere julgarumdeterminadocrime,pormotivodenexoentreo lugar docrimeoudoréueolugaremqueojuizexercitaajurisdição”.

Oforoéolugarondeademandadeveserproposta,ouaverdadeirasededalide;nãoseconfundindocom fórum,queéo lugarondese tratamasquestõesjudiciais,nemcomjuízo,queéumaunidadedoPoderJudiciárioquesecolocadentrodoforo.

A lei cuida de estabelecer o foro onde as causas devem ser propostas, emconsideração a determinados elementos, que variam conforme se trate dejurisdiçãocivil,penaloutrabalhista.

Aoladodoforogeral,estabelecealeiosforossupletivosdogeraletambémosforosespeciais.

O forogeral é aqueleondeumapessoadeve ser ré, em juízo, emqualquercausa,salvoquandosejaexpressamentedeferidaaoutroforo.

No processo civil, a competência territorial geral é determinada pelodomicílio do réu nas ações pessoais e reais sobre bensmóveis (CPC, art. 46,caput),25 sendoodomicíliodapessoanaturalo lugarondeelaestabeleceasuaresidência comânimodefinitivo (CódigoCivil, art. 70) e o da pessoa jurídicaprivadaolugardasuaadministração(CódigoCivil,art.75,IV).

Cuidatambémaleideestabelecerosforossupletivosdogeral,atendendoàcircunstância de uma pessoa ter mais de um domicílio, de ser incerto, oudesconhecidooseudomicíliooudenãoterdomicílionoterritórionacional.

Se a pessoa natural tiver diversas residências onde, alternadamente, viva,considera-se domicílio seuqualquer delas;26 quanto às relações concernentes àprofissão, odomicílio éo lugaronde esta é exercida;27 se não tiver residênciahabitual,tem-sepordomicílioolugarondeéencontrada.28

Se for ré pessoa jurídica que tiver diversos estabelecimentos em lugaresdiferentes,serádomicílioqualquerdeles;29seaadministraçãooudiretoriativerasede no estrangeiro, será domicílio a agência ou estabelecimento, no Brasil,quantoàsobrigaçõesporelescontraídas.30

Aoladodoforogeraledossupletivosdogeral,consagraalei,ainda,oforoespecial,ouseja,aqueleemqueoréudeveserchamadoarespondersomenteemdeterminadascausas,atribuídasaojuízodesseforo.

Noprocessocivil,acompetênciaespecialdeforoseestabelece:a)emrazãodasituaçãodacoisa;b)emrazãodacondiçãodapessoa;c)emrazãodoatooufatodeterminantedademanda.

Ocritériodasituaçãodacoisa(forumreisitae)atendeàconveniênciadesera ação proposta no foro onde a coisa está, porque as provas, em regra, aí seencontram, podendo haver necessidade de inspeção judicial pelo juiz, que éexcelentemeiodeapuraçãodosfatosporquemvai julgaracausa.Nostermosdo art. 47, caput, do novoCPC, para as ações fundadas em direito real sobreimóveis,écompetenteo forodesituaçãodacoisa,podendooautoroptarpeloforo de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobredireitodepropriedade,vizinhança,servidão,divisãoedemarcaçãodeterrasedenunciaçãodeobranova(CPC,art.47,§1º);masaaçãopossessóriaimobiliáriaserápropostanoforodesituaçãodacoisa,cujojuízotemcompetênciaabsoluta

(CPC,art.47,§2º).Ocritériodacondiçãodapessoavematenderàscondiçõesespeciaisemque

seencontradeterminadapessoa,comooincapaz(CPC,art.50),oalimentando(CPC,art.53,II),oidoso(CPC,art.53,III,“e”)etc.

Ocritériodolugardoatooufatodeterminaoforoondeocorreuumououtroparaaaçãodereparaçãodedano;eemqueforréuadministradorougestordenegóciosalheios(CPC,art.53,IV,“a”e“b”);e,ainda,delocaldofato,paraaaçãode reparaçãodedanosofridoemrazãodedelitoouacidentedeveículos,inclusiveaeronave(CPC,art.53,V)etc.

Na esfera trabalhista, a competência territorial geral é determinada pelalocalidadeondeoempregadoprestaserviçoaoempregador,aindaquetenhasidocontratadonoutrolocalounoestrangeiro,31independentementedofatodeserapartereclamanteoureclamado.32

Na esfera penal, a competência territorial geral é ditada pelo local dainfração,porqueaísetemmaiorinteressenapersecuçãodocrime,queserámaiseficaz,ehaverátambémmaiorfacilidadenaproduçãodaprova.

Quando é desconhecido o lugar da infração, determina-se a competênciatomando-secomocritériosubsidiárioo“domicílioouresidênciadoréu”.

No caso de ação penal privada, o querelante poderá preferir o foro dodomicílio ou residência do acusado, ainda quando conhecido o lugar dainfração,33 salvo as hipóteses de ação subsidiariamente entregue aoMinistérioPúblico,quandoprevalecearegrageral.

III–Acompetênciafuncional,nasesferasciviletrabalhista,temrelevâncianoplanovertical, relativamenteaos recursos, emqueo juízodeprimeirograujulgaeotribunalrejulga,enascausasdecompetênciaorigináriados tribunais(mandado de segurança, ação rescisória etc.), em que a competência paraprocessaracausaédorelatoreacompetênciaparajulgarédoórgãocolegiado(seção,órgãoespecial,plenárioetc.).

Nas causas civis e trabalhistas, o juízo da ação é o juízo da execução (oucumprimento) da sentença, não tendo lugar a repartição de competênciafuncional.

Nosâmbitoscivile trabalhista,acompetênciafuncional se reparte, também

naesferahorizontal,napráticadeatosprocessuaispormeiodecartaprecatória,e, apenas na esfera do processo civil, mais recentemente, com a criação doGrupo de Sentença por alguns tribunais, a exemplo do criado pela ResoluçãoTJ/OE/RJ34 nº 41/2013, para dar cumprimento às Metas do CNJ (ConselhoNacionaldeJustiça).

Na esfera penal, contudo, a competência funcional é adotada na inferiorinstância, quandohaja juízosdecognição e juízosdeexecução, competindo aunsojulgamentodacausapenaleaoutrosaexecuçãodasentença.

Graficamente:

Prorrogaçãodecompetência:conexãoeprevenção

A distribuição da jurisdição entre os diversos órgãos do Poder Judiciárioatende, às vezes, ao interesse público e, às vezes, ao interesse ou comodidadedaspartes.

Ematençãoaointeressepúblico,determina-seacompetênciapeloscritériosobjetivo e funcional; e, atendendo ao interesse ou comodidade das partes,determina-seacompetênciaterritorial.

Quandoacompetênciasedeterminaemvistadointeressepúblico,aleinão

admiteasuamodificação,peloqueelaéimprorrogável,tratando-se,portanto,decompetênciaabsoluta.

Quandoacompetênciatememvistaointeressedeumadaspartes(autorouréu),elapodesermodificada,tratando-se,portanto,decompetênciarelativa.

Noprocessopenal,estadistinção,entrecompetênciaabsolutaerelativa,nãoapresentamaior importância, porque, seja uma ou outra, deve o juiz de ofíciodeclararaincompetênciadojuízo(rectius,doforo).35

Nosprocessosciviletrabalhista,adistinçãoérelevante,pois,quandosetratade incompetência absoluta, deve o juiz declarar-se incompetente de ofício,remetendoos autos do processo ao foro competente; não é, porém, quando setrata de incompetência relativa, que deve ser alegada pela parte, sob pena deprorrogação.

Fala-seemprorrogaçãodecompetênciaparadesignarofenômenopeloqualojuiztemampliadaasuacompetência,paraatuarnumprocessoparaoqual,emprincípio,seriaincompetente.

Acompetênciaquepodeserampliadaé tãosomenteacompetênciade foroouterritorial,prorrogaçãoestaquepodeocorrerpordeterminaçãodaleioupelavontadedaspartes.

Noprimeirocaso,denomina-seprorrogaçãolegal,emqueonovoCPC,pormotivos de ordem pública, dispõe sobre a modificação; no segundo, diz-seprorrogação voluntária, ligada ao poder dispositivo das partes, que pode serexpressaoutácita.

A prorrogação legal ocorre nos casos de continência ou conexão, cujoobjetivo é evitar sentenças contraditórias e também por questão de economiaprocessual.

Adoutrinamaisdifundidasobreaconexão (decausas)sedeveaPescatore,segundoo qual as coisas, nas suas relações lógicas, são idênticas, diversas ouanálogas,conformesejamosseuselementosconstitutivos.

Duascoisas são idênticas quando todos os seus elementos são osmesmos;diversas quando todos os seus elementos são diferentes; e análogas quandoalgum ou alguns dos seus elementos são idênticos, e outro ou outros sãodiferentes.

Aplicados esses ensinamentos às ações, conclui-se que duas ações sãoidênticas quando seus elementos são os mesmos; diversas, quando os seuselementos são diferentes; e análogas, quando um ou mais de um de seuselementossãoidênticoseoutroououtrossãodiferentes.

A ação compõe-se de três elementos, a saber: partes (quem pede e contraquemsepede),pedido(oquesepede),ecausadepedir(porquesepede).

Seduasaçõestiveremidênticosdoisdesseselementos,asparteseopedido,ouasparteseacausadepedir,ouopedidoeacausadepedir,serãoanálogas;sendotambémanálogasseapenasumdesseselementoslhesforcomum,comoopedidoouacausadepedir.

Nateoria,sãotambémanálogasasaçõesquandooelementocomumconsisteapenasnaspessoas(rectius,partes),embora,nessecaso,aanalogiasejatãofracaquenãoéconsideradaparafinsdeprorrogaçãodecompetência.

Emvezdefalarem“analogia”deações,adoutrinaeonovoCPCpreferemaexpressão“conexão”deaçõesoudecausas.

Aconexãoéovínculoentreduasoumaisações,porteremumelementooudoiselementoscomuns,fazendocomquesejamdecididaspelomesmojuízo.

Para oCódigo de ProcessoCivil, reputam-se conexas duas oumais ações,quandolhesforcomumopedidoouacausadepedir(art.55).

Noprocessopenal,aconexãotemoutraconfiguração,ocorrendoquando:a)duasoumaisinfraçõespenaishouveremsidopraticadas,aomesmotempo,

porváriaspessoasreunidas,ouporváriaspessoasemconcurso,emboradiversoo tempoeo lugar,ouporváriaspessoas,umascontraasoutras;b)nomesmocaso, houverem sido praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou paraconseguir impunidadeouvantagememrelaçãoaoqualquerdelas;ec)aprovade uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir naprovadeoutrainfração(CPP,art.76,IaIII).36

Acontinênciaéumaespéciedogêneroconexãodecausas,peloqueteriasidodesnecessário ressuscitá-la, porquanto a identidade de partes nas duas açõesapenastornaaconexãomaisqualificada.

Para o Código de Processo Civil, dá-se a continência entre duas ou maisações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o

pedidodeuma,porsermaisamplo,abrangeodasdemais(art.56).Acontinênciaexigemaisdoqueasimplesconexão,pois,pelofatodeterem

duasaçõesamesmacausadepedir,jáseriamconexas;sendoqueacontinênciaexigetambémaidentidadedepartesequeopedidodeuma,porsermaisamplo,abranja o das demais. Assim, na hipótese de os credores solidários, fundadosnummesmocontratodemútuo(idênticacausadepedir),proporemduasaçõesdistintas,postulando,numadelas,acobrançadosjuros,enoutra,acobrançadomútuopor inteiro,há identidadedepartesedecausadepedir,nasduasações.Contudo,asegunda,porteropedidomaisamplo(cobrançadetodoomútuo),doqueaprimeira(cobrançaapenasdosjuros),éporelaabsorvida.

No processo penal, a continência tem outra configuração, ocorrendo: a)quandoduasoumaispessoasforemacusadaspelamesmainfração;eb)nocasode infraçãocometida emconcurso formalde crimes (CP, art. 70),37 de erronaexecução (CP, art. 73)38 ou de resultado diverso do pretendido (CP, art. 74)39

(CPP,art.77,IeII).40

Noprocesso trabalhista,aplicam-seas regrasdeconexãooucontinênciadoCódigodeProcessoCivilnoqueforcompatível.

Ocorreaprorrogaçãovoluntáriaexpressadecompetência,noprocessocivil,em virtude de acordo das partes, antes da instauração do processo, medianteeleição de foro (ou foro contratual), sendo admitida no processo civil, masvedadanoprocessotrabalhista.

A prorrogação voluntária tácita, no processo civil, se dá quando a ação éproposta num foro incompetente e o réu não alega a incompetência no prazolegal.

Noprocessopenal,emqueoforoédeterminadonointeressepúblico,enãono interesse do réu, mesmo que o acusado não oponha a alegação deincompetência,ojuizpodedar-seporincompetente,aqualquertempo.

Caso específico de prorrogação de competência no campo penal é o dodesaforamento, nos processos da competência do Tribunal do Júri, quando ointeressedaordempúblicaoreclamarouhouverdúvidasobreaimparcialidadedo júri ou a segurança do acusado, caso em que poderá o julgamento serdeslocado para outra comarca da mesma região, preferindo-se as mais

próximas.41

Aprevenção éo fenômenoprocessual segundooqualo juízoqueprimeirotomarconhecimentodacausa temsobreela firmadaasuacompetência,comaexclusãodetodososdemais.

OCódigo de Processo Civil determina que o registro ou a distribuição dapetição inicial torna prevento o juízo (art. 59),42 embora considere proposta aação quando a petição inicial é protocolada (art. 312), caso em que se tempreventooforodacausa.43Oregistrooudistribuiçãosefaznecessário,porquepodehavernoforomaisdeumjuízo(diversasvarascíveis,porexemplo),casoem que o simples protocolo da petição não seria suficiente para determinar acompetência.

No processo penal, dá-se a competência por prevenção toda vez que,concorrendo dois ou mais juízos igualmente competentes ou com jurisdiçãocumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato doprocesso ou demedida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento dadenúnciaoudaqueixa.44

A prevenção firma a competência de um juízo que já era competente,segundoasregrasgeraisdacompetência,peloquenaverdadenãoseincluientreoscritériosdedeterminaçãodacompetência.

Perpetuaçãodajurisdição

A perpetuação da jurisdição traduz o fenômeno processual pelo qual,firmadaacompetênciadeumjuízo,perduraatéofinaldadecisão(dasentença)edoseurespectivocumprimento.

Naverdade,oqueseperpetuaé,antes,acompetênciadoqueajurisdição.ParaoCódigodeProcessoCivil,determina-seacompetêncianomomentodo

registrooudadistribuiçãodapetiçãoinicial,sendoirrelevantesasmodificaçõesdo estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente; salvo quandosuprimiremórgãojudiciáriooualteraremacompetênciaabsoluta(art.43).45

Assim,amudançadedomicíliodaspartes,oaumentooudiminuiçãodovalordacoisademandada,ouasucessãoprocessualpormortedaparteemnadaalteraacompetência,queperduraatéaprolaçãodasentença,emprimeirograu,oudo

acórdãoemsegundograu.A perpetuação da competência não subsiste quando ocorrer supressão do

órgãojudiciário,como,porexemplo,naextinçãodecomarca,quandotodososprocessos serão remetidos à nova comarca; da mesma forma quando houveralteração da competência em razão da matéria ou da hierarquia, que, por serabsoluta,passaàcompetênciadonovoórgãojudiciário.

O Código de Processo Penal não contém um preceito genérico sobre aperpetuação da jurisdição, porém, no seu art. 81,46 traz uma regra, que écoroláriodesseprincípio.

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Tambémosárbitrosetribunaisarbitraisexercemajurisdiçãoprivada(Leinº9.307/96), o mesmo acontecendo com o Senado Federal, no exercício dajurisdiçãopolítica,nojulgamentodecrimesderesponsabilidade(CF,art.52,IeII).Couture assinala, contudo, que a noção de jurisdição como poder éinsuficiente porque a jurisdição é um poder-dever. Junto à faculdade dejulgar, o juiz tem o dever administrativo de fazê-lo. O conceito de poderdevesersubstituídopeloconceitodefunção.Costuma-se atribuir a Mortara essa definição, mas ele próprio a atribui aPisanelli.Porcompetênciaseentende,também,“afaculdadeeodeverdeexercíciodajurisdiçãonocasoparticular”(Schönke).Para Carnelutti, a competência “é o poder pertencente ao ofício judicial(rectius,juízo)ouaooficial(rectius,juiz)consideradonasuasingularidade”;comoqueseclareiaadiferençaentreacompetênciaea jurisdição; sendoestaopoderpertencenteacadaofício judicialconsideradocomogênero,enãocomoespécie.CPC: Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suasfunçõesnoprocesso:I–emqueinterveiocomomandatáriodaparte,oficiou

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como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestoudepoimento como testemunha; II – de que conheceu em outro grau dejurisdição, tendo proferido decisão; III – quando nele estiver postulando,como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seucônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, emlinharetaoucolateral,atéoterceirograu,inclusive;IV–quandoforpartenoprocessoelepróprio,seucônjugeoucompanheiro,ouparente,consanguíneoouafim,emlinharetaoucolateral,atéoterceirograu,inclusive;V–quandoforsóciooumembrodedireçãooudeadministraçãodepessoajurídicapartenoprocesso;VI–quandoforherdeiropresuntivo,donatárioouempregadordequalquerdaspartes;VII–emquefigurecomoparteinstituiçãodeensinocomaqualtenharelaçãodeempregooudecorrentedecontratodeprestaçãode serviços; VIII – em que figure como parte cliente do escritório deadvocaciade seucônjuge, companheiroouparente, consanguíneoouafim,em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo quepatrocinadopor advogadodeoutro escritório; IX–quandopromover açãocontraaparteouseuadvogado.(...)CPC: Art. 145. Há suspeição do juiz: I – amigo íntimo ou inimigo dequalquer das partes ou de seus advogados; II – que receber presentes depessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado oprocesso,queaconselharalgumadaspartesacercadoobjetodacausaouquesubministrarmeiosparaatenderàsdespesasdolitígio;III–quandoqualquerdaspartesforsuacredoraoudevedora,deseucônjugeoucompanheirooudeparentesdestes,emlinharetaatéoterceirograu,inclusive;IV–interessadonojulgamentodoprocessoemfavordequalquerdaspartes.(...)Art.21.Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar asações em que: I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiverdomiciliadonoBrasil;II–noBrasiltiverdesercumpridaaobrigação;III–o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Parágrafoúnico.ParaofimdodispostonoincisoI,considera-sedomiciliadanoBrasilapessoajurídicaestrangeiraqueneletiveragência,filialousucursal.Art. 22. Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar ejulgar as ações: I – de alimentos, quando: a) o credor tiver domicílio ouresidêncianoBrasil;b)oréumantivervínculosnoBrasil, taiscomoposseou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícioseconômicos;II–decorrentesderelaçõesdeconsumo,quandooconsumidortiverdomicílioouresidêncianoBrasil;III–emqueaspartes,expressaou

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tacitamente,sesubmeteremàjurisdiçãonacional.Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão dequalqueroutra:I–conhecerdeaçõesrelativasaimóveissituadosnoBrasil;II – em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação detestamentoparticulareaoinventárioeàpartilhadebenssituadosnoBrasil,ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenhadomicílio forado territórionacional; III–emdivórcio, separação judicialou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados noBrasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenhadomicílioforadoterritórionacional.Art.26.AcooperaçãojurídicainternacionalseráregidaportratadodequeoBrasilfazparteeobservará:I–orespeitoàsgarantiasdodevidoprocessolegalnoEstadorequerente;II–aigualdadedetratamentoentrenacionaiseestrangeiros,residentesounãonoBrasil,emrelaçãoaoacessoàjustiçaeàtramitação dos processos, assegurando-se assistência judiciária aosnecessitados; III–apublicidadeprocessual,excetonashipótesesdesigiloprevistas na legislação brasileira ou na do Estado requerente; IV – aexistênciadeautoridadecentralpararecepçãoetransmissãodospedidosdecooperação; V – a espontaneidade na transmissão de informações aautoridades estrangeiras. § 1º Na ausência de tratado, a cooperaçãojurídica internacional poderá realizar-se com base em reciprocidade,manifestada por via diplomática. § 2º Não se exigirá a reciprocidadereferida no § 1º para homologação de sentença estrangeira. § 3º Nacooperação jurídica internacionalnãoseráadmitidaapráticadeatosquecontrariem ou que produzam resultados incompatíveis com as normasfundamentais que regemoEstado brasileiro. § 4ºOMinistério da Justiçaexercerá as funções de autoridade central na ausência de designaçãoespecífica.Art.27.A cooperação jurídica internacional terá por objeto: I – citação,intimação e notificação judicial e extrajudicial; II – colheita de provas eobtençãodeinformações;III–homologaçãoecumprimentodedecisão;IV– concessão de medida judicial de urgência; V – assistência jurídicainternacional; VI – qualquer outra medida judicial ou extrajudicial nãoproibidapelaleibrasileira.Os antigos praxistas distribuíam a competência segundo três critérios: a)rationemateriae–determinadapelanaturezadacausaouobjetodalide;b)ratione personae – determinada pela condição das pessoas envolvidas na

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lide; c) ratione loci (ou rationi territorii) – tendo em vista a posiçãoterritorialdosjuízesedaspartes.A competência externa, referida por Carnelutti, não é a competênciainternacionaldequesetemfaladoeainternatemtambémsentidodiverso.João Mendes Júnior tem critério próprio, dividindo a competência em:competência de atribuições (dos juízes) e competência de foro; mas quetambémnãoteveasimpatiadosdoutrinadoresnacionais.Nestecaso,acompetênciaédeterminadapeloconteúdoda relação jurídicaemlide.Forododomicílio.Forodocontrato.Forodasituaçãodacoisa.Oscritériosdedeterminaçãodacompetêncianãovalem isoladamente,masemconjunto,peloqueocritério funcional seentrelaçacomodamatériaecomoterritorial.Art.292.Ovalordacausaconstarádapetição inicialouda reconvençãoeserá:I–naaçãodecobrançadedívida,asomamonetariamentecorrigidadoprincipal,dosjurosdemoravencidosedeoutraspenalidades,sehouver,atéadatadeproposituradaação;II–naaçãoquetiverporobjetoaexistência,avalidade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou arescisãodeatojurídico,ovalordoatoouodesuapartecontrovertida;III–naaçãodealimentos,asomade12(doze)prestaçõesmensaispedidaspeloautor;IV–naaçãodedivisão,dedemarcaçãoedereivindicação,ovalordeavaliação da área ou do bemobjeto do pedido;V– na ação indenizatória,inclusiveafundadaemdanomoral,ovalorpretendido;VI–naaçãoemquehá cumulaçãode pedidos, a quantia correspondente à somados valores detodos eles; VII – na ação em que os pedidos são alternativos, o demaiorvalor;VIII–naaçãoemquehouverpedidosubsidiário,ovalordopedidoprincipal.(...)São causas de estado: as de divórcio, separação judicial, anulação decasamento,tutelaecuratelaetc.Art.652.CompeteàsJuntasdeConciliaçãoeJulgamento:III–osdissídiosresultantesdecontratosdeempreitadasemqueoempreiteiro sejaoperárioou artífice. (...) As JCJ foram extintas, sendo substituídas pelas Varas doTrabalho.Art.84.AcompetênciapelaprerrogativadefunçãoédoSupremoTribunal

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Federal,doSuperiorTribunaldeJustiça,dosTribunaisRegionaisFederaiseTribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente àspessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e deresponsabilidade.Art. 94. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bensmóveisseráproposta,emregra,noforodedomicíliodoréu.(...)CódigoCivil:Art.71.Se,porém,apessoanaturaltiverdiversasresidências,onde,alternadamente,viva,considerar-se-ádomicílioseuqualquerdelas.Código Civil: Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto àsrelaçõesconcernentesàprofissão,olugarondeestaéexercida.(...)Código Civil: Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que nãotenharesidênciahabitual,olugarondeforencontrada.Código Civil: Art. 75 (...) § 1º Tendo a pessoa jurídica diversosestabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será consideradodomicílioparaosatosnelepraticados.CódigoCivil:Art.75(...)§2ºSeaadministração,oudiretoria,tiverasedeno estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante àsobrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar doestabelecimento,sitonoBrasil,aqueelacorresponder.CLT: Art. 651. A competência (...) é determinada pela localidade onde oempregado,reclamanteoureclamado,prestarserviçosaoempregador,aindaquetenhasidocontratadonoutrolocalounoestrangeiro.A CLT consagra algumas exceções à regra geral, prevendo outros foros,comoo“forodacelebraçãodocontrato”ou“daprestaçãodeserviços”(art.651,§3º,CLT),odo“domicíliodoempregador”ou“dolocalemqueestiversituadaaagênciaoufilial”(art.651,§2º,CLT)etc.CPP: Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderápreferiroforodedomicíliooudaresidênciadoréu,aindaquandoconhecidoolugardainfração.ResoluçãodoTribunaldeJustiça/ÓrgãoEspecial/RiodeJaneiro.Assimnão entendeu, porém, oSTJ, noRHCn. 6.491-60: “Tratando-se deincompetência ratione loci de nulidade relativa, sujeita-se este àcomprovaçãodeprejuízo”(RHCn.6.491-GO).CPP: Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I – se,ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmotempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso,

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embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra asoutras;II–se,nomesmocaso,houveremsidoumaspraticadasparafacilitarouocultarasoutras,ouparaconseguirimpunidadeouvantagememrelaçãoaqualquerdelas; III –quandoaprovadeuma infraçãooudequalquerdesuascircunstânciaselementaresinfluirnaprovadeoutrainfração.CP:Art. 70.Quando o agente,mediante uma só ação ou omissão, praticadoisoumaiscrimes,idênticosounão,aplica-se-lheamaisgravedaspenascabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquercaso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto,cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentesresultamdedesígniosautônomos,consoanteodispostonoartigoanterior.CP:Art.73.Quando,poracidenteouerronousodosmeiosdeexecução,oagente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoadiversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela,atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 desteCódigo.No caso de sertambématingidaapessoaqueoagentepretendiaofender,aplica-searegradoart.70desteCódigo.CP:Art.74.Foradoscasosdoartigoanterior,quando,poracidenteouerronaexecuçãodocrime, sobrevém resultadodiversodopretendido,oagenteresponde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorretambémoresultadopretendido,aplica-searegradoart.70desteCódigo.CPP:Art.77.Acompetênciaserádeterminadapelacontinênciaquando:I–duasoumaispessoasforemacusadaspelamesmainfração;II–nocasodeinfração cometidanas condiçõesprevistasnos arts. 51, §1º [atual art. 70],53, segunda parte [atual art. 73, segunda parte], e 54 [atual art. 74] doCódigoPenal.CPP:Art.427.Seointeressedaordempúblicaoreclamarouhouverdúvidasobreaimparcialidadedojúriouasegurançapessoaldoacusado,oTribunal,a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou doacusadooumedianterepresentaçãodojuizcompetente,poderádeterminarodesaforamentodojulgamentoparaoutracomarcadamesmaregião,ondenãoexistamaquelesmotivos,preferindo-seasmaispróximas.Art.59.Oregistroouadistribuiçãodapetiçãoinicialtornapreventoojuízo.Art. 312. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial forprotocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu osefeitosmencionadosnoart.240depoisqueforvalidamentecitado.

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Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que,concorrendodoisoumaisjuízesigualmentecompetentesoucomjurisdiçãocumulativa,umdelestiverantecedidoaosoutrosnapráticadealgumatodoprocessooudemedidaaesterelativa,aindaqueanterioraooferecimentodadenúnciaoudaqueixa(...).Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou dadistribuiçãodapetiçãoinicial,sendoirrelevantesasmodificaçõesdoestadode fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimiremórgãojudiciáriooualteraremacompetênciaabsoluta.Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência,aindaquenoprocessodasuacompetênciaprópriavenhaojuizoutribunalaproferirsentençaabsolutóriaouquedesclassifiqueainfraçãoparaoutraquenão se inclua na sua competência, continuará competente em relação aosdemais processos. Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri acompetência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar ainfração ou impronunciar ou absolver o acusado, demaneira que exclua acompetênciadojúri,remeteráoprocessoaojuízocompetente.

Evoluçãodoconceitodeação.Teoriassobreaação.Açãocomodireitoaumasentençajusta.Açãocomoemanaçãodapersonalidade.Açãocomodireitodeserouvidoemjuízo.Açãocomopretensãode tutela jurídica.Ação comodireitopotestativo.Ação comodireitoprocessual daspartes.Açãocomodireitodepetição.Açãocomodireitocívico.Açãocomodireitoàjurisdição.Relatividadedoconceito de ação. Condições da ação civil. Condições da ação penal. Defesa contra a ação.Questõessobreoexercíciodaação.Classificaçãodasações.Elementosdaação.

Evoluçãodoconceitodeação

A evolução da ação não se pode dizer encerrada, tão grande é ainda adiscussãoemtornodoseuconceito.

Desdeaconcepçãodaactio,nodireitoromano,muitosséculossepassaram,eo tema continua tão atual quanto os mais recentes institutos e as mais novasconquistasdaciênciaprocessual.

Os estudos que surgiram, a partir do século XIX, contribuíram em grandeparteparaaelucidaçãodoconceitodeaçãoetiveramoméritodeabrirodebateemtornodela.

Estas considerações sintetizam as diversas posições doutrinárias sobre tãopolêmicoconceito.

Qualquer pesquisa relativa ao temadeve começar, semdúvida, pelodireitoromano,dadaaimportânciaqueoprocessoromanotevecomoantecedentemaisimportantedasconstruçõessistemáticasedoutrináriasdosnossosdias.1

A história de Roma divide-se em três etapas (monarquia, república eimpério), correspondentes a três épocas distintas, em que o procedimento

romanotomouonomedecadasistemaquenelasestiveramemvigor:I)sistemadas ações da lei (legis actiones); II) sistema formulário (per formulas); e III)sistemadacognitioextraordinaria(oucognitioextraordinem).

No decurso desses três sistemas, a palavra “ação” (actio) foi mudando desentidoeadquirindoumconteúdodiferente.

I – No primeiro período, chamado das ações da lei, o procedimentocaracterizou-se por um ritualismo próximo da religiosidade, consistente emdeclarações solenes, acompanhadas de gestos que os pontífices ensinavamaoslitigantes, e que estes deveriam repetir diante dos pretores,2 sendo que omaisinsignificante erro conduzia à perda do litígio. Bem conhecido é o exemplocitado por Gaio, e que se tornou o retrato do sistema, de um contendor que,demandando contra seu vizinho por haver este lhe cortado umas videiras,pronunciou perante o pretor a palavra vites (videira) em vez da palavraarbor(árvore), que era a que lhe haviam ensinado os pontífices, e, por este simpleserronadenominação,perdeuademanda.

Asaçõesda lei encontramo seu fundamentonaLei dasXII Tábuas,3 que,mais do que uma classificação de ações, constituíam formas autorizadas deprocedimento, com características próprias, em que palavras, gestos e atitudesprescritaspelaleideveriamseradotadospelaspartes.

Eramasseguintesasaçõesda lei: legisactiosacramentum,4 legisactioperiudicis postulationem,5 legis actio per conditionem,6 legis actio per manusiniectionem7elegisactioperpignoriscapionem.8

II – Na segunda fase do procedimento romano, chamado formulário, oprocesso se constituía por fórmulas que o pretor redigia e entregava aoslitigantes, de acordo com a ação que se pretendia instaurar, correspondendo acada direito violado uma ação e uma fórmula diferente. Ao domínio,correspondiaumaaçãoreivindicatória;àposse,umaaçãopossessóriaetc.

Essa característica do procedimento formulário levou Riccobono a afirmarqueodireitoromanonãoeraumsistemadedireitos,senãoumsistemadeações,registrandoArangio-Ruizexistiremtantasaçõesquantososdireitossubjetivos,eumas e outros são numerados e definidos por fórmulas que se encontramexpostasnoedito9dopretor.

A fórmula era uma instrução escrita, com a qual o pretor nomeava o juiz(iudex)ouárbitro(arbiter)efixavaoselementossobreosquaisdeveriabasearoseu juízo, outorgando-lhe um mandato, mais ou menos determinado, para acondenaçãoeventualdoréuousuaabsolviçãonasentença.10

A fórmula era composta de: intentio; demonstratio; condemnatio; eadjudicatio.

A intentio é a parte da fórmula em que se pede que se declare um fato,traduzindoaintençãodoautor;ademonstratio,necessáriaapenasseaintentioéincerta, traduzademonstraçãoou fundamentaçãodapretensão;acondemnatiosignifica o pedido de condenação do réu; e a adjudicatio tem o propósito deadjudicaraumadaspartesoquantocorrespondaàobrigação.

Tanto o procedimento das ações da lei quanto o formulário compreendiamduasfases:iniure,11peranteopretor,paraescolherafórmula,eterminavacomalitiscontestatio;12 e in iudicio,13 perante o juiz ou árbitro, e terminava com asentença.

Esses dois períodos ficaram conhecidos como ordo iudiciorum privatorum(ordemdosprocessosprivados).

III – O terceiro período, chamado cognitio extraordinaria, caracterizou-sepelafusãodasduasfasesdoprocedimentoromanonumasóinstância,emqueoslitigantescompareciamperanteopretor,queconheciadiretamentedademanda,colhendoaprovaeproferindosentença.

AessaépocaoEstado,jábastantefortalecido,faziasentirmaisdiretamentesua presença no processo, tendo o pretor se transformado em juiz, assumindoposiçãomais ativa do que nos períodos anteriores, deixando de ser ummeroconcessordasações.

Esta última etapa na evolução do procedimento romano termina com aspublicações ordenadas pelo Imperador Justiniano,14 que tornaram conhecida adefiniçãodeação,elaboradaséculosantesporCelsoereproduzida,maistarde,quase textualmente, por Ulpiano: Actio autem nihil aliud est quam iuspersequendiiniudicioquodsibidebeatur.15

EssadefiniçãodeCelsoviria,séculosmaistarde,aconstituirabasedeumadoutrina, a qual teve a adesão dos juristas até meados do século XIX, que,

identificandoaaçãocomodireitosubjetivomaterial,queatravésdelasefaziavaleremjuízo,ficouconhecidacomodoutrinacivilistaouimanentistadaação.Erachamadadeimanentistaporqueaaçãoeraalgoimanenteaoprópriodireitomaterial, sem ter vidaprópria, doque resultou a clássica proposição: “Nãohádireitosemação;nãoháaçãosemdireito;aaçãosegueanaturezadodireito.”16

Esta identificaçãodaaçãocomodireitosubjetivomaterial fezcomqueelaconstituísseumapartedoestudododireitocivil,masteveoméritodepermitirosurgimento da Escola Histórica do Direito, com Savigny à frente, criando oambienteadequadoparaqueosinvestigadoresalemãescolocassemasbasesdanovaciênciadodireitoprocessual,nasegundametadedoséculoXIX.

Degrandeimportância,pelosreflexosqueprovocou,foiapolêmicaquenosanosde1856e1857 travaramWindscheid eMuther; oprimeiro, professornaUniversidadedeGreifswald,eosegundo,naUniversidadedeKönigsberg.17

Em1856,Windscheidpublicouumaobra intituladaAaçãododireitocivilromano do ponto de vista do direito atual, que foi o ponto de partida dasdoutrinas acerca da natureza jurídica da ação, até então acomodadas com adefiniçãodeCelso.

Nessa época, vigorava em grande parte da Alemanha o direito romanojustiniano,reelaboradopelosjuristasmedievaisemodernos,econtinuavasendoaplicadooprocessocomumgermânico,comarecepção, tambémmuitoampla,deconcepçõesdeinstitutosromanos.

EmfacedaadvertênciadoromanistafrancêsOrtolam,dequeotermoactiohavia trocado de significado no tempo, em relação aos diversos sistemasprocessuais, ninguém pensou pôr em dúvida a substancial afinidade entre afigura daactio – delineada com referência a uma outra época histórica – e afiguramodernadaação,nemalegitimidadedesubsumirambasnumadefiniçãocompreensiva.Nenhumadúvidahavia,também,sobreosujeitopassivodaação(actio),identificadocomapessoadoadversário,cujovínculofrenteaoautorseconcebiacomoobrigaçãoderepararalesão.Adoutrinanãopareciaperturbadacomanaturezadaactioque,nãoobstantealgumadivergência,admitiaumasériededenominadorescomuns.

A monografia de Windscheid agitou as águas estancadas, ao discutir,

primeiro, o paralelismo entre aactio (ação) romana e amoderna klage (ação)germânica, e,depois, a coordenaçãodaactio comodireito subjetivomaterial,cuja tutela ela assegurava, abrindo um debate que não se pode dizer aindaencerrado.

Emsuamonografia,procurouWindscheiddemonstrarqueoconceitoromanodeactionãocoincidiaemabsolutocomoconceitodeklagedomodernodireitogermânico.A concepção dominante, que teve emSavigny o expoente que lhederasuaformulaçãomaissignificativa,entendepordireitodeacionarodireitoàtutelajudicial,nascidodalesãodeumdireito,noqualsetransformaumdireitoaoserlesado.Notocanteaoconceitodeactio,nãoeranecessáriopassarmuitaspáginasdoCorpusIurisCivilis18paraseacharnelereferênciasaaçõesquenãopressupunhamalesãoaumdireito.Atribui-seaactioàpessoaquefoilesadaemum direito seu, mas não somente a ela. Se se diz, no direito romano, que ocomprador tem a actio empti19 e pode, mercê dela, exigir isto ou aquilo, talafirmação,porcerto,sebaseianaideiadequenãosevalerádela,senãoquandoselhenegueoquepossapretender;masapossibilidadedequeessaactionãolhecompetisse, também antes dessa negativa, escapara ao entendimento de umromano. Em Roma, a actio passara a ocupar o lugar do direito, pois oordenamentojurídiconãodizaoindivíduo:tenstaletaldireito,senãotenstaletalactio.Nelenãosediz:nestarelação,tuavontadeéleiparaosdemais,senão:nestarelação,podesfazervalertuavontade,frenteaosdemais,pelaviajudicial.O ordenamento jurídico romano não é umordenamento de direitos, senão umordenamento de pretensões judicialmente persequíveis, que confere direitos aoautorizarapersecuçãojudicial.Nessesistema,aactionãoéalgoderivado;senãoalgooriginárioeautônomo.

A principal razão de ser desta concepção residia na peculiar posição queocupavam, emRoma, os pretores encarregadosdedistribuir justiça.Emnossomeio,diziaWindscheid,o juizestásubmetidoaodireitoesuamissãoconsisteemrealizarassituaçõesqueesteordena;mas,quantoaomagistradoromano,nãoseexagerasesedizqueeleestáacimadodireito;nãoqueele,noexercíciodesuas funções, não tivesse em consideração o direito, mas, teoricamente, nãoestavasujeitoaele.Naprática,ésabidoquantasforamasoportunidadesemque

opretornegouàparteoseuauxílio,quandooiuscivile(direitocivil)reconheciaum direito; e quantas forammais as em que o prestou, quando o ius civile onegava.Paraosromanos,oimportantenãoeraoquediziaodireito,masoquedizia o pretor. Aquele cuja pretensão era contestada não perguntava se talpretensão tinha respaldo no direito, senão se o pretor estaria inclinado aconceder-lheumaactio,parafazervaleressapretensãoemjuízo.Aactioestánolugardodireito;masnãoéumaemanaçãodele.Mas,sebemqueaactionãosejaumaemanaçãododireito,é,inobstante,umaexpressãodessedireito.Aactionãoestánolugardodireitoreal,quenãoseresolvenela.Aactionãoordenarelaçõesentre pessoas e coisas, senão unicamente relação entre pessoas, pressupondosempre um adversário determinado. Do ponto de vista da actio, a questão ésempreesta:oquepodeumapessoaexigirdaoutra?Comosevê, aactio é aexpressãoimediataeexaustivadeumdireitocreditório,daobligatio,eésabidoqueasfontesfalam,amiúde,deactio,quandoqueremsereferiràobligatio.Masaactio não se limita àobligatio. Se alguémexige de outremque o reconheçacomo proprietário, ou que reconheça a existência de alguma outra relação dedireitooudefato,estáalheexigiralgo,e,namedidaemqueselheconcedeatutelajudicialparaobteroqueexige,selheatribuiumaactio.Aactioé,pois,otermoempregadoparadesignaroquesepodeexigirdeoutrem; peloqueparacaracterizar a actio o vocábulo adequado (no direito alemão) é pretensão(anspruch).Apalavradebeatur(devido)usadaporCelsoestátomadanosentidomaisamplo;paradesignarnãosomenteoquesedeveaalguém,senão,nogeral,oquelhecompete.Aactioestá,pois,nolugardepretensão;peloquedizerquealguém temumaactio significa que alguém tem umapretensão juridicamentereconhecível,ou,simplesmente,umapretensão.

Aexpressão “alguém temumaactio” significa, traduzida em linguagemdaconcepção jurídica moderna, que “alguém tem uma pretensão”; sendo nãomenoscertoqueaactioserve,primordialmente,paradesignar,nãoapretensãomesma,senãoofatodesefazervaleressapretensãoanteopretor.

Em 1857, Muther publicou uma monografia em revide a WindscheidintituladaSobreateoriadaactioromana,domodernodireitodequeixa,dalitiscontestação eda sucessão singularnasobrigações, obra de direito civil,

masjácomsabordedireitoprocessual.Ao contrário de Windscheid, procurou Muther demonstrar que havia uma

perfeitacoincidênciaentreaactio(ação)romanaeaklage(ação)germânica.O verdadeiro e originário significado da palavra agere (agir) significava

apresentar-sediantedopretor,falareatuaremcooperaçãocomoadversário.Alegisactiosacramento20falavaemagerecumaliquo(agircomalguém).Aactioeraumatobilateralcomquese iniciavaoprocesso,ou,maisexatamente,nãoesseato,masoritualdoato,eespecialmenteafórmulaescritadesseritual.Actioera, pois, a fórmula da ação, que devia observar-se e cumprir-se (actio adformam redacta).21 Quando desapareceram as legis actio, e com elas ocomparecimentoeaatuaçãosolenedaspartesanteopretor,os termosagereeactio subsistiram para significar o ato pelo qual o demandante iniciava oprocesso,echegouinclusiveaabarcartodooprocedimentoquesedesenrolavadiantedopretor.Esseprocedimentoseencerravacomaconcessãodafórmulaaoautor,quandoaactiopassou,então,atraduzirafórmuladaação.

Noagirdodemandante,omaisimportanteeraevidentementeomomentodaeditio(concessão)daação,naqualsesolicitavaafórmula.Ondeopretorhaviaprometido,noedito,umafórmula,paracertoscasos,pode-sedizerqueoautorteriaumapretensãoaqueselheconferisseessafórmula,aindaantesquefosseconferida, sempre e quando houvessem ocorrido as condições gerais, sob asquaissehaviaprometidoaactio.Oautortemumdireitoaqueselheconcedaafórmula,antesmesmodasuaimpetratio(impetração),sebemqueopretorpossadenegá-la quando não se apresentem as condições sob as quais prometeuconcedê-la.

Se o jurista romanodiz que em tal caso compete a “x” aactio empti,22 talequivale a dizer que temele umapretensão a que se lhe confira a fórmula daactioempti,casoodemandadosenegueasatisfazê-la;temumapretensãoaqueselheconcedaatutelaestatal,conformeodireitopositivoromano,aquemtenhasidolesadonoseudireito.Seolitígioeraumpressupostoparaseinvocaressatutela, os juristas romanos não poderiam conceder a ninguém a pretensão deinvocá-la,sempressuporolitígio.

O ordenamento jurídico romano não era um ordenamento de pretensões

judicialmente persequíveis, senão um ordenamento de direitos subjetivos, esomenteesteseramsusceptíveisdepersecuçãojudicial.Quemtinhaodireitoaqueselheconferisseafórmuladeviater tambémumdireitosubjetivo,queeraumpressupostodoprimeiro.Oobrigadoàconcessãodafórmulaeraopretor,nasuaqualidadede titular dopoder judicial doEstado; e oobrigadopelodireitoprimitivo do autor eram pessoas particulares, ou o Estado,mas como pessoa.Têm-se, pois, dois direitos distintos, em que um é pressuposto do outro, maspertencemacamposdistintos,jáqueumédireitoprivadoeooutro,denaturezapública. Esse direito público, ou direito de acionar, ou simplesmente actio,assim entendida, pode imaginar-se como vinculado, desde o começo, com odireito primitivo, mas não como um “anexo” dele, e sim como um direitoespecial,condicionado,existente juntoaesseoutrodireito,comopropósitodetutelá-lo. Mas pode ser, também, imaginado como direito nascidoincondicionalmente,demodoquesuaexistênciasóserevelecomalesãodessedireitoprimitivo.

Atutelaestatalsópodeserinvocadacontraumapessoadeterminada,ouseja,aquelaquecausaa lesão,poissóemrelaçãoaestaoEstado-juiz temodireito(rectius,poder)deexigirquea lesãosejareparada.Emrelaçãoaocausadordalesão,comotal,olesadonãotemnenhumdireitoespecial;podendounicamenteexigir-lhequereconheçaseudireito;eaactioqueopretorconcedenãopersegueoutroobjetivo.Comaactio,podecitar-seajuízoocausadordalesão,porqueeleéoúnicocontraoqualaactiopodeserconcedida.Odireito(rectius,poder)doEstado-juiz contra o causador da lesão diferencia-se do direito lesado, não sóquantoao sujeito titular, senão, também,quandoessedireito lesadonãoexisteem relação a um obrigado determinado, que o primeiro pressupõe sempre.Tampouco,coincidequantoaoseuconteúdo,pois,enquantoaqueleestádirigidoaumreconhecimentofáticododireito,oobjetodesteéumrestituere(restituir).

Aactioéapretensãodotitular(dodireito)emfacedopretor,afimdequeestelheconfiraumafórmula,paraocasodeoseudireitoserlesado.

Oconceitoromanodedireitodeacionardeveserentendidodemaneiraumpoucodistintadoquesucedeatualmente;masresultaóbvioqueoconceito,nasua acepção romana, tem ainda realidade no direito moderno. Também em

nossosdias,quemfoilesadonumdireitoseutemdireitoàtutelaestatal(direitodeacionar), e, comoparaos romanos,ospressupostosdessedireito sãooutrodireitoeasualesão.Odireitomaterialeodireitodeacionarnãosão,hojeemdia, idênticos, se pensarmos que há um obrigado no direito material e outroobrigado distinto no direito de acionar, e, também, porque, hoje, pode haverpretensõessemdireitodeacionar,amenosquesequeiranegarapossibilidadedasnaturalesobligationes(obrigaçõesnaturais).

Os distintos direitos têm sua teoria e tem-se dito que alguém tem tal e taldireito, tem tais e tais pretensões,maspretensões não são idênticas aodireitonemà tutelaestatalquese tem,seessaspretensõesnãosãorespeitadas.Quemtem,porexemplo,umdireitodepropriedadetemumapretensãocontratodososdemais indivíduos, a que, de fato, reconheçam seu incondicionado senhoriosobreessacoisa.Aistoéquesechamaordenamentojurídico;aoqualseagregao ordenamento das ações. Se essa pretensão não é respeitada, o lesado podesolicitara tutelaestatal,queserá,noentanto,distinta,conformeomodocomotenha sido lesado o direito. Terá a reivindicatio (reivindicação) ou a actionegatoria (ação negatória);23 sendo a pretensão de seu direito a mesma emambos os casos, mas a essa única pretensão servem dois direitos de acionardiversos.

Em 1857, Windscheid respondeu a Muther na obra intitulada A actio.RéplicaaoDr.TheodorMuther,24 acolhendomuitas das ponderações de seuopositor.

Teoriassobreaação

Desdeacélebredefiniçãodaactio,formuladaporCelso,concebendo-acomo“odireitodeperseguiremjuízooquenosédevido”,muitosséculossepassaramsem que a ação tenha alcançado a sua elaboração definitiva, sendomuitas asteoriasquesedebatememtornodoseuconceito.

As diversas teorias em torno do conceito de ação se agruparam em duasgrandesvertentes,sendoumaodireitoabstratodeagireoutraodireitoconcretode agir, sendo a concepção abstrata da ação exposta com anterioridade àconcepçãoconcreta.

Dentreasdiversasformulaçõesteóricasdaação,sintetizoasquemeparecemasmaisprestigiadasnocampodoutrinário.

Açãocomodireitoaumasentençajusta

Esta teoria se deve a Bülow,25 que, no tocante à ação, adotou muitas dasideias de Muther, reafirmando a tese de que “a ação como direito subjetivoanterior ao juízo (rectius, ao processo) não existe, pois só com a demandajudicialnasceodireitodeobterumasentençajusta”.

Segundo Bülow, não se podendo conhecer precisamente o resultado dasentença, não se pode falar num direito à sentença favorável, nem falar dessedireito,fundando-seemfatosanterioresaoprocesso,porqueasentençasefundanaconvicçãodojuiz,quepodenãocorresponderàrealidadedosfatos.

Estateoria,maisqueumateoriasobreaação,éanegaçãodaprópriaaçãoedo próprio direito subjetivo. É verdade que, com a demanda judicial, nascemdireitosdenaturezapúblicapara ambosos litigantes,masumacoisa sãoestesdireitospúblicosprocessuais,eoutra,odireitopúblicoouprivadodeagir,quecompeteaquemtemrazãoantesdoprocesso.Seexisteounãoexisteessedireitode agir, só se fica sabendo por ocasião da sentença, mas o mesmo acontecequanto à existência do direito de agir, quer dizer, de pedir a atuação de umavontadede lei, e quanto à existência damesmavontade cuja atuação se pede.Negaraaçãoénegartododireito.26

Açãocomoemanaçãodapersonalidade

EstateoriafoiexpostaporKöhler,afirmandoqueaaçãonãoéumaemanaçãoda pretensão procedente, pois, se esta é ou não fundada, há de resolver-se nasentença;etampoucoéaexpressãodeumdireitopúblicogeraldeacionar;senãoemanação dos direitos da personalidade, na mesma medida em que o são osdemais atos jurídicos, sendo o acionar (agir em juízo) um direito individual,comoéodeandar,decomerciaretc.

OfatodeKöhleratribuirocaráterdefaculdadeàação,nasuaqualidadedeemanaçãododireitodapersonalidade,sedeve,exclusivamente,àclaradistinçãoporeleestabelecidaentreo“direito”ea“faculdade”.EnquantoparaKöhlero

direito de ação dimana da personalidade da pessoa, para outros (Jellinek) apersonalidadeéquedimanadaação.

Aaçãocomoemanaçãodapersonalidadeestálongedoquesedevaentenderporaçãoprocessual,poisseusentidocorresponderiamelhoraumafaculdadeousimplesmanifestação de vontade, demaior utilidade para a psicologia do queparaodireito.Paraos juristas,ovocábulo“personalidade”temumsignificadomuitodiferentedoqueparaospsicólogos.

AodizerKöhlerqueaaçãoéumaemanaçãodapersonalidade,assi-milando-aaosatosdecomerciareandar,seafastademasiadodoconceitoprocessual,peloque, por representar a manifestação de uma faculdade ou atividade anímica,poderia servir igualmente para ser estudada no sentido psicológico, e estaaproximaçãoaoutrosistemaoalijadoqueéobjetododireitoprocessual.

Açãocomodireitodeserouvidoemjuízo

Esta teoria é exposta por Degenkolb,27 para quem a ação é um direitoabstrato de agir, desvinculado de todo fundamento positivo que legitime apretensão de quem a exercita, sendo o primeiro doutrinador a definir a ação“como direito subjetivo público, correspondente a todo aquele que de boa-fécreiaterrazão,paraserouvidoemjuízoeobrigaroadversárioaseapresentar”.

NavisãodeDegenkolb,quandoodemandantepromoveasuademandaanteojuiz,podenãoterrazão,masninguémdiscutiráoseudireitodesedirigiraojuiz,pedindo-lheumasentençafavorável,oquenãoimpedeodemandadodelhenegarodireitodeobteressasentença,masnuncaodecomparecerperanteojuiz.Estedireitodecompareceremjuízopertencemesmoaosquenãotenhamrazão.Seriaverdadeiramentemilagroso,senãofosseumfatofamiliarnavidadojuízo,que,duranteoprocesso,ninguémtivesserazão;porquantosóasentençahaveráde decidi-lo. O estado de incerteza é inerente a esse fenômeno a que sedenomina“processo”.

Também Plósz28 admitiu a natureza pública do direito de ação, consi-derando-o de caráter abstrato, porquanto se dirige a obter sentença,independentemente de o peticionário ter ou não um direito subjetivo privado,abstraindo-sedoresultadoqueseobterámedianteasentença.

Essa corrente abstrai do resultado que venha a obter mediante a sentença,bastandoquesejaestaproferida,comoqueficaconfiguradaaação,comoumdireitoaojuízooudireitodedemandar,prescindindodofatodeademandaserounãofundada.

Anos depois, Degenkolb abandonou a sua tese original, admitindo que apretensãode tutela jurídicapressupõeacrençaouboa-fé sobreaexistênciadeumdireitosubjetivo.

Essamudança de posição enfraqueceu a teoria, porquanto também o autormalicioso, aquele que sabe que não tem razão, pode acorrer ao juízo por suacontaerisco,submetendo-seàsresponsabilidadesquelheimponhaseuabusododireito.

Açãocomopretensãodetutelajurídica

EstateoriasedeveaWach,que,em1885,publicaoprimeirovolume29doseu“Manual deDireitoProcessualCivil”, e, em 1888, umamonografia sobre a“Ação Declaratória”,30 ambos na Alemanha, considerando a ação comopretensãodetutelajurídica(Rechtschutzanspruch)31emfacedoEstado,obrigadoa prestá-la, direito autônomo e concreto, distinto do direitomaterial invocadoatravésdela.

Apretensãodetutelajurídicanãoéumafunçãododireitosubjetivo,poisnãoestácondicionadaporele;ointeresseeapretensãodetutelajurídicanãoexistemapenas onde existe direito, do que é exemplo a chamada ação declaratórianegativa,nãotemporobjetivoprotegerouconservarumdireitosubjetivo,senãomanter a integridade da situação jurídica do demandante. Através da açãodeclaratórianegativa,maisnãopretendeodemandantedoqueobterdoEstado-juizumameradeclaraçãodeinexistênciadeumarelaçãojurídica,comoqueficacaracterizadaasuaautonomia,relativamenteaodireitosubjetivomaterial.

Apretensãodetutelajurídica,oudireitodeacionar,éapenasomeioparasefazervalerodireitosubjetivomaterial,masnãoéessedireitomesmo.

Nestes termos,Wach desenvolveu a tese já esboçada porMuther, vindo adefiniraaçãocomo“direitodaqueleaquemsedeveatutelajurídica”.

Apretensãodetutelajurídicaoudireitodeaçãoéumdireitopúblicocontrao

Estado, ao qual corresponde a obrigação de prestá-la, e também contra odemandado,queestáobrigadoasuportarosseusefeitos;sendo,aumsótempo,um direito contra o Estado, garantidor dos direitos, e contra o réu, titular daobrigação.

Emboradistintadodireitosubjetivomaterial,aaçãopressupõeaexistênciadesse direito, correspondendo apenas a quem tem direito a uma sentençafavorável,oque lhe imprimeumperfil “concretista”,deixandosemrespostaofenômenoprocessualemqueojuiznegaaoautorasentençafavorável.

ParaWach,seodemandantenãolograobterumasentençafavorável,nãoteráexistidoaação,tendohavidooexercíciodeumamerafaculdadejurídica.

AimportânciadestateoriafoivivamenteaplaudidaporCouture,quechegouadizerqueadissociaçãododireitosubjetivomaterialdaaçãorepresentouparaodireitoprocessualalgosemelhanteaoquerepresentaraparaafísicaadivisãodoátomo.

Açãocomodireitopotestativo

Estateoriaéprodutodeumaconferência32proferidaporChiovenda,noanode1903,naUniversidadedeBolonha,naItália,sobotema“Aaçãonosistemadosdireitos”,sustentandoseraação“opoderdecriaracondiçãoparaaatuaçãoda vontade da lei”, integrando-a na categoria dos chamados “direitospotestativos”.

Aaçãoéumpoderquenosassisteemfacedoadversário,emrelaçãoaquemse produz o efeito jurídico da atuação da lei, sem que esteja o adversárioobrigadoacoisaalgumafrenteaestepoder,massimplesmentesujeitoaele.Aaçãoseexaurecomoseuexercício,semqueoadversárionadapossafazer,querpara impedi-la, quer para satisfazê-la, tendo natureza privada ou pública,conformeavontadedelei,cujaatuaçãoproduza,sejaprivadaoupública.

A ação não é a mesma coisa que a obrigação; não é o meio para atuar aobrigação; não é obrigação na sua tendência à atuação; nem um efeito daobrigação;nemumelemento;nemumafunçãododireitosubjetivo;senão,umdireitodistintoeautônomo,quenasce,epodeextinguir-se, independentementedaobrigação–aaçãodecondenaçãoseextinguecomasentençadefinitiva,se

bemqueaobrigaçãocontinueexistindo–;direitoquetendeaumefeitojurídicoenãoaumaprestação.33

Para Chiovenda, a ação, como todos os direitos potestativos, é um poderpuramente ideal, de produzir determinados efeitos jurídicos (atuação da lei);poder este que se exercitamediante umadeclaraçãode vontade relativamenteaos efeitos que se pretende, e não requer nenhuma ação física, senão a que énecessáriaparamanifestaremanter,duranteoprocesso,avontadedequealeisejaatuada(demandajudicial).

Observa Chiovenda que o reconhecimento da autonomia da ação, iniciadacomWindscheideMuther,completou-secomWach,quedemonstrouseraação,tantoquandosupreafaltaderealizaçãodavontadedalei,quedeveriaoperar-sepor prestação do obrigado, como nos numerosíssimos casos em que tende àrealizaçãodavontadeconcretade lei,quenãodevenempodeser realizadadeoutromodo,senãonoprocesso,éumdireitoporsimesmo,claramentedistintododireitosubjetivodoautor,quetendeaumaprestaçãodoobrigado.

Registra Chiovenda que, quandoWach assim demonstrou, a categoria dosdireitospotestativosestavaporserdesenvolvidapeladoutrina,peloquedefiniu(eleWach) a ação como “o direito daquele a quem se deve a tutela jurídica”(“Rechtschutzanspruch”),34 mas tendo ele (Chiovenda) começado a se ocupardesses problemas quando a categoria dos direitos potestativos já havia sidoamplamente estudada pela doutrina, teve facilitado o caminho, aproveitandoestesestudos,paraenquadrarpelaprimeiravezaaçãonestacategoria;peloque,aceitando o elemento fundamental da teoria de Wach, definiu a ação como“direitopotestativo”.

Seacoaçãoéinerenteàideiadedireito,nosentidodequeestetendeaatuar-se,valendo-sedetodasasforçaspostasàsuadisposição;se,quandooobrigadonão satisfaz a vontade concreta de lei, esta tende a atuar-se por outra via, eexistemmuitasvontadesconcretasdelei,cujaatuaçãosóéconcebívelporobrado juiz no processo; se os juízes só podem prover à atuação da lei mediantepedidodaparte;então,aatuaçãodaleidepende,normalmente,deumacondição,queéamanifestaçãodevontadedeumparticular.Seaodizerqueumapessoatemação,entende-seterelaopoderjurídico35deprovocar,comsuademanda,a

atuaçãodavontadedalei,entãoaaçãoéo“poder jurídicodecriaracondiçãoparaaatuaçãodavontadedalei”;definiçãoestaquecoincidecomadasfontes–Nihilaliudestactioquamiuspersequendiiniudicioquodsibidebetur36–,ondeestáclaríssimaacontraposiçãoentreodireitoaoquenosédevidoeodireitodeperseguiremjuízooquenosédevido(inindiciopersequendi).

ParaChiovenda,aaçãoporsuanaturezanãopressupõe,necessariamente,umdireito subjetivomaterial;mas só existedireitode açãoquandoa sentença forfavorávelaoautor,pertencendoaogrupodasteoriasconcretistas.

A ação é assim um poder em face do adversário, mais do que contra oadversário, e não direito contra o Estado; porque a admissão de uma tutelajurídicacontraoEstadosuporiaumconflitodeinteressesentreoparticulareoEstado, quando dar razão a quem tem é interesse do próprio Estado, que eleprovêpermanentementecomainstituiçãodosjuízes.

Açãocomodireitoprocessualdaspartes

Esta teoria se deve a Carnelutti, que não estruturou o seu sistema sobre oconceitodeação,masaotratardestaofezcomamaiorpropriedade.

Embora tenha, inicialmente, definido a ação como um direito subjetivo doindivíduo,paraobterdoEstadoacomposiçãodolitígio,maistardeCarneluttiadefinecomoumdireitosubjetivoprocessualdaspartes;afirmandoserosujeitopassivodaaçãoojuiz,aquemcompeteproversobreademandadaparte,enãoaparteadversária.

A intuição de que às partes compete um direito subjetivo de caráterestritamenteprocessualrespondeuonomedeação(actio),comoqualsedenotaumagir em juízo, ou seja, desenvolver atividade para a tutela do interesse daparte,medianteoprocesso,comoconteúdododireitomesmo.

Antigaéaintuiçãodeque,porumlado,aactiosedistinguedoiusdeduzidonoprocesso,masqueétambémelaumius(iuspersequendiiniudicioquodsibidebeatur);37 porém, antes que esta intuição tivesse podido resolver-se numaverdadecientífica,passaram-sedezenasdeséculos.

Adificuldadeestavaemdistinguirodireitoquesefazvaleremjuízo(direitosubjetivomaterial) do direitomediante o qual se faz valer o primeiro (direito

subjetivoprocessual).Tão longe está em se confundir, hoje, o direito subjetivo processual e o

direitosubjetivomaterial,queumpodeexistirsemooutro;tendoeuodireitoaobter do juiz uma sentença acerca da minha pretensão, ainda que minhapretensãosejainfundada.38

A distinção entre os dois direitos concerne tanto a seu conteúdo como aosujeito passivo deles:39 a) o direito subjetivo material tem por conteúdo aprevalência do interesse em lide, e por sujeito passivo, a outra parte; e b) odireito subjetivo processual tem por conteúdo a prevalência do interesse nacomposiçãodalide,eporsujeitopassivo,ojuiz.

AprincipalcríticaaessateoriaestánofatodeentenderCarneluttiqueaaçãosedirigecontraojuiz,nãosendológicaaseparaçãoentreofuncionáriojudicialeoEstado,porquantoestesemanifestaeatuaatravésdeseusórgãos;eésabidoqueosfuncionáriossãoosórgãosdoEstado.

Açãocomodireitodepetição

EstateoriafoielaboradaporCouture,paraquemaaçãoé“opoderjurídicoquetemosujeitodedireito,derecorreraosórgãosjurisdicionais,parareclamardelesasatisfaçãodeumapretensão”.

Estepoderjurídicocompeteaoindivíduo,enquantotal,comoumatributodesuapersonalidade,40 tendo sob este aspecto um caráter rigorosamente privado;mas, ao mesmo tempo, na efetividade desse exercício, está interessada acomunidade,oquelheassinalacaráterpúblico.

Paraestateoria,medianteaação,cumpre-seajurisdição,valedizer,realiza-se efetivamente o direito subjetivomaterial, já que, pelo tradicional princípioque rege em matéria civil, a jurisdição não atua sem a iniciativa individual(Nemo iudex sine actore).41 A ação atua prescindindo do direito (subjetivomaterial)queoautorquerverprotegido,peloque tantoapretensão infundadacomoatéa temerária,do improbus litigator,42merecema consideraçãodo juizatéoseuúltimoinstante.

Por essacircunstância, enquantoo indivíduovênaaçãoa tuteladaprópriapersonalidade,acomunidadevênelaocumprimentodeumdeseusmaisaltos

fins, qual seja, a realização das garantias de justiça, de paz, de segurança, deordemedeliberdade,consignadasnaConstituição.

Couture considera a ação como uma espécie do gênero direito de petição,agasalhadopelaConstituição,equandoessepoderdepeticionarseexerceanteoPoder Judiciário, sob a forma de ação, resulta coativo não apenas para odemandadocomo, também,parao juiz,quedeveemitirumpronunciamentoarespeito.

Açãocomodireitocívico

EstateoriafoiconcebidaporUgoRocco,paraquemodireitodeaçãoéumdireito público subjetivo do cidadão frente ao Estado-juiz, pertencente àcategoria dos chamados direitos cívicos,43 quer dizer, direito à prestação daatividadejurisdicionaldoEstado,e,portanto,umarelaçãoobrigatóriadedireitopúblico.

O direito de ação é abstrato, seja porque, sendo independente do direitosubstancial, abstrai da existência ou inexistência dos chamados direitospleiteados, seja porque, em virtude do seu caráter geral – compete a todopossível sujeitodedireitos–,abstraidaquelesqueoexercitam,bemassim,doconteúdo concreto da pretensão (declaração, condenação, medidas executivas)feitavaleranteosórgãosjurisdicionais.44

O direito de ação e de contradição (defesa) é um direito abstrato,genericamente determinado, como abstrata e genericamente determinada é aobrigação jurisdicional do Estado-juiz; direito esse que é público, subjetivo eindividualdocidadãofrenteaoEstado,epertencenteàcategoriadoschamadosdireitos cívicos. Esse direito tem como elemento substancial o interessesecundário do particular na intervenção do Estado, para a eliminação dosobstáculos que se interpõem à realização dos interesses de direito materialtuteladospelodireitoobjetivo.

O objeto do direito de ação é a prestação da atividade jurisdicional peloEstado,atravésdosseusjuízes,comafinalidadededeclararodireitoincertooude realizarcomousodasua forçacoletivaos interessescuja tutela sejacerta;sendoumdireitodependentededemandadointeressadodirigidaaoEstado.

Para Ugo Rocco, o direito de ação pode definir-se como o direito depretenderaprestaçãodaatividadejurisdicionaldoEstado,paraadeclaraçãodecertezaouarealizaçãocoativadosinteressestuteladosemabstratopelasnormasdodireitoobjetivo.45

Açãocomodireitoàjurisdição

Esta teoria provém de Liebman, para quem a ação é o direito subjetivoconsistentenopoderdecriarasituaçãoparaoexercíciodafunçãojurisdicional,ouseja,odireitoàjurisdição.

Aação sedirigecontra oEstado-juiz, na sua qualidade de titular dopoderjurisdicional,maseleanadaéobrigadocomoautor,porquantoessafunçãosedesenvolveparasatisfaçãodointeressepúblico,consistentenocumprimentodasnormas que a disciplinam. A ação é proposta, também, em face da partecontrária, contra a qual se pede um provimento jurisdicional, pelo quecorresponde,porpartedela,umestadodesujeiçãoaopoderdojuiz.

Seoréunãopodesubtrair-seaosefeitosjurídicosdosprovimentosemitidospelo órgão jurisdicional, em idêntica situação encontra-se o autor, que, tendoprovocado o exercício da jurisdição, permanecerá, igualmente, sujeito a essesefeitos,aindaque,totalouparcialmente,desfavoráveisaosseusinteresses.

Aaçãoéumdireitoabstratoqueindependedaexistênciaouinexistênciadodireito subjetivo material que se pretende, através dela, ver reconhecido ousatisfeito; oumaisprecisamenteum“direito ao juízo sobreomérito”, de todoindependente do direito material.46 Por isso, a ação é um direito de caráterinstrumental,porqueé“direitoaumprovimentojurisdicional”,ouseja,omeiodesebuscaratutelajurisdicionalenãoatutelamesmadodireitomaterial.

Se bem que seja a ação um direito abstrato, não é genérica em caráterabsoluto, mas referida a um caso concreto, determinado e individualizado,idôneopara se tornarobjetodaatividade jurisdicional,possibilitandoao juizaemissão de um provimento sobre determinada situação danosa, para que sejaremovidaoureparadamedianteaaplicaçãodalei.

Portanto,aaçãoseriaumdireitosubjetivopúblico,autônomoeabstrato,masinstrumentalmenteconexoaumapretensãodedireitomaterial.

Para Liebman, a ação depende, para existir, de alguns requisitosconstitutivos,chamadosporeledecondiçõesdaação:I–interessedeagir;eII–legitimação.

I – O interesse de agir consiste no interesse na obtenção do provimentojurisdicionalparaasatisfaçãodointeressematerial.

Oreconhecimentodointeressedeagirnãosignifica,ainda,queoautortenharazão, mas apenas que o seu pedido merece ser examinado pelo juiz; pois oreconhecimentododireitomaterialdoautorématériademérito, seademandaforprocedente.47

II – A legitimação (ou legitimatio ad causam) é pertinente à titularidade,ativaepassiva,daação,eseprestaparadeterminarquempossuiointeressedeagiremjuízoeaqueleemfacedequemexisteesseinteressedeacionar.

Paraumaaçãoservalidamenteexercitada,deveoautorpropô-laemfacedapessoa em cuja esfera jurídica deva produzir efeito o provimento jurisdicionaldemandado.48

Presentes estas condições, considera-se existente a ação, como direito deprovocar o exame da pretensão e pretender uma decisão do mérito; mas oresultado da demanda depende de o autor ter ou não ter direito substancial(material). Se faltar uma dessas condições, o autor será carecedor da ação, e,como tal, declarado pelo juiz em qualquer fase do processo; se o autor tiverrazão,aação,alémdeexistente,seráfundada.

Relatividadedoconceitodeação

Calamandreinãochegouaformularumateoriasobreaação,limitando-seaanalisarasdiversasteorias,nassuasrelaçõesdeespaçoetempo,concluindoqueo conceito de ação não é absoluto, mas relativo, sendo verdadeiro ou nãoconsoantedeterminadomomentohistórico.

Para Calamandrei, a ação pode ser concebida como um direito subjetivoautônomo,quepodeexistirporsimesmo, independentementedaexistênciadeum direito subjetivo material, e concreto, destinado a obter uma providênciajurisdicionalfavorávelaodemandante.

Depois de resumir as teorias em torno do conceito de ação, registra

Calamandreique,entreasváriasteorias,algumaspartemdeumaconcepçãoderelações entre cidadãos e Estado, entre liberdade e autoridade, que não é avigentenoEstadoitaliano.

Quandoseconsideraaaçãoapenascomoummomentoinseparáveldodireitosubjetivoprivado, preordenado a realizar o predomínio do interesse individualprotegido, sobreo sacrificado,aparte reservadaaoEstado,nesta relaçãoentreparticulares, é a deumpersonagemde terceiroplano, que a pedido do credorintervémcomoseuauxiliaresubstituto,comoobjetivodeajudá-loademonstrarterrazãocontraoadversário,eaalcançarseusfinsindividuais.AideiadequeoEstadotrate,também,atravésdajurisdiçãocivil,desatisfazerauminteressedecaráter público, permanece na sombra: o momento da liberdade predominasobreodaautoridade.

Igualmenteateoriadodireitoàtutelajurídica,expressãododireitoconcretodeagir,aoconceberoEstadocomoobrigadoàprestaçãojurisdicional,frenteaocidadão,éumaexpressão,acasoamaisconscienteeperfeita,daquelaconcepçãoessencialmente liberal de Estado, segundo a qual o interesse público éconsideradoemfunçãodointeresseprivadoeajustiçaaparececomoumserviçoqueoEstadopõeàdisposiçãodocidadão,paraajudá-loa satisfazeroprópriodireitosubjetivo.

No extremo oposto, como expressão de uma concepção autoritária ecoletivista do Estado, diametralmente antitética à liberdade, está a teoria dodireito abstrato de agir, segundo a qual a ação, inteiramente desvinculada dodireitosubjetivo,serviriaunicamenteaointeressepúbliconaobservânciadalei,desaparecendooconceitodeaçãocomodireito,eentrandoemjogooconceitode ação como funçãopública.O sujeito agente, que, ao promover o processo,proporciona ao Estado a ocasião para confirmar a própria autoridade, aparececomo investido de uma função pública, que exercita não no interesse próprio,senãonointeressedoEstado.

A ação no sentido abstrato, como direito de não ter razão, não pode jus-tificar-se senão assim, porque também quem apresenta ao juiz uma demandainfundadaofereceaoEstadoaocasiãodepronunciarumasentença,comaqual,ao declarar que, segundo a lei, o reclamante não tem razão, alcança seu fim

públicodefazerrespeitaralei.49

Entreestasduas teoriasextremasdaação,umacorrespondenteàconcepçãoliberal e individualista do Estado, e outra correspondente a uma concepçãoautoritária e coletivista, parece que a teoria que melhor se adapta ao atualmomentohistóricodoEstadoitalianosejaaintermédia,do“direitopotestativo”,formuladaporChiovenda.

A teoria da ação como direito potestativo parece, pois, a mais adequada,historicamente,aoprocessocivilreguladopelonovoCPC;mascomistonãosenegaque as outras teorias tenhamnopassado, oupossam,no futuro, aparecercomomais adequadas para explicar uma realidade social diversa da presente;assim,nomesmoordenamentopositivo,hojevigente,apresentam-senãopoucaszonasdodireitocivil,nasquaispredominamtãoenergicamenteasconsideraçõesdeordempública,queaação, relativaaestasrelações,vaiperdendo,cadavezmais,oscaracteresdedireitosubjetivo,eassumindocadavezmaisafiguradepoderpúblico,quetemsidopostoemevidênciapelosteóricosdodireitoabstratodeagir.”

Num artigo intitulado “Relatividade do conceito de ação”, Calamandreiprocurademonstrarqueasváriasteoriasquelutamemtornodoconceitodeaçãoencontramjustificaçãohistóricanomomentopresente,enquantocadaumadelasdeve entender-se relativa a uma dentre as diversas concepções ou fases doamadurecimento das relações entre cidadão e Estado, que convivem hoje emzonaslimítrofesdoordenamentojurídico,desortequecadaumadasteoriasnãopode ser considerada em si mesma, nem absolutamente verdadeira, nemabsolutamente falsa,porqueservepara recolher,deumdiversopontodevista,uma diversa porção de verdade, e para fazer brilhar um instante, antes de sersuperada, uma das inumeráveis facetas desse metal em fusão, que penetra naarmaçãodoEstado.

Qualquer que pareça, dentre as várias teorias, a preferível, o certo é que aação, antes de ser uma construção dogmática dos teóricos, é uma realidadeprática,aceitapelodireitodetodososEstadoscivilizados.

Posteriormente, ao se referir à ação,Calamandrei50 já não fala que seja umdireitosubjetivo,nemquesedirijacontraoadversário,nemtampoucoqueseja

um direito potestativo e concreto destinado a obter uma sentença favorável,senão que a defesa é um direito inviolável do cidadão, em qualquer grau deprocedimento,e,emvirtudedestadisposição,odireitodeação,ouodireitodedirigir-seaosórgãosjudiciais(odireitodeagiremsentidoabstrato),assimcomoodireitoinvioláveldedefesa,entradiretamentenocampoconstitucional,entreosdireitos fundamentais reconhecidos a todosos cidadãos e, emdeterminadascondições,aosestrangeiros.

Condiçõesdaaçãocivil

Ascondiçõesdaaçãosãorequisitosnecessáriosaoexercíciodaação,semosquaisodireitodeaçãonãoexiste.

Duassãoascondiçõesdaação:a)interessedeagir(ouinteresseprocessual);eb)legitimidadedaspartes(oulegitimatioadcausam).

a)Ointeressedeagir(ouinteresseprocessual)traduzanecessidadedatutelajurisdicional para evitar ameaça ou lesão ao direito; ou a necessidade de seinvocaratutelajurisdicionalnocasoconcreto.Faltariaesseinteressenaaçãodecobrançadedívidaaindanãovencida.

b)Alegitimaçãodaspartes(oulegitimatioadcausam)traduzapertinênciasubjetivadalide,demodoqueoautorsejaaqueleaquemaleiasseguraodireitodeinvocaratutelajurisdicional,eoréu,aqueleemfacedequempodeoautorpretender algo. Assim, faltaria legitimidade ao pai para cobrar judicialmentedívidadofilho;ouaomaridoparacobrardívidadamulher.

Sãoestasascondiçõesdaação,àluzdonovoCódigodeProcessoCivil(arts.17e485,VI),51fielaomagistériodeLiebman.52

EracriticávelaposiçãoinicialdeLiebman,naprimeiraesegundaediçõesdoseuManualedidirittoprocessualecivile, ao inserir apossibilidade jurídicadopedidoentreascondiçõesdaação,comosendoaquelasituaçãoemquefaltavano ordenamento jurídico a previsão, em abstrato, a pretensão postulada; razãoporque,naterceiraediçãodoseuManuale,considerouapossibilidadejurídicadopedidoincluídanointeressedeagir.

Num ordenamento jurídico como o brasileiro, em que a lacuna ouobscuridadenaleinãoeximeojuizdedecidir(CPC,art.140),53apossibilidade

jurídica do pedido não ficava numa situação confortável como uma dascondiçõesdaação.

Haverá caso em que faltará essa previsão legal, em abstrato, no direitoobjetivo, mas, nem por isso, poderá o juiz eximir-se de processar e julgar acausa,alegandoomissãonalei.

Isso porque, se a ordem jurídica não vedar de forma expressa a pretensãomaterial, haverá a “possibilidade jurídica do pedido”, pois terá havido o“interessedeagir”,aindaque,paraaferi-laejulgá-la,tenhaojuizdesesocorrerderegrasdeintegraçãodoordenamentojurídico;mas,sevedarapretensão,nãohaverápossibilidadejurídica,umavezquenãoteráhavidoointeressedeagir.

A possibilidade jurídica do pedido, não é algo que se possa contrapor aointeresse de agir, porque, se o ordenamento jurídico vedar determinadapretensão,como,porexemplo,acobrançadedívidadejogo(ilícito),nãoteráocredorinteressedeagirparapostularasuatutelaemjuízo;peloqueahipóteseserádefaltadeinteressedeagir,enãodefaltadepossibilidadejurídica.

Essas são as razões pelas quais o novoCPC se limitou a considerar comocondições da ação apenas a legitimidade (das partes) e o interesse processual(art.485,VI).

OnovoCPCapartou-sedateorialiebmaneana,aoconsiderarapossibilidadejurídica do pedido integrante do mérito da causa – com o que prestigiou aposição de Chiovenda sobre o tema – por se entender que, quando a parteapresentaumademandasemquehajapossibilidadejurídicadopedido, trata-sedeverdadeira improcedência com resoluçãodemérito nos termosdo art. 487,I;54mas,semdúvida,nãofoiamelhororientação(tolliturquaestio).55

AteoriadeLiebman,adotadapelonovoCódigodeProcessoCivil,continuanão explicando, satisfatoriamente, o que acontece quando o juiz julga o autorcarecedordaação,porocasiãodasentença,porconstataraausênciadeumadascondiçõesdaação.Nessecaso,seguindoosensinamentosdeWach,teriahavidooexercíciodemerafaculdadejurídica.

Condiçõesdaaçãopenal

A ação penal, tanto quanto a ação civil e trabalhista, subordina-se a

determinadascondições,poisédireitosubjetivopúblico,abstratoeautônomodepediraoórgãojurisdicionalaatuaçãodaleipenal.

No âmbito penal, além do interesse de agir e da legitimação para agir,emergedeformabastantedestacadaapossibilidadejurídica,poisadenúnciaoua queixa deverá fundar-se, necessariamente, num fato típico e antijurídico,expressamenteprevistonodireitomaterialpenal.

Oprincípiodareservalegal(Nullumcrimennullapoenasinelege)56impedeque,atravésdaatividadeintegradoradalei,secrieanormaaaplicar-seaocasoconcreto, sendo impossível, por exemplo, denunciar alguém por incesto,57 quenãoécrimeprevistonaleipenalbrasileira.

Na esfera penal, costuma-se falar na doutrina (Vannini, Leone, FredericoMarques) em condições de procedibilidade para traduzir os requisitos oupressupostosaosquaissesubordinaoexercíciodaaçãopenal.

Algumasdascondiçõesdaaçãosãogenéricas,indispensáveisaoexercíciodequalquer ação, inclusive a ação penal, devendo coexistir – interesse de agir elegitimatio ad causam –, e outras são específicas, necessárias apenas num ounoutro caso, condicionando o exercício de determinada ação. Assim, porexemplo, na esfera penal, a representação da parte ofendida ou de seurepresentantelegal,quandonecessáriaaoexercíciodaaçãopenal.

Defesacontraaação.Questõessobreoexercíciodaação

NadoutrinadeCarnelutti, “questão” é todopontoduvidoso, de fatooudedireito,quesurgenoprocessoequecumpreao juizresolver,sendocorrelataànoçãodeafirmaçãodaparte.

Seaafirmaçãoporumadaspartesnãoforcontraditadapelaoutra,nempostaem dúvida pelo juiz, configura mero ponto; mas, havendo discordância oudúvida,opontoconverte-seemquestão.

Nosentidotécnicojurídico,ovocábulo“questão”designaumacontrovérsiasobreumpontodefatooudedireito.

Oestudodasquestõeséimportante,pois,conformesuanatureza,vaiinfluirdiversamentenadecisão final; e diversa será tambéma eficáciadadecisãodojuizarespeito.

A eficácia dos atos processuais, de um modo geral, resulta justamente danaturezadasquestõessolucionadasnumdeterminadoprocesso.Assim,seoréualegar,nasuadefesa,aausênciadepressupostosprocessuaisoudecondiçõesdaação, estará suscitando questões; o mesmo acontecendo se atacar pontorelacionadocomapretensãomaterialdoautor.

Todas estas questões levantadas pelas partes devem ser solucionadas pelojuiz,edasuadecisãodependeráoresultadoquantoaoméritodacausa.

HélioTornaghiclassificaasquestões,genericamente,em trêscategorias:a)questõespreliminaresouprévias;b)questõesintermédias;ec)questõesfinais.

As questões preliminares ou prévias são pertinentes aos pressupostosprocessuais;asquestõesintermédiassãopertinentesàscondiçõesdaação;easquestõesfinaissãopertinentesàpretensãodeduzidaemjuízo,ouseja,aoméritodacausa.

Certasquestões secolocamentreoexamedospressupostosprocessuaiseoméritodacausa, sendo,por isso, chamadasquestões intermédias, comosãoasconcernentes ao exercício do direito de ação, como o interesse de agir e alegitimidadedaspartes.

Sempre que o réu alegar a falta de alguma dessas condições ou o juiz, exofficio,puseremdúvidaasuaexistência,estaremosdiantedeumaquestãosobreo exercício da ação. Assim, por exemplo, o réu, ao se defender, alega que oautorestácobrandodívidaaindanãovencida,oucujovencimentofoiprorrogado(faltade interessedeagir),ouqueadívida foicontraídapelopaieestá sendocobradado filho (faltade legitimidadedaparte), estará, emdefesa, suscitandoquestõesrelativasàscondiçõesdaação.

Comoa açãonadamais é doqueumdos vértices da relação processual–aquelequeligaoautoraojuizevice-versa–,qualquerquestãosobreaação(ousobre alguma de suas condições) deriva numa questão processual, a serresolvidaantesdoméritodacausa.

ParaHélioTornaghi, a ausência dascondiçõesdaação se abrigano termo“exceção”(defesa),aoladodafaltadepressupostosprocessuais.

Oexamedessasquestõesprescindedealegaçãodaspartes,cumprindoaojuizexaminar de ofício a presença das condições da ação, em qualquer fase do

procedimento,e,sederpelasuaausência,extinguiroprocessosemresoluçãodemérito.

Aeficáciadadecisãoqueresolvesobreumaquestãointermédiaérestritaaoprocesso em que foi proferida, pois a pretensão material deduzida em juízocontinuaimprejulgada.

Senãopreencheroautorascondiçõesdaação,deveser julgadocarecedordeação,semprejuízodeque,umavezsatisfeitas,exercitenovaaçãoparatuteladopretendidodireitomaterial; salvo se lhe for interditadooexercíciodenovaação(casosdeperempção,litispendênciaoucoisajulgada).58

Essas questões podem surgir em qualquer processo, civil, trabalhista oupenal,poisoexercíciododireitodeação,qualquerquesejaoconteúdodalideaqueserefira,estásujeitoaopreenchimentodascondiçõesdaação.

Classificaçãodasações

Asaçõessãoclassificadaspeladoutrinasobmaisdeumaspecto,conformesetratedeaçãocivil,trabalhistaoupenal.

I) A ação civil, em razão da prestação jurisdicional invocada pela parte,podeserassimclassificada:

1)Açãoindividual:A)deconhecimento:

a)declaratória;b)condenatória;c)constitutiva.

B)deexecução.

2)Açãocoletiva:A)deconhecimento:

a)declaratória;b)condenatória;c)constitutiva.

B)deexecução.O novo Código de Processo Civil disciplina a tutela cautelar e a tutela

antecipada,naParteGeral, comomodalidadesde tutelaprovisóriadeurgência(cautelarouantecipada),podendoserantecedenteeincidental,sendoessaaçãoexercitável no processo de conhecimento (de procedimento comum e deprocedimentosespeciais)edeexecução.

Graficamente:

Aaçãoindividualtemporobjetopretensãomaterialpertencenteaumaúnicapessoaouamaisdeumasolidariamenteouemcondomínio.

Aaçãodeconhecimentoprovocaumaprovidênciajurisdicionalquereclamaumprocessoregulardecognição,peloqualojuiztenhaplenoconhecimentodalide,afimdequepossaproferirumadecisãodemérito,extraindodaleiaregraconcretaaplicávelàespécie.

Aaçãodeclaratóriavisaàsimplesdeclaraçãodeexistênciaou inexistênciadeumarelaçãojurídica,oudeautenticidadeoufalsidadedeumdocumento,emqueobemdavidapretendidoésomenteacerteza,comoqueseesgotaafunçãojurisdicionaldoEstado,ficandosatisfeitaapretensãodoautor(CPC,art.19,IeII).

Quandoapretensãodoautoréadeclaraçãodeexistênciadeumarelação(ousituação jurídica),diz-seaçãodeclaratóriapositiva; e, quando a pretensão é adeclaração de inexistência de uma relação (ou situação jurídica), diz-se açãodeclaratórianegativa.

Aação condenatória visa à condenação do réu a uma prestação (de pagarquantia,fazer,nãofazer,entregarcoisa),medianteaplicaçãodeumasançãoaoréu,que,noâmbitocivil,ésujeitá-loàexecução.

Aaçãoconstitutivavisaàcriação,modificação,conservaçãoouextinçãodeumarelaçãojurídicaousituaçãojurídica.

Atutelaprovisóriavisaumatutelaurgente,antecedenteouincidental(CPC,art.294)59ouumatuteladaevidência(CPC,art.311),60tendentesasatisfazerodireito (material),mediante tutela antecipada, quando houver probabilidade dodireitoeperigodedano(tuteladeurgência)oumediantetutelacautelar,quandohouverprobabilidadedodireitoeriscoaoresultadoútildoprocesso(CPC,art.300, caput);61 e satisfazer o direito material na tutela da evidência,independentementedeperigodedanoouderiscoaoresultadoútildoprocesso(CPC, art. 311), sendo admitidas liminares apenas nas hipóteses previstas nosincisosIIeIIIdoart.311(CPC,parágrafoúnico).

Aaçãodeexecuçãoprovocaprovidências jurisdicionaisdeexecução, tendoporpressupostoum título executivo extrajudicial;mesmo em face daFazendaPública(CPC,art.910).62

As medidas cautelares (rectius, ações cautelares) sobrevivem no direitoprocessualpenal(arts.282,§§1ºa6º),63poisnoprocessotrabalhistaseaplicam,subsidiariamente, as normas do Código de Processo Civil relativas à tutelaprovisória(CLT:art.8º,parágrafoúnico;64CPC,art.1565).

Aaçãocoletiva temporobjetopretensãomaterial pertencente aumgrupo,categoriaouclassedepessoas;sendoapretensãocoletivaobjetodetutelapelaLei da Ação Civil Pública,66 do Código de Defesa do Consumidor etc.,viabilizando a tutela dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuaishomogêneos.

II)Aaçãooudissídiotrabalhistaéclassificadoem:1)Dissídio(ação)individual:A)deconhecimento:

a)declaratório;b)constitutivo;c)condenatório.

B)deexecução.

2)Dissídio(ação)coletivo:A)constitutivo;B)declaratório.

Graficamente:

O dissídio (ação) individual é aquele cujo titular é pessoa singularmenteconsiderada e destina-se à obtenção de um pronunciamento judicial sobreinteresse concreto e individualizado; podendo ser declaratório, constitutivo,condenatórioedeexecução.

Estasmodalidadesdeações(reclamações)nãosedistinguem,naessência,daclassificaçãocivil.

O dissídio (ação) coletivo é exercido em função de um direito que éreconhecido aos grupos, isto é, às categorias profissionais, representadas noprocessopelossindicatosouassociaçõesorganizadas.Odissídiocoletivopodeserconstitutivooudeclaratório.67

Odissídio(ação)constitutivo(econômicooudeinteresses)éaqueleemqueos trabalhadores reivindicam novas e melhores condições de trabalho,especialmente de natureza salarial; e o dissídio declaratório (jurídico ou dedireito) é aquele em que há divergência na aplicação ou na interpretação de

normascoletivasquevigoramnoâmbitodecadacategoria.Segundo o art. 3º da InstruçãoNormativa do TST 39/2015, aprovada pela

Resolução 203 do mesmo Tribunal, sem prejuízo de outros, aplicam-se aoProcesso do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos doCódigodeProcessoCivilqueregulamatutelaprovisória(arts.294a311).

III)Aaçãopenal pode ser classificada em funçãodoelementosubjetivo,68

correspondenteaosujeitoqueapromove:1)Açãopenal:A)pública:

a)incondicionada;b)condicionada.

B)privada:a)exclusivamenteprivada;b)subsidiáriadaaçãopública;c)privadapersonalíssima.

Graficamente:

Aação pública incondicionada compete, com exclusividade, aoMinistérioPúblico, sem que haja necessidade demanifestação de vontade de quem querqueseja.

A ação pública condicionada é promovida pelo Ministério Público, mascondicionada a uma manifestação de vontade, por meio de representação do

ofendidooudeseurepresentantelegal,ouderequisiçãodoMinistrodaJustiça.Aaçãoexclusivamenteprivadacompeteaoofendidoouaquemlegalmenteo

represente,dependendooseuexercíciodoseupoderdispositivo.Aaçãoprivadasubsidiáriadaaçãopúblicaé intentadanoscrimesdeação

penal pública, seja condicionada ou incondicionada, se o órgão doMinistérioPúbliconãoofereceradenúncianoprazolegal.Ação penal privada personalíssima compete única e exclusivamente ao

ofendido,dependendodasuavontadeapersecuçãopenal.

Elementosdaação

A ação se compõe de três elementos, que lhe dão individualidade no casoconcreto, sendo este tema de grande importância na doutrina da identificaçãodasaçõesenasquesedesenvolvemapartirdela,comoadacoisa julgada,dalitispendência,dasucumbência,daconexãoetc.

Em sede doutrinária, a ação vem sendo considerada como um direitoabstrato,que,aoserexercida,adquireumcoloridoqueaidentificaoudistinguepela presença de determinadas pessoas, litigando sobre determinado bem, poralgumarazãooumotivo.

São elementos da ação: a) partes; b) pedido; c) causa de pedir (ou causapetendi).

a) Partes são os titulares das posições ativa (autor) e passiva (réu) nademanda judicial; aquele que age e aquele que reage em juízo; aquele queexercitaodireitodeaçãoeaqueleemfacedequemessedireitoéexercido.69

Aspartessãoossujeitosparciaisdalide.b)Pedidoéaquiloquesepedeemjuízoequeconstituionúcleodapretensão

material,dividindo-seem:1)pedidoimediato;e2)pedidomediato.1)Opedidoimediatoéaquiloqueimediatamentesepede,queéaatuaçãoda

lei, consistente numa providência jurisdicional declaratória, condenatória,constitutivaoudeexecução.

2) O pedidomediato é o bem ou interesse que se quer ver tutelado pelasentença,sejaessebemmaterialouimaterial,econômicooumoral,consistentenopagamentodocrédito,narestituiçãodoimóveletc.

c)Causa de pedir ou causa petendi é a razão ou o motivo pelo qual seexercitaaação.

Existem duas teorias sobre a causa de pedir: da individuação; dasubstanciação.

Pelateoriadaindividuação,bastaaoautorindicarnapetiçãoinicialacausapróximadopedido,consistentenoseufundamentojurídico.

Pela teoriadasubstanciação,deveoautor indicarnapetição inicialacausaremotadopedido,ouseja,ofatoconstitutivodoseudireito,bemassimacausapróxima,ouseja,ofundamentojurídicodopedido.70

Nosistemabrasileiro,mandaoincisoIIIdoart.319doCódigodeProcessoCivil que a petição inicial indicará o fato (causa remota) e os fundamentosjurídicos do pedido (causa próxima), com o que adotou a teoria dasubstanciação.Assim,naaçãodedespejoporfaltadepagamento,deveráoautorindicar a relação jurídicade locação (causa remota) e a faltadepagamentodealuguéis(causapróxima).

Se,poracaso,nãotiverêxitonessaação,poderáoautorproporoutraaçãodedespejo, indicando, desta feita, o contrato de locação (causa remota) e anecessidadedoimóvelparausopróprio(causapróxima).

Apesardeacausa remotaou fatoconstitutivododireitodoautor,nasduas

ações, seramesma(ocontratode locação),acausapróximaouo fundamentojurídico é diferente (numa, a falta de pagamento; na outra, a necessidade doimóvel).

No que concerne à individualização das ações, duas ações são idênticasquandoosseuselementosconstitutivossãoosmesmos,havendo identidadedepartes, de pedido e de causa de pedir. Se algum ou alguns desses elementosforemosmesmos,masoutroououtros foremdiferentes, ter-se-áumaconexãodecausas,enãoidentidadedeações.

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Os romanos, além de guerreiros, foram inegavelmente grandes juristas,sabendocolocaraforçaaserviçododireito.Opretoreraomagistradoromano,numaépocaemquequemjulgavanãoeraopretor,masoiudex(juiz)ouarbiter(árbitro),ambosjulgadoresprivados.Eram as seguintes as Tábuas: Tábua I – chamamento a juízo; Tábua II –julgamentos e furtos; Tábua III – direitos de crédito e devedores relapsos;TábuaIV–casamentoepátriopoder;TábuaV–herançaetutela;TábuaVI–propriedadeeposse;TábuaVII–delitos;TábuaVIII–direitosprediais;TábuaIX–dispositivosdeDireitoPúblico;TábuaX–direitosacro;Tábuas

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XI e XII – complementam as matérias das Tábuas precedentes. DessasTábuas,apenasasTábuasIaIIItratavamdodireitoprocessual.A actio sacramentum era a ação comum utilizada toda vez que a lei nãoestabeleciaumaaçãoespecial.Osacramentumeraodepósitodeumaquantiafeitopelaspartesemjuízo;aquelaqueperdesseacausaperdiatambémessaquantia,queeradestinadaaoEstado.Aactioperiudicispostulationemeraaaçãoespecialutilizadaparaadivisãode herança; para a cobrança de crédito decorrente de promessa; e para adivisãodebenscomuns.Aactioperconditionemeraaaçãoparacobrançadecréditoemdinheiroeparasancionarprestaçõesdecoisacertaquenãodinheiro.A actio per manus iniectionem era a ação executória utilizada contra ocondenado, numa ação de declaração, a pagar certa importância, ou queconfessaqueoautortinharazão.A actio per pignoris capionem era a ação que só podia ser utilizada paracobrança de certos débitos – cobrança de soldos; de contribuição paracompra de cavalo e sua manutenção; de preço do animal destinado aosacrifícioreligioso;dealugueldeanimal,desdequeopreçofosseaplicadoem sacrifício religioso; e cobrança de impostos – e que admitia oapossamentodebensdodevedor,paracompeli-loaopagamentododébito.Oedito é partedeuma lei emque sepreceitua algumacoisa; diferentedeédito,ordemjudicialpublicadaporeditais.Exemplo:“Siparet...Condemnato, si nonparetabsolvito” (Arangio-Ruiz).Seformanifesto,condena;senãofor,absolve.A etapa denominada “in iure” era aquela em que o pretor organizava ojulgamento, fixando a proposta da questão litigiosa, sem considerar averacidadeoufalsidadedosfatosinvocadospelaspartes,decidindosedeviahaverjulgamento(iudicium).A litiscontestatio encerrava a primeira fase do procedimento, fixando,peranteopretor,a lidequeseriaobjetodedecisãopelojuizpopular(iudexouarbiter)nasegundafase.Aetapadenominada“iniudicio”eraaquelaquesepassavaperanteo iudexouarbiter,quedirigiaoprocesso,colhiaasprovaseproferiaasentença.Essaspublicaçõesocorreramentreosanosde529a534daEraCristã.“Emverdade,aaçãonadamaisédoqueodireitodeperseguiremjuízooquenosédevido.”

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Acolhidapeloart. 75doCódigoCivilde1916: a tododireito correspondeumaação,queoassegura.Königsberg se chama hoje Kaliningrad e se encontra sob o domínio daRússia(RevistaFOCUS,n.145,Impala,p.37,24.07.2002).Compilação das leis romanas que reunia Institutos, Pandectas, Novelas eCódigoJustiniano.“Açãodecoisacomprada.”Alegisactiosacramentumeraaaçãocomumutilizadatodavezquealeinãoestabeleciaumaaçãoespecial.Osacramentumeraodepósitodeumaquantiafeitopelaspartesemjuízo;aquelaqueperdesseacausaperdiatambémessaquantia,queeradestinadaaoEstado.Açãoemqueaformacondicionaoêxito.Açãodocompradordeboa-féparaobteracoisacomprada.Açãonegatóriadedireitosalheiossobreacoisa.Dieactio.AbwehrgegenDr.Th.Muther,Düsseldorf,1857.Bülow foi o primeiro teórico a falar numa relação jurídica processual, e,também,oprimeiroaocupar-sedaimportânciaquetêm,noprocessocivil,adefesadodemandadoeacorretaintegraçãodosdiferentesestágiosjudiciais,tendo batizado as prescrições que se devem apresentar em toda relaçãojurídicaprocessualcomonomede“pressupostosprocessuais”.Quanto ao mais, também Degenkolb termina por reconhecer que, no usocorrenteenosentidogramatical, tem-seentendidoaaçãocomoumdireitoconcretoatualexistenteantesdoprocesso,e,precisamente,comoumpoderjurídicoparaobtercontraoadversárioumresultadofavorávelnoprocesso.“La contesa sul concetto d’azione” – A disputa sobre o conceito de ação(1877).Contribuiçõesàteoriadodireitodequeixa(ouação)(1880).Foram publicados apenas dois volumes, tendo a obra, infelizmente, ficadoincompleta.Osespanhóispreferemtraduzirpor“Apretensãodedeclaração”.Literalmente, Rechtschutzanspruch significa “pretensão à proteção dodireito”.EstaconferênciasecelebrizoucomonomedeProlusãobolonhesa.Quando se diz que a coação é um elemento do direito e que, pelamesmarazão, a ação é um elemento do direito subjetivo, resvala-se num sofisma,porqueacoaçãoéumelementododireitoobjetivo, enquanto, dopontode

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vista subjetivo, uma coisa é o direito à prestação e, outra, o poder deprovocaracoaçãodoEstado(Chiovenda).Rechtschutzanspruchsignificaliteralmente“pretensãoàproteçãododireito”.KannRechte (direitodopoder)ouRechtedesrechtlichenKönnens (direitodopoderjurídico).“Nadamais é a ação do que o direito de perseguir em juízo o que nos édevido.”“Direitodeperseguiremjuízooqueasiédevido.”Carlos Ramirez Arcila assim relaciona os postulados da concepçãocarneluttiana: I –Aação éumdireito subjetivoprocessual daspartes; II –Este direito é diferente do direito subjetivomaterial; III – Para exercitar aação, não é necessário ter o direito subjetivo material, pelo que podeexercitá-la qualquer cidadão; IV – A ação não é um poder de obter umasentença favorável, senão unicamente o poder de obter a decisão. Aobrigaçãodo juiznãoéadedar razãoaquemapeça, senãounicamenteaquematenha;V–Aaçãoédiferentedapretensão.Aquelaéumarelação;apretensão é um ato, uma manifestação de vontade, é a exigência desubordinaçãodeum interessealheioaoutropróprio;VI–Aaçãonão temcomosujeitopassivooadversário,senãoojuizou,emgeral,omembrodoofícioaquemcorrespondeproversobreademandapropostapelaparte;VII–Alegitimaçãonãoéumrequisitodosujeitodaação,necessárioparaqueestapossaterconsequênciasjurídicas,senãoumpressupostodosatosprocessuaise,comotal,dapretensão;VIII–Ointeresseindividualdoautorédiferentedointeressedaação.Odaqueleestánasoluçãofavoráveldolitígioeodestaestá na composição do litígio. O interesse da ação não é o interesseindividualdaspartes,senãoointeressecoletivo:ointeressedasociedade,dequeoslitígiossejamdirimidosmedianteoexercíciodaação.Carnelutti, tal como Windscheid, distingue a “ação” da “pretensão”,registrandoque,enquantoaaçãoéumarelação,apretensãoéumfato,ou,maisconcretamente,umatojurídico;conceitosestesquepertencemaáreasdistintasemesmoopostasdaciênciajurídica,quesãoaestáticaeadinâmicadodireito.Nesse ponto, a teoria deCouture se aproximada deKöhler da ação comoemanaçãododireitodapersonalidade; enquantoCoutureafirma ser a açãoum“atributo”dapersonalidade,Köhlerafirmarserumaemanaçãodele.Nãohájuizsemautor.

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Litiganteímprobo.Neste ponto, esta teoria se aproxima da teoria de Couture, da ação comodireitodepetição,combasenaConstituição.No campo da jurisdição e do processo, afirma Ugo Rocco, o Estado seapresenta como sujeito cujavontade e ação estão reguladaspornormasdedireito processual objetivo, e, frente a ele, enquanto sujeito de direitos eobrigações,encontra-seocidadão,tambémdotadodecapacidadeesujeitodedireitoseobrigaçõesnoquerespeitaàquelasespeciaisrelaçõesquenascemdo exercício da função jurisdicional. Essas relações que ocorrem entre oEstado,noexercícioda função jurisdicional, eos cidadãos são relaçõesdedireitopúblico(direitodeaçãoedecontradiçãoemjuízo).AdoutrinadeUgoRoccorepresentaumavançoemrelaçãoàdeCarnelutti,pois, sem se apartar de suas teses fundamentais, as supera, quanto àeliminaçãodovínculoentreaçãoelitígioeemrelaçãoaosujeitopassivodaação,queparaelenãoéojuiz,masoEstado.ParaLiebman,aaçãoéumdireitoquetrazimplícitoumelementohipotéticoealeatório,porqueéexercidocomriscopróprio,comumresultadoqueseráconforme o próprio interesse, somente se ocorrerem todas as outrascondiçõesvezporoutranecessáriaseporsimesmasestranhasàação.Ointeressedeagiréumrequisitonãosódaação,masdetodososdireitosprocessuais,comoodireitodedefender-se,derecorreretc.Comodireitobilateral, a titularidadeda ação apresenta-se necessariamentecomoproblemadeduasfaces,correspondendoàlegitimaçãodoautorexporem juízo sua pretensão e à legitimação do réu para deduzir pretensãocontrária.Oabsolutopredomínio,naordemconstitucional,do interessecoletivo,põecada vez mais em evidência o direito objetivo da vontade do Estado,deixandonasombraafunção,antespreeminente,degarantiaedeequilíbriodos interesses individuais.Assim, enquanto o direito objetivo se resigna aser,poucoapouco,asombradesimesmo,retrocedendoaograudeinteresseocasionalmenteprotegido,tambémajurisdiçãocivil,insensivelmente,vaiseconvertendoemjurisdiçãodemerodireitoobjetivo.Essasuaposiçãofoiexpostanumaconferênciapronunciadaem1952.Art.17.Parapostularemjuízoénecessárioterinteresseelegitimidade.(...)Art.485.Ojuiznãoresolveráoméritoquando:(...)VI–verificarausênciadelegitimidadeoudeinteresseprocessual(...).

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NaterceiraediçãodoseuManualedidirittoprocessualecivile,Liebmanjálimitou as condições da ação ao interesse de agir e legitimidade para agir,entendendo que a possibilidade jurídica do pedido se compreendia nointeressedeagir.Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ouobscuridadedoordenamentojurídico.(...)“Art.487.Haveráresoluçãodeméritoquandoojuiz:I–acolherourejeitaropedidoformuladonaaçãoounareconvenção.”“Tolliturquaestio”significaquestãoresolvida.Nãohácrimenempenasemlei(anterior)queosdefina.Incesto é a relação sexual ou marital entre parentes próximos ou algumaformaderestriçãosexualdentrodedeterminadasociedade.“Art.486.Opronunciamentojudicialquenãoresolveoméritonãoobstaaqueaparteproponhadenovoaação.(...)”Aperempçãovemprevistanoart.486,§3º;alitispendência,noart.337,VI,eacoisajulgada,noart.337,VII,todosdonovoCPC.Art.294.Atutelaprovisóriapodefundamentar-seemurgênciaouevidência.Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada,podeserconcedidaemcaráterantecedenteouincidental.Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente dademonstraçãodeperigodedanooude risco ao resultadoútil doprocesso,quando:I–ficarcaracterizadooabusododireitodedefesaouomanifestopropósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem sercomprovadasapenasdocumentalmenteehouvertesefirmadaemjulgamentode casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedidoreipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato dedepósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objetocustodiado,sobcominaçãodemulta;IV–apetiçãoinicialforinstruídacomprovadocumentalsuficientedosfatosconstitutivosdodireitodoautor,aqueoréunãooponhaprovacapazdegerardúvidarazoável.Parágrafoúnico.NashipótesesdosincisosIIeIII,ojuizpoderádecidirliminarmente.Art.300.Atuteladeurgênciaseráconcedidaquandohouverelementosqueevidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco aoresultadoútildoprocesso.(...)Art. 910. Na execução fundada em título extrajudicial, a Fazenda Públicaserá citada para opor embargos em 30 (trinta) dias. § 1o Não opostos

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embargos ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar, expedir-se-áprecatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequente,observando-se o disposto no art. 100 da Constituição Federal. § 2o Nosembargos, a Fazenda Pública poderá alegar qualquermatéria que lhe serialícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. § 3o Aplica-se aesteCapítulo,noquecouber,odispostonosartigos534e535.Art.282.AsmedidascautelaresprevistasnesteTítulodeverãoseraplicadasobservando-se a: I – necessidade para aplicação da lei penal, para ainvestigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos,para evitar a prática de infrações penais. II – adequação da medida àgravidadedocrime,circunstânciasdofatoecondiçõespessoaisdoindiciadoou acusado. § 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada oucumulativamente.§2oAsmedidascautelaresserãodecretadaspelojuiz,deofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigaçãocriminal,porrepresentaçãodaautoridadepolicialoumedianterequerimentodoMinistérioPúblico.§3oRessalvadososcasosdeurgênciaoudeperigodeineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar,determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia dorequerimentoedaspeçasnecessárias,permanecendoosautosemjuízo.§4oNocasodedescumprimentodequalquerdasobrigaçõesimpostas,ojuiz,deofíciooumedianterequerimentodoMinistérioPúblico,deseuassistenteoudoquerelante,poderásubstituiramedida,imporoutraemcumulação,ou,emúltimocaso,decretaraprisãopreventiva(art.312,parágrafoúnico).§5oOjuizpoderárevogaramedidacautelarousubstituí-laquandoverificarafaltademotivoparaquesubsista,bemcomovoltaradecretá-la, se sobrevieremrazõesqueajustifiquem.§6oAprisãopreventivaserádeterminadaquandonãoforcabívelasuasubstituiçãoporoutramedidacautelar(art.319).“Art. 8º. (...) Parágrafo único –Odireito comum será fonte subsidiária dodireitodotrabalho,naquiloemquenãofor incompatívelcomosprincípiosfundamentaisdeste.”Art.15.Naausênciadenormasqueregulemprocessoseleitorais,trabalhistasou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadassupletivaesubsidiariamente.Leinº7.347/85ealteraçõesposteriores.Omandadodesegurançacoletivo(CF,art.5º,LXX)se inclui, também,nacategoriadasaçõescoletivas.Existe, também,umaclassificação,segundoa tutela jurisdicional invocada,

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procurandoadaptaraclassificaçãodasaçõescivisaoprocessopenal,assim:I) Ação penal: I) de conhecimento: a) condenatória; b) constitutiva; c)declaratória: c1) positiva; c2) negativa. II) Ação (medida) cautelar; e III)Açãodeexecução.ParaChiovenda,parteéaquelequepedenoseupróprionome,ouemcujonomeépedida,aatuaçãodeumavontadedelei(autor),eaqueleemfacedequemessaatuaçãoépedida(réu).Não confundir “fundamento jurídico” do pedido com a indicação depreceitos legais (artigos de lei) que amparam a pretensão; aquele deve serindicado pelo autor, sob pena de inépcia da petição inicial; estes são doconhecimentodojuiz(Damihifactum,dabotibiius=Dá-meofato,dar-te-eiodireito;eIuranovitcuria=Otribunalconheceodireito).

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PROBLEMÁTICADOPROCESSO

Valoresenormasfundamentais.Principaisteoriassobreanaturezadoprocesso:teoriasprivatistasepublicistas.Processocomocontrato.Processocomoquasecontrato.Processocomoinstituição.Processo como situação jurídica. Processo como relação jurídica. Relação jurídica processual:características.Caracterizaçãoda relaçãoprocessual.Pressupostos processuais: pressupostos deexistência e pressupostos de validade. Defesa contra o processo. Questões sobre o processo.Conceitoprocessualdeexceção(oualegação).Objeçãoprocessual.

Valoresenormasfundamentais

O princípio fundamental de todo processo, sustentáculo de todos osprincípiosquelhesãoinerentes,éodevidoprocessolegal,consagradopeloart.5º,LIV,daConstituição,dispondoque:“Ninguémseráprivadodaliberdadeoude seus bens sem o devido processo legal”, aplicável tanto ao processo penalquanto ao processo civil lato sensu (sentido amplo), ao civil stricto sensu(sentidoestrito),aotrabalhista,aoeleitoral,aotributárioetc.

OnovoCódigodeProcessoCivil(Lein.13.105/15)inaugura,naesferacivil,um sistemaprocessualmais condizente coma realidade, buscandoharmonizardoisdosprincipaissistemasprocessuais:odacivillaw(daleicivil),deestruturapredominantemente escrita, e o da common law (direito comum), de fundoprevalentemente costumeiro. Assim, inau-gura-se entre nós um processodemocrático, do tipo cooperativo, regado pelo contraditório substancial,correndopelostrilhosdalealdadeedaboa-féprocessuais.

O processo civil, nos termos do art. 1º do novo CPC, “será ordenado,disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais

estabelecidosnaConstituiçãodaRepúblicaFederativadoBrasil,observando-seasdisposiçõesdesteCódigo”.

EstaregrarevelaocompromissodonovoCPCcomodevidoprocessolegal(due process of law), o que se obtém, na linguagemdeMarinoni eMitidiero,através da tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva dos direitos, sópossível mediante a concretização dos princípios fundamentais processuaisestabelecidosnaConstituição.

A grande preocupação do legislador na elaboração do novo Código deProcesso Civil foi, sem dúvida, com as garantias constitucionais, enquanto“garantiasqueregem,eminentemente,asrelaçõesdaspartesentresi,entreelaseojuize,também,entreelaseterceiros,dequesãoexemplosaimparcialidadedojuiz,ocontraditórioeademanda”.

Diferentementedemuitosestatutosprocessuaisestrangeiros,quedisciplinam,além do processo civil, também o processo trabalhista, o processo arbitral, oprocessocomercialetc.,aalusãoaoprocesso“civil”fazsentidoparaidentificaressetipodeprocesso,mas,noordenamentojurídicobrasileiro,emqueoCódigodeProcessoCivildisciplinaapenasoprocessocivil,bastariaolegisladordizer–, na medida em que achou necessário –, que “o processo será ordenado,disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentaisconstitucionais,observando-seasdisposiçõesdesteCódigo”,porquenãopoderiaseroutrosenãooprocessocivil.

Não apenas as normas do Código ordenam e disciplinam o processo civil,porquanto este é informado também por normas de direito constitucionalprocessual e por normas de direito processual constitucional, sendo este areuniãodosprincípiosparaofimderegularajurisdiçãoconstitucional,eaquele,oconjuntodasnormasdedireitoprocessualqueseencontranaConstituição.

Normas típicas de direito constitucional processual, dentre outras, seencontram,porexemplo,noart.5º,XXXV,daConstituição,dispondoque“aleinãoexcluirádaapreciaçãodoPoderJudiciário lesãoouameaçaadireito”,enoart.8º,III,prevendoque“aosindicatocabeadefesadosdireitoseinteressescoletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ouadministrativas”.

De outra parte, normas de direito processual constitucional são, dentreoutras,ascontidasnoart.5º,LXIX,daConstituição,dispondoque“conceder-se-ámandadodesegurançaparaprotegerdireitolíquidoecerto,nãoamparadoporhabeascorpusouhabeasdata,quandooresponsávelpelailegalidadeouabusode poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício deatribuiçõesdopoderpúblico”,enoart.5º,LXXI,prevendoque“conceder-se-ámandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torneinviáveloexercíciodosdireitoseliberdadesconstitucionaisedasprerrogativasinerentesànacionalidade,àsoberaniaeàcidadania”.

A Constituição não distingue entre princípios de direito constitucionalprocessual e princípios de direito processual constitucional, limitando-se aenunciar,noelencodosdireitosegarantiasfundamentais,aquelesqueasseguramao jurisdicionadouma justiçasegundooenunciadodoprincípiofundamentalebásicododevidoprocessolegal.

Principaisteoriassobreanaturezadoprocesso:teoriasprivatistasepublicistas

Quandosetratadedeterminaranaturezajurídicadoprocesso,adoutrinasedivideemdoisgrandesgrupos:privatistasepublicistas.

Asteoriasprivatistasbuscavamumaexplicaçãoparaanaturezadoprocessonocampododireitoprivado,ou,maisprecisamente,dodireitocivil;as teoriaspublicistasbuscamexplicaranaturezadoprocessoàluzdodireitopúblico.

Nogrupodasprivatistasseincluemasteoriasdoprocessocomocontratoeado processo como quase contrato;1 e, no grupo das publicistas, as teorias doprocessocomoinstituição,relaçãojurídicaesituaçãojurídica.

O estudo dessas teorias é importante, tanto sob o aspecto teórico quantoprático,porquese,algumdia,alguémdemonstrarqueoprocessoéumcontrato,daí decorrerão consequências práticas da maior importância, pois, na falta dealguma norma na regulação do processo, as normas subsidiárias serão as dodireitocivil,queregulamocontrato,notocanteàcapacidade,àcompetência,ànulidadedosatosjurídicosetc.

Processocomocontrato

Os adeptos dessa teoria identificavamoprocesso como contrato,2 vendo arelaçãoqueinterligaautoreréunoprocessocomoidênticaàqueuneaspartescontratantes.No contrato, existe um acordo de vontades entre os titulares do interesse

subordinanteesubordinado,tendooprimeiroopoderdeexigirdosegundoquesatisfaçaumaprestaçãoquelheéasseguradaporlei.Noprocesso,aspartesestariamligadaspelomesmonexoque ligaaspartes

nocontrato.A fonte de inspiração desta teoria foi um texto deUlpiano:3 “Em juízo se

contraiobrigações,damesmaformaquenasestipulações.”Este contrato judiciário se originava da chamada litiscontestatio, quando

ficavaperfeitoeacabado.Na fase remotadodireito romano,oEstadonãohavia alcançadoaindaum

estágio de evolução capaz de permitir-lhe impor a sua vontade às parteslitigantes;peloquesebuscavaumajustificação,paraqueasentençapudesseserimposta coercitivamente aos contendores. Isto se tornou possível comfundamento na litiscontestatio, pela qual as partes convencionavam aceitar adecisão que viesse a ser proferida pelo juiz, em troca do eventual direito quepudessemter.

Aprincípio,alitiscontestatioeraoatopeloqualaspessoasqueassistiramaodesenvolvimentodoprocesso,nafase in iure,peranteopretor, testemunhavam(daí,cumtestari)4 a transformaçãodoconflito,vagoe indeterminado,em lide;quandoentãosefixavaares(coisademandada),aescolhadojuizeaobrigaçãoqueaspartesvoluntariamenteassumiamde se submeteràdecisão judicialqueviesseaserproferida.

Este foi o primeiro significadodo fenômenodenominado “litiscontestatio”,noperíododasaçõesdalei.

Já, no período formulário (ou per formulas), a litiscontestatio passou asignificar a tríplice operação pela qual o pretor entregava ao autor da ação afórmula e este a passava ao réu, que a aceitava.A partir da litiscontestatio,oautorrenunciavaàprestaçãoqueafirmavadevidapeloréu,emtrocadodireitoàcondenaçãodeste;eo réu,porsuavez, ficava liberadodaprestaçãodevidaao

autor,emtrocadasuasubmissãoàquiloquefossedecididopelo juiz.5Apartirdestemomento,desapareciaqualquerrelaçãodedireitomaterialentreaspartes,poisosseusdireitoseobrigaçõesseriamaquelesqueasentençadeclarasse.

Esta teoria tem hoje mero sabor histórico, pois ninguémmais considera oprocessocomoumcontrato.6

Processocomoquasecontrato

Os idealizadores desta teoria, assim como os contratualistas, foram buscarnasfontesromanasosseusfundamentos,inspirando-senumfragmentoromano,quetraduzidoresulta:“Emjuízoquasecontratamos.”

Os quase contratualistas viam na litiscontestatio um ato bilateral em simesmo,peloqualseatribuíamdireitosaunseobrigaçõesaoutros;mas,como,nela, o consentimento não era inteiramente livre, pois, se o réu se recusasse acomparecer perante o pretor, o autor poderia conduzi-lo à força.7 Alitiscontestationãoapresentava,por isto,ocaráterdeumcontrato,porqueestesupõealiberdadedealguémdeverificaraconveniênciaounãodesesujeitaraocumprimentodedeterminadaobrigação.

Osidealizadoresdestateoriabuscaramtambémnasfontesdasobrigaçõesosfundamentosdassuasconcepções–nocontrato,noquasecontrato,nodelitoenoquasedelito–,e,verificandoqueoprocessonãoeraumcontrato,porquenãoresultavadeumacordolivredevontades;quetambémnãoeraumdelito,porqueolitigante,aoingressaremjuízo,nadamaisfazdoqueexercerumdireito;equenãoera,evidentemente,umquasedelito;chegaramàconclusãodequesomentepoderiaserumquasecontrato.Sucedequeexistia aindaumaquinta fontedasobrigações,queéalei,masparaestanãoatentaramosquasecontratualistas.8

Na visão dos teóricos do quase contratualismo, se o processo não era umcontrato,quepressupõevontadelivre,eraalgosemelhanteaumcontrato,comosefosseumcontrato.

DemonstraCouturequeessesautorescometeramumgraveequívoco,quandoda pesquisa nas fontes, porque a passagem que estaria no fragmento romanoseria esta outra: “De fato, em juízo se contrai obrigações, assim como noscontratoscomofilho”;9oquedemonstraqueafiguranãoeraexatamenteado

quasecontrato,masadocontrato.10

Processocomoinstituição

Esta teoria foi concebida pelo espanhol Jaime Guasp, que adotou paraexplicaranaturezadoprocessooconceitode instituição,criadoeconsolidadono âmbito das ciências sociais,mas já transposto para o campo da ciência dodireitoprivado,assimconsolidadopeloscivilistas.

Masoqueéumainstituição?A princípio, as atividades do grupo eram exercidas livremente, segundo as

conveniênciasdecadaumoudecadaparceladogrupo,conveniênciasestasquelevaram o grupo a selecionar alguns hábitos comuns, que consideravaimportantesparatodos.Assimnascemosfolkways(caminhosdopovo),quesãoformas usuais de comportamento, mas sem o caráter de obrigatoriedade, poisquem quiser seguir os folkways que os siga, mas daí não resulta nenhumasanção.

É claro que o cidadão, nascendo num determinado grupo social, torna-seinconscientementeherdeirodoshábitosdogrupo;maselenãoselimitaareceberesses folkways, contribuindo sempre com algo novo, pelo que os folkwaysrevelamcertodinamismo,sendoumaformausualdecomportamento,massemcaráterobrigatório.Nofundo,sãomodosdepensar,sentireagirnomeiosocial,masquemquiseragir,pensaresentirdemodocontrárioaosfolkwaysqueofaça,poisporissonãosofreránenhumasanção.

À medida que os grupos sociais foram evoluindo, passaram a selecionarcertoshábitos,mais favoráveis àvidagrupal, procurando fazer comque todosadotassemessesmodosdecomportamento,atravésdepressõesexercidassobreseus membros, com o objetivo de obter a sua adesão. Assim, os folkways seelevamàcategoriademores(costumes).

Apressãoqueogrupoexercesobrecadaumdeseusmembrosserevestedasmaisvariadasformas,comoorepúdio,avaia,oclamorpúblicoetc.

Destarte,osmoresrevelammodosdeagir,sentirepensaremsociedade,comcertocaráterdeobrigatoriedade,peloque,sealgummembrodogrupoadotaumcomportamentocontrárioaessesmores,serárepudiadopelosdemaisintegrantes

dogrupo.Osmores são, pois, padrões de comportamento com o caráter obrigatório,

resultantedapressãoexercidapeloprópriogruposocialsobrecadaumdeseusmembros,atravésdaquelasatitudes,comoorepúdio,avaiaetc.

A sociedade, contudo, não se revela muito exigente com os mores, masreconhece a suanecessidade, eprocura fazer comque todos se comportemdeconformidadecomeles,havendocertadosedeobrigatoriedade.Exemplotípicodemores é o cuidado que todos devem ter com os idosos, os doentes e ascrianças.

Comoevoluirdotempo,essesmoresseelevamigualmentedecategoriaesetornam tão importantes para a sociedade, que esta não pode prescindir deles,quando,então,setransformameminstituição.

As instituições são formas padronizadas de comportamento relativas adeterminadas necessidades; modos de pensar, sentir e agir do homem emsociedade, tão importantes para o grupo, que qualquer procedimento contrárioresultanumareprovaçãoespecífica.

A instituição garante a si mesma, porque a própria comunidade a reputaindispensávelàestabilidadesocialevelaporela,alémdeser tambémtuteladapelalei.

No início da sociedade, o trabalho era visto como um folkway, isto é,trabalhava quem quisesse, e quem não quisesse não trabalhava. Depois, otrabalhopassouaummores;poisocidadãoquenãotrabalhava,quenãoadotavaaquelemodocomumdecomportamentoqueomeiosocialreputavaimportante,sentiaarepulsadogrupo.Hoje,otrabalhoéumainstituição,porqueasociedadeo considera fundamental para o seu progresso econômico, social etc. Temos,inclusive, normas que tutelam o trabalho e até uma justiça especializada pararesolvercontrovérsiasresultantesdecontratosdetrabalho.Alémdisso,apessoaque não trabalha, e não possui meios para se manter, sofre uma sançãoespecífica,aplicadaporumórgãodomeiosocial;poispraticaumacontravenção,que é vadiagem. Poderá sofrer uma punição, porque não adota aquela formapadronizadadecomportamentoqueasociedadereputadecisiva.

Oprocessoéumainstituição?

Desde o momento em que o Estado proibiu a autodefesa dos própriosinteresses, teria que dar algo em troca, tendo, então, assumido a tarefa deresolverosconflitosdeinteresses.

Aaçãoea jurisdiçãoforamasmoedascomasquaisoEstadocomproudosparticularesarenúnciaàdefesaprivada.

Quem faz justiça pelas próprias mãos, mesmo para satisfazer pretensãolegítima,praticaocrimepunidopeloCódigoPenal,deexercícioarbitráriodasprópriasrazões;11salvosealeiopermitir.Issoporqueháummododeagiremfacedeumconflitodeinteresses,queéatravésdoprocesso.

Quandodoisinteressesentramemconflito,aspessoasneleenvolvidasdevemadotar aquela forma de comportamento, dirigindo-se ao juiz, pedindo-lhe queresolvaoconflito.

A sociedade reputaoprocesso tão importante edecisivoquenãoabremãodele como garantia de estabilidade da paz jurídica e do próprio ordenamentojurídico, a fim de que a tranquilidade social não seja perturbada. Então, oprocessoseriaumainstituição.

Por “instituição” entende Jaime Guasp não somente o resultado de umacombinação de atos tendentes a um fim, como também “um complexo deatividades relacionadas entre si pelo vínculo de uma ideia comum objetiva, àqualadere,sejaounãoessaasuafinalidadeespecífica,asdiversasvontadesdossujeitosdosquaisprovémareferidaatividade”.

A instituição secompõe, segundoele,dedoiselementos fundamentais,quesão como a trama e a urdidura de um tecido: a ideia objetiva, situada fora eacimadavontadedossujeitos;eoconjuntodasvontadesquesevinculamaessaideiaparalograrasuarealização.

Entendida dessa forma, não é difícil aplicar o conceito de instituição aoprocesso: a ideia objetiva comum, que nele aparece, é a concessão ou adenegaçãodapretensão;asvontadesqueaderemaessaideiasãoasdosdiversossujeitosqueatuamnoprocesso,entreosquaisaideiacomumcriaumasériedevínculosdecaráterjurídico.

Destafundamentação,Guaspextraiasseguintesconclusões:a) o processo é uma realidade jurídica de tendência permanente, podendo

nascereextinguir-secontinuamenteprocessosconcretos,masaideiadeatuaçãoestataldepretensõesfundadasestásemprefirme;

b)oprocessotemcaráterobjetivo,poissuaexistênciasedetermina,nãopelaatuação das vontades das quais resulta a atividade que o compõem,mas pelarelevânciadaideiaobjetivasuperioraessasvontades;

c) o processo não posiciona os sujeitos que nele intervêm num plano deigualdade ou de coordenação, senão num plano de desigualdade ousubordinação;sendoaideiahierárquicatambémconsubstancialcomoconceitodeprocesso;

d)oprocessonãoémodificávelnoseuconteúdopelasvontadesdossujeitosprocessuais,senãoemcertosereduzidoslimites,nãopodendo,demodoalgum,alteraraideiafundamentaldomesmo;

e)oprocessoéadaptávelàrealidadedecadamomento,semqueorespeitoasituaçõessubjetivasanteriorestenhaamesmaforçaquetemnarelaçãodotipocontratual.

O defeito desta teoria está no impreciso conceito de instituição, pois tudoafinal pode ser reduzido ao esquema institucional, uma vez que tão elástico eimprecisoéoseusignificado.

Couture chegou a flertar com esta teoria, escrevendo, inclusive, umamonografia intitulada O processo como instituição jurídica, expondo-atambémnaprimeiraediçãodosseusFundamentosdelderechoprocesalcivil;mas,posteriormente,verificouquenãoerasustentável,eacabouporabandoná-la,passandoasustentar,denovo,a tesedequeoprocessoé,naverdade,umarelaçãojurídica.

Processocomosituaçãojurídica

Ateoriadoprocessocomosituaçãojurídica (Rechtslage) foiconcebidaporGoldschmidt,juristaalemão,pornãoconcordarcomateoriadarelaçãojurídicaprocessualformuladaoriginalmenteporBülow,eseguidaporHellwigeKöhler,tendoele exposto as suas ideiasnaobraOprocesso como situação jurídica:umacríticadopensamentoprocessual.12

Goldschmidt não nega a existência da relação jurídica processual,

observando,porém,queelaé insuficienteparaatenderàsexigênciasdodireitoprocessual.

Aos litigantes em geral não assiste nenhuma obrigação de naturezaprocessual; e a obrigação de julgar atribuída ao juiz é, enquanto dever deadministrar justiça, uma manifestação da relação política do cidadão com oEstado; e que não deve ser confundida com o dever do Estado de outorgarproteçãojurídica.

Ospressupostosprocessuaisnãosão,narealidade,pressupostosdoprocesso,senão pressupostos prévios da sentença de fundo, e que são resolvidos noprocesso.

Asituaçãojurídicasediferenciadarelaçãojurídicanãosóporseuconteúdo,mas também por depender, não da “existência”, mas da “evidência”, e,especialmente,daprovadeseuspressupostos.13

Oconceitode“situaçãojurídica”sedeveaKöhler,quevênelaumarelaçãojurídicaimperfeita;ouseja,uma“etapa”donascimentooudesenvolvimentodeumdireitosubjetivo,como,porexemplo,asituaçãodoscontratantes,depoisdaofertaeantesdaaceitação.

EmboraKöhlerapliqueoconceitodesituaçãojurídicaaodireitoprivado,narealidadeesseconceitoéespecificamenteprocessual.

Esclarece, contudo, Goldschmidt, que a aplicação que faz do conceito desituação jurídica ao direitomaterial difere completamente da de Köhler, pois,para sua aplicação, o direito subjetivo privado tem que sofrer uma duplametamorfose: em primeiro lugar, a transposição numa exigência de proteçãojurídica; e, em segundo, a reduçãodesta exigência aumamera expectativaoupossibilidadeprocessual.

ParaGoldschmidt,asnormasjurídicastêmumaduplanatureza:porumlado,representamimperativosdirigidosaoscidadãos;e,poroutro,sãomedidasparaojuízodojuiz.

Sob o primeiro aspecto, o direito subjetivo é considerado, na sua feiçãoestáticaouextraprocessual,comonormadeconduta,e,nasegunda,essemesmodireito é considerado, na sua feição dinâmica ou processual, como regra dejulgamento.

Sendoasnormasjurídicasimperativosdirigidosaoscidadãos,aosquaiselestêm de submeter-se, podem eles próprios julgar suas ações e relações, deconformidadecomessesimperativos,casoemqueseantecipamàtarefajudicial.Se o direito funciona como medida para o juízo (julgamento) do juiz, ficaevidentequeelenãofiguranessarelaçãocomosúdito,mascomosoberanododireito,sendoodireito,paraojuiz,oinstrumentomedianteoqualelejulga,domesmo modo que – valha a metáfora – “o pedreiro se serve do prumo paraendireitaromuro”.Ojuizestabelece,pormeiodalei,umasegundaordemaosobrigados,eaparticularidadedasuarelaçãocomodireitoestáemqueeleaplicaa lei não só para obedecer a ela, senão, também, com o caráter profissional.Quemconcebeodireitocomomedidaparaojuízodojuiznãopodeconsiderarojuizcomosujeitoouobjetodevínculosjurídicoscomaspartes.

NateoriadeGoldschmidt,adquire importânciaafeiçãoestáticaedinâmicado direito, porquanto é dessa forma que as diversas situações ocorrentes noprocesso constituem “situações jurídicas”:14 a) expectativa de uma sentençafavorável; b) perspectiva de uma sentença desfavorável; c) possibilidade ouocasiãoprocessual);d)situaçãodeencargo;e)dispensadeencargo.

a)Aexpectativadeumasentençafavoráveldependeregularmentedeumatoprocessualanteriordaparteinteressadacoroadodeêxito,como,porexemplo,asituaçãodapartequeaproveitoutodasasocasiõesprocessuais;desincumbiu-sedos ônus que lhe cumpriam, ou beneficiou-se da situação de dispensa dessesmesmosônus.Éumasituaçãoidentificadacomaexpectativadevitória.

b) A perspectiva de sentença desfavorável resulta da omissão de um atoprocessual da parte interessada, principalmente nos processos informados peloprincípiodispositivo,como,porexemplo,asituaçãodapartequenãoaproveitouas ocasiões processuais; não cumpriu os ônus processuais que lhe cabiam; ounãosebeneficioudasituaçãodedispensadosônusprocessuais.Éumasituaçãoqueseidentificacomaperspectivadederrota.

c)Asituaçãodepossibilidadeouocasiãoprocessualéaquelaemqueapartese encontra capaz de proporcionar a si própria, mediante um ato seu, umavantagemprocessual, de que pode resultar uma sentença favorável, como, porexemplo,apossibilidadedeoautorfundamentarsuademanda;deproporprovas

a serem produzidas, especialmente apresentar documentos; de negar os fatosalegados pelo autor; de propor exceções dilatórias ou peremptórias, ou dereplicar.

d)Asituaçãodeencargooudeônusprocessualéaquelaemqueseencontraa parte tendo que praticar um ato processual para prevenir um prejuízo noprocessoeumaeventualsentençadesfavorável,comoé,porexemplo,oônusdecontestarparanãoserconsideradorevel;decomparecerparadepor,paranãosertidoporconfesso,edeproduzirprovas.

e) A situação de dispensa de encargo ou de ônus processual resultaexcepcionalmente da lei, que pode dispensar uma das partes de determinadoônus, numa situação em que normalmente teria que cumpri-lo, como é, porexemplo, a situação do autor, dispensado de provar o fato constitutivo do seudireito, que se presumeverdadeiro em face da revelia do réu, e as presunçõeslegais,quedispensamdeprovaosfatosfavorecidosporela.

A expectativa de uma vantagem processual, e, em consequência, de umasentençafavorável;adispensadeumencargoprocessualouônusprocessual;eapossibilidadedesechegaraessasituaçãopelarealizaçãodeumatoprocessualconstituemdireitosnosentidoprocessualdapalavra.Naverdade,nãosetratadedireitospropriamenteditos,senãodesituaçõesquesepoderiamdenominarcomapalavrafrancesa:chances.

Essas três classes de direitos processuais correspondem às três classes dedireitosmateriaisemqueestessedistinguem:asexpectativasdeumavantagemprocessualpodemcomparar-seaosdireitosrelativos,porqueháumdeverdojuizde satisfazê-las; asdispensas de ônus processuais se parecem com os direitosabsolutos,porquepõemasalvoaliberdadedaparteinteressadacontraqualquerprejuízo; e, por último, as possibilidades de agir com êxito no processo têmcorrespondênciacomosdireitospotestativosouconstitutivos.

Poroutrolado,anecessidadedeatuarparaprevenirumprejuízoprocessual,e,emconsequência,umasentençadesfavorável,representaumônusprocessual,categoria processual que corresponde ao conceito material de dever ouobrigação.

Para Calamandrei, Goldschmidt não descreve o processo como ele é

tecnicamente,mascomoseapresentaemsuasdeformaçõesdarealidade.15

Outro equívoco de Goldschmidt foi ter descuidado da posição que o juizocupanoprocesso,emqueatuariacomorepresentantedoEstado,nãohavendovínculosjurídicosentreeleeaspartes,quando,narealidade,ojuizocupaumaposiçãodedestaquenoprocesso,comdeveresdecaráterfuncionalparacomoEstado,tendo,comoqualquersujeitodoprocesso,poderes,mastambémdeveresprocessuaisparacomaspartes.

Emquepesemascríticasfeitasàteoriadasituaçãojurídica,elacontribuiuparadesvendarfenômenosprocessuaispoucoesclarecidos,comooconceitodeônus processual, que, até então, em vez de uma situação de encargo, eraconsideradocomoumaobrigaçãodaspartes.16

Foi Goldschmidt que realçou a situação jurídica de encargo, em que seencontram as partes, no processo, vendo esses encargos como imperativos doprópriointeresse.

Dopontodevistatemporal,ateoriadasituaçãojurídicaéposterioràteoriadarelaçãojurídicaprocessual.

Processocomorelaçãojurídica

EstateoriafoiconcebidaporOskarvonBülow,numaobraintituladaAteoriadasexceçõesprocessuaiseospressupostosprocessuais”,17 emque sustentouseroprocessoumarelaçãojurídica,comoquealargouoshorizontesparaqueodireitoprocessuallograsseasuaautonomiacientífica.

Na verdade, Bülow não foi o criador do conceito de relação jurídica18

processual,vezqueaintuiçãodessarelaçãojurídicajásecontinhaemtextodeBulgarus:“Iudiciumestactustriumpersonarum:iudicis,actorisetrei.”19

O grande mérito de Bülow não foi o de criar, mas o de sistematizar20 arelaçãoprocessual.

Logonoprólogodasuaobra,observouBülowqueaciênciaprocessualciviltinha um largo caminho a percorrer para alcançar o progresso a que se haviachegado nos demais campos da ciência do direito, para o que era preciso oesforçodeumainvestigaçãodogmáticalivre.

Registrou, também,Bülow, que jaziamna penumbra asmais importantes e

básicas ideias processuais, obscurecidas por uma construção conceitualinadequada e uma errônea terminologia, ambas herança do direito medieval,conservadascomamaiorfidelidadeeconstância.

Nasuaobra,Bülowbuscouesclareceralgunsdessesconceitosfundamentais,easuaprincipaltarefaconsistiuemafastarumateoriaequivocadaefalseadorade todo o sistema processual civil, por culpa da qual estiveram aquelesconceitos,atéentão,totalmenteignorados.

Começa Bülow por assinalar que nunca houve dúvida de que o direitoprocessual civil determina as faculdades e os deveres que põem em mútuavinculação as partes e o tribunal (juiz);mas, tem-se afirmado também que “oprocessoéumarelaçãodedireitoseobrigaçõesrecíprocos,ouseja,umarelaçãojurídica”.

Esta simples, mas importantíssima realidade, para o direito científico, sobqualquer ponto de vista, não tem sido, até agora, devidamente apreciada, nemsequer devidamente entendida. Costuma-se falar, tão somente, em relações dedireitoprivado;masaestasrelaçõesnãopodeserreferidooprocesso.DesdequeosdireitoseasobrigaçõesprocessuaissepassamentreosfuncionáriosdoEstadoeoscidadãos;desdequesetratanoprocessodafunçãodosoficiaispúblicos;edesdequeaspartessãoconsideradasnoprocessoemvirtudedasuavinculaçãoecooperaçãocomaatividadejudicial;essarelaçãopertence,comtodaevidência,aodireitopúblico,eoprocessoresulta,portanto,numarelaçãojurídicapública.

ParaBülow,arelaçãojurídicaprocessualsedistinguedasdemaisrelaçõesdedireitoporoutracaracterística,quepodetercontribuídoparaodesconhecimentodasuanaturezaderelaçãojurídicacontínua.Oprocessoéumarelaçãojurídicaque avança gradualmente e que se desenvolve passo a passo. Enquanto asrelações jurídicas privadas, que constituem o objeto do debate judicial, seapresentam como totalmente concluídas, por ocasião do processo, a relaçãojurídicaprocessualestáapenascomeçando,aindanoseuembrião.21

Emvezdeconsideraroprocessocomoumarelaçãodedireitopúblico,quesedesenvolve de modo progressivo entre o tribunal e as partes, a doutrina temdestacadounicamenteaqueleaspectodanoçãodeprocessoquesaltaàvistadamaioria, a sua marcha ou avanço gradual, ou seja, o procedimento;

unilateralidade esta que, além de ter sua origem na jurisprudência romana daIdadeMédia,foifavorecidaporumaconcepçãogermânicadodireito.

Lamentavelmente se tem feito da palavra “processo” um monumentoimperecível e um ponto de apoio muito difícil de derrubar; e quem pretendaextrairdelaaideiaserálevadopelovocábulo“processo”porumcaminho,senãofalso,bastanteestreito.Osjuristasromanos,contudo,nãosecontentaramcomaideia superficial do processo, como pura série de atos do juiz e das partes,concebendoasuanaturezacomoumarelaçãojurídicaunitária22(iudicium).

Sendooprocessoumarelaçãojurídica,prossegueBülow,apresentam-se,naciência processual, análogos problemas aos que surgiram e foram resolvidos,temposantes,relativamenteàsdemaisrelaçõesjurídicas.Aexposiçãosobreumarelaçãojurídicadeve,antesdetudo,darumarespostaàquestãorelacionadaaosrequisitos a que se sujeita o seu nascimento, sendo preciso saber entre quepessoas essa relação sepode formar; a queobjeto se refere; que atoou fato énecessárioparaseusurgimento;equemécapazouestáfacultadoarealizartalato.

Estesproblemasdevemcolocar-se,também,narelaçãoprocessual,enãosemostram menos apropriados e fecundos do que se mostraram nas relaçõesjurídicasprivadas,namedidaemque também,aqui,aatençãosedirigeaumasériede importantespreceitos legaisestreitamenteunidos,comoasprescriçõessobre: a) a competência, capacidade e insuspeição do juiz; a capacidadeprocessualdaspartes;apessoalegitimadaparaestaremjuízoealegitimaçãodeseurepresentante; b) as qualidadespróprias e imprescindíveis deumamatérialitigiosa civil; c) a redação e comunicação ou notificação da demanda e aobrigaçãodoautorporcauçõesprocessuais;ed)aordementreváriosprocessos.

Estasprescriçõesdevemfixarosrequisitosdeadmissibilidadeeascondiçõespréviasparaodesenvolvimentodarelaçãoprocessual;precisarentrequepessoasseforma;sobrequematériaversa;pormeiodequeatos,eemquemomento seconstitui; poisumdefeito emqualquerdessas relações impediriao surgimentodoprocesso.

Emresumo,acrescentaBülow,nessesprincípiosestãocontidososelementosconstitutivos da relação jurídica processual; ideia tão pouco considerada até

hoje, que nem uma vez tem sido designada com um nome definido; pelo quepropôs,comotal,aexpressão“pressupostosprocessuais”.23

Para melhor compreender o “processo” e distingui-lo do “procedimento”,tome-seumexemplobastante sugestivo,que, evidentemente, não foi dadoporBülow, mas ajuda a separar os dois conceitos: uma pessoa e a suaindumentária.24

Se uma pessoa “x” for convidada para uma apresentação no TeatroMunicipal, deverá apresentar-se adequadamente vestida, de acordo com asnormas protocolares, provavelmente um traje esporte fino; se amesmapessoafor convidada para um piquenique na Floresta da Tijuca, usará um trajemaisadequado, como uma calça jeans e camisa; se amesma pessoa for convidadaparaumbanhodemar, láestarádesungaecamisetaregata.Nesseexemplo,apessoa não mudou, é sempre “x”, mas a vestimenta variou conforme ascircunstâncias. Pois bem: a pessoa “x” é o “processo”; a indumentária é o“procedimento”.

Noprocesso,sãopraticadostantosatosprocessuaisquantosnecessáriosparaoatingimentodoseufim,conformealideasersolucionada;atosestesqueserão“x”,“y”ou“z”,conformeoobjetivoaseralcançadopelodemandante.

Essa a razão por que a lei disciplina o processo e os respectivosprocedimentos; de modo que, no exemplo retro, considerada a pessoa comosendooprocessoeaindumentáriacomosendooprocedimento, ter-se-iaque:otraje esporte fino é o procedimento especial; a calça jeans e camisa, oprocedimentocomum.

Ateoriadarelaçãoprocessualserviuparadistinguirdoisaspectosdamaiorrelevância na determinação da natureza do processo, demonstrando que umacoisa é o seu aspecto intrínseco (interior), caracterizado pela própria relaçãojurídica processual; e, coisa diversa, o seu aspecto extrínseco (exterior),caracterizadopelaformacomoessamesmarelaçãoseapresentaesedesenvolveemjuízo.Apenassobestesegundoaspectoépossívelperceberaexistênciadeumprocessoemcurso,porqueéoqueserevelaaosolhosdoobservador.

Serviu, também,essa teoriaparademonstrar a substancialdiferençaentrearelação jurídica material e a relação jurídica processual, cada qual sujeita a

pressupostosprópriosenormatizaçãojurídicaprópria;pois,enquantoaprimeiraestá disciplinada pelo direito material, a segunda é regulada pelo direitoprocessual; se bem que existam normas heterotópicas,25 que, sendo de direitomaterial,estãonodireitoprocessualevice-versa.

Quando o autor propõe uma demanda em juízo, forma-se uma relaçãojurídicaentreeleeojuiz;comacitaçãodoréu,estarelaçãojurídicasecompleta,ligando o réu ao juiz; e todos são, enquanto sujeitos processuais, titulares dedireitos,poderesefaculdades,eoscorrespondentes,deveres,sujeiçõeseônus.26

Portanto,quandopostasaspartesemconfronto,noprocesso,forma-seentreossujeitosprocessuaisumarelaçãojurídica,quenãoévistaaolhonu,masqueseencarregadeuni-los,esóseextinguirácomotrânsitoemjulgadodasentença.Aesse fenômeno é que se chama relação jurídica processual ou simplesmenteprocesso.

A concepção do processo como relação jurídica é hoje dominante nadoutrina, sendo que, para uns, o processo é uma relação jurídica (Bülow),enquanto,paraoutros,elecontémumarelaçãojurídica(Chiovenda).

Relaçãojurídicaprocessual:características

A relação jurídica processual apresenta as seguintes características, que adistinguem da relação jurídica material: a) autonomia; b) caráter público; c)progressividade;d)complexidade;e)unicidade;f)triangularidade.a)Autonomia–Arelaçãojurídicaprocessualéautônoma,querdizer,distinta

da relação de direito material, com a qual não se confunde. Por seremautônomas, existem normas que regulam a relação processual e normas queregulamarelaçãomaterial.Asquedisciplinamarelaçãojurídicaprocessualsãonormas instrumentais, que a doutrina clássica chamava, impropriamente, denormas adjetivas; e as que regulam a relação jurídica material são normassubstanciais.

b)Caráterpúblico–Arelaçãodedireitomaterialpodeserpública,quandoreguladapelodireitopúblico,eprivada,quandoreguladapelodireitoprivado.

O Estado, muitas vezes, ao praticar atos jurídicos, se mantém em pé deigualdadecomoparticular,como,porexemplo,quandocelebraumcontratode

compraevenda,segundoasnormasdedireitocivil;casoemquesedespedassuasprerrogativas,praticandoatosdegestão.

A relação jurídica que une o credor ao devedor é uma relação jurídicaprivada,reguladapelodireitoprivado,comoarelaçãodelocação,decompraevenda,decomodatoetc.

Jáa relação jurídicadecorrentedopoderdepunirdoEstadoéuma relaçãojurídicamaterialpública,porqueregidapelodireitopúblico;eporque,aopoderpunitivo do Estado, se opõe o direito de liberdade do réu. Também a relaçãojurídica tributária é uma relação jurídica pública, porque regulada pelo direitopúblico,queéodireitotributário.

Arelaçãojurídicaprocessual,porém,éessencialmentepública,nãopodendoassumir o caráter de relação privada, porque dela participa o Estado na suacondiçãodeentesoberano,sendooprocessoocampopropícioaoexercíciodeuma função eminentemente pública, que é a função jurisdicional. Às vezes,instaura-se uma demanda para resolver uma lide, sobre uma relação jurídicamaterial privada, mas a relação jurídica processual, que se forma paraproporcionarumasentença,épública,porquantoregidapelodireitopúblico,queéodireitoprocessual.Quandoseinstauraumademandapararesolversobreumarelaçãojurídicapública,tambémpúblicaseráarelaçãojurídicaprocessual.

Relaçãojurídicapúblicaéaquelaquesecaracterizapelodesequilíbrioentreaposiçãodossujeitosnelaenvolvidos,umdosquaisseapresentanumaposiçãodesuperioridade em relação aos demais, exatamente o que acontece no processo,emqueasituaçãodaspartesédesujeiçãoàautoridadedoEstado-juiz,quedelaparticipacomoentesoberano.

c)Progressividade–Arelaçãojurídicamaterialéestática,demodoque,sealguém, por exemplo, vai a uma loja comprar sapatos; pergunta o preço dossapatos; e aceita pagar o preço; no momento em que comprador e vendedoracordamquantoàcoisaeaopreço,ocontratodecompraevendaestáperfeitoeacabado. Tem-se uma relação jurídicamaterial, nela existindo seus elementosfundamentais:acoisa,opreçoeoconsenso.

A relação jurídica processual, ao contrário, é uma relação progressiva oudinâmica,sendooseuclimaomovimento,nascendocomoprimeiroatoquelhe

dávida,comoapetiçãoinicialouadenúncia,eosdemaisatosnãofazemsenãodesdobraressarelaçãoprocessual,atéalcançarasentença.Porissosedizqueelase reveste deprogressividade ou dinamicidade, ou seja, uma relaçãomutante,emconstantemovimento.

d)Complexidade – A relação jurídicamaterial se apresenta, na sua feiçãomais simples, interligando apenas dois sujeitos, o titular do interessesubordinante e o titular do interesse subordinado, nela se contendo um únicodireito ou uma única obrigação. Outras vezes se apresenta numa feição maiscomplexa,nelasecontendováriosdireitoseváriasobrigações.

Narelaçãodecompraevenda,porexemplo,ovendedorécredordopreço,mas obrigado à entrega da coisa vendida; tendo o devedor direito à coisacomprada,massendodevedordopreço.

A relação jurídica processual, por seu turno, é uma relação jurídicacomplexa,porque,umavezformada,nãoresultaparaaspartesapenasumúnicodireitoouumúnicodever,contendo-senelaumcomplexodefaculdades,direitosepoderes,eoscorrespectivosdeveres,sujeiçõeseônus,quevãosurgindodesdeomomentoemqueelanasceatéoinstanteemqueseextingue.Àmedidaqueessa relação vai se desenvolvendo, um ato gera outro, sucessivamente, atéalcançarasentençadacausa.

No processo, o autor não é sujeito apenas de direitos, mas também deobrigações,eaindadeencargosouônusprocessuais;eoréunãoéapenassujeitodeobrigações,mastambémdedireitosedeencargoseônusprocessuais.Ojuiz,sujeitoimparcialdoprocesso,nãopossuiapenaspoderes,mastambémdeveres,obrigado à prestação jurisdicional. De tudo isso resulta o caráter decomplexidade da relação processual, que é uma decorrência da suaprogressividade.

e) Unicidade – Apesar da complexidade da relação processual, os atospraticados por força dessa relação se unem pelo objetivo comum, pelo queChiovendaafirmouserprocessoumaunidadejurídica.

A relação jurídica processual é sempre a mesma, em que pesem asmodificações subjetivas ou objetivas por que possa passar no curso doprocedimento.Suponha-sequeoautormovaumaaçãoreivindicatóriadeimóvel

contraoréu,vindoesteafalecernocursodoprocesso,impondo-seaintimaçãodoseuespólio(napessoadoinventariante)oudosseusherdeirosparaocuparoseu lugar na relação processual. Houve aí umamodificação subjetiva da lide,masa relaçãoprocessualemsinãosealterou.Àsvezes,ondehaviaumúnicoréu,passamaexistirváriosréus,eondehaviaváriosréuspassaaexistirumsó.Suponha-se,também,queojuiz,umdossujeitosdarelaçãoprocessual,venhaase aposentar, vindo outro a ocupar o seu lugar, na condição de órgãojurisdicionalinvestidodejurisdição.Arelaçãoprocessual,contudo,continuaráamesma,nãosealterandoporterhavidoasaídadeumjuizeaentradadeoutro.Nisto consiste a índole unitária da relação processual, em que os vários atospraticadosseunempeloescopocomum,queéaprestação jurisdicionaldevidapeloEstado.27

f)Triangularidade –A relação jurídica processual é uma relação entre trêssujeitos:autor,juizeréu,28oquelheimprimeumcarátertríplice,denotandoapresençadevínculosdereciprocidadeentreautorejuiz,entrejuizeréu,eentreautoreréu.

Nãoépacíficanadoutrinaessacaracterísticadarelaçãoprocessual,havendoquemafirmeserela,naverdade,umarelaçãoangular.

Caracterizaçãodarelaçãoprocessual

As ideias de Bülow, expostas na sua teoria da relação processual, foram,posteriormente, desenvolvidas pelos teóricos do direito, sobretudo paradeterminarquaisossujeitosinterligadosporessarelação.

Três teoriassurgiramparacaracterizararelaçãoprocessual:a) teoria linear;b)teoriaangular;ec)teoriatriangular.

a)AteorialineardarelaçãoprocessualfoidefendidaporKöhler,paraquemhavia uma relação jurídica no processo, distinta da relação de direitomaterialquesepretendiafazervaleremjuízo,masqueinterligavaapenasoautoreoréu,nãoalcançandoojuiz.

Graficamente:

b) A teoria angular da relação processual foi sustentada por Hellwig,afirmandoquearelaçãojurídicanoprocessointerligaapenasossujeitosparciaisaojuiz.

Paraessateoria,quandooautorsedirigeaojuiz,forma-seumarelaçãoentreautore juiz,mas,quandoojuizmandacitaroréu,nascearelaçãoentre juizeréu,completando-searelaçãojurídicaqueentãoseangulariza.

ParaHellwig,arelaçãoqueseformanoprocessoligaapenasautore juizejuizeréu,nãohavendonenhumarelaçãoentreautoreréu.

Graficamente:

Esta teoriamereceu a adesão de eminentes processualistasmineiros, comoAmilcardeCastroeCelsoAgrícolaBarbi.

c)AteoriatriangulardarelaçãoprocessualfoiexpostaporBüloweseguidatambémporWach,sustentandoquearelaçãojurídicaqueseformanoprocessoalcançatodosossujeitosprocessuais,reciprocamenteconsiderados:autorejuiz;juizeréu;eautoreréu.

Essarelaçãoseforma,inicialmente,entreoautoreojuiz,quandoaquelesedirige a este, pedindo-lhe a tutela jurisdicional para o seu direito, numaperspectiva linear;vindo,posteriormente, comacitaçãodo réupara responderaopedido, a se angularizar; e, ato contínuo, se triangulariza, ficando todos ossujeitosdoprocessovinculadosporessarelaçãojurídica.

ParaBüloweWacharelaçãoqueseformanoprocessouneautorejuiz;juizeréu;eautoreréu,numaperspectivadeíntimareciprocidade,ficando,porisso,conhecidacomoconcepçãotriangulardarelaçãoprocessual.

Graficamente:

Nocampodasideias,ostriangularistascombatemaangularidadedarelaçãojurídica processual, porque as partes têm o dever de lealdade processualrecíproca; estão sujeitas ao pagamento das custas processuais; podemconvencionarasuspensãodoprocesso;podemtransacionar,quandoalideversasobre interesses transigíveis; e até extinguir a relação jurídica processual, semqueojuizpossaimpedi-lo.

Aessesargumentos,rebatemosangularistasquenãoexistenenhumarelaçãoentreoautoreoréu,porquetudonoprocessosepassaporintermédiodojuiz.

Do ponto de vista do direito positivo, a posição angularista é desmentidapeloCódigodeProcessoCivil, que reza, textualmente,queos atosdaspartes,consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzemimediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitosprocessuais;29masdopontodevistaprático tem razão,porquenada realmenteacontecenoprocessosemqueojuiznãoqueira.

Pressupostosprocessuais:pressupostosdeexistênciaepressupostosdevalidade

A relação jurídica in generi é vínculo regulado por lei entre dois oumaissujeitos,titularesdedireitoseobrigações.

Se esses direitos e obrigações surgem em decorrência de uma providênciajurisdicional invocada,ouemvirtudedeatividadedoautor,doréu,oudojuiz,tem-seumarelaçãojurídicaprocessual;relaçãoestaquenasce,desenvolve-seeseextinguedeacordocomaleiqueadisciplina.

Arelaçãoprocessualadquireumaroupagemexterna,esemanifesta,emcadacaso, de acordo com a ordem imposta pelo direito objetivo, segundodeterminadoprocedimento.

As normas reguladoras do processo são chamadas “normas jurídicasprocessuais” e se contêm nos Códigos de Processo Civil e Penal, e naConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,conformeanaturezadacausa.

Essarelaçãoprocessualnãoseexteriorizadamesmaformanasesferascivil,penal e trabalhista; doque resultaumadiversidadedeprocedimentos ou ritos,conformealideasercompostapelaprovidênciajurisdicional.

Noprocessopenal,deritoordinárioesumário,oferecidaadenúncia,ojuiz,senãoarejeitarliminarmente,recebe-aemandacitaroacusadopararesponderàacusação,porescrito,noprazodedezdias(CPP,art.396,caput),quandodeveráespecificarasprovaspretendidasearrolartestemunhas(CPP,art.396-A,caput),seguindo-se a audiência de instrução e julgamento, para a inquirição detestemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, sendo, em seguida,interrogadooacusado(CPP,art.400),oferecidasasalegaçõesfinais,proferindoojuizasentença(CPP,art.403,caput).

Noprocessocivil,de ritocomum,apóso recebimentodapetição inicialdoautor,senãoforcasodeimprocedêncialiminardopedido,procede-seàcitaçãodo réu para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação, e, nãohavendoautocomposição(art.334),começaafluiroprazoparacontestação(art.335,I);seguindo-seasprovidênciaspreliminaresedesaneamento(art.347);ojulgamento conforme o estado do processo; a audiência de instrução ejulgamento;ainstruçãodacausaeasentença.

Qualquer que seja o processo, civil, penal ou trabalhista, é sempre umarelaçãojurídica,estandoadiversidadenosprocedimentos,quelhesimprimeumcoloridodiferente,conformeanaturezadalidequeformaoobjetodoprocesso.Porissoseafirmaqueoprocessonãosemodificaporquealideasercompostapela providência jurisdicional seja penal ou extrapenal, porque a relaçãoprocessual, como entidade lógico-jurídica, é uma só, enquanto instrumento deatuaçãodoEstado-juiznacomposiçãodosconflitosdeinteresses(Couture).

Nocampopenal, não foi difícil a aceitaçãoda relação jurídicaprocessual,porque convinha ao interesse do próprio Estado agasalhar essa doutrina, quetransformava o réu, de objeto do processo penal, na confortável posição desujeitodedireitonarelaçãoprocessual.

Oprocesso,comoconceitológico-jurídico,podeexistirnamentedequalquerum, mas, para que exista, concretamente, no mundo dos fatos, impõe a lei opreenchimento de certos requisitos, sem os quais não existirá; requisitos estesque a doutrina, a partir de Bülow, convencionou chamar de pressupostosprocessuaisdeexistênciadoprocesso.

Mas, embora existente o processo, precisa, para ser válido, de preencheroutrosrequisitosquelhegarantameficácia,aosquaisadoutrina,tambémapartirde Bülow, convencionou chamar de pressupostos processuais de validade doprocesso.

Entre os pressupostos de existência, alinham-se duas categorias: a)pressupostossubjetivos;eb)pressupostoobjetivo.

Os pressupostos subjetivos dizem respeito aos sujeitos do processo; e opressupostoobjetivoconcerneaoseuobjeto.

Como pressupostos subjetivos de existência do processo figuram: juiz epartes(autoreréu).

Nãopodeexistirprocessosemaexistênciadeumórgãoestatalinvestidodejurisdição, incumbidode compor os conflitos de interesses, no caso o juiz; damesmaformaquenãopodehaverprocessosemaexistênciadepartes(autoreréu),30 poishaverá semprenecessidadede alguémsedirigir ao juiz, pedindoatutelaparaoseudireitoemfacedeoutrem(Nemoiudexsineactore).31

Nãopodehaverprocessosemapresençadeautor,juizeréu,porque,segundoa concepção dominante, a relação jurídica processual é um vínculo de, nomínimo,trêssujeitos:autor,juizeréu.

Se o réu for revel, não atendendo à citação, nem por isto terá deixado dehaverumréu,porquehaveráumréucontumaz,quenãosedefendeu;podendo,noentanto,mesmosemtercontestadoaação,intervirnoprocessoemqualquerfase, recebendo-o no estado em que se encontrar32 (CPC, art. 346, parágrafoúnico).33

Paraoprocessoexistirtem,ainda,queatenderaumpressupostoobjetivo,queéalide,poisestaéarazãodeserdoprocesso.

Alideé,sabidamente,o“conflitodeinteressesqualificadopelapretensãodeum dos interessados e pela resistência do outro”; o conteúdo objetivo do

processo;porqueépararesolveralidequeseinstauraoprocesso.Estando presentes estes pressupostos, subjetivos e objetivo, existirá um

processo, porque forampreenchidos os chamadospressupostos processuais deexistência; mas, apesar de existir nomundo dos fatos, pode ser que não sejaválido, pelo que, ao lado desses pressupostos, a doutrina alinha os chamadospressupostosdevalidadedarelaçãoprocessual.34

Entreospressupostosdevalidade,alinham-seigualmenteduascategorias:a)pressupostossubjetivos;eb)pressupostoobjetivo.

Igualmente, aqui, os pressupostos subjetivos dizem respeito aos sujeitos doprocesso;eopressupostoobjetivo,aoseuobjeto.

Ospressupostosdevalidade subjetivos tambémdizem respeito aos sujeitosprocessuais:partes(autoreréu)ejuiz.

Noqueconcerneàspartes,destasseexigeacapacidadejurídica;peloqueaspartesdevemserjuridicamentecapazes.

A capacidade jurídica das partes no campo processual é vista sob trêsaspectos: a) capacidade de ser parte; b) capacidade para estar em juízo; e c)capacidadepostulatória.

Acapacidadedeserpartecorresponde,nodireitocivil,àcapacidadedesertitular de direito; sendo que todas as pessoas, físicas ou jurídicas, e até certosentes formais, como o espólio, a massa falida etc., são sujeitos de direito e,consequentemente,possuemcapacidadedeserparteemjuízo.Assim,podemsersujeitosdedireitoosrelativamentecapazes,osabsolutamenteincapazes,eatéonascituro, cujos direitos são preservados desde a concepção (Cód. Civil, art.2º),35comacondiçãodenasceremcomvida.

Acapacidadeparaestaremjuízocorresponde,nodireitocivil,àcapacidadedeexercício;deexercer,porsimesmo,osseusdireitos,semintermediários;demodoqueapossuiquemtenhacapacidadecivilplena,comoomaiorde18anos(Cód.Civil,art.5º),podendoexercer,elepróprio,oseuprópriodireito.

Outraspessoas,apesardeteremacapacidadedeserparte,deseremsujeitosdedireito,nãopodemexercer,elasmesmas,essesdireitos;nãopodendopraticaratos processuais válidos, sem o preenchimento de certas condições, que, noprocesso,éestaremrepresentadas(osabsolutamenteincapazes)ouassistidas(os

relativamenteincapazes)porseusrepresentanteslegais(pais,tutores,curadores).Osrelativamentecapazespodempraticaratosprocessuaisválidos,desdeque

assistidosporseusrepresentanteslegais,exigindoaleiumacomplementaçãodasua capacidade, o que se dá através do instituto da assistência; enquanto osabsolutamenteincapazesnãopossuemcapacidadeparaestaremjuízo,somentepodendo fazê-lo por intermédio dos seus representantes legais, através darepresentação.Exemplificando:omaiorde16emenorde18anospodepraticaratosprocessuais,desdequeofaçacomaassistênciadoseurepresentantelegal;jáomenorde16anosdeveráserrepresentadoporseurepresentantelegal,pai,mãe,tutoretc.36

Àcapacidadeparaestaremjuízodá-seonomedecapacidadeprocessual,ouseja, de praticar atos processuais válidos; sendo que apenas os absolutamentecapazes possuem a capacidade processual plena; os relativamente capazespossuem capacidade processual limitada e os absolutamente incapazes sãototalmentedestituídosdecapacidadeprocessual.37

A identificação das partes no processo tem grande importância sob váriosaspectos, como, por exemplo, para fins de condenação nas custas, de coisajulgada,delitispendênciaetc.

A capacidade postulatória é a capacidade para requerer em juízo,necessitandoaspartesserrepresentadasnoprocessoporadvogado,regularmenteinscritonaOrdemdosAdvogadosdoBrasil.38

Noqueconcerneao juiz,avalidadedarelaçãoprocessualdependedeestareleinvestidodejurisdição;39e,alémdeterjurisdição,quesejacompetente.

Nem todo juiz, pelo fatode ser juiz, tem jurisdiçãoparaprocessar e julgarumacausa;peloqueumjuizdevaracívelnãopodejulgaraçãopenal,nemojuizdevaracriminaljulgaraçãocível;salvo,evidentemente,seestivercumulandoasfunçõesdejuizcívelecriminal.

Sendo a competência a medida da jurisdição, sempre que um juiz forcompetenteparaprocessarejulgarumacausaterátambémjurisdiçãosobreela.

Exige-se ainda, para validade do processo, que o juiz seja imparcial,desinteressado daquilo que constitua objeto de disputa entre os litigantes,resultando a imparcialidade do órgão jurisdicional numa garantia da ordem

pública:garantiadaspartes,queterãoalidesolucionadacomjustiça;doEstado,que quer que a lei seja aplicada corretamente; e do próprio juiz, que ficará acoberto de qualquer suspeita de arbítrio ou parcialidade.O interesse do órgãojurisdicionaléuminteressedeordemsecundária,emoposiçãoaosinteressesdaspartes,quesãodeordemprimária,ouseja,quealidesejaresolvidadeacordocomavontadedoEstadoexpressanalei.

A imparcialidade do juiz resulta de circunstâncias negativas, pois deverãoestar ausentes, não podendo ser ele nem impedido (CPC, art. 144)40 e nemsuspeito (CPC, art. 145).41 Assim, são pressupostos de validade da relaçãoprocessualqueojuizsejadesimpedidoeinsuspeito.

Noqueconcerneàlide,exige-se,paraavalidadedarelaçãoprocessual,queelasejaoriginal,oquesignificaquenãoestejaemcursonomesmoouemoutrojuízo, o que caracteriza a litispendência, e nem tenha sobre ela nenhum juizproferidosentença,oqueconfiguraacoisajulgada.Assim,sãopressupostosdevalidadedarelaçãoprocessualduascondiçõesnegativas,quaissejam,aausênciadelitispendênciaeaausênciadecoisajulgada.

Seoautormoveumademandacontrao réu,e, achandoquea soluçãoestádemorando,ajuízaoutracomomesmoobjeto(pedido),asegundademandanãoterá condições de prosperar, porque haverá uma lide pendente de julgamento,devendooprocessorelativoaessaúltimaserextintosemresoluçãodemérito.

Por outro lado, se uma lide já foi definitivamente julgada pelo órgãojurisdicional, não poderá ser objeto de novo processo, em virtude de umfenômenodenominadocoisajulgada.42

Graficamente:

Defesacontraoprocesso.Questõessobreoprocesso.Conceitoprocessualdeexceção(oualegação).Objeçãoprocessual

O processo, para existir e desenvolver-se validamente, está sujeito àobservância de determinados pressupostos, batizados originalmente porBülowcomo“pressupostosprocessuais”;sendorequisitossemosquaisoprocessonãoalcançaaquelegraudematuridadecapazdeproporcionarumajustacomposiçãodalide(Carnelutti).

Qualquer alegaçãodaspartes sobrea ausênciadepressupostosprocessuais,oumesmoqualquerdúvidapostapelojuizsobreasuaexistência,configuraumaquestão sobre o processo, que deve ser resolvida antes de qualquer outraquestão,e,evidentemente,doprópriomérito.

As questões sobre o processo são chamadas de preliminares ou prévias,porqueantecedemtodasasdemais,sobreascondiçõesdaaçãoesobreoméritodacausa.

Os defeitos que possam ocorrer por ausência de algum pressupostoprocessualnãodeterminamdeimediatoaextinçãodoprocesso,sendo,sempre,proporcionada às partes a oportunidade para sanar o defeito ou suprir a falta;dado que o processo, qualquer que seja o seu conteúdo (civil, trabalhista oupenal),égovernadopeloprincípiodaeconomiaprocessual.43

Ovocábuloexceção, em sentido amplo, é sinônimode defesa; pelo que seafirmaqueaodireitodeaçãodoautorcorrespondeodireitodeexceçãodoréu,sendoumaexceçãolatosensuqualquerresistênciaopostapeloréu,noprocesso,àpretensãodoautor.44

Por ocasião da defesa, pode o réu, além de contestar a pretensão do autor,produzindo uma defesa de mérito, levantar questões (ou pontos duvidosos)acerca do processo (ou da ação), obrigando o juiz a desenvolver a atividadejurisdicionalnoterrenoestritamenteprocessualcomopropósitoderesolvê-las.45

Quandoadefesadoréuédirigidacontraoprocesso,versandoumaquestãosobre ele, acerca da existência ou validade da relação processual, recebia adenominaçãoespecíficadeexceçãoprocessual,independentementedomodooumomento em que era alegada; mas o novo Código de Processo Civiltransformou-aemmera“alegação”(defesa).

Asexceções(alegações)processuais são,quantoaosefeitosqueproduzem,de duas modalidades: exceções (alegações) dilatórias e exceções (alegações)peremptórias.

As exceções (alegações) dilatórias46 são aquelas que constituem defesaindiretacontraoprocessoequedistendemoseucurso,sem,noentanto,pôrfimà relação processual, como, por exemplo, no processo civil as alegações deincompetênciarelativa(deforo),desuspeiçãoedeimpedimentodojuiz.

Jáasexceções(alegações)peremptórias47sãoaquelasqueconstituemdefesadiretacontraoprocessoequetêmforçasuficienteparaextingui-lo,pondofimàrelação processual, que se finaliza prematuramente, como, por exemplo, noprocessocivil,asalegaçõesdelitispendênciaedecoisajulgada.48

OCódigodeProcessoPenal,porsuavez,tratacomoexceçõesasuspeiçãodojuiz,aincompetência,alitispendência,acoisajulgadaeailegitimidadedeparte(CPP,art.95),etambémoimpedimentoeaincompatibilidade(CPP,art.112).

OnovoCódigodeProcessoCivildáotratamentode“questões”(alegações)àsexceções,comoaincompetência,oimpedimentoeasuspeição(dilatórias),ealitispendênciaeacoisajulgada(peremptórias),devendotodaselasserarguidascomomatéria de defesa na contestação não se sujeitandomais a rito próprio,comosucedianosistemarevogado.

Subsistem,noentanto,algumasimportantesdistinções.Algumas dessas questões podem ser objeto de conhecimento do juiz,

independentemente de provocação das partes, como a suspeição e oimpedimento,enquantooutras,paraseremconhecidas,dependemdeprovocaçãodaparte,comoa incompetênciarelativa.Alémdisso,algumasdessasquestões,comooimpedimentoeasuspeiçãodojuiz,demandampetiçãoespecífica(CPC,art. 146,caput),49 enquanto outras, como a incompetência relativa (de foro), alitispendênciaeacoisa julgadadevemseralegadascomomatériadedefesanacontestação(CPC,art.337).

Por obedecerem a forma processual predeterminada, algumas dessasexceções eram chamadas, no sistema processual civil revogado, de “exceçõesinstrumentais”.

Quando uma questão permite que o juiz dela conheça de ofício, recebe adenominação específica de objeção processual,50 ficando a expressão questãoprocessual reservada para traduzir apenas aquela que, para ser conhecida,dependedeprovocaçãodaparteinteressada.51

Soboaspectodoutrinário,naverdade,aúnicaquestão(exceção)processual,nesse sentido, no processo civil, é a incompetência relativa, pelo fato dedepender de provocação do réu, entrando as demais no rol das objeçõesprocessuais, por poderem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Já, no processopenal,todasasexceçõesprocessuais(continuamassimdenominadas)podemseralegadaspeloréuouconhecidasdeofíciopelojuiz,52peloqueseriamautênticasobjeçõesprocessuais.

As questões processuais devem ser arguidas de conformidade com oestabelecido pela lei processual; de modo que, no processo civil, as questões(alegações)53 de impedimento e de suspeição devem ser alegadas no prazo dequinze dias, contado do fato que as tenha ocasionado (CPC, art. 146).54 Para

outrasalegações,comoaincompetênciaabsoluta,arelativa,alitispendênciaeacoisa julgada, o novoCódigo não prevê procedimento próprio,mandandoquesejamalegadascomomatériadedefesa,nacontestação(CPC,art.337).55

É preciso distinguir, também, a incompetência absoluta da incompetênciarelativa; porque esta é prorrogável, podendo ser modificada pela vontade daspartes;oquenãoacontececomasegunda,queéimprorrogável,cabendoaojuiz,quandosedepararcomela,declararasuaincompetênciadeofício.

OsCódigosdeProcessoCivilePenalnãosepreocuparamcomadistinçãodoutrinária entre exceção (ou alegação) e objeção, cuidando apenas de dartratamentoprocessualadeterminadasespéciesdealegações(deimpedimentoedesuspeição),relegandoasdemaisparaomomentodacontestação.

AConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,por seu turno, tratoucomoexceçõesprocessuaissomenteasuspeiçãoeaincompetência(art.799,§1º),imprimindo-lhes rito próprio, devendo as demais exceções ser alegadas como matéria dedefesa,semseater,também,comadistinçãodoutrináriaentreexceçãoeobjeçãoprocessual.

No processo penal e na Consolidação das Leis do Trabalho, as exceçõesprocessuaiscontinuam,ainda,aserdenominadas“exceçõesprocessuais”.

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A sua inspiração foi um fragmento romano “De Peculio”. Iudicio quasicantrahimus(Emjuízoquasecontratamos(UgoRocco).O processo como contrato identifica o processo arbitral, que tem o seufundamentonaconvençãodearbitragem.Sicut stipulatione contrahitur (...) ita iudicio contrahi. Fragmento 3, § 11,Digesto:“DePeculio”,XV,1:Ulpiano,lib,29,adedictum(UgoRocco).“Cumtestari”significaatestarcom.A doutrina francesa dos séculos XVIII e XIX, influenciada pela doutrinapolíticadocontratosocialdeRousseau,continuouconsiderandoo iudiciumcomo sendo um contrato, supondo um acordo de vontades, ou umaconvençãodaspartes,deaceitaremadecisãodojuiz.A litiscontestatio, de grande importância no processo romano, desapareceuporcompleto;ojuiznãoémaismeroárbitro,masrepresentantedoEstado;ajurisdição é verdadeira função estatal, estando a ela sujeitas as partesenvolvidas no conflito; os deveres processuais não decorrem de qualquermanifestação de vontade, expressa ou tácita das partes, mas da lei;independentemente da concordância das partes, o juiz profere decisão noprocesso;oiudiciumnãomaisseaperfeiçoacomocomparecimentodoréu,peloqueaausênciadestenãoimpedeaformaçãodarelaçãoprocessual.Aesseatosedenominava“iniusvocatio”.Ante o fracasso da doutrina do processo como contrato, pretendeu-sesubstituí-lapeladoquasecontrato,outrafontedasobrigações,esquecendo-se,seusautores,deque,senestasdeviaencontrar-sesimilar (doprocesso),nãopodiaelaseroutrasenãoalei,jáqueonexoqueuneasparteseojuiztemsuaorigemnalei.De Peculio: “Nam sicut in stipulatione contrahitur cum filio, ita iudiciocontrahi.”Falar-se em consenso presuntivo de vontades, como querem os quasecontratualistas, seria falar-se em contrato e não em quase contrato (HélioTornaghi).Art.345.Fazerjustiçapelasprópriasmãos,parasatisfazerpretensão,emboralegítima,salvoquandoaleiopermite:Pena–detenção,dequinzediasaummês,oumulta,alémdapenacorrespondenteàviolência.Der Prozess als Rechtslage: Eine Kritik des prozessualen Denkens,Berlin,1925.Para Köhler, existe uma situação jurídica sempre que, antes de o direito

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subjetivoassumirvesteconcreta,surjaalgodejurídicoquepossateralgumainfluênciasobreasuafuturaformação.ParaChiovenda,asituaçãojurídicadistingue-se do direito “porque encerra um elemento do direito, ou de umefeitooudeumatojurídicofuturo”.Essemododeconsiderarodireito,queconverte todasas relações jurídicasem situações jurídicas, resulta da consideração do direito na sua feiçãodinâmica,emcontrastecomasuafeiçãoestática.Reportando-seaSpengler(La decadencia del occidente), ilustra Goldschmidt essa diferença deenfoque: “Durante a paz, a relação de um Estado com seus territórios esúditoséestática,constituindoumimpériointangível.Mas,quandoexplodeaguerra,tudoseencontranapontadaespada.Osdireitosmaisintangíveisseconvertememexpectativas,possibilidadeseencargos,etododireitopodeseraniquiladopornãotersidoaproveitadaumaocasiãooudescumpridoumônus.Aocontrário, aguerrapodeproporcionar aovencedorogozodeumdireito que na realidade não lhe compete. Tudo isso pode acontecer emrelação ao direitomaterial das partes e da situação em que asmesmas seencontram relativamente a ele, quando se formula umpleito judicial sobreele”(Goldschmidt).A teoria deGoldschmidt valeu-lhe a crítica deCalamandrei, refutada pelopróprio autor no seu Derecho procesal civil, que considerou errônea asuposiçãodequeoconceitodesituaçãojurídicaemgerale,emparticular,odeexpectativajuridicamenteasseguradasejamdecarátersociológico.Realmente,oônusnãoéomesmoqueobrigação,porque,enquantocumpriraobrigação édo interessedaoutraparte, titular do interesse subordinante,cumpriroônusédointeressedopróprioonerado.Essaobrafoipublicadaem1868,nacidadedeGiessen,naAlemanha.EssaideiajáforanotadaporHegeleafirmadaporBethmann-Holweg.“Juízo(=processo)éoatodetrêspessoas:juiz,autoreréu.”Querdizer,colocá-lanocontextodeumsistemajurídico,comooprocessual.A relação processual é formada por meio de atos particulares; só seaperfeiçoacomalitiscontestação,ocontratodedireitopúblico,peloqual,deum lado, o tribunal assume a concreta obrigação de decidir e realizar odireito deduzido em juízo, e, de outro, as partes se obrigam a prestar umacolaboração indispensável para isso, e a submeter-se aos resultados destaatividadecomum.Tambémestaposterioratividaderesultanumasériedeatosseparados,independenteseresultantesunsdosoutros(Bülow).

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Poder-se-ia, seguindo a tradição, ter feito predominar o procedimento nadefinição do processo, se não se tivesse descuidado de mostrar a relaçãoprocessualcomoaoutrapartedasuanoção(Bülow).Bülow não “fechou questão” quanto à denominação por ele sugerida, de“pressupostos processuais” em vez de “exceções processuais impeditivas”,dizendo expressamente, ao final de sua obra, que poderia ser “outraexpressãoqueexpressassemelhoroconceitoainterpretar”.Aindumentáriaéaroupa,vestuárioouvestimenta.Diz-se“heterotópica”anormaqueestáemposiçãooulocalizaçãodiferentedausual.DoutrinaJoãoMendesdeAlmeidaJúniorqueoprocessoéumadireçãonomovimento,enquantooprocedimentoéomododemovereaformaemqueémovidooato,salientandoqueosufixonominalmentum,emsuaderivaçãoetimológica, exprime os atos nomodo de fazê-los e na forma em que sãofeitos.Essaunidadetemnaleienojuizumconceitoharmônico:asentençajusta,medianteaatuaçãododireitoobjetivo.Noslitigantes,istonãoacontece;osatosdeunidadenosentidofinalista,deaspiraçãoàsentença,senãoque,emmuitos casos, enquanto um aspira à sentença definitiva, o outro procuraimpedi-lamedianteexceçõesdilatóriaseincidentes(Podetti).“Iudicium est actum trium personarum: iudicis, actoris et rei”: Juízo (=processo)éoatodetrêspessoas:juiz,autoreréu.Art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais oubilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição,modificaçãoouextinçãodedireitosprocessuais.Chiovendaconceituoucomoparteaquelequepedeemseupróprionomeouemcujonomeépedida(autor)aatuaçãodeumavontadedaleieaqueleemfacedequemestaatuaçãoépedida(réu).“Nãohájuizsemautor”.Noentanto,noâmbitopenal,ojuizpodeconcederhabeascorpus,independentementedepedido.Oquenãopodeoréuépretenderpraticaratosprocessuaisquenãopraticounomomentooportuno;istodevidoaumfenômenoqueocorrenoprocesso,chamado“preclusão”.Mas,apartirdomomentodasuaintervenção,poderápraticar atos processuais, se em tempo. Pode ser que o réu não conteste aação, porque entenda absurdo o pedido do autor, mas vê, surpreso, essepedido julgado procedente. Mesmo tendo sido revel, poderá manifestar

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recursoparaotribunal.Art. 346 (...) Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo emqualquerfase,recebendo-onoestadoemqueseencontrar.Para Bülow, toda relação processual depende de requisitos deadmissibilidade,quedeterminamentrequepessoaselase forma,sobrequematéria,pormeiodequeatoseemquemomentopodedar-seumprocesso.Nestesprincípiosestãocontidoselementosconstitutivosda relação jurídicaprocessual. Propõe Bülow chamá-los de pressupostos processuais,substituindoporesteconceitoode“exceçõesprocessuais”.Arrolanoelencodos pressupostos processuais: a) competência capacidade, insuspeição dotribunal,capacidadeprocessualdaspartes(legitimação)elegitimaçãodeseurepresentante; b) as qualidades próprias e imprescindíveis de umamatérialitigiosa; c) redação e comunicação (ou notificação) da demanda, e aobrigação do autor pelas despesas processuais;d) a ordem entre os váriosprocessos.Art.2ºApersonalidadecivildapessoacomeçadonascimentocomvida;masaleipõeasalvo,desdeaconcepção,osdireitosdonascituro.O relativamente incapaz pode outorgar procuração ad judicia porinstrumento particular, assinado também pelo seu representante legal, nãonecessitando de reconhecimento de firma. No caso do absolutamenteincapaz, a procuração é outorgada apenaspelo seu representante legal, nasmesmascondiçõesenãonecessariamenteporinstrumentopúblico.Numa ação de alimentos, por exemplo, omenor possui capacidade de serparte, pelo que será o autor;mas, por não ter capacidade processual, serárepresentado por sua genitora ou quem legalmente o represente. Assim,tecnicamente,deveapetiçãoinicialdizer:“Fulanodetal,brasileiro,menor,legalmenterepresentadoporsuagenitoraetc.”Isto quando não disponham, elas próprias, do ius postulandi para agir emjuízo, como sucede na reclamação trabalhista, nos juizados especiais e nohabeascorpus.Ojuizperdeajurisdiçãonavaraquandoéaposentado,licenciado,afastadoetc.Art.144.Háimpedimentodojuiz,sendo-lhevedadoexercersuasfunçõesnoprocesso: I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou comoperito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestoudepoimento como testemunha; II – de que conheceu em outro grau de

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jurisdição, tendo proferido decisão; III – quando nele estiver postulando,como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seucônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, emlinharetaoucolateral,atéoterceirograu,inclusive;IV–quandoforpartenoprocessoelepróprio,seucônjugeoucompanheiro,ouparente,consanguíneoouafim,emlinharetaoucolateral,atéoterceirograu,inclusive;V–quandoforsóciooumembrodedireçãooudeadministraçãodepessoajurídicapartenoprocesso;VI–quandoforherdeiropresuntivo,donatárioouempregadordequalquerdaspartes;VII–emquefigurecomoparteinstituiçãodeensinocomaqualtenharelaçãodeempregooudecorrentedecontratodeprestaçãode serviços; VIII – em que figure como parte cliente do escritório deadvocaciade seucônjuge, companheiroouparente, consanguíneoouafim,em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo quepatrocinadopor advogadodeoutro escritório; IX–quandopromover açãocontraaparteouseuadvogado.(...)Art.145.Hásuspeiçãodojuiz:I–amigoíntimoouinimigodequalquerdaspartes ou de seus advogados; II – que receber presentes de pessoas quetiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, queaconselharalgumadaspartesacercadoobjetodacausaouquesubministrarmeiosparaatenderàsdespesasdo litígio; III–quandoqualquerdaspartesforsuacredoraoudevedora,deseucônjugeoucompanheirooudeparentesdestes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV – interessado nojulgamentodoprocessoemfavordequalquerdaspartes.§1ºPoderáojuizdeclarar-sesuspeitopormotivodeforoíntimo,semnecessidadededeclararsuasrazões.(...)Salvooexercíciodeeventualaçãorescisória,peranteoTribunal.O princípio da economia processual zela para que o processo seja, tantoquantopossível,barato.Aexpressão“exceptio”vemdodireitoromano;chegouatéosnossosdiasemanteve--se nos modernos ordenamentos jurídicos com o mesmosignificado.ParaHélioTornaghi,otermo“exceção”designatantoaalegaçãodeausênciadepressupostosprocessuaisquantodascondiçõesdaação.Estapalavraprovémdolatimdefferre,quesignificadiferir,prolongar,sendousada nesse sentido para traduzir determinada modalidade de exceção(alegação).

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Estevocábuloprovémdolatimperimere,quesignificaperimir,matar,sendousadanessesentidoparatraduzirdeterminadamodalidadedeexceção.O Código de Processo Penal enumera como exceções: a suspeição, aincompetência, a litispendência, a coisa julgada e a ilegitimidade de parte(art. 95), referindo-se também o art. 112 ao impedimento e àincompatibilidade. No novo CPC, todas as exceções foram extintas,passandooimpedimentoeasuspeiçãoàcategoriademeras“alegações”,queexigempetiçãoespecífica,devendoasdemaisseralegadascomomatériadedefesanacontestação.Art.146.Noprazode15(quinze)dias,acontardoconhecimentodofato,apartealegaráo impedimentoouasuspeição,empetiçãoespecíficadirigidaao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendoinstruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol detestemunhas.(...)Essaexpressão“objeçãoprocessual”sedeveaRenzoBolaffi.Enneccerus,queestudouoproblemaatravésdodireitomaterial,distinguiaa“objeção” da “exceção”, vendo a objeção como a negativa do direito quepode aniquilá-lo, ou a alegação de fatos que tornam ineficaz o (direito)invocadonademanda.Inclusive a incompetência relativa, que no processo civil constitui ônus daparte.Noentanto,oSupremoTribunalFederaldecidiu,emsedepenal,queaincompetênciaratione lociconstituinulidaderelativa,quedeveseralegadanomomentoprocessualadequado,sobpenadepreclusão(HCn.73.637-8).Somenteaincompetênciarelativadeveserarguidadentrodoprazo;podendoa incompetência absoluta ser arguida a qualquer tempo e até declarada deofíciopelojuiz(TourinhoFilho).Art.146.Noprazode15(quinze)dias,acontardoconhecimentodofato,apartealegaráo impedimentoouasuspeição,empetiçãoespecíficadirigidaao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendoinstruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol detestemunhas.(...)Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...) II –incompetência absoluta e relativa; (...) VI – litispendência; VII – coisajulgada;(...)

Problemática do mérito. Mérito e lide: lide total e lide parcial. Julgamento parcial de mérito.Méritoemmatériapenal.Defesacontraomérito.Conceitosubstancialdeexceção.Aindaadefesacontraomérito.Questõesprejudiciais.Questõespreliminaresequestõesprejudiciais:semelhançasedistinções.

Problemáticadomérito

O conceito demérito da causa é de fundamental importância no processo,sobretudopelasuarepercussãoemdiversossetoresdodireitoprocessual,comona extinção do processo, comou sem resoluçãodemérito; na ação rescisória,poissóserescindemsentençasdemérito;naapresentaçãodedefesasrelativasaoprocessoeàação,poisdevemserarguidasantesdesediscutiroméritoetc.

A doutrina tradicional fazia coincidir o mérito da causa com a relaçãojurídicamaterialdeduzidaemjuízo;peloque,numaaçãodedespejo,oméritoseriaarelaçãodelocação;numaaçãodecobrança,arelaçãodedébitoecrédito;e assim por diante. Toda vez que o juiz se pronunciasse sobre o contrato delocaçãoousobrearelaçãocreditícia,estariasemanifestandosobreoméritodacausa.

Este conceito tradicional demérito é por demais estreito para satisfazer àsexigências técnicasdoprocesso,mesmoporqueháprocessosemquenenhumarelação jurídicamaterial énelededuzida,comosucede,porexemplo,naaçãorescisória,naqualoquesepretendenoiudiciumrescindenséumanovadecisão,meramente desconstitutiva da anterior, transitada em julgado. Se a açãorescisória for julgada improcedente, por exemplo, o julgamento do mérito

(iudiciumrescissorium)ficaráprejudicado.Daíteramodernadoutrinaseaprofundadonapesquisadeumconceitomais

adequadoàrealidadedoprocessoemaisbemajustadoàdogmáticaprocessual,aplicávelatodososcasos,noâmbitocivil,trabalhistaepenal.

Méritoelide:lidetotalelideparcial.Julgamentoparcialdemérito

ParaCarnelutti,oméritoéalide,ouseja,“oconflitodeinteressesqualificadopelapretensãodeumdosinteressadosepelaresistênciadooutro”;ouseja,paraeleomérito1estánalide.

Quando a lide não logra solução pela vontade dos litigantes, deve ela, apedidodeumadaspartes,serresolvidapelojuizmedianteoprocesso.Porisso,observouCarnelutti, existir entre o processo e lide amesma relação ocorrenteentrecontinenteeconteúdo;demodoquesemprequeojuizdecidiralideestarádecidindooméritodacausa.

Naverdade,oCódigodeProcessoCivilnãofoifielaessadoutrina,porqueusa também o termo lide com o significado de “processo”, ao tratar, porexemplo,dadenunciaçãodalide(CPC,art.125).2

Éimportanteaconceituaçãodomérito,nãosóparadistingui-lodasquestõesprocessuais, mas, sobretudo, para separar umas das outras, e saber, comprecisão,omomentodedecidi-las;tendoessadistinçãorelevânciatambémparaoestudodeoutrosinstitutos,como,porexemplo,asquestõesprejudiciais,comreflexosnateoriadalitispendênciaedacoisajulgada.

ParaLiebman,3oméritoéopedido,ouseja,aconcretaprovidênciaqueserequer do juiz, adequada à satisfação de um interesse; pelo que considerava oconceito carneluttiano de lide mais sociológico do que jurídico, e, assim,imprestávelparasatisfazeràsexigênciastécnicasdoprocesso;alémdedivergirdeletambémquantoàdistinçãoentrelidetotalelideparcial.

SegundoCarnelutti,umalidepodeserdeduzidaporinteironumprocessoou,então, por partes; demodo que o processo serve para compor toda a lide ousomenteumapartedela.Suponha-sequealguémsofraumacidentedeveículo,que lhe provoque lesões corporais, além de outros prejuízos, como despesas

hospitalares, a perda de uma carteira, a perda de um relógio etc. Essa pessoapode propor uma ação de indenização, objetivando o ressarcimento de todo oprejuízo sofrido com o acidente, ou de apenas parte desse prejuízo; podendodeduziralidenasuainteirezaousomenteumafraçãodela.

Essaé a consequênciaqueCarnelutti extraido seuconceitodemérito,quepodeseridentificadocomumalidetotalouparcial,4conformeofatojurídicoeapretensãododemandante.

Mas,nessahipótese,qualseriaopedido,naformulaçãoliebmaniana?Liebman distingue na demanda dois pedidos, ou um pedido duplamente

direcionado:5 um pedido imediato, que é a providência jurisdicional que serequer do juiz, consistente numa sentença condenatória, constitutiva oudeclaratória;eumpedidomediato,consistentenobemdavidapretendidopelodemandante,cujatutelapretendeobterdojuiz.

No exemplo retro, do acidente de veículo, a parte autora ajuíza uma açãocontraoréu,comopropósitodeobteroressarcimentodasdespesashospitalares(eisopedidomediato);depois,verificandoqueperdeuacarteira,propõeoutraação, pedindo a reparação por essa perda (eis novo pedidomediato); depois,verificaterpedidotambémumrelógiovaliosíssimo,ajuizandooutraação,parahaverovalordorelógio(eisnovopedidomediato).

Observa-se neste exemplo que a causa de pedir é sempre a mesma, nãomuda,sendoemtodasessasaçõesoacidentedeveículoprovocadopeloréu,masospedidossãodiferentes,consistindo,numaação,noressarcimentodedespesashospitalares;noutra,novalordacarteira;noutra,novalordorelógio;peloque,sob o prisma dos seus elementos identificadores (partes, causa de pedir epedido),não se tratadeações idênticas,masdeaçõesanálogas, em funçãodacausadepedir(oacidente),conferindoaumsójuizopoderdejulgartodaselas.

Para Liebman, o que importa não é a lide, como delineada por Carnelutti,nemseelaétotalouparcial,masopedidoformuladopelaparte;peloquetodavezqueojuizexaminarseocorreuounãooacidente,assuasconsequências,aextensãodosdanos,aculpabilidadedoslitigantesetc.,estarádecidindosobreopedidoe,portanto,sobreoméritodacausa.6

Imagine-se, por fim, a hipótese de o juiz julgar improcedente a ação

indenizatória, resultante do acidente de veículo, em que se postulouressarcimento de despesas hospitalares, por não haver o autor comprovado terfeito tais despesas, dado que foi atendido num hospital público. Este era opedidoouobjetodademandaressarcitória.Seoautor,porém,possuirprovadeoutrosprejuízos(perdadacarteira,dorelógio),poderáproporoutraaçãocontrao mesmo réu, objetivando a reparação do dano, pois inocorre, na espécie, aidentidadedeobjetodasações.

Emsededoutrinária,nãoexistediferençaessencialentreosconceitosdalideciviledalidetrabalhista,anãoserquantoaoconteúdodobemdavidaaquesereferem.

OnovoCódigodeProcessoCivil,diferentementedoseuantecessor(1973),consagrano seu art. 356o “julgamento antecipadoparcial domérito (rectius,lide),determinandoaojuizqueassimprocedaquandoumoumaisdospedidosformulados ou parcelas deles: I – mostrar-se incontroverso; II – estiver emcondiçõesdeimediatojulgamento,nostermosdoart.355.7

Méritoemmatériapenal

Especial atençãomereceoconceitodeméritoemmatériapenal, jáque,noprocessopenal,oautornãoformulapedidoemsentidoestrito,comonoprocessocivil,noseuprópriointeresse.

OconceitodelideformuladoporCarneluttitemsidotransposto,semmaioresresistênciasdoutrinárias,paraocampodoprocessopenal, carac-terizando-se alidecomo“conflitodeinteressesentreopoderpunitivodoEstadoeodireitodeliberdadedoacusado”.

Paraquemaceitaestatransposição,nãohádificuldadeemidentificaroméritoemmatériapenal,conformeospostuladosdadoutrinacarneluttiana.

Noprocessopenal,o titulardodireitodepuniréoEstado,queoexercederegraatravésdoMinistérioPúblico,encarregadodetornarefetivoessedireito.8

Poroutrolado,ojuizpenaldependeapenasdaexposiçãodeumfatocriminosoede quem seja o seu causador, para, a partir daí, atuar a lei penal, para o queprescinde de pedido; se bem que, na prática, a denúncia ou a queixa contémsempreumpedidocondenatório,consistentenaimposiçãodeumapena.

Ojuizpenalnãoestá,comoocíveleotrabalhista,adstritoàclassificaçãodocrimefeitapeladenúncia,podendodaraosfatosdefiniçãojurídicadiversa,aindaque tenhadeaplicarpenamaisgrave(CPP,art.383,caput);9dondeseconcluique o pedido não poderia constituir o mérito da causa, por não constituirrequisitoessencialdadenúncia.10

Para Xavier de Albuquerque, o objeto do processo penal é “a realidadejurídicanoticiadanademanda”,talcomoresultadasentença,peloquejulgaromérito seria converter em realidade jurídica concreta a realidade jurídicahipotéticaveiculadapelademanda,namedidaemqueopermitisseacogniçãodojulgador.

Paraquempensaassim,omérito,noprocessopenal,é“otrechodarealidadesocial, exposto na acusação, tal como resulta juridicamente qualificado nasentença”.

Defesacontraomérito.Conceitosubstancialdeexceção

Ao se defender em juízo,11 o réu, em vez de suscitar questões processuais,sobre o exercício da ação ou sobre pressupostos processuais, pode preferirapresentardefesadiretacontraomérito,contra-atacandoapretensãomaterialdoautorouofundamentoemquesealicerça,objetivandoqueojuiznegueaquiloque o autor pediu; é a defesa contra a causa de pedir ou contra o pedido.Suponha-seque,numaaçãodecobrança,oréunegueadívidaparacomoautor;ouque,numaaçãodedespejo,neguearelaçãodelocação;casosemqueestaráproduzindo uma defesadireta demérito, legalmente chamada de contestação.Suponha-se,naesferapenal,queoréunegueoprópriofatoaeleimputadopeladenúncia,ouneguea tipicidadedo fato–existiu,masnãoédelituoso–,ouaantijuricidadedofato–existiu,maseralícito–etc.

Em todos esses casos, a defesa do réu tem por objetivo ferir de morte apretensãomaterialmesma,ouseja,oméritodacausa.

Podeocorrer,também,deoréusedefenderatravésdeumadefesaindiretademérito, emque, sendo ele titular de umdireito subjetivomaterial oponível aoautor, procure livrar-se da pretensão deste,mediante a invocação desse direitomaterialseu,que,seacolhidopelojuiz,tornaráineficazapretensãoautoral.

Essadefesanãoédireta,masestá ligadaaomérito,e,se for reconhecidoofundamento da alegação, obstaculizará os efeitos jurídicos da pretensãoformuladapeloautor.Éocaso,porexemplo,doréuque,nasuadefesa,alegaacompensaçãodedívidas(matériadedireitosubstancial),emqueelenãonegaadívida para com autor, mas alega ser também credor dele, alegação que, secomprovada,iráinfluirnadecisãodacausa,poisoautorreceberámenosdoquepretendiaounadareceberá.Podetambémarguiroréuanovação,aexceçãodecontratonãocumpridoounãointeiramentecumprido,12aprescriçãodadívida,aretençãodoimóvelporbenfeitoriasnecessáriasetc.

Emtodosessescasos,oréunãonegaofatoconstitutivododireitodoautor,limitando-se a alegar outros fatos, impeditivos, modificativos ou extintivosdaqueledireito,eque,secolhidopelojuiz,resultaráparaelenumbenefício,emdetrimentododireitodoautor.13

A esses tipos de defesa, a doutrina chama de exceções (alegações)substanciais,14 porque são matéria de direito substancial ou material, sendotambém conhecidas como preliminares de mérito, pois, além de relacionadasintimamente com omérito, devem ser decididas antes deles, influindo no seujulgamento.

As exceções substanciais15 consistem em alegações de fatos que, por simesmos,nãoexcluemaação,masconferemaoréuopoderjurídicodetolherosseusefeitos.

Adecisãosobreaexceçãosubstancialécondicionadaàdaquestãoprincipal,porque somente se for reconhecido o direito do autor (de credor do réu), serápossível reconhecer o direito do réu (de credor do autor), permitindo acompensação;pois,docontrário,nadahaveráasercompensado.

O novo CPC não alude, expressamente, a essa modalidade de defesa, quevemsendoobjetodeconsideraçãoapenasdadoutrina.

Aindaadefesacontraomérito.Questõesprejudiciais

Antesdedecidiroméritodacausa,encontra-seojuizabraçoscomumasériemais ou menos longa de pontos prejudiciais, que representam o antecedentelógicodaquestãofinal,eque,sesetornaremcontrovertidosnoprocesso,darão

azoaosurgimentodequestõesprejudiciais.Apalavraprejudicialvemdo latim,derivadadeprae iudicare, significando

aquilo que se decide antes, ou que, sendo julgado antes, poderá ou nãoprejudicar.

Porseraquestãoprincipaljulgadadepoisdaprejudicial,adoutrinaserefereàquelacomoquestãoprejudicada.

A questão prejudicial é toda questão de direito material (civil, penal,trabalhista), surgida no processo, e cuja solução condiciona necessariamente adecisãodoméritodacausa;ou“aquestãodedireito,cujasoluçãoseapresentacomo antecedente lógico e jurídico da questão principal, objeto do processo,versandoumarelaçãojurídicamaterialparticularecontrovertida”.

O juiz de determinada causa se depara, às vezes, com essas questões, quedeverãoserdecididasantesdojulgamentodemérito,e,conformesejaadecisãoproferidaaseurespeito,poderáounãoafetá-lo.

Vamos trabalhar com dois exemplos, para dar uma visão pragmática dasquestõesprejudiciais.

Suponha-seque,naesferapenal,oMinistérioPúblicoofereçaumadenúnciacontraoacusadopelodelitodebigamia(CP,art.235);oacusadoalega,nasuadefesa, nulidade do seu primeiro casamento; o juiz, antes de decidir oméritopenal,terádeconhecer,antes,sobreavalidezdoprimeirocasamento,porque,seeleforrealmentenulo,nãoteráhavidocrimedebigamia.Seojuizacolheressaquestãoprejudicial, dandopela nulidade doprimeiro casamento do réu, ficaráprejudicadaaquestãoprincipalsobreabigamia,objetodadenúncia.

Omesmosediga,naesferacível,seoréu,naaçãodealimentos,alegarnãoser pai do autor, devendoo juiz, antes de julgar omérito da causa, apreciar evaloraraquestãodapaternidade,porque,seentender,segundoaprova,nãoseroréu o pai do autor, esse entendimento prejudicará o pedido principal, que serájulgadoimprocedente.

Nosistemaanterior,aquestãoprejudicialnãoeraalcançadapelaautoridadedecoisajulgada,tendoonovoCódigoadotadodiversaorientação,dispondonoart.503queadecisãoquejulgartotalouparcialmenteoméritotemforçadeleinos limites da questão principal expressamente decidida, aplicando-se essa

disposição à resolução de questão prejudicial, decidida expressa eincidentemente no processo se: I – dessa resolução depender o julgamento domérito; II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não seaplicandonocasoderevelia;III–ojuízotivercompetênciaemrazãodamatériaedapessoapararesolvê-lacomoquestãoprincipal.Noentanto,dispõeo§2ºdoart. 503que ahipótesedo§1ºnão se aplica senoprocessohouver restriçõesprobatóriasoulimitaçõesàcogniçãoqueimpeçamoaprofundamentodaanálisedaquestãoprejudicial.

Adoutrinachamaaessasquestões,que sãoquestõesdedireito substantivociviloupenal,quecondicionamnecessariamenteadecisãodaquestãoprincipal,dequestõesprejudiciais.16

As questões prejudiciais apresentam, para Hélio Tornaghi, as seguintescaracterísticas:a)antecedêncialógica;b)superordinação;c)autonomia.a) Antecedência lógica – O julgamento da questão prejudicial precede

sempre o julgamento da questão principal, ou seja, o juiz terá primeiro queapreciar (formar juízo de valor) as prejudiciais, para depois decidir a questãoprincipal(demérito).Asprejudiciaisseconstituem,portanto,numantecedentelógicodaquestãoprincipal.

Àsvezes,podeacontecerdeojuizapreciaraquestãoprejudicial,nomesmomomentoemquedecideaquestãoprincipal,mas,porserumaumantecedentelógico da outra, o juiz terá que transitar primeiro pela prejudicial para depoisdecidir a principal. Se, por exemplo, o juiz decidir pela existência do delitobigamiafoiporquepassoupeloexamedaquestãoprejudiciallevantadapeloréu(ainvalidezdoprimeirocasamento)eessaquestãorestousuperada.

Trata-sedeumantecedentelógicoenãocronológico,poispodeacontecerdeela surgir depois da questão principal, mas o julgamento da prejudicial éanterior,mesmoque implícito; pois se o juiz decidir a questãoprincipal, ipsofactoteráapreciadoaquestãoprejudicial.b)Superordinação–Aquestãoprejudicialésempreumavaloração jurídica

que vai influir no julgamento da questão principal (de mérito). A questãoprincipal tem sua valoração jurídica condicionada, subordinada à valoração,também jurídica, daquestãoprejudicial, peloque se diz que a prejudicial está

superordinada17 à questãoprincipalouprejudicada;querdizer, aprincipal estásubordinadaàquestãoprejudicial.

Apesar de a questão principal ouprejudicada ser de suma importância, noprocesso, porque sobre ela versa omérito da causa, e para obter uma decisãosobreelaéqueseformaoprocesso,nadaimpedequepossa,noseujulgamento,estarsubordinadaàquestãoprejudicial.

Ninguémdeduzumalidenoprocessosimplesmenteparalevaraoexamedojuiz uma questão prejudicial, nem isso seria possível; mas as questõesprejudiciais são também relevantes, tanto quanto a questão prejudicada,resultandoasuarelevânciajustamentedofatodeelascondicionaremadecisãosobreomérito,quenemporissodeixadeseraquestãoprincipal.Aquestãoqueconstituioméritodacausaéaprincipalecontinuasendoprincipal,havendoumsimples condicionamento, porque, embora de menor valor, a prejudicial érelevanteparaojulgamentodalide(oudomérito).c)Autonomia–Asquestõesprejudiciaispodemserobjetodedecisãodojuiz

noutroprocesso, independentementedaexistênciadaquestãoprincipal sobreaqualsecontroverte.Poristo,sedizqueelaéumaquestãoautônoma,nosentidodequenãodepende,necessariamente,daexistênciadaquestãoprincipaloudemérito.

Pode-se discutir, por exemplo, a validez do casamento, numprocesso, semquesecogitedeumcrimedebigamia;peloquesehouverummotivolegal–porexemplo, erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge – pode o inocentepedir a anulação do casamento. Neste caso, o que estará sendo objeto doprocesso é a validezmesma do casamento, que constitui a própria questão demérito,semqualquercoloridodeprejudicial.

Observa-se, então, que certas questões podem existir autonomamente, poisnem sempre surgem condicionando outra questão, a prejudicada, numdeterminadoprocesso,constituindoelasprópriasoméritodademanda.Assim,aquestãodapaternidadenademandaporalimentos.

Nissoresideaautonomiadaquestãoprejudicial.Se as questões prejudiciais surgirem no curso de determinado processo,

assumem tais características, se outra for a questão principal, pois, afora esta

hipótese, constituirá ela o próprio mérito da causa e será, então, a questãoprincipal.

Asquestõesprejudiciaissedividememduascategorias:a)homogêneas;eb)heterogêneas.

a)Homogêneassãoasprejudiciaisquepertencemaomesmoramododireitoa que pertence a questão principal, inserindo-se no mesmo campo doordenamento jurídico, como, por exemplo, o furto em relação ao crime dereceptação;ouapaternidadeemrelaçãoàaçãodealimentos.

b) Heterogêneas são as prejudiciais que pertencem a distintos ramos dodireito, inserindo-seemordenamento jurídicosdistintos,como,porexemplo,avalidezdocasamento,emrelaçãoaocrimedebigamia,poisaquelapertenceaodireitocivileestaaodireitopenal.

Questõespreliminareseprejudiciais:semelhançasedistinções

Oúnicopontocomumentreasquestõespreliminareseasprejudiciaiséqueambas são apreciadas e valoradas antes do julgamento da questão principal,relativaaoméritodacausa.

No entanto, as diferenças entre as questões preliminares e prejudiciais sãoinúmeras,peloqueregistroasmaissignificativas:

a) As prejudiciais estão intimamente ligadas ao mérito da demanda; aspreliminares,não,porversaremsobrequestõesdenaturezaprocessual.

Assim,avalidezdoprimeirocasamento,enquantoprejudicial,estáligadaaoméritodoprocessoporcrimedebigamia,porquesóhaverácrimeseoprimeirocasamento for válido; as preliminares versam sobre pressupostos processuais,comoacompetênciadojuízo,ouoimpedimentodojuiz.

b) As prejudiciais podem existir autonomamente; as preliminares, nunca,porquesópodemseralegadasnumprocessoemcurso.

Assim, enquanto a validez do casamento pode ser apreciada comoprejudicial, nomesmoprocesso da questão principal, ou constituir ela própriaquestãoprincipaldeoutroprocesso; aspreliminares, comoo impedimento e asuspeição,sópodemserarguidasnocursodedeterminadoprocesso.

c) As prejudiciais são, necessariamente, de direito material, sendo as

preliminaresdedireitoprocessual.Enquanto as questões prejudiciais constituem um direito material do réu

contra o autor, como a negativa da paternidade na ação de alimentos; aspreliminares são matéria de direito processual, ligadas aos pressupostosprocessuais, como a incompetência, ou às condições da ação, como a falta delegitimaçãodaparte.

d) As prejudiciais podem ser apreciadas no mesmo processo em que sediscuteaquestãoprincipaloujulgadas,poroutrojuízo,noutroprocesso,comoquestão principal; as preliminares são sempre apreciadas no próprio processoondesurgem,nãopodendoserresolvidasporoutrojuízo,noutroprocesso.

Assim, a validez do casamento pode ser apreciada como prejudicial noprocesso por crime de bigamia ou ser objeto próprio de ação de nulidade decasamento;enquantoa incompetência,porexemplo,comopreliminar, sópodeser arguida no processo da questão principal, e apreciada pelo juiz nesseprocesso.

Pelonovosistemaprocessualcivil,adecisãoquejulgartotalouparcialmenteo mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamentedecidida (CPC, art. 503, caput), aplicando-se essa disposição à resolução dequestão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: I –dessaresoluçãodependerojulgamentodomérito;II–aseurespeitotiverhavidocontraditórioprévioeefetivo,nãoseaplicandonocasoderevelia;III–ojuízotivercompetênciaemrazãodamatériaedapessoapararesolvê-lacomoquestãoprincipal(art.503,§1º,IaIII).

Adecisãodaquestãoprejudicialsónãoteráessaextensãoeprofundidadese,no processo, houver restrições probatórias ou limitações à cognição queimpeçamoaprofundamentodaanálisedaquestãoprejudicial(CPC,art.503,§2º).

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ParaCândidoDinamarco,apretensãoéqueconsubstanciaomérito.Art. 125.É admissível a denunciaçãoda lide, promovida por qualquer daspartes:I–aoalienante imediato,noprocessorelativoàcoisacujodomíniofoitransferidoaodenunciante,afimdequepossaexercerosdireitosquedaevicção lhe resultam; II – àquele que estiver obrigado, por lei ou pelocontrato,aindenizar,emaçãoregressiva,oprejuízodequemforvencidonoprocesso.(...)ParaLiebman,oconflitodeinteressesnãoentraparaoprocessotalcomosemanifestounavidareal,massóindiretamente,nafeiçãoquelhedeuoautoremseupedido.Paraele,alideéoconflito,depoisdemoldadopelaspartesevazadonospedidosformuladosaojuiz.Carnelutti formula um exemplo acerca da herança por dupla vocação:

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legítimaetestamentária.Duplamente direcionado, porque o autor pede ao juiz uma providênciajurisdicionalemfaceoucontraoréu;formulaumpedidoaojuiz,comefeitojurídiconaesferajurídicadoréu.Para Calamandrei, providência de mérito é aquela mediante a qual o juizprovêsobreaação,comefeitosjurisdicionaissobreodireitosubstancial.Art.355.Ojuizjulgaráantecipadamenteopedido,proferindosentençacomresolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção deoutrasprovas;II–oréuforrevel,ocorreroefeitoprevistonoart.344enãohouverrequerimentodeprova,naformadoart.349.O ordenamento jurídico brasileiro consagra casos de jurisdição sem ação,emqueainiciativadatutelaédojuiz,como,porexemplo,naexecuçãodesentençatrabalhistaenohabeascorpus.Art.383.Ojuiz,semmodificaradescriçãodofatocontidanadenúnciaouqueixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, emconsequência,tenhadeaplicarpenamaisgrave.(...)Particularidadeapresentaaaçãopenalprivada,pois,nos termosdoart.60,III, doCódigo de Processo Penal, considera-se perempta a ação quando oquerelantedeixardeformularopedidodecondenaçãonasalegaçõesfinais.Odireitodedefesa, tantoquantoodireitodeação,éumdireitosubjetivoàprestação jurisdicional do Estado, direito este reconhecido ao réu, sendotambémumdireitoprocessual,público,autônomoeabstrato,existindoaindaquandoaresistêncianãotenhafundamento.Estabeleceoart.30,2ªparte,doCPCfrancêsque:“Paraoadversário[doautor],aaçãoéodireitodediscutiralegitimidadedessapretensão.”Exceptio non adimpleti contractus, ou Exceptio non rite adimpleticontractus.Não confundir essas questões, deduzidas na defesa, objetivando atingir dealgumaformaapretensãodeduzidana inicial,comareconvenção,queéaação exercitada pelo réu, contra o autor, no mesmo processo em que édemandado.Cintra, Grinover e Dinamarco, não fazem esta distinção, considerandoexceção substancial tanto a defesa direta de mérito, atacando a própriapretensãodoautor,ofundamentodeseupedido,quantoadefesaindiretademérito,opondofatosimpeditivos,modificativosouextintivosdopedidodoautor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida, como a

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prescrição,acompensação,anovação.Asexceçõessubstanciaissedistinguemdasexceçõesinstrumentais,porquesão relativas a um direito material, enquanto estas últimas são relativas aquestões processuais. No novo Código de Processo Civil as exceçõesinstrumentais(processuais)nãodependemmaisde“ritopróprio”.ParaFlorian,aprejudicialésempreumaquestãocujaresoluçãoseapresentacomo antecedente lógico e jurídico da questão de direito penal, objeto doprocesso, e versa sobre uma relação jurídica de natureza particular econtrovertida.Superordinadaéoopostodesubordinada.

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COMPOSIÇÃOSUBJETIVADOPROCESSO

Sujeitos processuais: juiz e partes. Partes: generalidades, conceito; princípios informativos.Pluralidade de partes, ativa e passiva. Litisconsórcio: conceito; modalidades. Intervenção deterceiros: conceito;modalidades.Substituiçãoprocessual.Representação, substituiçãoe sucessãoprocessual.Limitesdeincidênciadaautonomiadavontade:opoderdispositivo.

Sujeitosprocessuais:juizepartes

Em todo processo, existem pelo menos três pessoas:1 alguém que pede atutela jurisdicional, em face de outrem, a um terceiro sujeito investido dejurisdição.2

A estas pessoas entre as quais se forma a relação jurídica processual, adoutrinachamadesujeitosprocessuais,porquesujeitosdoprocesso.

O juiz é o sujeito imparcial do processo, figura de destaque da relaçãoprocessual,nãosópelafunçãoqueexerce,como,sobretudo,pelasuacondiçãodecondutordoprocessoeprestadordajurisdição,pelaqualoEstadoseobrigouquandoimpôsaoseventuaistitularesdedireitosarenúnciaàdefesaprivada.

Ointeressedojuiznoprocesso,enquantoórgãojurisdicionaldoEstado,édesegundo grau ou secundário, ou seja, interesse na justa composição da lide,medianteumprocessoválidoeeficaz,emcontraposiçãoaointeressedaspartes,que é um interesse de primeiro grau ou primário, ou seja, o interesse nasatisfaçãodasuapretensãomaterial.

Aspartessãoossujeitosparciaisdoprocesso,cujosinteressesestãoemlide,sendooautoraquelequepedeaprestaçãojurisdicionalaojuizeoréuaqueleemfacedequemessaprestaçãoépedida.

Seriaimpossívelqueoprocessosedesenvolvesseapenascomaparticipaçãodesses três sujeitos, autor, juiz e réu, pelo que outras pessoas participam,também,doprocesso,e, emboranão formulempedidonemprofiramdecisões,realizamouconcorremparaqueserealizematosprocessuais,comoooficialdejustiça, o partidor, o contador, cujas atribuições são regradas pela lei, sendochamadosdesujeitossecundáriosdoprocesso.

Se os fatos comportarem prova testemunhal, também as testemunhas seconstituem em sujeitos secundários do processo, na categoria de terceirosdesinteressados.3

Apartedepende,parapostularemjuízo,darepresentaçãoporadvogado,queéoseupatrono,titulardoiuspostulandi,4nãopodendoprescindirdele,anãoserquandoestejacredenciadopelaleiparaatuaremcausaprópria.

OMinistérioPúblico5participadoprocesso,oranacondiçãodeparte,oranadefiscaldaordemjurídica,sendoque,nacondiçãodeparte,se incluientreossujeitosparciais,sendoestaacondiçãocomqueatuanormalmentenoprocessopenal.

OadvogadoeoórgãodoMinistérioPúblico6nãoseincluementreossujeitosprincipais nem entre os sujeitos secundários, postando-se numa posiçãopeculiar,suigeneris,dentrodoprocesso.

Partes:generalidades,conceito;princípiosinformativos

Ossujeitosparciaisdoprocessosãoaspartes,titularesdedireitos,poderesefaculdades, e os correspondentes deveres, sujeições e ônus, todosprocessuais,pelo que a relação jurídica que se forma no processo põe em confronto ossujeitosparciaisdalide,sobocomandodojuiz,comorepresentantedoEstadonacomposiçãodalide.

O processo pressupõe pelo menos duas partes, denominadas autor, aquelequepedeaproteçãojurisdicional,eréu,aqueleemfacedequemessaproteçãoépedida;nãosendoexageradodizerqueoprocessoéumprocessodepartes.

A configuração da relação jurídica processual, na sua completude, envolvetambémojuiz,queésujeitodoprocesso,masnãoparte,atuandonacondiçãodeprestadordajurisdiçãoemnomedoEstado.

A relação jurídica processual, na sua feição mais simples, envolve aparticipaçãode,pelomenos,duaspartes,sendoumanopoloativo(autor)eoutrano polo passivo (réu), podendo acontecer que num dos polos da relaçãoprocessualsecoloquemaisdeumautoroumaisdeumréu,surgindoafiguradolitisconsórcio.

Se todo aquele que é parte no processo é também sujeito processual, arecíprocanãoéverdadeira,poisnemtodosujeitoéparte.Assim,oautoreoréusãopartese,portanto,sujeitosparciaisdoprocesso;masojuiz,emborasujeitoindispensáveldoprocesso,nãoatuanacondiçãodeparte.O juiz se colocanoprocesso numa posição de superioridade à das partes, para poder, medianteaplicaçãododireitoobjetivo,solucionaralide.

Frequentemente,ossujeitosparciaisdoprocessosãotambémostitularesdodireito material controvertido, mas essa relação jurídica material não seidentificacomarelaçãojurídicaprocessual.

Arelaçãojurídicamaterialinterligaduaspessoas,atribuindoaumaodireitodeexigiralgodaoutra(umaindenização,aentregadeumacoisa,opagamentodeumcrédito etc.), diversada relação jurídicaprocessual, que,muitas vezes,surge para servir à relação material; podendo acontecer, no entanto, que hajarelaçãojurídicaprocessualsemestaremlidenenhumarelaçãojurídicamaterial.

A pretensão do autor pode se limitar à declaração de inexistência de umarelaçãojurídicamaterial,medianteumaaçãodeclaratórianegativa,casoemqueoprocessoserviráaumamerapretensãoprocessual,masnãodetuteladarelaçãomaterial, porque o que se pretende é exatamente uma declaração judicial decerteza,dequeessarelaçãonãoexiste.

Arelaçãojurídicaprocessual,diversamentedarelaçãomaterial,interligatrêssujeitos, um dos quais o Estado-juiz, no exercício do seu poder soberano deprestarjurisdição.

Sendo o titular do direito material, quase sempre, também o sujeito darelaçãoprocessual,adoutrinatradicionaloucivilistaidentificavaossujeitosdoprocesso com os sujeitos de direitos e obrigações decorrentes da relaçãomaterial.

Entendia-se,então,queaspartes,noprocesso,eramostitularesdointeresse

subordinante e do interesse subordinado, por força da relação materialcontrovertida,sendooautorocredor,eoréu,odevedor.

Percebeu-se,depois,quemuitasvezesodevedoréoautornoprocesso,eocredor,oréu,comoacontece,porexemplo,nopagamentoemconsignaçãoounodepósitodecoisa,peloqueadoutrinacivilistaperdeufôlego.

Desvendado também o fenômeno da substituição processual,7 em que osubstitutoprocessualdefendeemjuízo,emnomepróprio,direitoalheio,e,nãoobstante, não seja titular do direito material, é parte no sentido processual, aconcepçãotradicionaloucivilistaacaboupordesmoronar.

Apartirdaí,passouadoutrinaabuscarumconceitodepartequesatisfizesseàsexigênciastécnicasdoprocesso,independentementedasuaposiçãonarelaçãodedireitomaterial.

Váriasconcepçõesforampreconizadascomesseobjetivo,masaquemereceuoaplausodadoutrinafoiaformuladaporChiovenda,queficouconhecidacomoaconcepçãomodernadeparte.

ParaChiovenda,parteéaquelequepedeemseupróprionome,ouemcujonomeépedida,aatuaçãodeumavontadedelei,eaqueleemfacedequemessaatuaçãoépedida.

Quempedenoseupróprionome,ouemcujonomeépedidaaatuaçãodalei,éoautor,eaqueleemfacedequemessaatuaçãoépedidaéoréu.Tantooautorquanto o réu pedem, sendo que o autor pede emprimeiro lugar, e o réu pededepoisdoautor,masapenasarejeiçãodopedidodoautor.

Enquanto o autor pede a tutela jurisdicional para o seu direito, lesado ouameaçadodelesão,oréupedeaojuizquedenegueatutelapretendida.8Oautorpedeumasentençacondenatória,declaratória,constitutiva,atosdeexecuçãoouprovidências cautelares;masparte é, também, aqueleemcujonome se pede atutelajurisdicional.

Certas pessoas, como o incapaz, embora possuam capacidade de ser parte,nãopossuemcapacidadeparaestaremjuízo,ouseja,decapacidadeprocessual(legitimatioadprocessum).9Oincapaz,porexemplo,possuiaprimeira(podeserparte),masnãoasegunda(nãopodeestaremjuízosozinho);peloqueestaráemjuízoporintermédiodoseurepresentantelegal(pai,mãe,tutoroucurador).Se

pretenderajuizarumaaçãodeinvestigaçãodepaternidade,oudealimentos,terádefazê-loporintermédiodasuagenitora,queiráformularopedido,nãonoseupróprio nome, mas no do representado. O autor da ação será o menor, masrepresentadopelamãe.

Aosereferiraoréu,aludeChiovendaàquele“emfacedequemessaatuaçãoépedida”,porseressaexpressãomaisampladoque“contraquemessaatuaçãoépedida”;observandoeleque,nasaçõesdeclaratóriasnegativas,nãohápedidodoautorcontraoréu,masparavaleremfacedoréu.

É importante determinar o alcance do conceito de “parte” no processo, emfacedasconsequênciasdeordempráticaquedaíresultam,como,porexemplo,para verificar se ocorre litispendência ou coisa julgada; e, ainda, para seconstatar se ocorre, em determinadas circunstâncias, o impedimento ou asuspeiçãodojuiz.

Conforme a natureza da ação, as partes recebem uma denominaçãoespecífica: na ação de demarcação de terras, promovente (autor) e promovido(réu); na ação reivindicatória, reivindicante e reivindicado; na ação penalprivada, querelante e querelado; na execução, exequente e executado; nasreclamaçõestrabalhistas,reclamanteereclamado.10

Aspartes são regidas,noprocesso,pelos seguintesprincípios informativos:a)dadualidadedaspartes;b)daigualdadedaspartes;ec)docontraditório.a) Princípio da dualidade das partes – Todo processo pressupõe,

necessariamente, pelo menos duas partes, autor e réu, do que resulta queninguémpodeser,aumsótempo,autoreréu.11

Quandoocorre a colisãode interesses, entre ummenor e seu representantelegal,determinaaleiqueojuizdêumcuradorespecialaomenor.12

Pode acontecer, também, de vários autores e vários réus litigarem,conjuntamente, num mesmo processo, mas pelo menos um autor e um réuconstituemoelencomínimodoprocesso.b)Princípioda igualdadedaspartes–Aspartesdevemmerecer igualdade

detratamentonoprocesso,porquantotodossãoiguaisperantealei,sendoesseprincípiochamadotambémdeparidadedetratamento.

Não desvirtuam esse princípio certas vantagens concedidas ao autor ou ao

réu;mas,quandoaparte éoPoderPúblico,oCódigodeProcessoCivil é tãopródigo na concessão de benesses processuais, que chegamesmo a afrontar oprincípiodademocratizaçãodoprocesso.c)Princípiodocontraditório – Segundo esse princípio, ao ataque deve ser

asseguradaadefesa,nãopodendoapessoasercondenadasemquetenhatidoaoportunidadedesedefender.Senãosedefende,éoutracoisa;não teráhavidoinfração ao princípio, porque ninguém pode ser obrigado a se defender noprocessociviloutrabalhista,quandonãoqueira.

Semprequeoautorsemanifestarnoprocesso,fazendoalegaçõesoujuntandodocumentos,deveseroréuouvidoarespeito;omesmoacontecequandoéoréuque fazumaalegaçãoou juntaumdocumento, devendo ser ouvidoo autor.Oprincípiodocontraditóriotemassentoconstitucional.

Noâmbitopenal,aindaqueoréunãooqueira,ojuiztemporleiodeverdelhenomearumdefensor,sobpenadenulidadedoprocesso.

Coma instituiçãodosJuizadosEspeciaisCriminaisestaduaisefederais, foipermitidaaaceitação,peloréu,dapropostadeaplicaçãoimediatadepenaquenãosejaprivativade liberdade (Leinº9.099/95, art.72),quandoentãohaverácondenaçãoporaceitaçãodoacusado;sendoapenanessescasosaprestaçãodeserviçosàcomunidadeouaconcessãodecestasbásicas.

Pluralidadedepartes,ativaepassiva.Litisconsórcio:conceito;modalidades

Oprocessoéuma relação jurídicadepelomenosdoissujeitosparciais: deumlado,oautor,quepedeaatuaçãodavontadedelei,e,dooutro,oréu,aqueleemfacedequemessaatuaçãoépedida.

Ocorreque,àsvezes,a lidenãoenvolveapenasduaspessoas, figurandonaposição de autores ou de réus mais de uma pessoa, fazendo surgir umapluralidadedepartesnumamesmarelaçãoprocessual.

Ao fenômeno da pluralidade de partes no processo dá-se o nome delitisconsórcio, queGabriel deRezende Filho define como “o laço que prendedoisoumaislitigantesnoprocesso,naposiçãodecoautoresoudecorréus”.

Emúltimaanálise,olitisconsórcioéumacumulaçãodepartesnummesmo

processo.13

O litisconsórcio pode ser classificado sob vários ângulos: a) quanto àpluralidade de partes; b) quanto ao momento da sua formação; c) quanto ànaturezadovínculoentreaspartes;ed)quantoaosefeitosdasentença.a)Quantoàpluralidadedepartes,olitisconsórciopodeser:ativo,passivoe

misto(ourecíproco).Quando vários autores demandam contra um mesmo réu, num mesmo

processo,olitisconsórcioéativo.Graficamente:

Quando vários réus são demandados por um mesmo autor, num mesmoprocesso,olitisconsórcioépassivo.

Graficamente:

Quandováriosautoresdemandamcontraváriosréus,nummesmoprocesso,olitisconsórcioémisto(ourecíproco).

Graficamente:

b)Quantoaomomentodasuaformação,olitisconsórciopodeser:inicialouulterior.

Seolitisconsórciosurgenoiníciodoprocesso,nomomentoemqueseforma

a relação jurídica processual, será um litisconsórcio inicial. Assim, quandomarido e mulher demandam acerca de direitos reais sobre imóveis, ou sãodemandados,olitisconsórcioserádessetipo.

Se o litisconsórcio surge no curso do processo, será um litisconsórcioulterior.Assim,se,nocursodoprocesso,faleceoréuoriginário,seusherdeirosassumirão a posição de réus, formando um litisconsórcio. Isso se não houverinventário,casoemqueaparteseráoespólio,representadopeloinventariante.c)Quantoànaturezadovínculoentreaspartes,14o litisconsórciopodeser:

necessárioefacultativo.O litisconsórcio se diznecessário quando as partes não podemdispensar a

suaformação,sendoele indispensável,devendoaaçãoserpropostaporváriosautores contra ummesmo réu; por um autor contra vários réus; ou por váriosautores contra vários réus, conforme a hipótese.Nesse caso, as partes têm dedemandarouserdemandadasemconjunto.

Essetipodelitisconsórciopodedecorrerdedisposiçãodeleioudanaturezadarelaçãojurídicacontrovertida,casoemqueaeficáciadasentençadependedacitaçãodetodososquedevamserlitisconsortes(CPC,art.114).

Emmuitos casos, é a lei que impõe o litisconsórcio necessário, como nasações possessórias em que devem ser citados como réusmarido emulher; naaçãodeusucapião,emquedevemsercitadososinteressadoscertosouincertos,osconfinantesdoimóveleaqueleemcujonomeestiverregistradooimóvel;nasações de divisão e demarcação de terras, em que devem ser citados todos osconfinantesetc.

Na maioria dos casos, a formação do litisconsórcio necessário decorre danatureza da relação jurídica controvertida entre as partes. Existindo umacomunhãodedireitoseobrigações,e,sendoelaunaeincindível,olitisconsórcioseránecessário,porexemplo,nasaçõesdepartilha,emquetodososquinhoeirosdeverãosercitados;naaçãodenulidadedecasamento,propostapeloMinistérioPúblico, em que serão citados ambos os cônjuges; na ação de dissolução desociedade,emqueserãocitadostodosossóciosetc.

O litisconsórcio facultativodecorredavontadedaspartesna sua formação,masessavontadenãoéarbitrária,devendo,para seradmitido,ocorrerumdos

casosespecificadosnalei,prevendoessamodalidadedelitisconsórcio:I–entreasparteshouvercomunhãodedireitosouobrigaçõesrelativamenteà lide; II–entreascausashouverconexãopelopedidooupelacausadepedir;III–ocorrerafinidadedequestõesporpontocomumdefatooudedireito(CPC,art.113).

Quando entre duas ou mais pessoas houver comunhão de direitos ou deobrigações relativamente à lide (CPC, art. 113, I), o litisconsórcio seránecessário,mas,sepordisposiçãodeleioupelanaturezadarelaçãodedireitomaterialcontrovertida,umdoscomunheirospuderagir sozinhocomoautorouréu,nãohaverálitisconsórcio;e,seoscomunheirosquiserem,voluntariamente,se litisconsorciar para demandar, o litisconsórcio será facultativo.Assim, cadacondôminopodereivindicarsozinhoapropriedadedacoisaemcomum,ouunir-seaoutroscondôminosparaessefim(CódigoCivil,art.1.314,caput).15Nessahipótese, o litisconsórcio será facultativo e ativo. Porém, existe, também, olitisconsórcio facultativo epassivo, nos casos em que, havendo comunhão deobrigações(solidariedadepassiva),ocredordecidaexigirdetodososdevedoresadívidacomum(CódigoCivil,art.275).16

Admite-se também o litisconsórcio facultativo, quando os direitos ou asobrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito, o quesignificaomesmotítuloouamesmafontegeradoradodireitomaterial.Assim,seváriasvítimasdeumacidentedetrânsito(fundamentodefato)movemaaçãode indenização contra o causador do acidente; ou diversos credores de ummesmo título de crédito (fundamento de direito) ajuízam a ação de execuçãocontra o devedor comum.O fundamento jurídico nada tem a ver com a regralegalinvocada.

Será também facultativo o litisconsórcio quando “entre as causas houverconexãopelopedidooupelacausadepedir”(CPC,art.113,II).

Aconexãopelopedidoocorrequandoexisteidentidadedepedidoformuladopelasdiversaspartes,porexemplo,aaçãoemquedoisoumaisacionistaspedemaanulaçãodamesmaatadaassembleia-geraldasociedade;enquantoaconexãopela causa de pedir ocorre quando se trata do mesmo ato ou fato jurídico(constitutivododireito),queoautorcolocacomofundamentodasuademanda,equivalente ao título da ação, por exemplo, se duas ou mais vítimas de um

mesmoacidente(fundamentodefato)ajuízamaaçãocontraocausadordodano.Facultativoseráaindaolitisconsórcioquando“ocorrerafinidadedequestões

porpontocomumdefatooudedireito”(CPC,art.113,III),comonahipótesedemaisdeumconsumidorajuizaraçãodereparaçãododano,alegandoomesmodefeito do produto ou serviço (ponto comumde fato); ou quandomais de umcontribuinte acionar a Fazenda Pública para haver a restituição de ummesmotributo,consideradoinconstitucional(pontocomumdedireito).

O litisconsórcio será necessário quando, por disposição de lei ou pelanatureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender dacitaçãodetodosquedevamserlitisconsortes(CPC,art.114).d)Quantoaosefeitosdasentença, o litisconsórcio pode ser: unitário e não

unitário.O litisconsórcio se diz unitário quando pela natureza da relação jurídica o

juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes(CPC,art.116).Assim,seoMinistérioPúblicoajuizarumaaçãodeanulaçãodecasamentocontraambososcônjuges,adecisãodeveráseridênticaparaambosos réus, pois, em se tratando de sentença constitutiva, não se pode anular ocasamentoemrelaçãoaomarido,conservando-oemrelaçãoàmulher.17

Podeocorrerqueadecisãonãodevasernecessariamenteidênticaparatodasas partes; quando então o litisconsórcio será não unitário, pois o juiz poderájulgarprocedente ademandaem relação auns e improcedente em relação aosdemais. Assim, na ação de usucapião, em que devem ser citados todos osconfinantes,ojuizpoderáacolheracontestaçãodeumdosréusenãoacolheracontestação de outro, julgando procedente a ação contra um e improcedentequantoaoutro.

O litisconsórcio não precisa ser do tipo necessário para que sejanecessariamente unitário, podendo o facultativo determinar uma sentençaidênticaparatodososlitigantes,comonahipótesededoissóciosproporem,emlitisconsórcio, uma ação contra determinada sociedade anônima, pleiteando aanulação de atos de uma assembleia-geral. Nesse caso, o litisconsórcio éfacultativo,porquecadasóciopoderiapropor,separadamente,asuaação;mas,tendo se litisconsorciado para demandar, a sentença terá de ser idêntica para

ambososautores.À luzdoCódigodeProcessoCivil,para saber seo litisconsórcioédo tipo

necessáriooufacultativo,tem-sequecotejaroart.113comoart.114;demodoque, sempre que houver disposição de lei determinando que todos,conjuntamente, participem da relação jurídica processual (que todos sejamlitisconsortes: art. 114), e ocorra alguma das hipóteses previstas no art. 113,estar-se-ádiantedelitisconsórcionecessário.Quandoaleinadadispuseraesserespeito, mas, pela natureza da relação jurídica material controvertida, a lidedever ser decidida de modo uniforme para todos os litigantes, estar-se-á,igualmente,diantedelitisconsórcionecessário.

Intervençãodeterceiros:conceito;modalidades

Costuma-sedizerqueaspartesnoprocessosãooautor,queéo“primeiro”;oréu,queéo“segundo”,peloque,quemnãosendopartenoprocessopedeasuaintervenção, só poderia ser realmente o “terceiro”; embora se converta emsujeitodoprocesso,seadmitidaasuaintervenção.

Oterceiroé,portanto,aqueleque,nãosendopartenoprocesso,massendotitulardeum interesse jurídicona intervenção, semostra legitimadoa intervir,sejaespontaneamente,sejamedianteprovocaçãodaparte,desdequedemonstreinteresseemauxiliarumadaspartes.

Aintervençãodeterceiroséumamodalidadedeingressodeumterceironumprocessoentreduasoutraspartes,comopropósitodeextrairdeleumautilidadeadicional; sendo uma modalidade interventiva ligada ao tema da extensãosubjetivadasentença,namedidaemqueampliaarelaçãojurídicadeduzidanoprocesso,ouproduzumamodificaçãosubjetivadaspartes.

Apontam-seduasespéciesdeintervençãodeterceirosnoprocesso:a)intervençãovoluntária(ouespontânea);eb)intervençãoprovocada(oucoacta).Aintervençãovoluntária(ouespontânea)ocorrequandooterceirointervém

voluntariamente no processo de outrem, sem que seja convocado a intervir,comoacontece,porexemplo,naassistência(CPC,art.119,caput)18enocasodeamicus curiae, a requerimento de quem (pessoa natural ou jurídica, órgão ou

entidadeespecializadacomrepresentatividadeadequada)pretendamanifestar-seno processo, considerando a relevância da matéria, a especificidade do temaobjeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia (CPC, art. 138,caput).

Aintervençãoprovocada(oucoacta)ocorrequandooterceiroéprovocadoaparticipardoprocessodeoutrem;comosedá,porexemplo,nadenunciaçãodalide (CPC, art. 125),19 no chamamento ao processo (CPC, art. 130),20 noincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídica(CPC,art.133,caput)21enocasodeamicuscuriae, pordecisãodeofíciooua requerimentodaspartes,tambémnahipóteseprevistanoart.138,caput,donovoCPC.22

Modalidadesdeintervençãovoluntáriadeterceirosãoapenasaassistênciaeo amicus curiae decorrente de requerimento próprio; sendo as demaisprovocadas.

Naassistência,sependerumacausaemjuízoentreduasoumaispessoas,oterceirojuridicamenteinteressadoemqueasentençasejafavorávelaumadelaspoderáintervirnoprocessoparaassisti-la(CPC,art.119,caput);sendoadmitidaem qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição, recebendo oassistente o processo no estado em que se encontre (CPC, art. 119, parágrafoúnico).

OnovoCódigodeProcessoCivilreguladoistiposdeassistência,osmesmosadmitidos pela doutrina: assistência simples (ou adesiva) e assistêncialitisconsorcial(ouqualificada).

A assistência se diz simples (ouadesiva), quando o direito do terceiro nãoestásendodiscutidoemjuízo,maspodeserafetadopelasentença,pelarelaçãoquemantémcomodireitoque está sendoobjetode apreciação judicial; comoacontece, por exemplo, no interesse do fiador na vitória do afiançado, noprocesso de cobrança da dívida.Nessamodalidade de assistência, o assistenteatua como auxiliar da parte principal, exercendo os mesmos poderes esujeitando-se aos mesmos ônus processuais que o assistido (CPC, art. 121,caput).

Aassistênciasedizlitisconsorcial(ouqualificada),quandoodireitoqueestásendoobjetodediscussãoemjuízopertencetambémaoterceiro,fazendonascer

para ele o interesse em participar da sua discussão; como, por exemplo, aintervençãodeumdoscondôminosnaaçãoemqueoutrocondôminoreivindicaacoisacomumcontraumpossuidorinjusto(CódigoCivil,art.1.314).23Comoodireitodepropriedadepertenceaoautordaação,maspertencetambémaooutrocondômino,podeesterequererasuaparticipaçãonoprocessoparaajudarnasuadefesa. Por isso, essamodalidade de assistência recebe o nome deassistêncialitisconsorcial, porque o assistente se equipara ao litisconsorte. Nessamodalidade de assistência, o assistente considera-se litisconsorte da parteprincipal,porquantoasentençainfluinarelaçãojurídicaentreeleeoadversáriodo assistido (CPC, art. 124). A intervenção do terceiro, como assistente noprocessodeoutrem,nãodependedasuaexclusivavontade,masdanaturezadointeressequeoampara,devendodemonstraruminteressejurídiconaassistência,emrazãodasconsequênciasquereceberádasentençaquevieraserproferidaemfacedaparteprincipal.

Haveráinteressejurídicoquandoarelaçãoouasituaçãojurídicadoterceiropuderserafetadapelasentençaaserproferidanoprocesso,comoacontece,porexemplo,naaçãodecobrançadeumadívidadoafiançado(casodeassistênciasimples)ounaaçãodereivindicaçãodoimóvelporumdoscondôminos(casodeassistêncialitisconsorcial),porque,naprimeirahipótese,ofiadorpodeviraserresponsabilizadopeladívida,emaçãoprópria, seocredorvencer (eo réunãopagar),e,nasegunda,poderáocondôminoqueficoudeforaperderoimóvel,seademandaforjulgadaimprocedente.

Quando o terceiro for titular de uma relação jurídicamaterial incompatívelcom aquela que constitui objeto do processo, podendo a sentença importar nanegaçãodoseudireito,estar-se-áemfacedeum interesse jurídico legitimadordopedidode intervençãocomoassistente, simplesouqualificado,noprocessodeoutrem.

Existe outra espécie de interesse chamado interesse de fato ou econômico,queocorrequandoa relaçãoou a situação jurídicamaterial, deque é titular oterceiro,mostra-secompatívelcomaquelaqueconstituiobjetodoprocesso;casoem que não tem lugar nenhuma das modalidades de assistência, devendo oterceirodefenderosseusinteressesemaçãoautônoma.

No entanto, há hipótese em que a União pode intervir nas causas em quefigurem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades deeconomiamista e empresas públicas federais (Lei nº 9.469/97, art. 5º, caput),podendo fazê-lo também as pessoas jurídicas de direito público cuja decisãopossa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica,independentemente da demonstração de prejuízo jurídico; isso para esclarecerquestõesdefatoededireito,podendojuntardocumentosememoriaisreputadosúteisaoexamedamatériae,seforocaso,recorrer,hipóteseemque,parafinsdedeslocamento de competência, serão consideradas partes (Lei nº 9.469/97, art.5º,parágrafoúnico).24

A assistência litisconsorcial distingue-se da assistência simples, porque,nesta, o direito material do assistente não está em questão (em julgamento),enquantonaqualificadaoulitisconsorcial,odireitoqueestásendoquestionado(julgado)emjuízoétambémdoassistente.

Em razão da natureza do seu interesse no processo de outrem, o assistentenãoéparte,emboranadoutrinahajaquem,comoBarbosaMoreira,sustenteserele uma parte secundária, na medida em que atua como auxiliar da parteprincipal,exercendoosmesmospoderesdestaesujeitando-seaosmesmosônus(CPC,art.121,caput).25

Asconsequênciasdessasduasespéciesdeassistênciasãotambémdistintas.Tratando-se de assistência simples, se o assistido desistir da ação, cessa

automaticamente a participação do assistente; se o assistido desistir dedeterminadaprova,oassistentenãopodeproduzi-la;seoassistidorenunciaraorecurso,oassistentenãopoderecorrer;etudoissoporumarazãomuitosimples,denãoserseuodireitoqueestásendodiscutidonoprocesso,massomentedoassistido.Nessahipótese,aassistênciasedizadadjuvandum(paraajudar).

Naassistêncialitisconsorcial(ouqualificada)édiferente,porque,emboraoassistente não seja um autêntico litisconsorte da parte, ele é equiparado(considerado) ao litisconsorteparaefeitosprocessuais,peloque, seoassistidodesistir da ação, o assistente pode prosseguir; se o assistido desistir dedeterminada prova, o assistente pode produzi-la; se o assistido não recorrer, oassistentepodeinterporrecurso;etudotambémpelasimplesrazãodeserdireito

seuqueestásendodiscutidonoprocesso.Nessahipótese,aassistênciasedizadcoadjuvandum(paracoadjuvar).

Na esfera jurisprudencial, o assistente litisconsorcial tem sido consideradoparte,mas,nofundo,elenãorevesteessaqualidade,aplicando-se-lhesomenteodispostonoart.94doCPC–emque,seoassistidoforvencido,oassistenteserácondenado ao pagamento das custas em proporção e à atividade que houverexercido no processo –, e não o prescrito no art. 85 do novoCPC, relativo àcondenaçãodovencidoapagarhonoráriosaoadvogadodovencedor.

Existe, ainda, outra diferença entre essas duas espécies de assistência, emconsideração à situação jurídica do terceiro para com uma das partes, pois,enquantonaassistênciasimplesarelaçãodoassistenteédiretamentecomaparteassistida, na assistência litisconsorcial a relação do assistente é com a partecontráriaàassistida.

Adenunciaçãoda lideocorrequandoaparteou,sucessivamente,oprópriodenunciado faz: I – ao alienante imediato, no processo relativo à coisa, cujodomínio foi transferidoaodenunciante, a fimdequepossaexercerosdireitosquedaevicçãolheresultam;eII–àquelequeestiverobrigado,porleioupelocontrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que for vencido noprocesso(CPC,art.125).

OnovoCPCdispõequeé“admissível”adenunciaçãodalidepromovidaporqualquer das partes etc. (CPC, art. 125, caput),26 tornando facultativa adenunciação.

Ochamamentoaoprocessoéachamadafeitapeloréu:I–doafiançado,naaçãoemqueofiadorforréu;II–dosdemaisfiadores,naaçãopropostacontraum ou alguns deles; III – dos demais devedores solidários, quando o credorexigirdeumoudealgunsopagamentodadívidacomum(CPC,art.130).

Oincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídicavemdisciplinadopeloart.133donovoCPC,dispondoesseartigoque“seráinstauradoapedidodaparteoudoMinistérioPúblico,quandolhecouberintervirnoprocesso”.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é aplicável sempreque, commá-fé, dolo ou atitude temerária, a sociedade comercial, em vez degerida para o exercício regular deatos de comércio, o for para os desvios ou

aventurasdeseustitulares.Noquetangeaoamicuscuriae(ouamigodacorte),rezaoart.138donovo

CPC que: “O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, aespecificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social dacontrovérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento daspartesoudequempretendamanifestar-se,solicitarouadmitiraparticipaçãodepessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, comrepresentatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias da sua intimação.”Não existe consenso, na doutrina, sobre a natureza jurídica doamicus curiae,entendendounsquesetratadeumaespéciedeintervençãoatípica;outros,quese trata de uma espécie de assistência; outros, que deve ser considerada umamodalidadedeintervençãodeterceiros;outros,quenãopassadeumauxiliardojuízo;mas,najurisprudência,háprecedentedoSupremoTribunalFederal(ADI748 AgR/RS), afirmando tratar-se de um simples colaborador informal daCorte.

O novo Código de Processo Civil incorporou o amicus curiae ao sistemacomoumamodalidadede“intervençãodeterceiros”.

Substituiçãoprocessual

Uma das condições da ação é a legitimação das partes, o que significalegitimidadeparaserautor,réuouintervenientenumprocesso.

Quemtemalegitimidadeativaéoautor,enquantotitulardapretensãoparaoqualsepedeatutelajurídica;alegitimidadepassivacabeaoréu,titulardeumapretensãocontráriaàdoautor,correspondenteàimprocedênciadopedido(oudaação).

Aessamodalidadedelegitimaçãosechamadelegitimaçãoordinária.Emprincípio,ossujeitosdarelaçãojurídicamaterialsãotambémossujeitos

parciaisdarelaçãoprocessual;masnemsempreissoacontece,porquehácasosemquealeipermitequealguémestejaemjuízo,emnomepróprioenointeressepróprio,comoautorouréu,emdefesadeumdireitomaterialdeoutrem.

Essa legitimaçãoéextraordinária, tendoChiovendaabatizadocomonomedesubstituiçãoprocessual.27

Semprequealguémestiverautorizadopelaleiaintervir,emnomepróprioenointeressepróprio,nodireitomaterialdeoutrem,estaráipsofactuautorizadoadefendê-loemjuízo,sehouvernecessidadedesesocorrerdasviasjudiciais.

Estabeleceoart.18donovoCódigodeProcessoCivilqueninguémpoderápleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado peloordenamento jurídico; tendo-se aí a base legal da substituição processual noprocesso civil brasileiro.Assim, prescreve o parágrafo único deste artigo que:“Havendosubstituiçãoprocessual,osubstituídopoderáintervircomoassistentelitisconsorcial”.

O Código Civil permite que alguém, sem autorização do interessado,intervenha na gestão de negócio alheio, dirigindo-o segundo o interesse e avontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas comquem tratar (art. 861).28 Se o gestor de negócios precisar se valer das viasjudiciais para a defesa dos negócios do gerido, poderá fazê-lo na condição desubstitutoprocessual.

Muitasoutrashipótesesexistemdesubstituiçãoprocessual,comooórgãodoMinistério Público na defesa de direitos do incapaz, na esfera cível; e oquerelantenaqueixaprivadaapresentadacontraoquerelado,dadoqueotitulardodireitodepuniréoEstadoenãooparticular.

Asubstituiçãoprocessualnãoseconfundecomarepresentaçãoprocessuale,muitomenos,comasucessãoprocessual.

Representação,substituiçãoesucessãoprocessual

Existe substancial diferença entre representação processual, substituiçãoprocessual e sucessão processual, prestando-se cada umadelas a resolver umadistintasituaçãonoprocesso.

Narepresentaçãoprocessual,o representanteatuaem juízoemnomeeporconta do representado, que, por não possuir capacidade plena para estar emjuízo,precisatê-lasupridaparaessefim.Nessecaso,orepresentadoseráparte,no exato sentido da palavra. Assim, o incapaz, para atuar no processo naqualidadedeautor,réuouinterveniente,precisaterasuacapacidadeprocessualsupridapeloseurepresentantelegal(pais,tutoroucurador).

Nasubstituiçãoprocessual,osubstitutocompareceemjuízo,comoautorouréu,emseupróprionome,masemdefesadedireitodosubstituído;peloqueoautorouréuseráosubstitutoenãoosubstituído;emboraosefeitosdasentençase façam sentir tambémem face deste.Assim, na hipótese de sucumbência, oresponsável pelas custas processuais e pelos honorários advocatícios será osubstitutoprocessual,enãoosubstituído.

Nasucessãoprocessual, ocorre umamodificação subjetiva da lide, emqueuma das partes é sucedida por outra pessoa, no processo, ocupando amesmaposiçãoantesocupadapelosucedido.Assim, senocursodoprocesso faleceoautorouoréu,osseusherdeirosvirãosucedê-lo,formando-se,muitasvezes,umlitisconsórcio,ativooupassivo,noqualaparteerasingularepassaaserplural.Issoseofalecidonãodeixarbensainventariapois,sedeixar,serásucedidopeloseuespólio,representadopeloinventariante.

Asucessãoprocessualsóocorreseodireitomaterialdiscutidoemjuízonãoforpersonalíssimo,porque,seofor,oprocessoseextinguecomamortedeumadas partes. Assim, numa ação de divórcio, por exemplo, amorte de uma daspartes não admite a sucessão processual, porque o vínculo matrimonial ficaextinto.

Limitesdeincidênciadaautonomiadavontade:opoderdispositivo

O processo não serve às partes, mas estas é que se servem do processo,buscandocadaqualpormeiodeleasatisfaçãodoseudireitomaterial.

Apesardeproclamadoqueoobjetivoque seprocura alcançarpormeiodoprocessoapresentafeiçãonitidamentepública,nãosepodedeixardereconhecerarelevânciaquetemavontadedaspartesnoseudesenvolvimento.

Assim, como a parte autora age a partir da ação, assumindo os ônusprocessuais de praticar os atos que lhe competem, para que o juiz emita umprovimento de mérito, a parte ré reage, assumindo, com a apresentação dadefesa,osônuscorrelatos.

Emboraoprocessosedesenvolvapeloimpulsooficial(autodinâmica),recebeimportante e necessária contribuição das partes (heterodinâmica), cuja atuação

nãopodesersupridapelojuiz,ecujavontade,expressaoutácita,produzefeitos,positivosounegativos,sobrearelaçãoprocessual.

As partes, enquanto titulares de direito substanciais, possuem o poder dedispordapretensão,desdequealeinãolhestolhaessafaculdade;enadapodeojuiz fazer, em face do poder dispositivo que a lei lhes concede. Assim, se olitígiogiraremtornodeinteressespatrimoniais,opoderdaspartesdetransigirourenunciaréquaseabsoluto.

Chama-sepoderdispositivo “a liberdade que as pessoas têm de exercer ounãoosseusdireitos”,configurado,emsede jurisdicional,pelapossibilidadedeos interessados apresentarem ou não uma lide em juízo, a fim de vê-lasolucionada,edeapresentá-ladamaneiraquelhesaprouver.

Esse poder de disposição sofre restrições, quando se trata de interessesintransigíveis – comumente chamados de direitos indisponíveis –, em face dasuanatureza(interessepúblico)oudacondição(pessoaincapaz)ouqualidadedoseutitular(pessoadedireitopúblico).

Exatamenteporqueosinteressesadmitem,emregra,renúnciasetransações,cumpreaojuizbuscaraconciliaçãodaspartesemaudiência,envidandoesforçosparaquesealcanceacomposiçãodalide,pormeiodeconsensodoslitigantes.Éaautocomposição,queCarneluttiinsereentreosequivalentesjurisdicionais.

Se as partes são titulares, ou se dizem titulares de direitos materiaiscontrovertidos em juízo, são, também, como sujeitos do processo, titulares dedireitosprocessuais,arespeitodosquais,dentrodedeterminadoslimites,podemdispor. Assim, o autor pode ajuizar a ação e desistir dela, nos limites dapermissão legal;29 o autor pode renunciar ao direito material sobre o qual sefundaaação,aindaquecontestada;aspartespodemconvencionarasuspensãodoprocessocivil(CPC,art.313,II);30apartepodedesistirdaproduçãodeprovaquehajarequerido;apartepoderenunciaràinterposiçãoderecursooudesistirderecursointerposto;apartepodeabrirmãodeprazoestabelecidoemseufavor;aspartespodemsedarporcitadas,intimadasetc.

Em todas essas hipóteses, está presente o poder dispositivo das partes,expressão da autonomia da vontade, às vezes ampla, às vezes restrita, comreflexosdiretossobrearelaçãojurídicaprocessualousobreaprópriarelaçãode

direitomaterial.No processo trabalhista, esse poder de disposição das partes é também

bastante amplo, sofrendo restrições apenas quando se trata de renúncias etransaçõesacercadedireitosdoempregadoestável.

Noprocessopenal,aocontrário,aregraéaindisponibilidadedointeresseemlide,dadoqueocrimeconfigura,antesqueumalesãoauminteresseprivado(utsinguli),31ofensaauminteressedaprópriacoletividade(utiuniversi).32Apenatemoobjetivoderestauraraordemjurídicalesadapelodelito.

A indisponibilidadedoprocessopenalse ligaà indisponibilidadedodireitodepunirdoEstadoedorespectivodireitodeliberdadedoindivíduo;oquenãoimpedeatransaçãoemdeterminadascircunstâncias,comoadmitidanosJuizadosEspeciais,tantofederaisquantoestaduais.

Ocorrendo um crime de ação pública, a autoridade policial é obrigada aapurá-lo por meio do competente inquérito policial, e o órgão do MinistérioPúblicoaajuizaraaçãopenal,oferecendoacompetentedenúncia;salvoseforcaso de pedido de arquivamento do inquérito ou peças de informação, ou adevoluçãodosautosàdelegaciadeorigemparacolheitadenovoselementosdeconvicção.33

Opoderdispositivodaspartesétambémmuitograndenaaçãopenalprivada,emqueooferecimentodaqueixaéconferidoaoofendidoouseurepresentantelegal;enaaçãopenalpúblicacondicionada,arepresentaçãodavítimaoudoseurepresentantelegal,ouderequisiçãodoMinistrodaJustiça(CPP,art.24).

Sem que ocorram, na ação penal pública condicionada, a representação ourequisiçãodoslegitimados,verdadeiras“condiçõesdeprocessabilidade”,nãoseinstauravalidamenteoprocessopenal.

A autonomia da vontade das partes, que está na base do poder dispositivo,não se limita às hipóteses mencionadas, pois, mesmo depois de instaurado oprocessoemaçãopenalprivada,oofendidopodeperdoaroofensor (CPP, art.51);34poderenunciaraodireitodequeixa(CPP,art.49),35oudeixarqueaaçãopenalsetorneperempta(CPP,art.60).36ALeidosJuizadosEspeciaisCriminaisestaduais admite a aceitação, pelo réu, da pena que não seja privativa deliberdade(Leinº9.099/95,art.72),37bemassimaconciliaçãodaspartes(Leinº

9.099, art. 73);38 o mesmo fazendo a Lei dos Juizados Especiais Criminaisfederais.

O defensor do réu, no processo penal, pode deixar de apresentar defesaprévia,decontrariarolibeloacusatóriooudeproduzirprovaquehajarequerido,não passando essa liberdade de atuar ou não atuar, conforme o seu própriointeresse,demanifestaçãodopoderdispositivoreconhecidoàspartes.39

Ojuizpodeconcederoperdão judicial,noscasosprevistosemlei (CP,art.107,IX),40oquenãodeixadesertambémmanifestaçãodopoderdispositivonoprocessopenal.

Amaior oumenor incidência da autonomia da vontade das partes sobre arelação jurídica material, ou sobre a própria relação processual, depende doordenamentojurídicodecadapaís.

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Liebman afirmava que o processo “é um drama de pelo menos trêspersonagens:autor,juizeréu”.Bulgarus já afirmara que Iudicium est actus trium personarum: iudicis,actorisetrei.Ojuízo(=processo)éoatodetrêspessoas:juiz,autoreréu.ParaLopesdaCosta,a testemunhaeoperitonãosãosujeitos,masobjetosprocessuais,fontesdeprova.“Direitodepostular.”OMinistério Público atua ainda como substituto processual, caso em quetambémocupaaposiçãodeparte.A posição do Ministério Público, no processo não penal, tem merecidoexameàparte,porqueeledesempenhaasmaisvariadasfunções,atuando,àsvezes, na qualidade de parte, como na ação de anulação de casamentopropostacontraambososcônjuges;naaçãodeindenizaçãoporacidentedotrabalho; na reclamação trabalhista,movida no interesse do empregado, nacondiçãodesubstitutoprocessual;eoutrasvezesatuacomofiscaldaordemjurídica, como nas ações que versam sobre interesse de incapaz, falência,mandadodesegurançaetc.Quem desvendou o fenômeno da substituição processual foi o alemãoKöhler, que foi posteriormente desenvolvido por Chiovenda, dando-lhe onomequeostentahoje.O réu pode, também, pedir a tutela para o seu direito por meio dareconvenção, dos embargos à execução e na defesa, mediante pedidocontraposto,comonahipótesedoart.556donovoCPC(“Élícitoaoréu,nacontestação,alegandoquefoioofendidoemsuaposse,demandaraproteçãopossessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou doesbulhocometidopeloautor”).Nessescasos,oréunãoselimitaadefender-

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se;masataca.Legitimaçãoparaoprocesso.São impróprias as expressões “suplicante”, para designar o autor, e“suplicado”,paradesignaroréu,porquequemajuízaumaaçãonadasuplica,exerce um direito; omesmo ocorrendo com quem se defende, que exercetambém um direito (direito de defesa). As expressões “suplicante” e“suplicado”ligam-seàsantigasCortesdeSuplicaçãoportuguesas.Se houver “confusão” entre o autor e o réu, o processo se extingue, semresoluçãodemérito.AfunçãodecuradorespecialéhojeexercidapelaDefensoriaPública.Além da cumulação subjetiva (de sujeitos), existe também a cumulaçãoobjetiva(depedidos),nadaimpedindoque,nummesmoprocesso,ocorram,concomitantemente,umaeoutra.CelsoBarbiprefereclassificá-lo“quantoàinfluênciadavontadedaspartesna sua formação, subdividindo-o também em litisconsórcio necessário efacultativo”.Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação,sobreelaexercertodososdireitoscompatíveiscomaindivisão,reivindicá-ladeterceiro,defenderasuaposseealheararespectivaparteideal,ougravá-la.Art. 275.O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dosdevedores,parcialoutotalmente,adívidacomum;seopagamentotiversidoparcial,todososdemaisdevedorescontinuamobrigadossolidariamentepeloresto.Numaaçãodereivindicaçãodeimóvelcontramaridoemulher,nãopodeasentençacondenaromaridoarestituí-lo,conservando-oempoderdamulher.Art. 119. Pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o terceirojuridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delaspoderáintervirnoprocessoparaassisti-la.(...)Art. 125.É admissível a denunciaçãoda lide, promovida por qualquer daspartes:I–aoalienante imediato,noprocessorelativoàcoisacujodomíniofoitransferidoaodenunciante,afimdequepossaexercerosdireitosquedaevicção lhe resultam; II – àquele que estiver obrigado, por lei ou pelocontrato,aindenizar,emaçãoregressiva,oprejuízodequemforvencidonoprocesso.(...)Art.130.Éadmissívelochamamentoaoprocesso,requeridopeloréu:I–do

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afiançado,naaçãoemqueofiadorforréu;II–dosdemaisfiadores,naaçãopropostacontraumoualgunsdeles; III–dosdemaisdevedoressolidários,quandoocredorexigirdeumoudealgunsopagamentodadívidacomum.Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica seráinstaurado a pedido da parte ou doMinistério Público, quando lhe couberintervirnoprocesso.Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, aespecificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social dacontrovérsia,poderá,pordecisãoirrecorrível,deofícioouarequerimentodas partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir aparticipaçãodepessoanaturalou jurídica,órgãoouentidadeespecializada,com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de suaintimação.Nos termos do art. 1.314doCódigoCivil, “cada condôminopode usar dacoisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitoscompatíveiscomaindivisão,reivindicá-ladeterceiro,defenderasuaposseealheararespectivaparteideal,ougravá-la”.Qualquerdoscondôminospodereivindicarsozinhoacoisacomum.Se,sendocondôminosA,BeC,qualquerdeles pode, sozinho, ajuizar ação reivindicatória contra o possuidor; maspodem também se unir em litisconsórcio e propor a ação conjuntamentecontraomesmoréu.SeApropõeaaçãocontraoréu,nãoapenasdireitoseuestásendoobjetodediscussãonoprocesso,mastambémdireitodeBeC.Asentença que vier a ser proferida afetará os que não participaram doprocesso,mas cujo direito está sendo objeto de discussão em juízo e seránormatizadopelasentença.BeCtêminteressejurídiconavitóriadeA,poisaprocedênciadademandabeneficiaráatodososcondôminos.Nadoutrina,háquemvejanessaintervençãoafiguradoamicuscuriae.Art. 121. O assistente simples atuará como auxiliar da parte principal,exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuaisqueoassistido.(...)Art. 125.É admissível a denunciaçãoda lide, promovida por qualquer daspartes:I–aoalienante imediato,noprocessorelativoàcoisacujodomíniofoitransferidoaodenunciante,afimdequepossaexercerosdireitosquedaevicção lhe resultam; II – àquele que estiver obrigado, por lei ou pelocontrato,aindenizar,emaçãoregressiva,oprejuízodequemforvencidonoprocesso.

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Da mesma forma que no direito substancial há casos em que se admiteexercer no próprio nome direitos alheios, assim também pode outremingressar em juízo no próprio nome (isto é, como parte) por um direitoalheio. Ao introduzir e analisar essa categoria, Chiovenda atribuiu-lhe onomedesubstituiçãoprocessual.Art.861.Aqueleque,semautorizaçãodointeressado,intervémnagestãodenegócioalheio,dirigi-lo-ásegundoointeresseeavontadepresumíveldeseudono,ficandoresponsávelaesteeàspessoascomquetratar.Oferecidaacontestação,adesistênciadaaçãodependedoconsentimentodoréu(CPC,art.485,§4º).Art.313.Suspende-seoprocesso:(...)II–pelaconvençãodaspartes.(...)“Utisinguli”significa“singularmente”.“Utiuniversi”significa“universalidade”.QuandooórgãodoMinistérioPúblico requero arquivamentodo inquéritopolicial, o juiz, se considerar improcedentes as razões invocadas, deveremeter o inquérito ao Procurador-geral, e este oferecerá a denúncia,designará outro membro doMP para oferecê-la ou insistirá no pedido dearquivamento,aoqual,sóentão,estaráo juizobrigadoaatender (CPP,art.28).Art.51.Operdãoconcedidoaumdosquereladosaproveitaráa todos,semqueproduza,todavia,efeitoemrelaçãoaoqueorecusar.Art.49.Arenúnciaaoexercíciododireitodequeixa,emrelaçãoaumdosautoresdocrime,atodosseestenderá.Art.60.Noscasosemquesomenteseprocedemediantequeixa,considerar-se-áperemptaaaçãopenal:I–quando,iniciadaesta,oquerelantedeixardepromoveroandamentodoprocessodurante30dias seguidos; II–quando,falecendooquerelante,ousobrevindosuaincapacidade,nãocompareceremjuízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias,qualquerdaspessoasaquemcouberfazê-lo,ressalvadoodispostonoart.36;III – quando o querelante deixar de comparecer, semmotivo justificado, aqualqueratodoprocessoaquedevaestarpresente,oudeixardeformularopedidodecondenaçãonasalegaçõesfinais;IV–quando,sendooquerelantepessoajurídica,estaseextinguirsemdeixarsucessor.Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do MinistérioPúblico, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil,acompanhadosporseusadvogados,oJuizesclarecerásobreapossibilidade

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dacomposiçãodosdanosedaaceitaçãodapropostadeaplicação imediatadepenanãoprivativadeliberdade.Art.73.Aconciliação seráconduzidapelo Juizouporconciliador sob suaorientação.Evidentemente, a inatividade do defensor do réu não pode ir a ponto deprejudicar o direito de defesa; caso que poderá determinar a nulidade dopróprioprocessoedasentençaquetiversidoproferida.Art. 107. Extingue-se a punibilidade: (...) IX – pelo perdão judicial, noscasosprevistosemlei.

Distinção entre processo e procedimento. Princípios processuais. Princípios informativos doprocesso.Princípiosfundamentaisdoprocesso.Princípiosprocedimentais.Tipologiadoprocesso.

Distinçãoentreprocessoeprocedimento

Ovocábulo“morfologia”traduza“estrutura”doprocessoouoconjuntodosprincípiosqueregemoprocesso,alémdoestudodessesprincípios.

Nosentidovulgar,apalavra“processo”temosignificadodecontinuaçãodeuma série de operações vinculadas pela unidade do fim, quando se fala emprocessocirúrgico,processoquímico,eassimsucessivamente.

No campo da ciência do direito, processo, grosso modo, é “a operaçãomedianteaqual seobtémacomposiçãoda lide” (Carnelutti),ou,emvistadoseuescopo,“oconjuntodeatosdestinadosàformaçãodecomandosjurídicos,cujocaráterconsistenacolaboraçãoparatalfimdepessoasinteressadascomumaoumaispessoasdesinteressadas”.

Afinal, o processonão éumato isoladoouvários atospraticados a talantedos sujeitos processuais, mas um conjunto harmônico e coordenado de atos,sujeitos a uma disciplina imposta por lei. Sendo o processo o instrumento deaplicaçãodalei,éelepróprioreguladopelalei.

ParaChiovenda,oprocessoé“ocomplexodeatoscoordenados,tendentesàatuaçãodevontadedalei,acercadeumbemgarantidoporela,porpartedosórgãosjurisdicionais”.

Postadeladoadivergênciaquantoàfunçãoqueoprocessodesempenhana

ordem jurídica, basta entender-se como “justa composição da lide”, como dizCarnelutti, a resolução da lide de acordo com a lei,1 cuja atuação o processoproduz, comoafirmaChiovenda,para se concluir queuma teorianão exclui aoutra.

Sejaoprocessoconsideradoumconjuntooucomplexodeatos,nãosepodedesconhecerquetodaessaatividadesedesenvolvejurisdicionalmente, jáqueoEstado-juizseservedoprocessoparadizerodireitoouavontadedalei.

Oconceitodejurisdiçãoéinseparáveldanoçãodoprocesso;mesmoporqueoprocessoéoinstrumentodajurisdição.

Os atos processuais se ligam uns aos outros para garantir a harmonia doconjunto,e,comoquempraticaatosnoprocessosãoossujeitosprocessuais(juizepartes),aleilhesreconhecepoderes,direitosefaculdadeseoscorrespondentesdeveres,sujeiçõeseônus.

Vistopor fora,oprocessoseapresentaaosnossosolhoscomoconjuntooucomplexodeatosquesedesenvolvempreordenadamente,masconsideradopordentro ele constitui uma relação jurídica que interliga os sujeitos processuais,impondo a todos uma atuaçãoque, por fim, resultará na resoluçãodo conflitopela atuação, positiva ou negativa, da vontade da lei, conforme haja ou nãodireitomaterialasertutelado.

Oprocesso é esse conjunto ou complexo de atos praticados pelos sujeitosprocessuais,segundoumadisciplinaimpostaporlei,paraasseguraraunidadedoconjunto eo fimaque está coordenado,permitindoa solução jurisdicionaldalide,medianteaatuaçãodaleimaterial.

Razãoassistia,portanto,aJoãoMendesJúnior,quandodiziaqueoprocessoé“umadireçãonomovimento”.

O procedimento é o modus operandi do processo, traduzindo o aspectoexteriordofenômenoprocessual.

Aquelasequênciadeatosprocessuais,consideradosnoseuconjunto,nãosedesenvolvedomesmomodoemtodasashipóteses;pois,dependendodotipodetutela pretendida, haveráumconjunto específicode atos tendentes a assegurarjurisdicionalmenteapretensão.

Neste sentido, fala-se emprocesso de conhecimento e de execução, sendo

que o processo de conhecimento se desdobra consoante determinado rito, quepode ser umprocedimento comum ou especial, ou formas outras adequadas agarantiroatingimentodoescopodoprocesso,comooprocedimentoexecutivo.

Namedidaemqueseadotadeterminadotipodeprocesso–deconhecimentooudeexecução–,aelecorresponderáumtipocorrelatodeprocedimento.

Razão assistia, mais uma vez, a João Mendes Júnior, quando dizia que oprocedimentoé“omododemovereaformaemqueémovidooato”.

Oprocessoé,nasubstância,umarelaçãojurídicaentresujeitosprocessuais,que se exterioriza consoante determinado procedimento, que é a sua vesteexterior;equeoacompanha“comoasombraacompanhaocorpo”.

Princípiosprocessuais

Os princípios são toda a estrutura sobre a qual se constrói alguma coisa,compreendendo os ensinamentos básicos e gerais que determinam de onde sedeva partir em busca de objetivos a serem alcançados, e de onde se extraemregrasenormasdeprocedimento;sendovetoresparaassoluçõesinterpretativasouexegéticas.

ParaCelsoAntônioBandeiradeMello:

O princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,disposiçãofundamentalqueseirradiasobrediferentesnormas,compondo-lhesoespíritoeservindode critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e aracionalidadedosistemanormativo,noquelheconfereatônicaelhedásentidoharmônico;sendoqueoconhecimentodosprincípioséquepresideaintelecçãodasdiferentespartescomponentesdotodounitárioquetempornomesistemajurídicopositivo.

Osprincípiosprocessuaissãodeduascategorias.Algunsinformamqualquersistema processual, sendomesmo indispensáveis para que o sistema funcionebem;outrosvariamconformeaorientaçãoqueolegisladorimprimaaosistema.Os primeiros são princípios informativos, verdadeiros postulados queindependem de demonstração, enquanto os segundos são princípiosfundamentais.

Princípiosinformativosdoprocesso

Osprincípios informativos influenciam todo e qualquer sistemaprocessual,sendodiretrizes residentesnomundodas ideias (ideológicas).Estes princípiossão:a)lógico;b)jurídico;c)políticoed)econômico.

a)Oprincípiológicosignificaqueolegisladordeveusarformasprocessuaisquepropiciemumamelhorapuraçãodaverdade.

b)Oprincípiojurídicosignificaquesedevedaràspartes,noprocesso,iguaisoportunidades;nãodevendoserconstruídoumprocessocomodesequilíbriodaspartes.

c)O princípio político significa que, na elaboração do sistema processual,devehaveromenorsacrifíciopossíveldaliberdadeindividual;nãodevendoserusadasmedidasdeconstriçãoàliberdadedaspessoas,senãoasindispensáveisàconsecuçãodasfinalidadesdoprocesso.

d)Oprincípioeconômicosignificaqueoprocessodeveserconstituídocomomenor dispêndio possível de tempo e dinheiro; tanto quanto possível deve serbarato.

Princípiosfundamentaisdoprocesso

Os princípios fundamentais informam um ou outro sistema processual;podendo existir num e não existir noutro, dependendo da orientação que olegisladorimprimaaosistema.

Nadoutrinatradicional,estesprincípiossãobasicamente:a)dainiciativadaparte: b) do impulso processual; c) do contraditório; d) inquisitório ouinquisitivo;e)dispositivo;f)dalealdadeprocessual;g)dapublicidade;eh)dapreclusão.

a) O princípio da iniciativa da parte, também chamado princípio dademanda,significaqueojuiznãopodeprestarjurisdiçãosemqueoautorapeça,poisajurisdiçãosósemovimentaquandoprovocada.

Este princípio é muito antigo e vem consubstanciado nas máximas “neprocedatiudexexofficio”2e“nemoiudexsineactore”;3masnãovigoraemtodaasuaplenitude,porqueexistemcasosdejurisdiçãodeofício,comonaexecuçãode sentença trabalhista, na concessão de habeas corpus e na convolação emfalênciadepedidoderecuperaçãodeempresaetc.

Nos termosdo art. 2º donovoCPC: “Oprocesso começapor iniciativadaparte(...)”.

Paraqueoprocesso realmentecomecepor iniciativadaparte, devemestarpresentesospressupostosdeconstituiçãoededesenvolvimentoválidoeregulardoprocesso (CPC,art.485,IV),bemassimascondiçõesdaação,consistentesnalegitimidadeenointeresseprocessual(CPC,art.485,VI),semosquaisojuiznãoresolveráoméritodacausa,extinguindo-seoprocessoporsentença(CPC,art.316).

Portanto,opontodepartidaparaocomeço doprocesso é aproposituradaação, o que se dá com a protocolização da petição inicial, e que venha a serdeferidapelojuiz.

Aregradoart.2ºdonovoCPCconsagraoprincípiodainiciativadaspartes,ouprincípiodispositivo (Iudexsecundumallegatapartium iudicaredebet),4ouprincípiodademanda(Neprocedatiudexexofficio),5dispondoqueoprocessocivil começa por iniciativa das partes, nos casos e nas formas legais, o quesignificaqueojuiz,deregra,nãodispõedepoderesparadarinícioaoprocessocivil,salvoexceçõesprevistasemlei.

b) O princípio do impulso oficial significa que o processo depende doimpulso dos órgãos judiciais, encarregados do exercício da jurisdição,cumprindo assim ao juiz, ao escrivão, ao oficial de justiça etc. impulsioná-loindependentementedepedidodaspartes,exigindo-seapenasoexercíciodaação.

Nos termos do art. 2º do novo CPC: “O processo (...) se desenvolve porimpulsooficial,salvoasexceçõesprevistasemlei”.

Denomina-se impulso processual a atividade que visa obter o movimentoprogressivo da relação processual para um fim, ou o fenômeno emvirtude doqualseasseguraacontinuidadedosatosprocessuaiseoseuencaminhamentoàdecisãodefinitiva.

Oimpulsoprocessualestáacargodoórgãojurisdicional(juízooutribunal)edas partes, corporificando-se através de duas forças, denominadasreciprocamente de autodinâmica, no primeiro caso, e heterodinâmica, nosegundo.

Como se vê, o art. 2º do novo CPC é orientado por dois princípios

processuais, aparentemente opostos, mas que se conjugam, na garantia daprestaçãojurisdicionaldevidapeloEstado-juiz.

Ao ladodoprincípiodo impulsooficial (autodinâmica)atuaoprincípiodainiciativadaspartes(heterodinâmica),possibilitandoaestasinterferirnapráticade atos processuais, abreviando ou prorrogando prazos não peremptórios,convencionando a suspensão do processo por certo tempo, tudo consoante aspermissõeslegais.

OCódigodeProcessoCivilconsagraexpressamenteesseprincípio,dispondoque o processo começa por iniciativa das partes e desenvolve-se por impulsooficial (art. 2º); cumprindo ao juiz dirigir e velar pela duração razoável doprocesso(art.139,II),massemprejuízodadefesadosinteressados.6

c) O princípio do contraditório, também chamado de contraditóriosubstancialoudaaudiênciabilateral,significaqueojuiznãopodedecidirsobreumapretensão,semouviraoutraparte,contraaqualédeduzida.Noprocessorelativo à tutelaprovisóriadeurgência (cautelar ou antecipada:CPC, art. 294,parágrafo único) requerida em caráter antecedente, a liminar é, muitas vezes,concedida inaudita alteraparte (semouvir a outra parte),mesmoporquenemsempre há tempo para essa providência, sob pena de perecimento do própriodireitomaterial.Suponha-seumpedidodeinternaçãonumaUTI,7que,senãofordeferido liminarmente, a pretensão perderá o seu objeto com a morte dopaciente.

O disposto no caput do art. 9º do novo CPC, garantidor do contraditóriosubstancial,nãoseaplica,pordeterminaçãodoseuparágrafoúnico:I–àtutelaprovisóriadeurgência;II–àshipótesesdetuteladaevidênciaprevistasnoart.311,incisosIIeIII;III–àdecisãoprevistanoart.701(tuteladeevidêncianaaçãomonitória).Nessescasos,nãohápropriamenteinfringênciaaocontraditórioporque, uma vez concedida a medida de urgência, a parte contrária tem aoportunidade de contraditá-la, podendo, inclusive, insurgir--se contra elamediante agravo de instrumento direto no tribunal (CPC, art. 1.015, I).Nessahipótese, o contraditório é apenas postergado para depois da decisão liminarprovisóriadeurgência.

Oprincípiodocontraditóriovemagasalhadotambémpeloart.239,caput,do

novo CPC, ao tornar indispensável a citação do réu ou do executado, comocondiçãodevalidadedoprocesso,bemassimpeloart.721domesmoCódigo,aodeterminar que sejam citados todos os interessados nos procedimentos dejurisdiçãovoluntária.

Nostermosdoart.10donovoCPC,ojuiznãopodedecidiremgraualgumdejurisdição,combaseemfundamentoarespeitodoqualnãosetenhadadoàspartesoportunidadedesemanifestar,aindaquesetratedematériasobreaqualdevadecidirdeofício.

Ocontraditóriosubstancialpõeemrealcequeacontrariedadenosautosdoprocesso não é apenas entre as partes, mas também entre as partes e o juiz,passandoesteaserconsideradocomosujeitodocontraditório.Estepreceitonãotemoutropropósitoqueoderealçaroprincípiodocontraditório,comassentoconstitucional(CF:art.5º,LV)e járeferidonoart.7ºdonovoCPC,pois todadecisão (interlocutória e sentença) é, de regra, proferida com a audiênciarecíprocadaspartes,salvoquandopossacomprometerodireitodaquelacarentedetutelajurídicadeurgência.

d) O princípio inquisitório ou inquisitivo significa que, em certas causas,prevaleceo interessegeralousocial,emquesejarealmenteapuradaaverdadedos fatos, como realmente aconteceram, e não como querem as partes quetenhamacontecido.

Este princípio não exclui por completo a atividade das partes, mas apenasconferepoderesmaisamplosaojuiznainvestigaçãodaverdade,emvirtudedoelevado interesse público envolvido na lide, como nas ações de estado (v.g.nulidade ou anulação de casamento) e nas causas relativas à capacidade daspessoas(v.g.interdição).

Oprincípioinquisitórioouinquisitivofoiconcebidoparaosprocessosondehaja um interesse social maior, quando se reconhece ao juiz poderes maisamplos na investigação da verdade, temperando assimo poder dispositivo daspartes.

No âmbito penal, o princípio inquisitório se opõe, também, ao princípioacusatório,nãopodendoojuizprocedersenãoemdecorrênciadeumaacusaçãoapresentadapeloMinistérioPúblico,naaçãopenalpública,oupeloquerelante,

naaçãopenalprivada.Semprequeojuizpossuirpoderespara,deofício,iniciaroprocesso,instruí-

loeproduziraprova,estar-se-áemfacedoprincípioinquisitórioouinquisitivo.e)Oprincípiodispositivoédeumaépocaemqueaindase tinhauma ideia

privatista do processo, concebido como campo para se tratar de interessesprivados, pelo que as partes podiam dispor dos seus direitos, não só fora doprocessocomotambémdentrodoprocesso.

Oprincípiofoioriginalmenteformuladocombasenamáximasegundoaqual“ojuizdevejulgarsegundooalegadoeprovadopelaspartes”,sendomaistardedesdobradoemoutros,persistindoatéhoje;porqueaspartesdelimitamamatériadojulgamentodojuiz;sabemoquequeremalegareoquepodemalegar;eojuiznãopodeextrapolardasalegaçõesdaspartes.

Segundoaformulaçãoorigináriadoprincípiodispositivo,aprovacompetiaprivativamenteàspartes,nãocabendoao juizqualquerpoderou faculdadeemmatériadeprova,pordependerexclusivamentedaspartesasuaprodução.

Maisrecentemente,houveumametamorfosedesteprincípio,cujaformulaçãopassou a ser: “O juiz julga segundo o alegado pelas partes”; com o que,suprimindo-seovocábulo“provado”,dilatou-seocampodeatuaçãodojuiznocampoprobatório.

O Código de Processo Civil seguiu esta evolução, dando ao juiz maiorespoderes de iniciativa emmatéria probatória (CPC, art. 370, parágrafo único);8

poisoprocessopenalsempreperseguiuaverdadereal;eoprocessotrabalhistasempre se orientou no sentido da proteção da parte mais fraca na relação detrabalho.

Arestriçãoàatividadedecogniçãodojuizéabsolutanotocanteàsalegaçõesdas partes, e relativa no tocante à prova, podendo ele determinarde ofício asdiligênciasnecessáriasaoesclarecimentodaverdadeemqualquermomentodoprocesso. No âmbito trabalhista, o juiz pode julgar extra petita, sendo-lhepermitido converter o pedido de reintegração do empregado estável emindenizaçãodobrada(CLT,art.496).9

Noprocessopenal,ojuizestávinculadoàsalegaçõesdoórgãodoMinistérioPúblico,nadenúncia,oupeloquerelante,naqueixaprivada,masapenasnoque

concerneà“descriçãodofato”,poispodeatribuir-lhedefiniçãojurídicadiversa,ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave (CPP, art. 383,caput).10

Adoutrina aponta, como consequências do princípio em foco, asmáximas“quodnonestinactisnonestinmundo”11e“damihifactum,dabotibiius”.12f)Oprincípiodalealdadeprocessualsignificaqueaspartesdevemprocedercomlealdade e boa-fé nas suas relações recíprocas e com o órgão jurisdicional,cumprindo-lhesdizeraverdadeeagircommoralidadeeprobidadenodecorrerdoprocesso.

Este princípio é extensivo aos advogados, e sua infração constitui ilícitoprocessual,sujeitandooinfratorasançõesprocessuais.

g) O princípio da publicidade domina todo processo, qualquer que seja oconteúdo da lide (penal, civil ou trabalhista), assegurando que os atosprocessuaissejampúblicos,franqueadosaquemosqueiraassistir.13

Aaplicaçãodesteprincípioserevelacommaisintensidadenaquelafaseemqueoatoprocessualseexteriorizaatravésdapalavraoral,comonasaudiências.

Oprincípiodapublicidade temfundoconstitucional,dispondoo inc.IXdoart. 93 da Constituição que “todos os julgamentos dos órgãos do PoderJudiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena denulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às própriasparteseaseusadvogados,ousomenteaestes,emcasosnosquaisapreservaçãodo direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interessepúblicoàinformação”.

Oprocessocomo instrumentoda jurisdiçãoépúblico, devendopor isso seracessívela todos,operadoresdodireitoounão,quequeiramse inteirardoseuconteúdo,oquedeveriavalertantoparaoprocessofísico(depapel)quantoparaoprocessoeletrônico(on-line).

NonovoCPC,apublicidadevemexpressaemdiversospreceitos,aexemplodosarts.11,caput,26,III,189e930,caput.

h)Oprincípiodapreclusão garante o andamentodoprocesso sem recuo afases já superadas doprocedimento, o que significa queo descumprimentodeprazosnapráticadeatosprocessuaistem,comoconsequência,aimpossibilidade

depraticá-los;salvosetiverocorridojustoimpedimento.i)Oprincípiodaeventualidade exigequeo réu formulenadefesa todasas

alegações que tiver, mesmo que contraditórias, pois, do contrário, não poderáalegá-lasnoutromomento.Assim,naaçãodecobrança,deveo réualegarquenuncadeveu;seadmitirquedevia,jápagou;eseadmitirquenãopagou,ocorreuaprescrição.Esteprincípioédegrandeimportâncianateoriadosprazos.

OnovoCódigodeProcessoCivil incorporououtrosprincípios processuaisconstitucionais, muitos dos quais expressos na Constituição, como: 1) ainafastabilidade da jurisdição; 2) a duração razoável do processo; 3) a boa-féobjetiva; 4) a cooperação; 5) a paridade de tratamento; 6) os fins sociais e asexigências do bem comum; 7) a proibição de decisão-surpresa; e 8) afundamentaçãodasdecisões.

1)Oprincípioda inafastabilidadeda jurisdição, expressonoart. 3º,caput,do novo CPC, é a expressão de um princípio que compreende também ainafastabilidade do direito de ação ou do acesso à justiça, consagrado pelaConstituição (art. 5º, XXXV), dispondo que “não se excluirá da apreciaçãojurisdicionalameaçaoulesãoadireito”.

Opreceitoinscritonoinc.XXXVdoart.5ºdaConstituição,dispondoquealeinãoexcluirádaapreciaçãodoPoderJudiciáriolesãoouameaçaadireito,énorma de direito processual constitucional, parte da denominada justiçaconstitucional,queseconsubstancianaformaeinstrumentosdegarantiaparaaatuaçãodaConstituição.

Nos termos da Constituição, e, agora, do novo Código de Processo Civil,qualquer pessoa, física ou jurídica, ou mesmo entes formais despidos depersonalidadejurídica(espólio,massafalida,condomínioetc.),podeminvocaraatividade jurisdicional do Estado-juiz, sempre que se tenha como lesado ousimplesmenteameaçadodelesãoumdireitoindividualoucoletivo.

Aoconsagrarocaputdoart.3ºdonovoCPCodireitodeinvocaraatividadejurisdicional, comodireito público subjetivo, assegura não apenas o direito deação,aoautor,mas,também,odireitodedefesa,aoréu,contraquemaaçãoéproposta, garantia complementada pelo inciso IV do art. 5º da Constituição,garantidordocontraditórioedaampladefesanoprocessojudicial.14

2)Oprincípiodaduraçãorazoáveldoprocessoestáconsagradonoart.4ºdonovo CPC: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a soluçãointegraldomérito,incluídaaatividadesatisfativa.”

A regra inscrita naConstituição brasileira é o reflexo da norma agasalhadapela Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e dasLiberdades Fundamentais, elaborada em Roma, em 4 de novembro de 1950,que, pela primeira vez, ao dispor sobre o “Direito a um processo equitativo”,estabeleceunoseuartigo6ºque:

1.Qualquerpessoatemdireitoaqueasuacausasejaexaminada,equitativaepublicamente,numprazorazoávelporum tribunal independente e imparcial, estabelecidopela lei, oqualdecidirá,quersobreadeterminaçãodosseusdireitoseobrigaçõesdecarátercivil,quersobreofundamentodequalqueracusaçãoemmatériapenaldirigidacontraela.Ojulgamentodeveserpúblico,masoacessoà saladeaudiênciaspode serproibidoà imprensaouaopúblicodurantea totalidadeoupartedoprocesso,quandoabemdamoralidade,daordempúblicaoudasegurançanacionalnumasociedadedemocrática,quandoosinteressesdemenoresouaproteçãodavidaprivadadaspartesnoprocessooexigirem,ou,namedida julgadaestritamentenecessáriapelo tribunal,quando,emcircunstânciasespeciais,apublicidadepudesseserprejudicialparaosinteressesdajustiça.

Dezenove anos depois, regra semelhante veio a ser consagrada pelaConvençãoAmericana sobreDireitosHumanos, de 22 de novembro de 1969,conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, que, ao dispor sobre as“Garantiasjudiciais”,estabeleceunoseuart.8ºque:

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazorazoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecidoanteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou nadeterminaçãodeseusdireitoseobrigaçõesdecarátercivil,trabalhista,fiscaloudequalqueroutranatureza.

Paraumsistemaprocessual informadopelodevidoprocesso legal (CF: art.5º,LIV),quecontemplacomoprincípioconstitucionalimplícitoarazoabilidade,soaexcessivaaprevisãodequeoméritodevaserresolvidonumprazorazoável.O devido processo legal, no plano substancial, é a exigência de razoabilidadedasdecisões judiciais; sendo razoávelaquiloquenãoédisparate, foradobomsensocomum,queé racional;enquanto,noplanoprocessual,éoconjuntodas

garantias processuais a assegurar um processo justo, em conformidade com odireito.

A solução do mérito há de ser sempre integral, porque, do contrário, asentençaserácitrapetita(aquémdopedido),enumprazorazoável,porquenãohá que se supor que o processo não consiga dominar o tempo, vindo aproporcionaràspartesumasentençaextemporânea,despidadeutilidadeprática.

A expressão “incluída a atividade satisfativa”, constante do art. 4º donovoCPC, se refere ao cumprimento (execução) da sentença, fazendo supor,equivocadamente, que, sem esse enunciado principialista, apenas a soluçãointegral da lidedevesseocorrernumprazo razoável, excluída a fase relativa àsatisfaçãodoprópriodireitoreconhecidopelojulgado.

Apesar de o art. 4º do novo CPC não aludir, expressamente, à celeridadeprocessual,nãohádúvidadequeelasecontémnoprincípiodarazoávelduraçãodoprocesso, porque este não consegue a sua concretização semosmeios quegarantam também a celeridade; além do que o princípio da celeridade vemigualmente expresso no art. 5º, LXXVIII, daConstituição, imperando sobre oprocessoetambémsobreoprocedimento.

3) O princípio da boa-fé objetiva vem expresso no art. 5º do novo CPC,dispondo que: “Aquele que de qualquer forma participa do processo devecomportar-sedeacordocomaboa-fé”.

A boa-fé em qualquer esfera do ordenamento jurídico – civil, penal,trabalhistaetc.–,constituiumprincípiocujaobservânciaénecessáriaparaqueoprocesso não funcione na contramão da justiça, permitindo chegar-se aresultadosquenãoestejamdeconformidadecomaverdadeirasituaçãodefatoqueemprestaembasamentoàspretensõesdaspartes.

O Código Civil foi substancialmente regado pelo princípio da boa-fé,dispondo, por exemplo, no seu art. 113 que “os negócios jurídicos devem serinterpretados conforme a boa-fé (...)” e o art. 422 que “os contratantes sãoobrigadosaguardar,assimnaconclusãodocontrato,comoemsuaexecução,osprincípiosdeprobidadeeboa-fé”.

Trata-se da boa-fé objetiva, enquanto padrão de conduta que deve serobservado por uma parte, em certa circunstância, baseado na confiança e no

respeito, imprimindonoespíritodaoutraomesmocomportamento, semqueointeressedeambasconstituaobstáculoaqueoeconômicosesobreponhaàética.Nadamaiséaboa-féobjetivadoqueumstandarddecomportamento,alicerçadonaconfiançaenalealdade,emqueosagentesdefendamosseusinteressessemolvidar que estão em jogo interesses recíprocos, ambos amparados peloordenamentojurídico.

Diferentemente da boa-fé objetiva, a boa-fé subjetiva corresponde a umaatitudepsicológicadoagente,enquantoprodutodasuavontadeeconvencimentoindividualdeagirconscientementededeterminadaforma,sendooqueaconteceemmatériadedireitosreaisecasamentoputativo.

Otransplantedoprincípiodaboa-féobjetivaparaoordenamentoprocessualéprodutodajurisprudênciaqueseformousobreotemanoSuperiorTribunaldeJustiça,15 assentando que: “O princípio da boa-fé objetiva proíbe que a parteassuma comportamentos contraditórios no desenvolvimento da relaçãoprocessual,oqueresultanavedaçãodovenirecontrafactumproprium,aplicáveltambémaodireitoprocessual.”

O princípio da boa-fé objetiva deve ser interpretadomodus in rebus (comtemperamento),sobpenadeinfirmaroutroprincípio,quelhepareceantagônico,consagradopeloart.508,queéoprincípiodaeventualidade,pois:“Transitadaemjulgadoadecisãodemérito,considerar-se-ãodeduzidaserepelidastodasasalegações e asdefesasque apartepoderia opor assimao acolhimento comoàrejeiçãodopedido”.

4)O princípiodacooperação está no art. 6º do novoCPC, dispondo que:“Todosossujeitosdoprocessodevemcooperarentresiparaqueseobtenha,emtemporazoável,decisãodeméritojustaeefetiva”.

Este princípio é também chamado de princípio da colaboração, que nadamaisédoqueaconjugaçãodoprincípiodaboa-féobjetiva(CPC:art.5º)edoprincípiodocontraditório,estedefundoconstitucional(CF:art.5º,LV).

Semessaregra,oprocessonãodeixariadeseroquerealmenteé,ouseja,nalinguagemdeJoãoMendesJúnior,umadireçãonomovimento,produtoqueédoimpulso processual, enquanto atividade destinada a obter o movimentoprogressivo da relação processual para um fim; impulso este a cargo dos

própriosórgãosjurisdicionais,porforçadaautodinâmicaprocessual,etambémdaspartes,porforçadaheterodinâmicaprocessual.

Oprocesso,enquantorelaçãojurídicaprocessual,nãoatribuiapenasdireitoàspartes,comosugereoart.6ºdonovoCPC,mastambémfaculdades,deveres,poderes, sujeições e ônus processuais, dos quais devem se desincumbir, sepretenderobterumasoluçãofavorávelaosseusinteresses.

Ossujeitos doprocesso são todos os que, de alguma forma, participam darelaçãoprocessual, para tornarpossível aprestação jurisdicional, sendoo juiz,como sujeito imparcial (não neutro), e as partes (autor e réu) como sujeitosparciais, além de outros sujeitos, denominados auxiliares da justiça, como oescrivão,ooficialdejustiçaetc.(CPC,art.149);etambémastestemunhas,quesãosujeitosdesinteressados, os advogados, que são sujeitos suigeneris, comorepresentantes judiciais das partes, e os membros do Ministério Público, naqualidadedefiscaisdaordemjurídica.

Oprincípiodacooperaçãomanifesta-se,igualmente,naposiçãorecíprocadequalquer dos sujeitos processuais perante os demais, devendo todos osintervenientes no processo agir de conformidade comumdever de correção eurbanidade,eamarcaçãododiaehoradequalquerdiligênciadeveresultardeumacordoentreojuizeosadvogadosdaspartes.

Esse princípio, dentre outros objetivos, tem o propósito de transformar oprocessocivilnuma“comunidadedetrabalho”,earesponsabilizarasparteseotribunal pelos seus resultados; mas, no novo CPC brasileiro, não vemconcentradoempreceitosespecíficos,estando,aocontrário,previstoemdiversasdisposiçõesesparsas.

Ainfraçãoaoprincípiodacooperaçãoproduzevidentementeconsequênciasparaossujeitosprocessuais,demodoqueseodeverdecooperarforimpostoaojuizporumaprevisão“fechada”,istoé,seasituaçãoemqueodevertemdeserobservado não deixar ao juiz qualquer margem de apreciação(discricionariedade), a sua omissão importará em nulidade processual, se essairregularidadepuderinfluirnadecisãodacausa;não,porém,seodeverimpostoaojuizresultardeumaprevisão“aberta”,deve-seentenderqueadeterminaçãodasituaçãoqueoimpõecainoâmbitodadiscricionariedadedojuiz,peloquea

suaomissãonãoproduzqualquernulidadeprocessual.Na prática, não será fácil intuir o alcance do art. 6º do novo CPC, ao

determinar que todos os sujeitos do processo devam cooperar entre si, paraviabilizaradecisãodemérito,porque,sendoantagônicososinteressesmateriaisquemovemaspartes(autoreréu),noprocesso,evidentementequeoautornãovaicooperarcomoréu,damesmaformaqueoréunãovaicooperarcomoautor,emuitomenos como juiz, aoqual levamapenas fatosque suponhampossaminfluirpositivamentenasuaconvicçãoparaacolherassuasteses.

A real e efetiva colaboração do juiz com a parte existe, por exemplo, emfavor dos entes e entidades daAdministração Pública, direta (União, Estados,Distrito Federal, Municípios) ou indireta (autarquias, fundações públicas),impondoaremessanecessária(CPC,art.496,IeII),quesujeitaasentençaaoduplograuobrigatóriodejurisdição,excetonashipótesesprevistasemlei(CPC,art.496,§§3ºe4º).

Oquesetemnaverdadeéacooperaçãodaspartescomojuiz,namedidaemque tenham elas interesse em que as suas alegações sejam consideradasverdadeiras,influindopositivamentenaconvicçãodojulgador.

5) O princípio da paridade de tratamento – irmão gêmeo do princípio docontraditório –, vem consagrado pelo art. 7º do novoCPC, dispondo que: “Éasseguradaàspartesparidadedetratamentoemrelaçãoaoexercíciodedireitosefaculdadesprocessuais,aosmeiosdedefesa,aosônus,aosdevereseàaplicaçãodesançõesprocessuais,competindoaojuizzelarpeloefetivocontraditório.”

O novo Código de Processo Civil, depois de assegurar, no seu art. 7º, aparidadedetratamentoàspartes,abreumlequedeprivilégiosaoPoderPúblico,comoFazendaPública,aexemplodopagamentodedespesasprocessuaisafinal,com exceção das despesas periciais (art. 91, caput); prazo em dobro para semanifestarnosautos(art.229);remessanecessárianaexecuçãodadívidaativa(art.496,II);enasentençaproferidacontraaUnião,Estados,DistritoFederal,Municípiosesuasrespectivasautarquiasefundaçõesdedireitopúblico(art.496,I),aexemplodadispensadepreparoderecursos(art.1.007,§1º);dispensadedepósito da importância de cinco por cento sobre o valor da causa, na açãorescisória(art.968,IIe§1º)etc.

Houve, sem dúvida, algum progresso no novo diploma processual, aoconsagrar,porexemplo,queasperíciasrequeridaspelaFazendaPúblicaepeloMinistério Público serão custeadas por esses entes, se houver previsãoorçamentária (CPC, art. 91, § 1º), ou no exercício financeiro seguinte, se nãohouvertalprevisão(CPC,art.91,§2º);equeoprazoparafalarnosautos,queeraquadruplicado,passouaserapenasdobrado(CPC,art.229,caput).

Ao assegurar o novo CPC às partes paridade de tratamento no curso doprocesso, busca suas origens no conceito de “igualdade”, com precedente emAristóteles, que, ao tratar da isonomia, afirmou que o tratamento isonômicoconsisteem“tratarigualmenteosiguaisedesigualmenteosdesiguaisnamedidaemquesedesigualam”.

Aparidadede tratamento,naprática,nãodeve serapenas formal,demodoque,concedidodeterminadoprazoaumadaspartes,paraapráticadecertoatoprocessual, deva-se conceder idêntico prazo à outra para a prática do atoprocessualcontraposto.Tudodependedacomplexidadedoatoa serpraticado,cabendoàleiestipulá-looudeixarquesejafixadopelojuizemcadaprocesso.

OnovoCPCprestigiouoprincípiodaparidadedetratamentoaoconcederaoréuoprazode15diasparacontestarademanda(art.335),conferindoaoautoridêntico prazo para a réplica, se o réu alegar fato impeditivo,modificativo ouextintivodoseudireito(art.350).

Na doutrina, procura-se identificar a “isonomia” ou “igualdade detratamento”, com a “paridade de armas”, aproximando-se assim da chamadaigualdade substancial, mas não se assegura tal igualdade, proporcionando aoslitigantes as mesmas armas, senão “dando uma espada mais longa para olitigantedebraçomaiscurto”.

6)Aodisporoart.8ºdonovoCPCque:“Aoaplicaroordenamentojurídico,ojuizatenderáaosfinssociaiseàsexigênciasdobemcomum, resguardandoepromovendoadignidadedapessoahumanaeobservandoaproporcionalidade,arazoabilidade,alegalidade,apublicidadeeaeficiência”,transportaparaaesferaprocessual o preceito do art. 5º da Lei de Introdução às Normas do DireitoBrasileiro (LINDB), segundo o qual “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aosfinssociaisaqueelasedirigeeàsexigênciasdobemcomum”.

Sendooordenamentojurídicooconjuntohierarquizadodenormasjurídicas(regraseprincípios),quedisciplinamcoercitivamenteascondutashumanas,paramanter a harmonia e a paz no meio social, o juiz não aplica propriamente oordenamento jurídico, mas as normas que o integram, sendo a lei a suaexpressãomaiscaracterística.

A expressão fins sociais da lei significa que, ao aplicar o ordenamentojurídico,deveojuizfazê-lonãocomofimexclusivodeservi-lo,porsimesmo,masbuscar,sobainspiraçãodele,umresultadoque,alémderesolverolitígio,proporcioneatranquilidadeouapazsocial.Oordenamentojurídicosedestinaàdisciplinada sociedadecomoum todoenãodecadaumde seusmembrosouparceladeseuscomponentes.

Atender às exigências do bem comum significa que, na aplicação doordenamentojurídico,nãodeveojuizlimitaroseuhorizonteaosinteressesemconflito, mas ter em consideração que eles são a expressão de um fenômenosocial, edevemser resolvidosde formaqueatendaao interessegeral,queéamaistípicaexpressãodobemcomum.Oordenamentojurídico,antesdeatenderaosinteressesdaspartes,buscasatisfazerointeressedasociedade,namedidaemquepreservaigualmenteapazsocial.

Noquetangeaosfinssociaisdalei,registamEspínolaeEspínolaFilhoqueainterpretaçãológicadeterminaofimprático,queanormaédestinadaaalcançar,na vida da sociedade, no seu intercâmbio de interesses e pretensões;oportunidadeemqueinvocaopensamentodeLuigiFerrara,paraquem:

Evidentemente,aqui,tudoseconcentranapesquisadofimanimadordanorma,emrelaçãocomassuasduas famosaseperenescausasdeterminantes:asnecessidadeseasutilidadesdavida.Umaindicaçãoguiadaporessescritérioscorrespondeàprópriaessênciadofenômenonormativo,queéadeproporcionaracondutahumanaàconsecuçãodosharmônicosescoposindividuaisesociais.

Noque tangeàsexigênciasdobemcomum, doutrinamEspínolaeEspínolaFilhoque:

O intérprete nunca pode ficar indiferente aos resultados, que a aplicação do preceito produzaefetivamente,muitobemsecompreendendoque,orientadaainterpretaçãonosentidodedesvendarofimpráticodanorma,éindispensávelapurarcomo,naaplicaçãoconcreta,possaelarealizaro

seufim;e,tantomaisrelevanteéessaconsideração,quandosesabeque,deummodopermanenteemaisgeral,tendeaordemjurídicaaalcançarumescoposupremodejustiçaedeutilidadesocial,querepresentaobemcomum.

Aomandaroart.8ºdonovoCPCque,noatendimentodosfinssociaiseàsexigências do bem comum seja resguardada também a dignidade da pessoahumana,determinaquesejamobservadasaproporcionalidade,arazoabilidade,a legalidade, a publicidade e a eficiência, incidindo em alguns desacertos,porquanto a dignidade, hoje, é considerada um atributo não apenas da pessoahumana,mastambémdapessoajurídica,eatédaJustiça.

Adignidadedapessoahumanaéumvalormoraleespiritualinerenteaoserhumano,enquantoexpressãodeumEstadodemocráticodedireito,constituindoumdosprincípiosfundamentaisdaConstituiçãode1988.

A proporcionalidade é identificada também como critério daproporcionalidade e comomáxima da proporcionalidade, pelos quais se pode“avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outrasmenos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas emsubstituiçãoàquelaempreendidapeloPoderPúblico”; inclusive,evidentemente,oPoderJudiciário.

Por esse princípio, pode-se avaliar se a concessão de uma tutela liminarcausariamaiorbenefícioaoautordoqueprejuízoaoréu,ou,aocontrário,maiorprejuízo ao réu do que benefício ao autor; devendo o juiz, com base nessaavaliação,concederounãoa tutelaprovisória (deméritooucautelar) inauditaalteraparte.

A razoabilidade aconselha o juiz a agir com discrição, segundo critériosaceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal depessoas;sendoesteprincípio identificadotambémcomoprincípiodaproibiçãodeexcessoouprincípiodarazãosuficiente.

Este critério, sem se afastar dos parâmetros legais, indica a soluçãomaisrazoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais,econômicas, culturais e políticas que o envolvem, além de permitir que ainterpretação do direito, em vez de ser feita ao pé da letra, “possa captar ariquezadascircunstânciasfáticasdosdiferentesconflitossociais”.

Alegalidadesignificaquetodosdevemobediênciaàlei,peloqueninguéméobrigadoa fazeroudeixarde fazeralgumacoisasenãoemvirtudede lei (CF:art.5º,II).

Essecritériodeveinformarnãosóaelaboraçãodoprocesso,quetemoseuprocedimento estruturado pela lei processual, como também o julgamento demérito(resiniudiciumdeducta),16quedeveobedeceraodispostonalegislaçãomaterial(civil,comercial,administrativaetc.);oqueoposicionamaispróximodeumagarantiaconstitucionaldoquedeumdireitoindividual,pois“nãotutela,especificamente,umbemdavida,masassegura,aoparticular,aprerrogativaderepelirasinjunçõesquelhesejamimpostasporoutraviaquenãosejaadalei”.

AeficiênciatemresidêncianaConstituição(art.37,caput),significandoquetoda atividade do Poder Público, inclusive o Poder Jurisdicional, deve serorientadaparaconcretizarmaterialeefetivamenteafinalidadeprevistapelalei,impondo-seaseusagentes,inclusiveosjuízes,naconsecuçãodobemcomum,efazendo dos juízos que presidem órgãos eficientes na prestação da tutelajurisdicional.

Nascido, originariamente, para tornarmais operativa a atividade estatal, naesfera do Poder Executivo, o critério da eficiência transplantou-se para outrasesferasdepoder,inclusiveoPoderJudiciário,quevemsenotabilizandopelasualerdezaeineficiência;apesardetodososesforçostendentesatorná-loeficiente.

7) Para Lebre de Freitas, a proibição de decisão-surpresa tem, sobretudo,interesseparaasquestõesdedireitomaterialoudedireitoprocessualdequeotribunalpodeconheceroficiosamente:senenhumadaspartesastiversuscitado,comconcessãoàpartecontráriadodireitoderesposta,ojuiz–ouorelatordotribunalderecurso–quenelasentendadeverbasearadecisão,sejamedianteoconhecimentodomérito,sejanoplanomeramenteprocessual,devepreviamenteconvidarambasaspartesasobreelas tomaremposição,sóestandodispensadodeofazeremcasosdemanifestadesnecessidade.

Aproibiçãodedecisão-surpresaresultadodispostonosarts.9ºe10donovoCPC,proibindooprimeiroqueseprofiradecisãocontraumadaspartessemqueela seja previamente ouvida, e o segundo, vedando ao juiz decidir, em graualgumde jurisdição,combaseem fundamento a respeitodoqualnão se tenha

dadoàspartesoportunidadedesemanifestar,aindaquesetratedematériasobreaqualdevadecidirdeofício.

Oque teria sidonecessáriodizeroart.10donovoCPCnãodiz,que seriaidentificardequefundamentosetrata,sobresefundamento jurídicoouapenasdefato,oudeambos,devendoarespostaserbuscadanafonteondeseinspirouonovel estatuto processual civil, chegando-se à conclusão, na linha damodernatendênciadodireitoeuropeu,quealcança tantoos fundamentosdefatoquantodedireito.

No que tange aos fundamentos de fato, o art. 10 do novo CPC parececomplementar o art. 493, segundo o qual, se, depois da propositura da ação,algumfatoconstitutivo,modificativoouextintivo–e também impeditivo–dodireitoinfluirnojulgamentodomérito,caberáaojuiztomá-loemconsideração,de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão;prevendoo seuparágrafoúnicoque, se constatardeofícioo fatonovo,o juizouviráaspartessobreeleantesdedecidir.

Nos tribunais, se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente àdecisão recorrida, ou a existência de questão apreciável de ofício ainda nãoexaminada,quedevamserconsideradosno julgamentodo recurso, intimaráaspartesparaquesemanifestemnoprazodecincodias(CPC,art.933,caput);e,se essa constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, este seráimediatamente suspensoa fimdequeaspartes semanifestemespecificamente(CPC,art.933,§1º).

Em se tratando de fundamento de fato, devem as partes ser realmente,ouvidas,cumprindoaojuizcolherasuamanifestação,antesdedecidir,porque,sendo o contraditório observado nas alegações recíprocas das partes, deve sertambémobservadopelo juiz quandopretenda adotar como fundamentoda suadecisão fatos que, embora existentes nos autos, não foram questionados pelaspartes.

A norma do art. 10 do novo CPC impõe ao juiz ouvir os litigantes nãosomente sobre fundamentos fáticos, consistentes em fatos constitutivos,impeditivos,modificativosouextintivosdodireitodaspartes,mastambémsobretesesjurídicas,bemassimfatossimplesoucircunstanciaisquepossaminfluirno

seujulgamento.8)Oprincípiodafundamentaçãodasdecisõesjudiciasvemconsagradopelo

art.11donovoCPC,dispondoque:“TodososjulgamentosdosórgãosdoPoderJudiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena denulidade”,sendoestepreceitoumtransplantequaseliteraldoinc.IXdoart.93daConstituição.Noentanto,abreoart.11,noseuparágrafoúnico,exceçãoparaoscasosdesegredodejustiça,emquepodeserautorizadaapresençasomentedaspartes,deseusadvogados,dedefensorespúblicosoudoMinistérioPúblico.

O vocábulo “julgamentos”, no caput do art. 11 do novoCPC, compreendetanto as decisões interlocutórias quanto as sentenças, porque, em ambos oscasos, o juiz decide, havendo, portanto, um julgamento no exato sentido dotermo.

Nosistemadoprocessocivil,osjulgamentosnãosão,geralmente,feitosemaudiência,quandosetratadedecisõesinterlocutórias,ou,mesmoquandosetratedesentença,dependendodecomovenhaojuizasecomportarnocasoconcreto,apósoencerramentodainstruçãodofeito.

A “publicidade”, por seu turno, significa que os atos processuais serãonormalmente públicos, pelo que a Constituição, num primeiro momento,condicionaasexceçõesàpublicidadeàdeterminaçãolegal, impondoosegredodejustiça,paranãoafrontarointeressepúblico,odireitoàintimidadeeodireitoà privacidade (art. 5º, X), todos igualmente de fundo constitucional. Nestesentido,estabeleceoart.5º,LX,daConstituiçãoque“aleisópoderárestringirapublicidadedosatosprocessuaisquandoadefesadaintimidadeouointeressesocialoexigirem”;e,dentreosatosprocessuais, seencontraoprincipaldeles,queéojulgamentodacausa.

NonovoCPC,apublicidadevemexpressanoseuart.189,IaIV,dispondoqueosatosprocessuaissãopúblicos,todaviatramitamemsegredodejustiçaosprocessos:I–emqueoexijaointeressepúblicoousocial;II–queversemsobrecasamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação,alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III – em que constem dadosprotegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV – que versem sobrearbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a

confidencialidadeestipuladanaarbitragemsejacomprovadaperanteojuízo.

Princípiosprocedimentais

Os princípios procedimentais presidem a forma dos atos processuais,conformesejaosistemaprocessualoral,escritooumisto.

Atualmentenãoexisteprocedimentooralnasuaformapura,adotando-seumprocedimentomisto,umacombinaçãodooraleescrito.

No procedimento oral, existe uma predominância quantitativa de atosescritos, em combinação com a palavra falada, como expressão dos atosrelevantesedecisivosnaformaçãodaconvicçãodojuiz,sendoqualitativamenterelevantesosatospraticadosatravéspalavraoral.

Nestesentido,sãotambémosensinamentosdeChiovenda,17registrandoque,nosmomentoscapitaisdoprocedimento,predominaapalavraoral.

Nodireitobrasileiro,osprincípiosinformativosdoprocedimentooralsão:a)da imediação; b) da identidade física do juiz; c) da concentração; e d) dairrecorribilidadedas(decisões)interlocutórias.

a)Oprincípiodaimediaçãosignificaqueojuizquevaiproferirasentençadeve estar em contato com as partes e com as provas, sem intermediários;traduzindoumcontatodiretodojuizcomaspartesecomasprovas.

Este princípio adquire relevância em se tratando de prova testemunhal,porqueojuizcolheimportanteselementosdeconvicçãodestecontatoimediatocom a fonte da prova, para valorar a credibilidade de um testemunho,certificando-se, pelas reações do depoente, se está dizendo a verdade oumentindo;dependendodarespostadadaaumapergunta,secomprestezaoucomvacilação.

Oprincípiodaimediaçãonãotemsignificadoalgumquandosetratadeprovadocumental.

Esteprincípiovemsendorelativizadopelasdiversasjustiçasestaduais,cujosTribunais de Justiça, para cumprir as metas estabelecidas pelo ConselhoNacional de Justiça, têm criado por meio de resolução interna (o que éinconstitucional), órgãos denominadosGrupos deSentença (oudeAuxílio, oude Trabalho), com a única função de proferir sentença nos processos com

instruçãoencerrada,emqueo juizquesentencianãoéomesmoquecolheuaprovaemaudiência.

b)Oprincípioda identidade físicado juiz traduzaexigênciadequeo juizseja,normalmente,omesmodocomeçoaofimdacausa,demodoqueojuizqueconduziroprocessoecolheraprovadevesentenciaracausa.

Tenhopreferidofalaremprincípiodapersonalidadedojuiz,pormeparecermaisadequadodoqueidentidadefísicadojuiz.

Esteprincípioétemperado,ainda,quandosetratadecolheitadeprovaforadajurisdiçãodacausa,atravésdecartaprecatória,podendoacontecerquetodaaprova testemunhal seja colhida em juízos de diferentes comarcas: umatestemunhaéouvidaemSãoPaulo;duasemMatoGrosso;trêsemMinasGeraisetc.Omesmoacontecenapráticadeatosporcartarogatóriaoucartadeordem.

Nesseponto,cedeu-seaoimperativodeordemprática,anteaimpossibilidadedesepoderconduzirastestemunhasatéasededacomarcaparadepor.

O princípio da identidade física do juiz ou da personalidade não vemagasalhado pelo novo Código de Processo Civil, e já vinha sendo ignoradotambémpelasdiversasjustiçasestaduais,emqueojuizcível,depoisdeconcluiracolheitadaprovaemaudiência,encaminhaosautosdoprocessoaumórgão(Grupo de Sentença, deAuxílio ou deTrabalho), para que profira a sentença;casoemqueojuízoinstrutoréseparadodojuízojulgador,malferindoosistemadaoralidade,adotadopeloCódigodeProcessoCivil.

O princípio da identidade física do juiz ou da personalidade informa oprocedimentopenal (CPC,art.399,§2º),masnãooprocedimento trabalhista,quenãooagasalha,podendoumjuizconcluirainstruçãoemaudiênciaeoutroviraproferirasentença.

c)Oprincípiodaconcentraçãosignificapraticarojuiz,semprequepossível,todos os atos processuais orais numa única audiência, ou, então, em poucasaudiências,acurtosintervalos,demodoqueaquelequecolheraprovaeouvirasalegações finais das partes profira o julgamento da causa com as impressõesaindapresentesnasuamemória.

Se o juiz não se sentir em condições de proferir a sentença na própriaaudiência,faculta-lhealeifazê-lodentrodecertoprazo,18que,naprática,quase

nuncaéobservado.Nosjulgamentosdacompetênciadotribunaldojúri,aconcentraçãoéamais

absolutapossível,maisdoquenoprocessocivilenotrabalhista.d) O princípio da irrecorribilidade das (decisões) interlocutórias imprime

andamentorápidoaoprocesso,tornandoirrecorríveisasdecisõesinterlocutórias,sem prejuízo da sua posterior apreciação pelos tribunais no julgamento deeventualrecursodasentença(apelação).

Estaéumacaracterísticaimportantedoprocedimentooral,massofretantasrestrições, que faz com que, no processo civil, exista uma relativa19

irrecorribilidadedasinterlocutórias.Sãorecorríveisasinterlocutóriaselencadasnoart.1.015donovoCPC.20

No âmbito penal, também a irrecorribilidade das interlocutórias é relativa(CPP,art.581).21

No processo trabalhista, o princípio da irrecorribilidade das interlocutóriasvigoradeformaquaseabsoluta,sóadmitindoaapreciaçãodomerecimentodasdecisõesinterlocutóriasprocessuaisemrecursodadecisãodefinitiva(CLT,art.893,§1º);22masrelativamenteàsinterlocutóriasdemérito,concessivasdetutelaprovisória de urgência (antecipada ou cautelar), são recorríveis através demandadodesegurançacontraato judicial;23omesmoocorrendonos JuizadosEspeciaisEstaduais(Leinº9.099/95).

Tipologiadoprocesso

Adoutrina costumaclassificar oprocesso sobprismasdistintos: I – quantoaosfinsdaprestaçãojurisdicionalinvocada;II–quantoàíndoledointeresseaque serve; III – quanto à função da jurisdição exercida; IV – quanto aosprincípiosinformativosdoprocesso(penal).

I – No que concerne aos fins da prestação jurisdicional invocada, é anaturezadaprestação jurisdicionalquedeterminao tipo do processo, podendoser:1)deconhecimento;e2)deexecução.

1)Processodeconhecimento–Esteprocessotemporobjetoumalideaserresolvida pela sentença, exigindo do juiz uma atividade de cognição sobre osfatosqueservemdefundamentoàpretensãoesobreodireitoaelesaplicáveis.

Ojuizéprovocadoadecidirumalideentredoislitigantes,edizerqualdelestemrazão,culminandocomumasentençademérito,quepõefimaolitígio.

O processo de conhecimento pode ser classificado em: a) declaratório; b)constitutivo;ec)condenatório.

a)Oprocessodeconhecimentodeclaratório resultadoajuizamentodeumaaçãodeclaratória,cujoobjetivoéobteradeclaraçãodeexistênciaouinexistênciadeumarelação (ousituação) jurídica,ouaautenticidadeoua falsidadedeumdocumento.

b)Oprocessodeconhecimentoconstitutivo resulta do ajuizamento de umaação constitutiva, cujo objetivo é obter a criação,modificação ou extinção deumarelação(ousituação)jurídica.

Oprocessodeconhecimentoconstitutivopodeserdotiponecessárioounãonecessário.

Oprocessoserádotiponecessárioquandonãoforpossívelàspartesobteracriação, conservação, modificação ou extinção de uma relação (ou situação)jurídicaanãoseratravésdoprocesso,casoemquesetemumalidedepretensãoinsatisfeita,porquesópodesersatisfeita judicialmente.Casodessaespécieéaanulaçãodecasamento.

Oprocesso será do tiponãonecessário quando houver possibilidade de aspartesoperaremacriação,conservação,modificaçãoouextinçãodeumarelaçãoou situação jurídica, extrajudicialmente, mas não chegam a um acordo,desaguandoentãoapretensãonoprocesso.Casodessaespécie é a rescisãodequalquercontrato(decompraevenda,delocaçãoetc.)

c)Oprocessodeconhecimentocondenatórioresultadoajuizamentodeumaaçãocondenatória,emqueumadaspartespretendeobteracondenaçãodaoutraao cumprimento de uma obrigação, que pode ser pagar uma quantia, entregarumacoisaoufazerounãofazeralgo.

2) Processo de execução – Este processo tem por objeto atividadesjurisdicionais tendentes a tornar efetiva obrigação constante de um títuloexecutivoextrajudicial(CPC,art.784).24

O processo de execução é processo originário de uma ação de execução,fazendo nascer entre os diversos sujeitos processuais (exequente, juiz e

executado)umarelaçãojurídicaprocessualtendenteamaterializaratosmateriaisexecutivos.

Os diversos ordenamentos jurídicos consagram distintos sistemas para aexecução da sentença, admitindo alguns que essa execução se faça de formasincretizada,nosprópriosautosdoprocessodeconhecimento,comofasedesseprocesso,mediantesimplescumprimento;enquantooutrosexigemoexercíciodenovaaçãodeexecuçãoparaessefim.

O novo CPC optou pelo primeiro sistema, permitindo o cumprimento dasentença ao largo de nova ação e processo, sómantidos para as hipóteses desentenças penal condenatória, arbitral e estrangeira (CPC, art. 515, VI, VII eVIII).25

OnovoCódigodeProcessoCivilnãoconsagraoprocessocautelarcomoumtertius genus de processo, distinto dos processos de conhecimento e deexecução, sendo a tutela provisória cautelar pleiteada no bojo do processo deconhecimento, quando houver urgência; podendo ter caráter antecedente ouincidente.

II–Noquetangeàíndoledointeresseaqueserve,éanaturezadointeresseem juízo que determina o tipo do processo, podendo ser: a) individual; b)coletivo;ec)social.

a)Oprocessoindividualresultadeumaaçãoenvolvendointeresseconcretode pessoa determinada. Se esse interesse for pertinente a uma pessoasingularmente considerada, diz-se individual singular; e, quando o interessepertence a diversas pessoas consideradas isoladamente, diz-se individualplúrimo.

Quando o interesse for plúrimo, podem as diversas pessoas se unir parademandaremconjunto,formandoumlitisconsórcioativo.

b) Processo coletivo – Este processo resulta de uma ação envolvendointeressesconcretosouabstratosdeumgrupo,categoriaouclassedepessoas.

Dessamodalidade de processo tratam oCódigo deDefesa doConsumidor(Leinº8.078/90),nasmodalidadesdedireitosouinteressesdifusos,coletivosouindividuaishomogêneos(art.81),26eaConstituição,namodalidadedemandadodesegurançacoletivo(art.5º,LXX,CF).27

Quandooprocessocoletivoversasobreinteressescujosbeneficiáriosnãosãoidentificáveis,nemhápossibilidadedesê-lo(direitosouinteressesdifusos,porexemplo), diz-se processo essencialmente coletivo; e, quando esse processoversa sobre interesses cujos beneficiários são identificáveis, diz-se processoacidentalmentecoletivo.

Osfundamentosdoprocesso individual, singularouplúrimo,edoprocessocoletivo,sãotambémdistintos,pois,enquantoodaqueleéodireitosubjetivo,odesteéointeresselegítimo.

Para Zanobini, a diferença entre o direito subjetivo e o interesse legítimopodeserencontradatomando-secomoreferencialanormadedireitoobjetivo,demodo que odireitosubjetivo é “um interesse reconhecido pela ordem jurídicacomopróprioeexclusivodoseutitular,e,comotal,porelaprotegidodeformadireta e imediata”. Já o interesse legítimo configura-se como “um interesseindividual intimamente ligado a um interesse público e protegido peloordenamentosomenteatravésdatutelajurídicadesteúltimo”,demodoque“osparticulares participam de tais interesses coletivos não ut singuli,28 mas utiuniversi,29enãotêmnenhummeioparapedir(singularmente)asuaproteçãoetutela”.

Odireito subjetivoeo interesse legítimo sãocomo irmãossiameses, tendocomo elemento (tronco) comum o interesse, mas cada um com suaindividualidade(existência)própria.

Portanto, o direito subjetivo é protegido diretamente pela norma jurídica,reconhecendo-o a um titular determinado, enquanto, no interesse legítimo, oobjeto da tutela é uma situação jurídica traduzida num interesse público, deforma que, tutelando esse interesse, a norma jurídica protege, reflexamente,eventuaisdireitossubjetivos.30

Na prática, reina um generalizado equívoco entre os conceitos de direitosubjetivo e interesse legítimo, por conta da imprópria linguagem usada peloCódigo de Defesa do Consumidor, que fala em direito ou interesse difuso,tratandoodireitoeointeressecomosefossemsinônimos,quando,narealidade,nãosão.

Noprocessotrabalhista,osdissídiospodemserindividuaisoucoletivos,pelo

queoprocessoseenquadranumaounoutramodalidadeconformeoseuobjeto.c)Processosocial–Esteprocessoversasobre interessessociais,daprópria

sociedade, para a defesa de valores que lhe pertencem, como é o processopopular,resultantedaaçãopopular,eoprocessopenal,resultantedapersecuçãopenal.

Alguns processos sociais possuem a capacidade para abrigar tanto uminteresse singularmente considerado como um interesse considerado na suacoletividade, como o decorrente da ação civil pública, que pode originar umprocessosocial,seoseuobjetoforointeressepúblico;ouumprocessocoletivo,setiverporobjetointeressedegrupo,categoriaouclasse.

III–No tocanteà funçãoda jurisdiçãoneleexercida (matéria), o processopodeser:a)processopenal;b)processocivil;ec)trabalhista.

O processo penal versa sobre lide penal, resultante do poder de punir doEstado;oprocessotrabalhistaresultadeconflitossobrerelaçõesdetrabalho;eoprocesso civil versa sobre litígios não penais (cíveis stricto sensu; tributário;administrativo;constitucionaletc.).

IV–Noqueserefereaosprincípiosqueinformamoprocesso,classifica-seoprocesso penal em: acusatório, inquisitório (ou inquisitivo) ou misto,correspondenteaostrêssistemaspenais.

O processo acusatório é aquele em que as partes atuam em condições deigualdade,comasgarantiasasseguradaspelosprincípiosprocessuais,dentreosquaisodaimparcialidadedojuiz,docontraditórioedapublicidade;oprocessoinquisitório(ouinquisitivo)nãosecompadececomasgarantiasprocessuais,nãoincidindo os princípios do contraditório e da publicidade, sendo o acusadoconsiderado verdadeiro “objeto” do processo; o processo misto é em parteinquisitórioeemparteacusatório,segundoasregraseprincípiosqueinformamumououtro.

Graficamente:

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Aleiéamedidadojusto.Ojuiznãoprocededeofício.Nãohájuizsemautor.Ojuizdevejulgarsegundoasalegaçõesdaspartes.Ojuiznãoprocededeofício.Omesmoocorrecomosprocessospenaletrabalhista.UnidadedeTerapiaIntensiva(UTI).Art.370.Caberáaojuiz,deofícioouarequerimentodaparte,determinarasprovas necessárias à instrução do processo. Parágrafo único. O juizindeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramenteprotelatórias.

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Art.496.Quandoareintegraçãodoempregadoestávelfordesaconselhável,dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmentequando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderáconverter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigoseguinte.Art.383.Ojuiz,semmodificaradescriçãodofatocontidanadenúnciaouqueixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, emconsequência,tenhadeaplicarpenamaisgrave.“Oquenãoexistenosautosnãoexistenomundo”.“Dá-meofatoetedareiodireito.”Essaregracomportaexceções,no interessepúblicoenoprivado,quandoaleiasseguraarealizaçãodoprocessoemsegredodajustiça(CPC,arts.189e368).No dizer de Liebman: “O poder de agir em juízo e o de defender-se dequalquerpretensãodeoutremrepresentamagarantiafundamentaldapessoapara a defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente, pessoafísica e jurídica, nacionais e estrangeiros, como atributo imediato dapersonalidade e pertencem por isso à categoria dos denominados direitoscívicos.”STJ:AgRgnoREsp.1.280.482/SC.Coisa(pedido)deduzidaemjuízo.Para Chiovenda, “oralidade” significa que as deduções das partes devemnormalmente fazer-se de viva voz na audiência, isto é, nomomento e nolugaremqueojuizsesentaparaouviraspartesedirigiramarchadacausa.Enfim, aquele (processo) informado pelos princípios da imediação, daidentidade física do juiz, da concentração e da irrecorribilidade dosdespachosinterlocutórios.Oprazonãoéomesmoparatodososcasos,estandoadependerdotipodoprocedimento.“Relativa” porque em alguns processos, como, v.g., no processo civil, sãorecorríveis;noprocessotrabalhistasãoirrecorríveis.Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutóriasque versarem sobre: I – tutelas provisórias; II –mérito do processo; III –rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV – incidente dedesconsideração da personalidade jurídica; V – rejeição do pedido degratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI –

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exibiçãoouposse de documentoou coisa;VII – exclusãode litisconsorte;VIII– rejeiçãodopedidode limitaçãodo litisconsórcio; IX–admissãoouinadmissão de intervenção de terceiros; X – concessão, modificação ourevogaçãodoefeitosuspensivoaosembargosàexecução;XI–redistribuiçãodo ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; XII – (VETADO);XIII –outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Tambémcaberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas nafasedeliquidaçãodesentençaoudecumprimentodesentença,noprocessodeexecuçãoenoprocessodeinventário.Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ousentença:(...)Art.893(...)§1ºOsincidentesdoprocessosãoresolvidospelopróprioJuízoou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisõesinterlocutóriassomenteemrecursosdadecisãodefinitiva.(...)NaJustiçadoTrabalho,existeaSúmula414doTST,dispondoque:“(...)II–Nocasode tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antesda sentença,cabe impetração do mandado de segurança, em face da inexistência derecursopróprio.”Art.784.Sãotítulosexecutivosextrajudiciais:I–aletradecâmbio,anotapromissória,aduplicata,adebêntureeocheque;II–aescriturapúblicaououtrodocumentopúblicoassinadopelodevedor;III–odocumentoparticularassinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; IV – o instrumento detransaçãoreferendadopeloMinistérioPúblico,pelaDefensoriaPública,pelaAdvocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador oumediador credenciado por tribunal;V – o contrato garantido por hipoteca,penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido porcaução;VI–ocontratodesegurodevidaemcasodemorte;VII–ocréditodecorrente de foro e laudêmio; VIII – o crédito, documentalmentecomprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargosacessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; IX – a certidão dedívidaativadaFazendaPúblicadaUnião,dosEstados,doDistritoFederaledosMunicípios,correspondenteaoscréditosinscritosnaformadalei;X–ocrédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias decondomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas emassembleia-geral,desdequedocumentalmentecomprovadas;XI–acertidãoexpedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores deemolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados,

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fixados nas tabelas estabelecidas em lei;XII – todos os demais títulos aosquais,pordisposiçãoexpressa,aleiatribuirforçaexecutiva.(...)Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á deacordo com os artigos previstos neste Título: VI – a sentença penalcondenatória transitada em julgado; VII– a sentença arbitral; VIII – asentençaestrangeirahomologadapeloSuperiorTribunaldeJustiça.(...)Art. 81.Adefesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimaspoderáserexercidaemjuízoindividualmente,ouatítulocoletivo.Parágrafoúnico.Adefesacoletivaseráexercidaquandosetratarde:I–interessesoudireitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, ostransindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoasindeterminadaseligadasporcircunstânciasdefato;II–interessesoudireitoscoletivos,assimentendidos,parafeitosdestecódigo,ostransindividuais,denaturezaindivisíveldequesejatitulargrupo,categoriaouclassedepessoasligadasentresioucomapartecontráriaporumarelaçãojurídicabase;III–interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos osdecorrentesdeorigemcomum.Art.5º(...)LXX–omandadodesegurançacoletivopodeserimpetradopor:a)partidopolíticocomrepresentaçãonoCongressoNacional;b)organizaçãosindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e emfuncionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seusmembrosouassociados;LXXI–conceder-se-ámandadodeinjunçãosemprequeafaltadenormaregulamentadoratorneinviáveloexercíciodosdireitose liberdadesconstitucionaisedasprerrogativas inerentesànacionalidade,àsoberaniaeàcidadania.(...)Singularmente(individualmente).Universalmente(conjuntamente).Umexemploesclarecerámelhorasduassituações:a)umaempresaimpugnao resultadodeuma licitação,porquevenceraocertame,mas forapreteridaporoutraconcorrente,e,porisso,pedelhesejaadjudicadooobjetolicitado;b)outraempresaimpugnaoresultadodeumalicitação,porqueasnormasdoedital não foram respeitadas, e, por isso, pede anulação do certame. Naprimeirahipótese,ofundamentodaaçãoéodireitosubjetivo,e,nasegunda,ointeresselegítimo.

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DISCIPLINANORMATIVADOPROCESSO

Norma jurídica: normas materiais e normas processuais. Fontes do direito processual.Interpretaçãoeintegraçãodanormaprocessual.Limitaçõesespaciaisetemporaisnaaplicaçãodanormaprocessual.Aplicaçãodasnormasprocessuais.

Normajurídica:normasmateriaisenormasprocessuais

Aclássica distinçãodas leis em leissubstantivas e leisadjetivas se deve aJeremias Bentham, que dizia que o objetivo das leis, quando elas são o quedevemser,éproduzir,nomaisaltograupossível,afelicidadedomaiornúmerodepessoas;mas tais leis, sejamboasoumás,sópodemagircriandodireitoseobrigações.Essas leisnão teriamnenhumefeito seo legisladornãocriasseaomesmo tempooutras leis, cujoobjetoé fazercumprirasprimeiras,que sãoasleisdeprocedimento.

Paraassinalaradiferençaentreumaseoutras,Benthamchamouàsprimeirasleissubstantivase,àssegundas,leisadjetivas.

Essa classificação ganhou prestígio no Ocidente, adotada pelos antigospraxistas, tendo como substantivas as leis que atribuem direitos (subjetivos) ecriam obrigações, e como adjetivas, as que instituem meios de defesa dosdireitos.

Apartirdomomentoemqueaciênciaprocessualadquiriuautonomia,essesensinamentosperderamatualidade,poisdavamumtratamentodesubalternidadeàs leis processuais, em relação às leis substanciais. Além do mais, o direitoprocessualnãose limitaa regularoprocedimento, tendoconteúdomaisamplo

doqueoassinaladopelojusfilósofoinglês.A moderna doutrina tem dado impulso a uma classificação das leis mais

próxima do estágio de desenvolvimento da ciência do direito, distinguindo asnormasjurídicasemduasgrandescategorias:normasmateriaisousubstanciaisenormasprocessuaisouinstrumentais.Normasmateriaisousubstanciaissãoaquelasquedisciplinamdiretamenteas

relaçõesdevida,procurandocomporconflitosdeinteressesentreosmembrosdacomunidadesocial,bemcomoregulareorganizarfunçõessocialmenteúteis,aomesmo tempo em que asseguram o seu cumprimento através de sanções, àsvezesespecíficas,e,outrasvezes,imanentesàordemjurídicanoseuconjunto.Normasprocessuaisouinstrumentaissãoaquelasquedisciplinamaaplicação

dasnormassubstanciais,seja regulandoacompetênciapara fazê-lasatuar,sejaregulandoosmeiosdetorná-lasefetivaseaindaasviasadequadasparaprovocaroseucumprimentoeefetivação.

ParasequalificarumanormadematerialoudeprocessualéindiferentequeelaestejanoCódigoCivilouPenalounosCódigosdeProcesso,poisoquetemrelevância é a sua natureza jurídica e não o local onde se encontre; mesmoporqueoordenamentojurídicoéricoemnormas“heterotópicas”,quesãoregrasmateriaisinseridasnosCódigosdeProcessoCivilePenal,enormasprocessuaisnosCódigosCivilePenal.

Tendo o processo por escopo garantir a atuação do direito objetivo,questiona-seseseriapossívelumahierarquizaçãodasnormasjurídicas.Assim,oCódigoCivil regula a obrigação de indenizar e oCódigo de ProcessoCivildisciplinaaaçãodeindenização,sendoagarantiadasatisfaçãodaprimeiraumadecorrênciadasegunda.

A tendência de subalternizar as normas processuais tem-se reveladomuitofrequentenocampodoutrinário,masadenominaçãonormaadjetivasópodeseraceitaenquantoexpressaumcontrastefrenteaodireitomaterialousubstancial,mas,deformaalguma,parasignificarqueodireitoprocessualsejadecategoriajurídicainferior.

Emsentidoamplo,asnormasprocessuaissãotodasaquelasquedisciplinamaatividadedoEstado-juizedasparteslitigantes,bemassimomodocomoessa

atividadesedesenvolvenoprocesso.Asnormasprocessuaissedividememtrêsgrandesgrupos:a)Normas processuais em sentido estrito são as que regulam o processo

como tal, atribuindo poderes e deveres processuais às partes e aos órgãosjurisdicionais.1

b)Normasdeorganizaçãojudiciáriasãoasqueregulamacriaçãoeestruturadosórgãosjudiciárioseseusauxiliares.2

c)Normasestritamenteprocedimentaissãoasqueregulamomodocomosedevemconduzirojuizeaspartes,noprocesso,e,inclusive,acoordenaçãodosatosquecompõemoprocedimento.3

Soboprismadacoercibilidade,asnormasprocessuaissãodedireitopúblicoe,emprincípio,cogentes,obrigatóriasparatodosossujeitosprocessuais;oquenãoimpedeque,emcertascircunstâncias,asuaincidênciafiquenadependênciadavontadedaspartes,quando,então,sedizemdispositivas.

Fontesdodireitoprocessual

Ovocábulo“fontes”designaolugardeondedimanaalgumacoisa,peloquefontedodireitoéolugardeondeprovémanormajurídicaqueaindanãoexistianasociedade.

Não existe uniformidade na doutrina sobre as fontes do direito processual,sendoclassificadaporMiguelFenech,dadaadiversidadedeorigem,em:

I–fontedireta:alei(emsentidoamplo);II – fontes supletivas indiretas: o costume, a jurisprudência e os princípios

geraisdedireito;eIII–fontessupletivassecundárias:odireitohistórico,odireitoestrangeiroea

doutrina.4

Graficamente:

AleiéumanormadecondutaelaboradapelosórgãoscompetentesdaUnião,naesferafederal,edosEstadoseMunicípios,nasesferasestadualemunicipal,podendo provir do Poder Legislativo, como as leis ordinárias, ou do PoderExecutivocomoosdecretosregulamentares.

Oscostumessãoregrassociaisnãoescritas,decorrentesdepráticareiterada,generalizada e prolongada, do que resulta a convicção de sua obrigatoriedadecomonormadeconduta.

A jurisprudência é a aplicação das leis aos casos concretos submetidos àapreciação do Poder Judiciário, tendo sua consistência mais característica nassúmulas,quesãoextratosdajurisprudênciapredominantenostribunais.

Osprincípiosgeraisdedireitosãoenunciadosnormativosdevalorgenérico,geralmente em latim, que condicionam e orientam a compreensão doordenamento jurídico na sua aplicação, como, por exemplo, “Damihi factum,dabotibiius”;5“Adimpossibilianemotenetur”;6“Neminemlaedere”7etc.

Odireitohistóricoéoprodutodahistóriadodireitonasuaevolução,desdeassuasorigensatéomomentoemqueéaplicadopelosjuízosetribunais.

Odireitoestrangeiro éodireitonãoproduzidoem territóriobrasileiro,quesofrerestriçãonotocanteàsnormasprocessuais,porseremestasreguladorasdaatividadejurisdicionaldoEstado,sósendoadmitidanormaestrangeiranaformaprevistaemtratados,convençõesouacordosinternacionaisdequeoBrasilfaçaparte(CPC,art.13,partefinal).

A doutrina, também chamada direito científico, consiste nos estudosdesenvolvidospelos juristas,queobjetivamentendereexplicar todosos temasrelativosaodireito,buscandoacorretainterpretaçãodosinstitutosenormas,deformaaobterumarealcompreensãodetodoouniversojurídico.

Essassãoas fontesemabstratodasnormasprocessuais,pois,emconcreto,sãotaisfontesaConstituiçãoFederal,asConstituiçõesEstaduais,oscódigosdeprocesso, as leis federais e nacionais, as leis de organização judiciária, osregimentosdostribunaisetc.

Interpretaçãoeintegraçãodanormaprocessual

Interpretar8umanormaédeterminaraexatasignificaçãodoenunciadolegal,comoobjetivodedeterminar-lheoconteúdo.

A interpretação, dizManzini, éomeiodeacertar e precisar a vontadedanormajurídica,noscasosemquepossasurgirdúvidasobreaprópriavontade.

Notocanteànormaprocessual,ainterpretaçãoestásubordinadaaosmesmoscânonesqueregemahermenêuticadasdemaisciênciasdodireito.

A interpretaçãodanormaprocessual pode ser classificada: I –dopontodevista objetivo: a) gramatical; b) lógica; c) sistemática; e d) histórica. II – dopontodevistasubjetivo:a)autêntica;b)doutrinária;ec)judicial.III–dopontodevistadosresultados:a)extensiva;eb)restritiva.

I – A classificação da interpretação do ponto de vista objetivo tem emconsideraçãoosmeiosouexpedientesintelectuaisempregadosnainterpretaçãodalei:

a) A interpretação gramatical, também chamada literal, é aquela que seinspira no próprio significado das palavras, sendo a pior de todas asinterpretações.

b)Ainterpretação lógica, tambémchamada teleológica,éaquelaquevisaacompreender o espírito da lei e a intenção do legislador ao editá-la; procuradescobrirafinalidadedaleiouavontadenelamanifestada.

c)Ainterpretaçãosistemáticaéaquelaquelevaemconsideraçãonãoapenasosentidodasexpressõesdalei,mas,sobretudo,aregulamentaçãodofatooudarelaçãosobrequesedevejulgar,considerandoosistemacomoumtodo.Nessa

interpretação, o exegeta deve colocar a norma dentro do contexto de todo odireitovigenteecomasregrasparticularesdedireitoque têmpertinênciacomela.

d)Ainterpretaçãohistóricaéaquelaqueseassentasobreahistóriadaleioudos seusprecedentes, comoprojetosde lei,discussõesnoplenário, exposiçõesde motivos etc., procurando identificar a mens legislatoris ou a intenção dolegislador.

II – A classificação da interpretação do ponto de vista subjetivo toma emconsideraçãoosujeitoqueinterpretaalei:

a)Ainterpretaçãoautênticaéaquelaqueprovémdoprópriolegislador,queéquemfazalei,geralmentepormeiodedecreto(executivo)regulamentador.

b) A interpretação doutrinária é aquela proveniente dos doutrinadores oucomentadores da lei, tendo grande autoridade moral, dependendo de queminterpreta.

c)Ainterpretaçãojudicialéaquelalevadaaefeitopelosjuízosetribunais,aoaplicaremaleiaocasoconcreto;oumesmoemabstratonaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadeounaaçãodiretadeinconstitucionalidade.

III–Aclassificaçãodainterpretaçãodopontodevistadosresultadoslevaemconsideraçãoofatodehavernaleialgoamaisouamenosdoquedeveriadelaconstar:

a)Ainterpretaçãoextensivaéaquelaqueimpõeumaampliaçãodoenunciadolegal,porteraleisidodemasiadorestrita,dizendomenosdoquequeria(minusdixit quam voluit), excluindo aparentemente situações visadas pela lei.9 Nessecaso,cumpreaointérpreteampliarosentidoeoalcancedaspalavrasdalei.

b)Ainterpretaçãorestritivaéaquelaqueimpõeumarestriçãododenunciadolegal,porteraleisidodemasiadoampla,dizendomaisdoquequeria(plusdixitquam voluit), compreendendo aparentemente situações que, na sua intenção,deveriam ter sido excluídas. Nesse caso, cumpre ao intérprete restringir osentidoeoalcancedaspalavrasdalei.

A integraçãodanormaprocessual é aatividadepelaqual sepreenchemaslacunas verificadas na lei, mediante pesquisa e formulação da regra jurídicaaplicávelàsituaçãodeconflitonãoexpressamenteprevista10pelaordemjurídica.

Opreenchimentodalacunanaleiprocessualsefazpela:a)analogia;b)peloscostumes;c)pelosprincípiosgeraisdedireito(LINDB,11art.4º;CPP,12art.3º).

a)Aanalogia permite resolver o conflito não previsto em lei, mediante autilizaçãoderegrajurídicarelativaaumcasosemelhante,segundooaforismo:“Ubieademlegisratio,ibieademlegisdispositivo.”13

Não se confunde a analogia com a interpretação extensiva,14 pois esta éextensiva“deumsignificadotextualdanorma”;aquelaéanalogia“daintençãodolegislador”.

Aanalogiasocorreoaplicadordaleinãosónoâmbitocivil,comotambémno trabalhista e no penal; só não podendo, na esfera penal, ter aplicação aanalogia inmalam partem, consistente na aplicação de uma regra semelhanteparaprejudicaroréu.

b)Oscostumes são regrasnãoescritas,produtodeumarepetição reiterada,observadasportodos,impondo-secomomeiosderesoluçãodosconflitos;sendomuitoprestigiadasnasrelaçõesentreoscomerciantesouempresários.

c) Os princípios gerais de direito são enunciados gerais e universais,geralmenteexpressosemlatim,queajudamnaresoluçãodosconflitos,quandonão seja possível resolvê-los pela analogia ou pelos costumes, como, porexemplo,“Damihi factum, dabo tibi ius”;15“Ad impossibilia nemo tenetur”;16

“Neminemlaedere”.17

Esses princípios decorremdopróprio fundamento da legislaçãopositiva, e,apesar de não expressos no ordenamento jurídico, constituem pressupostoslógicosdasnormaslegais.

Limitaçõesespaciaisetemporaisnaaplicaçãodanormaprocessual

Asnormasprocessuais, na sua aplicação, sofrem limitações no tempo e noespaço,damesmaformaquetodanormajurídica.

A eficácia espacial das normas processuais é regulada pelo princípio daterritorialidade,18 também conhecido como lei do foro; e nem poderia ser deoutra forma, considerando que se trata da disciplina de uma atividadejurisdicionaldoEstadoque,emprincípio,nãoadmiteatividadeestatalregulada

por lei estrangeira, salvo se a normavier prevista em tratados, convenções ouacordosinternacionaisdequeoBrasilfaçaparte(CPC,art.13,partefinal).

Oprincípiodaterritorialidadevemagasalhadopelosarts.16doCódigodeProcessoCivil19e1ºdoCódigodeProcessoPenal.20

Asleisprocessuaiscivisepenaisestãosujeitasàsnormasrelativasàeficáciatemporal das leis civis, constantesdaLeide IntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro,21 e da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal,respectivamente.

Sendooprocessoumasériedeatosquesedesenvolvemnotempo,torna-sedelicadaasoluçãodoconflitotemporaldeleisprocessuais.

A leinovanão incide sobreprocessos findos,por razõesóbvias;damesmaformaqueosprocessosasereminiciadosserãoreguladospelaleinova.

A questão que se coloca é em relação aos processos em curso, quandoadvenha leinova,aexemplodoqueocorreunoBrasil comonovoCódigodeProcessoCivil(Leinº3.105/15),comasuaentradaemvigornodia18demarçode2016(art.1.045).22

As disposições finais e transitórias do novo Código de Processo Civil sãosubstanciosas,estandoalgumasdispostasnesses termos:“Art.1.046.Aoentrarem vigor esteCódigo, suas disposições se aplicarão desde logo aos processospendentes, ficandorevogadaaLeino5.869,de11de janeirode1973.§1ºAsdisposiçõesdaLeino5.869,de11dejaneirode1973,relativasaoprocedimentosumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão àsaçõespropostasenãosentenciadasatéo iníciodavigênciadesteCódigo.§2ºPermanecememvigorasdisposiçõesespeciaisdosprocedimentosreguladosemoutrasleis,aosquaisseaplicarásupletivamenteesteCódigo.§3ºOsprocessosmencionados no art. 1.218 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujoprocedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se aoprocedimentocomumprevistonesteCódigo.§4ºAsremissõesadisposiçõesdoCódigodeProcessoCivilrevogado,existentesemoutrasleis,passamareferir-seàsquelhessãocorrespondentesnesteCódigo.§5ºAprimeiralistadeprocessospara julgamentoemordemcronológicaobservaráaantiguidadedadistribuiçãoentreosjáconclusosnadatadaentradaemvigordesteCódigo.Art.1.047.As

disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas àsprovas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de suavigência(...).Art.1.049.Semprequealeiremeteraprocedimentoprevistonaleiprocessual sem especificá-lo, será observado o procedimento comum previstoneste Código. Parágrafo único. Na hipótese de a lei remeter ao procedimentosumário,seráobservadooprocedimentocomumprevistonesteCódigo,comasmodificaçõesprevistasnapróprialeiespecial,sehouver”.

Adoutrinaapontatrêssistemasparaasoluçãodoconflitotemporaldasleis:a)sistemadaunidadeprocessual;b)sistemadasfasesprocessuais;ec)sistemadoisolamentodosatosprocessuais.

a)Osistemadaunidadeprocessualconsideraoprocessocomoumaunidadejurídica, que só poder ser regulado por uma única lei, a antiga ou a nova, demodoqueaantigateriadeseimpor,paranãoocorreraretroaçãodanova,comprejuízodosatosjápraticadosatéasuaentradaemvigor.

b)O sistema das fases processuais distingue fases processuais autônomas,como a postulatória, probatória, decisória, recursal e de execução, cada umasuscetíveldeserdisciplinadaporumaleidiferente.

c) O sistema de isolamento dos atos processuais afasta a aplicação da leinovaemrelaçãoaosatosjáencerrados,aplicando-seapenasaosatosprocessuaisaseremaindapraticados.

Este sistema foi consagrado pelos Códigos de Processo Civil e Penal, queasseguram que a norma processual não tenha efeito retroativo, provendosomenteparaofuturo,paraatosprocessuaisaindanãorealizadosquandodasuaentradaemvigor.

Não fica afastada, porém, a ultratividade das leis processuais, fenômenosegundooqual anorma revogadacontinuaproduzindo suaeficácia atéque seconcluaoatoporelaregulado,como,porexemplo,umaperíciaemcurso.

Aplicaçãodasnormasprocessuais

Sendoajurisdiçãoemanaçãodasoberaniaestatal,nemsempreseadmitiuquefosse regida por normas que não as processuais brasileiras, à exceção daarbitragem, regida pela Lei nº 9.307/96 (alterada pela Lei nº 13.129/15), que,

apesar de ser também jurisdicional, podia adotar normas processuaisestrangeiras, desde que o convencionassem as partes; porque o juízo arbitralsemprefoioreinodaautonomiadavontade.

ComavigênciadonovoCódigodeProcessoCivil,dispõeoseuart.13que:“Ajurisdiçãocivilseráregidapelasnormasprocessuaisbrasileiras,ressalvadasas disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordosinternacionaisdequeoBrasilsejaparte”.

Aressalvalegalpermiteque,agora,alémdasnormasprocessuaisbrasileiras,seja a jurisdição civil regida também por disposições específicas de naturezaprocessual,previstasemtratados,convençõesouacordosinternacionais.

A consagração desse preceito pelo novo CPC é o reflexo da tendênciarevelada,nadoutrina,daadoçãodeum“ProjetodeNormasTransnacionaisdeProcesso Civil”, com o propósito de uniformizar ou harmonizar as normasprocessuais atualmente existentes nos diversos países, no que se refere àscontrovérsias transnacionais; caso em que se tem um fenômeno deinternalizaçãoderegrasprocessuais.Naprática,écomoseessesdiplomaslegaistransnacionaisfossemnacionalizados.

ApromulgaçãodonovoCódigodeProcessoCivil provocaumaverdadeirarevoluçãonessesistemaprocessual,comreflexosnosdemais(penal,trabalhista,eleitoraletc.),peloquecuidouoseuart.15dedeterminarque:“Naausênciadenormas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, asdisposiçõesdesteCódigolhesserãoaplicáveissupletivaesubsidiariamente.”

Bibliografia

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EssasnormassãodacompetênciadaUnião(CFR,art.22,I).EssasnormassãodacompetênciadaUnião,emrelaçãoàsuaJustiçaeàdoDistritoFederal,edosEstados-membros,emrelaçãoàJustiçaestadual.EssasnormassãodacompetênciaconcorrentedaUniãoedosEstados(art.24,XI,CF).Sobretudoquantoàjurisprudênciaeàsfontessecundárias(direitohistórico,estrangeiroedoutrina),aclassificaçãodeveserconsideradaemtermos,pois,nemabstratamentesão,noBrasil,fontesdanormaprocessual.Semprequeojuiz nacional aplica lei estrangeira, aplica-a, na verdade, enquanto “direitonacionalizado”.Ocostumeeosprincípiosgeraisdedireito,juntamentecoma analogia (a que a classificação não faz referência), são fontes do direitointerno.“Dá-meofatoetedareiodireito.”“Ninguémestáobrigadoaoimpossível.”“Nãoprejudicarninguém.”Interpretação, dizManzini, é “omeiopara acertar e precisar a vontadedanorma jurídica, nos casos em que possa surgir dúvida sobre a própriavontade”.Nesses casos, o enunciado da disposição legal aparece como uma simplesexemplificação,emrelaçãoàvontademanifestadanapróprianorma.Otextodanorma,racionalmente,admiteasuaextensãoafatosourelações

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equivalentesousimilaresàquelesqueelapreviuexpressamente.ODecreto-Leinº4.657/42,quecontémaLeideIntroduçãoaoCódigoCivil,tevealteradaasuaementa,pelaLeinº12.376/10,passandoadenominar-se“LeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro”.Dispõeoart.4ºdesseDecreto-Leique:“Quandoaleiforomissa,ojuizdecidiráocasodeacordocomaanalogia,oscostumeseosprincípiosgeraisdedireito.”Art. 3ºA lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicaçãoanalógica,bemcomoosuplementodosprincípiosgeraisdedireito.“Ondeexisteamesmarazãolegal,devehaveraíamesmadisposiçãolegal.”Vincenzo Manzini distingue a analogia (que coloca como regra deinterpretação)dainterpretaçãoextensiva,poisestaseatémàprecisavontademanifestada pela norma; enquanto a analógica, ao contrário, tem emconsideração essavontade,mas junto a ela e emconsequênciadela, supõeumaoutra(vontade)análoga.“Dá-meofato;dar-te-eiodireito.”“Ninguémestáobrigadoaoimpossível.”“Nãoprejudicarninguém.”Trata-sedeaplicaçãodalexforiouleidoforo.Art.16.Ajurisdiçãociviléexercidapelosjuízesepelostribunaisemtodooterritórionacional,conformeasdisposiçõesdesteCódigo.Art.1ºOprocessopenalreger-se-á,emtodooterritóriobrasileiro,poresteCódigo, ressalvados: I – os tratados, as convenções e regras de direitointernacional;(...)EssaLeiéavetustaLeideIntroduçãoaoCódigoCivilBrasileiro(Decreto-Lei nº 4.657/42), que se mantém com a ementa modificada para Lei deIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro(Leinº12.376/10).Art.1.045.EsteCódigoentraemvigorapósdecorrido1(um)anodadatadesuapublicaçãooficial.

Impulsoprocessual:autodinâmicaeheterodinâmica.Fatos,atosenegóciosjurídicosprocessuais.Princípios informativosdosatosprocessuais.Tempodosatosprocessuais.Prazose caducidades.Revelia e preclusão. Perfeição e eficácia dos atos processuais: teoria das nulidades. Ordemcronológicanapráticadeatosprocessuais.Calendárioparaapráticadeatosprocessuais.

Impulsoprocessual:autodinâmicaeheterodinâmica

Uma das características mais marcantes da relação processual é a suadinamicidade,vistoquetemvidaedesenvolvimentopróprios.

Na sua trajetória, o processo atravessa fases lógicas que culminam com aprestaçãojurisdicionalacargodoEstado-juiz:fasepostulatória,faseprobatóriaefasedecisória.

Afasepostulatóriacompreendeaatividadedaspartesdestinadaàformulaçãoda pretensão, tanto do autor quanto do réu, e eventuais intervenientes,abrangendo, no processo de conhecimento, a petição inicial, a contestação e aréplica.

Afaseprobatória,tambémchamadainstrutória,permiteàspartesforneceraojuiz os elementos necessários ao esclarecimento dos fatos em que se funda apretensãoouadefesa,poisojuizjulgacombaseemfatosprovados.

Afasedecisóriacorrespondeàquelaemqueojuizatuaavontadeconcretadelei,resolvendoalide,cumprindoaobrigaçãojurisdicionaldevidapeloEstado.

Oqueasseguramovimentoaoprocesso,atravésdosatosdoprocedimento,éoimpulsoprocessual,poisdeledependeacontinuidadedosatosprocessuaisatéasentença.

Chama-se impulso processual a atividade que visa somente a obter omovimentoprogressivodarelaçãoprocessualparaumfimouo“fenômenoemvirtude do qual se assegura a continuidade dos atos processuais e o seuencaminhamentoàdecisãodefinitiva”.

Este impulso está a cargo dos órgãos jurisdicionais, quando se fala emautodinâmica,edaspartes,quandosefalaemheterodinâmica.Assim,quandoojuiz designa audiência age por autodinâmica, e quando as partes arrolamtestemunhasagemporheterodinâmica.

Essesprincípiossecomportamdiferentemente,conformeavariadatipologiaprocessual.

Nos processos civil e trabalhista,1 o impulso inicial está condicionado àatividade das partes, e, portanto, à heterodinâmica, por meio do exercício daação;masnaexecuçãodesentença,noprocessotrabalhista,desenvolve-sepeloimpulsooficial,e,portanto,pelaautodinâmica.

No processo penal, há casos de impulso inicial por autodinâmica, comoacontece,porexemplo,naconcessãodehabeascorpusdeofício.

Noprocessosocialdecognição,asuainstauraçãosedáporheterodinâmica,mas o seu desenvolvimento é predominantemente autodinâmico; enquanto, noprocessosocialdeexecução, tantoa instauraçãoquantoodesenvolvimentosãopor heterodinâmica, se o interesse público for de índole não penal e, porautodinâmica,seointeressefordeordempenal.

Atendendoaoresultadodaprestaçãojurisdicional,estesprincípiosprendem-se,ainda,aosrecursose,portanto,aoduplograudejurisdição.

Determinadas lides estão sujeitas, obrigatoriamente, ao duplo grau dejurisdição, e a sentença não transita em julgado, enquanto não for objeto dereexame pelo órgão superior, por força de remessa ex officio, cujo impulsoobedeceaoprincípiodaautodinâmica.

Na grande maioria dos casos, porém, os recursos são governados pelaheterodinâmica.

Fatos,atosenegóciosjurídicosprocessuais

O “fato” é todo acontecimento natural ou histórico que provoca uma

modificaçãonomundoexterior,masnem todosos fatos interessamaodireito,senãoaquelesquetenhameficáciaparaproduzirefeitosjurídicos.

São denominados fatos jurídicos lato sensu aqueles que, resultantes deacontecimentonaturaloudeatividadehumana, semostramemcondiçõesparacriar,conservar,modificarouextinguirdireitos.

Osfatosquenenhumaconsequênciaproduzamnomundododireitosãofatosjuridicamenteirrelevantes.

Os fatos resultantes de acontecimento natural, com aptidão para produzirefeitosjurídicos,denominam-sefatosjurídicosstrictosensu;eosresultantesdaatuaçãohumana,comaptidãoparaproduzirefeitosjurídicos,denominam-seatosjurídicos.

Qualquerfatotomadoemconsideraçãopelodireitoobjetivo,paraaeleligarumaconsequênciajurídica,chama-se fatojurídico;e,seessesefeitosforemdenatureza processual, denomina-se fato jurídico processual ou, simplesmente,fatoprocessual.

Emoutrostermos,ofatojurídicoprocessualéaquelequetemrelevânciaparaoprocesso.

Osfatosseclassificamem:I–fatosirrelevantes;eII – fatos jurídicos latosensu; que se subclassificam em: 1) fatos jurídicos

strictosensu; e 2) atos jurídicos latosensu; que se subclassificam em: a) atosjurídicosstrictosensu;eb)negóciosjurídicos.

Graficamente:

I–O fatojuridicamenteirrelevanteéaquelequenenhumaimportância tempara o direito, pela simples razão de não produzir nenhuma consequênciajurídica.

Este fato não tem nenhuma consequência para o processo, como, porexemplo,achegadadoadvogadocomatrasoàaudiência,assimque iniciadaatomadadosdepoimentos.

II – O fato jurídico lato sensu é todo acontecimento (natural ou humano)capazdeproduzirconsequênciasjurídicas.

1) Quando essas consequências jurídicas resultam de um fato natural,denomina-se fato jurídico stricto sensu, como o nascimento, a maioridade, amortedaparteetc.

2) Quando essas consequências resultam de uma atividade humanaconsciente,denomina-seatojurídicolatosensu.

a)Quandooatohumanoépraticadosemaintençãodiretadeproduzirefeitosjurídicos,chama-seatojurídicostrictosensu,comooreconhecimentododireitodoautorpeloréuetc.

b)Quandooatohumanoépraticadocomaintençãodirigidaàproduçãodedeterminadoefeito,chama-senegóciojurídico,2comoaconvençãodesuspensãodoprocessoetc.

Oquedistingueoatojurídicostrictosensudonegóciojurídicoéque,noatojurídico, os efeitos são previamente estabelecidos pela lei, não podendo sermodificadospelavontadedaspartes;enquantononegóciojurídicoessesefeitossãoexatamenteosqueridospelaspartes.3

Essa classificação pode ser aplicada no campo processual, observados,evidentemente,osrequisitosdeforma.

Discute-se na doutrina se ato processual seria apenas aquele praticado noprocesso, ou, também, aquele praticado fora do processo, mas para ter efeitodentrodoprocesso.

Para uma corrente doutrinária, ato processual é apenas aquele praticado noprocesso pelos sujeitos processuais, sendo esta a posição sustentada porLiebman;4paraoutra,étodoatoquepossatereficácianoprocesso,mesmoquepraticadoforadele,sendoesteoentendimentodeLeone.5

Esta segunda corrente leva em consideração, na caracterização do atoprocessual,ofimaqueestesepropõe,atendendoaumcritériosubstancial,6demodo que, se for praticado para ter eficácia no processo, será ato processual,como, por exemplo, a procuração ad judicia, a eleição de foro da eventualdemandaetc.

Muitasvezes,oatoprocessualépraticadoantesdainstauraçãodoprocesso,como a produção antecipada de provas, que demanda mero procedimento, e,outras vezes, são praticados por juiz de outra jurisdição, mediante cartaprecatória, ou no estrangeiro, mediante carta rogatória, como as citações, asintimaçõesetc.

Acaracterizaçãodonegócio jurídicoprocessual está emser eleprodutodeumaatuaçãovoluntáriaeintencionaldosagentes(ativoepassivo),direcionadaàprodução de determinado efeito jurídico na órbita do seu interesse, como asuspensãodoprocesso.

Princípiosinformativosdosatosprocessuais

Aocontráriodoqueacontececomosatos jurídicosemgeral,cujavalidadenão dependede formaespecial, senãoquandoa lei expressamentea exigir, osatosprocessuaisestão,emprincípio,sujeitosaumaformapreestabelecida.

Embora o Código de Processo Civil (art. 188) disponha que “os atos e ostermos processuais independem de forma determinada, salvo quando a leiexpressamente a exigir (...)”, os principais atos processuais (petição inicial,contestação,réplicaetc.)dependemtodosdeexigêncialegal.

Osatosprocessuaissãoinformadosporalgunsprincípios,dentreosquais:a)princípio da legalidade; b) princípio da publicidade; c) princípio dainstrumentalidade;d)princípiodasanabilidade.

a)Oprincípiodalegalidade(oupredeterminaçãodaforma)significaqueosatosprocessuaisdevemserpraticadospelaformapredeterminadaemlei,quandoesta a exigir; e, quandonão exigir, coma observância dos requisitosmínimosparaalcançarasuafinalidade.

b)Oprincípiodapublicidadesignificaqueosatosprocessuaissãopúblicos,devendo ser acessíveis a todos, quandopraticadosoralmente, emaudiência, e,

quandopraticadosporescrito,apublicidadesedácomasuajuntadaaosautosdoprocesso;que,porserpúblico,tornatambémpúblicososatosnelepraticados.

c)Oprincípiodainstrumentalidadesignificaqueoatoprocessualnãoéfimemsimesmo,masdestinadoaumafinalidade,peloque,seestaforalcançada,ainobservânciadaformanãoteráqualquerimportância.7

d)Oprincípiodasanabilidadesignificaquenenhumatoprocessualdeveseranulado, pela inobservância de forma, se puder ser sanada a irregularidade ousupridaafalta,possibilitandooaproveitamentodoatoprocessual.

Tempodosatosprocessuais.Prazosecaducidades

O prazo é uma fração do tempo dentro do qual deve ser praticado o atoprocessual, assegurando que o processo se desenvolva através do iterprocedimental.

Não se confunde oprazo com o termo, pois este é apenas uma fração detempo,sendoqueoprazoocorrejustamenteentredoistermos,começandocomotermoinicial(aquo),eexpirandocomotermofinal(adquem).

Umadascaracterísticasdosprazosé a suavinculaçãoao tempoparaa suaprática,demodoque,senãoforpraticadonoprazo,ocorreasuacaducidade,ou,sepraticadoforadoprazo,éconsideradocaduco.

Oprazopodeserclassificadosobmaisdeumaspecto:I–quantoaoefeitodotempo:a)dilatório;eb)peremptório;II–quantoàsuaorigem:a)legal;b)judicial;ec)convencional;III–quantoaoseualcanceemrelaçãoàspartes:a)comum;b)especial;ec)

individual(ousingular);IV–quantoaosseusdestinatários:a)prazopróprio;eb)prazoimpróprio.Osatosprocessuaisestãosujeitosaosefeitosdotempo,razãoporquedevem

serpraticadosnoprazo,sobpenadetercomprometidaasuaeficácia.a)Oprazodilatórioéaqueledentrodoqualnãoépermitidaapráticadeato

processual,sópodendoserrealizadodepoisdeultimadootermofinal;casoemquealeideterminaumadistânciamínima,evitandoqueoatoserealizeantesdoprazo.

Para Leone, o prazo dilatório se apresenta no processo sob uma feição

negativa,pois,duranteoseudecurso,oatoprocessualnãopodeserpraticado.OnovoCódigodeProcessoCivilestabeleceque,quandoaleiouojuiznão

determinaremprazo,asintimaçõessomenteobrigarãoacomparecimentodepoisdedecorridasquarentaeoitohoras(art.218,§2º).

Outra novidade introduzida pelo novo estatuto processual civil vemcontempladapeloart.219,caput,determinandoque,nacontagemdeprazoemdias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis;disposição que, segundo o parágrafo único desse mesmo artigo, aplica-sesomenteaosprazosprocessuais.

ApartirdavigênciadonovoCPC,ocursodoprazoprocessualpassouasersuspenso nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro,inclusive,consoanteodispostonoart.220,caput;oquesoacomofériasbrancasnaJustiça.

Osprazosdilatóriospodemserreduzidosouprorrogadosporconvençãodaspartes.

b)O prazoperemptório é aquele dentro do qual o ato processual deve serpraticado, sob pena de não poder sê-lo mais; sendo esses prazos em regradecorrentesdalei.

Os prazos peremptórios não admitem modificação, não podendo serreduzidosnemprorrogadosporvontadedaspartes;sóseadmitindoadevoluçãodeprazo,seocorrerjustoimpedimento.

OnovoCPCpermite, porém, que o juiz reduza prazos peremptórios desdequetenhaaanuênciadaspartes(art.222,§1º).

Tantoquantoosperemptórios,osprazosdilatóriospodemserfixadospelalei;mas,enquantoestesresultamdeumanormaprocessualdispositiva,aquelessãoimpostos por norma cogente. Assim, a preclusão é consequência de prazoperemptório não cumprido; a nulidade, a consequência do descumprimento deprazodilatório.

ParaFredericoMarques,aperemptoriedadedoprazonãoéincompatívelcomaprorrogabilidade.

II–Osatosprocessuaispodemseridentificadosemfunçãodasuaorigemouprocedência,podendoprovirdalei,dojuizoudavontadedaspartes.

a)Oprazolegaléaquelequeprovémdalei,nãopodendoseraumentadonemreduzidopelojuiz,comoéoprazopararesponderàdemanda,pararecorreretc.;salvojustoimpedimento.

b)Oprazojudicialéaquelefixadopelojuiz,queodeterminapordespachoou decisão no processo; possibilitando a sua prorrogação, quando se revelarinsuficienteparaapráticadoato.

c)Oprazoconvencional é aqueleajustadopelaspartes,verdadeironegóciojurídico processual, como é o prazo ajustado entre elas para suspender oprocesso, mas, apesar de convencional, deve ser submetido ao juiz, parahomologação.

III –Oprazonemsempre corre igualmentepara ambas aspartes, podendoemrelaçãoaelasterumalcancedistinto.

a)Oprazocomuméaquelequetranscorre,concomitantemente,paraambasaspartes;correndogeralmenteemcartórioounasecretariadavara,como,porexemplo,oprazoparaespecificaçãodeprovasnoprocesso.

b) O prazo especial é aquele que beneficia apenas uma das partes noprocesso,sendoprazomaisdilatadodoqueocomum,porexemplo,oprazoemdobroparaoMinistérioPúblicomanifestar-senosautos(CPC,art.180,caput).

c) O prazo individual, também chamado singular, é aquele que transcorreapenasparaumadaspartes.

IV–Oprazoparaapráticadeatosprocessuaisexisteparatodosossujeitosprocessuais, independente de serem sujeitos parciais, como as partes, ouimparcial,comoojuiz.

a)Oprazopróprioéaqueleassinaladoàspartes,comasconsequênciasquedefluemdoseucumprimentooudescumprimento.

b)Oprazoimpróprioéaqueleassinaladoaojuizeaosservidoresdajustiça,cujo descumprimento pode gerar apenas medidas de ordem disciplinar, nãointerferindonavalidadedoato,mesmoquepraticadoforadoprazo,como,porexemplo, o prazo para o juiz proferir a sentença, ou para o escrivão fazer osautosconclusosaojuiz.

Tenho preferido chamá-lo de prazo recomendatório, sendo tambémdenominadoprazoprogramáticopeladoutrina.

Reveliaepreclusão

Ligadosà teoriadosprazosestãoareveliaeapreclusão, sendoestaúltimaligadaaoprincípiodoimpulsoprocessual.

Arevelia8éasituaçãoemqueseencontraqualquerdaspartesque,devendofazer-se presente, no processo, se faz ausente; devendo praticar um atoprocessual,comoresponderàdemanda,seomite.Assim,tantooautorquantooréupodemincidiremrevelia;emboraadoutrinanacionaleodireitocodificadosóempreguemessaexpressãoparaqualificaraausênciadoréu.

Os efeitos da revelia, no processo civil, são também diversos, conforme otipodeprocedimento.Assim,noprocedimentocomum,éafaltadecontestação(CPC,art.344);9noprocedimentomonitórioéafaltadeoposiçãodeembargosmonitórios(CPC,art.701,§2º).10

A preclusão consiste, objetivamente, num fato impeditivo,11 destinado agarantir o avançogradual doprocesso, evitando recuo a fases já superadasdoprocedimento;e,subjetivamente,representaaperdadeumdireitooufaculdade,por não ter sido exercido dentro do prazo, ou por se haver esgotado pelo seuexercício.12

Apreclusãonãoésançãoprocessual,nempenalidade.Adoutrinaapontatrêsespéciesdepreclusão,asaber:a)temporal;b)lógica;e

c)consumativa.a)Apreclusãotemporal resultadonãoexercíciododireitooudafaculdade

dentrodoprazoassinaladopela lei, como,porexemplo,o réunãocontestaounãorecorre.

b)Apreclusão lógica resulta da incompatibilidadedeumatoprocessual jápraticadocomoutroque sepretendepraticar, como,porexemplo,quempediuprazoparapurgaramora,naaçãodedespejoporfaltadepagamento,nãopodecontestar.

c) A preclusão consumativa resulta da circunstância de já ter sidovalidamentepraticadooatoprocessual,como,porexemplo,seoréucontestouaação,nãopodecontestarmais.

Essa modalidade de preclusão alcança também o juiz, como sujeito do

processo,pois,seelejásentenciou,nãopodesentenciarmais.Na doutrina, há quem, como Frederico Marques, distinga entre preclusão

consumativaepreclusãoproiudicato;masnãoexistesubstancialdiferençaentreambas, sendo a preclusão pro iudicato nada mais do que a preclusãoconsumativaemrelaçãoaojuiz.

RegistraLopesdaCostaqueapreclusãonãoafetaacapacidadedaparteparaapráticadoato,masapenaslherestringeoexercício.

Perfeiçãoeeficáciadoatoprocessual:teoriadasnulidades

Oatoprocessualestámuitasvezessujeitoarequisitosdeforma,peloqueasuainobservânciapodeprivá-lodosefeitosquenormalmentedeveriater.

Com a perfeição, visa-se à eficácia do ato processual; ou, em princípio, aeficáciadoatoderivadaperfeição.

A irregularidade na prática do ato processual pode produzir consequênciasdiversas.

Existem irregularidades sem nenhuma consequência, como, no processopenal,adenúnciaoferecidaalémdoprazolegal(CPP,art.46,1ªparte);13e,noprocesso civil, irregularidades que podem acarretar sanções extraprocessuais,comooretardamentodoatopelo juiz (CPC,art.143, II);14 irregularidadesqueacarretamnulidade(CPC,art.280);15eirregularidadesquedeterminamaprópriainexistênciadoato,comoasentençaproferidaporjuizaposentado.

Emalgumashipóteses, a sançãopela inobservância da forma é anulidade,que,emúltimaanálise,éimpostacomogarantiadaspartesnoprocesso.

Mesmoquandooatoéeivadodevícioqueotornenulo,anulidadedependede declaração do juiz, pois, até então, considera-se válido e eficaz. Assim, asentença,mesmocontaminadadosmaisgravesvícios,passaemjulgadosenãohouverrecurso,sendoeficazatéviraserrescindida.

A nulidade processual é uma sanção que resulta da prática do ato emdesconformidadecomaformalegal.

Asançãodenulidadepodeserimpostadeacordocomtrêssistemas:a)todoequalquerdefeitodoatoprocessualconduzàsuanulidade;b)oatosóseránulosealeiexpressamenteodeclarar;c)anulidadedoatodependedagravidadedo

vícioqueocontamina.16

a) Consoante o primeiro sistema, qualquer defeito do ato processual, pormenorqueseja,acarretaráasuanulidade,quedeveráserdeclaradapelojuiz.

b)Conformeo segundo sistema, cabe à lei estabelecer os requisitos do atoprocessual,declarandooscasosdenulidadepelasuainobservância.

c) Consoante o terceiro sistema, é a gravidade do vício que determina anulidadedoatoprocessual,demodoquenenhumanulidadeserádeclarada,sejacominadaounãocominada,seoatotiveralcançadoasuafinalidade.Assim,seacitação do réu não tiver observado as prescrições legais, mas ele oferecerrespostaàdemanda,nenhumanulidadeserádeclarada.

A anulação do ato processual obedece aos seguintes princípios: a) dacausalidade; b) da instrumentalidade; c) do interesse; e d) da economiaprocessual.

a)Oprincípiodacausalidadedeterminaqueanulidadedeumatoprocessualcontamine todos os atos posteriores que dele sejam dependentes (CPC, art.281);17mas a nulidade de uma parte do ato não prejudica as outras, que delesejamindependentes.

b)Oprincípiodainstrumentalidadedasformasdeterminaquesóseanulaoato irregular se o objetivo por ele colimado não tiver sido atingido (Pas denullitésansgrief).18

c) O princípio do interesse faz com que a parte que tiver dado causa ànulidadedoatonãopossapleitearasuaanulação;masapenasquandosetratarde nulidade relativa, imposta no interesse da parte, porque em se tratando denulidadeabsoluta,impostanointeressepúblico,anulidadepodeserdeclaradaaqualquertempo.

d)Oprincípiodaeconomiaprocessualmandaquesereleveanulidade,desdeque possível ao juiz resolver o mérito favorável à parte a quem aproveitariaeventual pronunciamento dela, nos termos do art. 48519 (CPC, art. 488). Naprática, no entanto, será difícil que o juiz tenha essa convicção antes deconcluídaainstrução(produçãodeprovas)doprocesso.

Ao lado dos atos anuláveis e nulos, fala-se também em ato processualinexistente, que seria aquele ao qual faltassem elementos essenciais à sua

constituição,como,porexemplo,asentençasemfundamentação(CPC,art.489,II).20

Parte da doutrina nega essa modalidade de ato processual, incluindo-o nacategoriadosatosnulos.21

Ordemcronológicanapráticadeatosprocessuais

OnovoCódigodeProcessoCivilpretendeacabarcomoschamados“pedidosdepreferência”,paraosprocessossigamasuatramitação,comoquenumafilaindiana,parafinsdeprolaçãodesentençaoudeacórdão,peloquedispõeoart.12,caputque:“Osjuízeseostribunaisdeverãoobedecer,preferencialmente,àordemcronológicadeconclusãoparaproferirsentençaouacórdão”.

Estaregra tempoucoounenhumsabordenormaprocessual,peloque teriamelhor assento nas Leis deOrganização Judiciária (ouCódigos Judiciários) enosRegimentosInternosdosTribunais,porserumaregramaisdirecionadaaomodo como os juízos devem lidar com os processos, evitando que os maisrecentesatropelemosmaisantigos.

O § 2º do art. 12 do novoCPC exclui da regra do caput: I – as sentençasproferidasemaudiência,homologatóriasdeacordooudeimprocedêncialiminardo pedido; II – o julgamento de processos em bloco para aplicação de tesejurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; III – o julgamento derecursosrepetitivosoudeincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas;IV–as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932; V – o julgamento deembargos de declaração; VI – o julgamento de agravo interno; VII – aspreferênciaslegaiseasmetasestabelecidaspeloConselhoNacionaldeJustiça;VIII–osprocessoscriminais,nosórgãosjurisdicionaisquetenhamcompetênciapenal; IX – a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida pordecisãofundamentada.

Essas exceções se justificam por si, constituindo a grande maioria dosprocessos que “furam a fila”, porque, uma vez cumpridas as determinaçõeslegais,poucosprocessosrestarãoparaqueojuizdêcumprimentoaoquemandaaregracontidanocaputdoart.12donovoCPC.

Calendárioparaapráticadeatosprocessuais

OcalendárioparaapráticadeatosprocessuaiséoutranovidadetrazidapelonovoCPC,aexemplodoquejáacontececomoprocessoarbitralecomapráticadeatosprocessuaisarbitrais.

Estabelece o art. 191, caput, do novo CPC que: “Versando a causa sobredireitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazesestipularmudançasnoprocedimentoparaajustá-loàsespecificidadesdacausaeconvencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais,antesouduranteoprocesso.”

Assim como se admite, na arbitragem, que as partes convencionem oprocedimento a ser observado no processo arbitral, o art. 191, caput, donovoCPC permite que as partes, desde que plenamente capazes e se se tratar dedireitos que admitam autocomposição, estipulem mudanças no procedimento,afetandooroteironapráticadeatosprocessuaisdossujeitosprocessuais.

A “autocomposição” é uma modalidade alternativa de resolução dosconflitos, compreendendo a desistência (ou renúncia), a submissão (oureconhecimento), que são modalidades autocompositivas unilaterais, e atransação (concessões recíprocas), que é modalidade bilateral, dependendo davontadedeambasaspartes.

Apermissãoparaqueaspartespossamtambémconvencionarsobrepoderes,faculdadesedeveresprocessuaisconstituioutroavançodonovoCódigo,porquenemsempreaprevisão legalaesserespeitoseajustaàmodalidadedeconflitotravada em juízo, tendo colorido muito diferente a transação numa demanda,envolvendo interesses transigíveis, como alimentos e guarda de menores, porexemplo, e aquela que tem lugar numa demanda envolvendo direitossimplesmentepatrimoniais.

NoCPCportuguês,háregrapermitindoaadequaçãoformaldoprocedimentoao caso concreto, dispondo, no seu artigo 547º que: “O juiz deve adotar atramitaçãoprocessualadequadaàsespecificidadesdacausaeadaptaroconteúdoe a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando umprocessoequitativo”.

Fala-setambém,nessecaso,emrelativizaçãodoprocedimento,emqueesteéadaptado às situações concretas postas em juízo, ou a serem ainda postas em

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juízo,emaisbemequacionadaspelas regrasajustadasdecomumacordopelaspartesdoquepelasnormasdonovoCódigodeProcessoCivil.

Bibliografia

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MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio deJaneiro:Forense,1958.v.1.

Nesses casos, a heterodinâmica condiciona a autodinâmica. Nenhumprocesso se desenvolve impulsionado apenas pela heterodinâmica ouautodinâmica;deregra,éregidopelosdoisprincípios.Partedadoutrina sustentanãohaverdiferença entre ato jurídico enegóciojurídico(unitarismo),eoutrapartesustentahaverdiferençaentreeles.Para Lopes da Costa, alguns negócios jurídicos são unilaterais, como adesistência de inquirir uma testemunha, e, outros, bilaterais, como asuspensãodoprocessoporconvençãodaspartes.Para Liebman, não são processuais os atos praticados pelas partes fora doprocesso,aindaquecoordenadosaoprocessoepossamneleproduzirefeitos.Assim,aeleiçãodedomicíliodaparte,atransaçãoextraprocessualetc.Muitasvezes,osatossãopraticadosantesdainstauraçãodoprocesso,como,

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por exemplo, a produção antecipada de provas ou a outorga de umaprocuraçãoparaoforoemgeral.Leone define o ato processual como atividade humana voluntária de umsujeitoprocessualoudeumsujeitoestranhoaoprocessoequea leiutilizapara fins de constituição, desenvolvimento, modificação ou extinção darelação processual. A incidência do ato sobre o nascimento edesenvolvimento da relação processual constitui o mais seguro elementoparaoreconhecimento(aqualificação)doatoprocessual.Asedeprocessualeareferênciaaossujeitosnãosãosatisfatórias.Asformasprocessuaisrespondemaumanecessidadedeordem,decerteza,de eficiência, e a sua escrupulosa observância representa uma garantia deregular e legal desenvolvimento do processo e de respeito ao direito daspartes.Oformalismoénecessárionoprocesso,muitomaisdoquenasoutrasatividadesjurídicas.Os efeitos da revelia são diversos, conforme se trate de interessematerial(disponível ou indisponível), bem assim se se trata de controvérsia sobresituação de fato ou apenas questão de direito. Isto porque a revelia épertinenteaquestõesfáticas,enãoaquestõesjurídicas.Art.344.Seoréunãocontestaraação,seráconsideradorevelepresumir-se-ãoverdadeirasasalegaçõesdefatoformuladaspeloautor.Art.701.(...)§2ºConstituir-se-ádeplenodireitootítuloexecutivojudicial,independentementedequalquerformalidade,senãorealizadoopagamentoenãoapresentadososembargosmonitóriosprevistosnoart.702,observando-se,noquecouber,oTítuloIIdoLivroIdaParteEspecial.Para FredericoMarques, apenas as preclusões temporal e lógica são fatosimpeditivos;apreclusãoconsumativaéumfatoextintivo.ParaChiovenda,apreclusãoconsistenaperda,extinçãoouconsumaçãodeuma faculdade processual, pelo só fato de se haver atingido os limitesprescritosaoseuexercício.Art.46.Oprazoparaoferecimentodadenúncia,estandooréupreso,seráde5 dias, contado da data em que o órgão doMinistério Público receber osautosdoinquéritopolicial,ede15dias,seoréuestiversoltoouafiançado.(...)Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danosquando: II– recusar,omitirou retardar, sem justomotivo,providênciaquedevaordenardeofício,ouarequerimentodaparte.(...)

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Art. 280. As citações e as intimações serão nulas quando feitas semobservânciadasprescriçõeslegais.Liebmanapontatrêsregrasarespeito:a)nãopodeserdeclaradaanulidadedoatoprocessual,pelainobservânciadeforma,seanulidadenãoécominadaem lei; b) a nulidade pode ser declarada quando faltam ao ato requisitosformais, indispensáveis ao atingimento do seu objetivo; c) a nulidade nãopodeserdeclarada,seoatoatingiuoobjetivoaquesedestinava.Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos ossubsequentes,quedeledependam, todavia, anulidadedeumapartedoatonãoprejudicaráasoutras,quedelasejamindependentes.“Nãohánulidadesemprejuízo.”Art.485.Ojuiznãoresolveráoméritoquando:I–indeferirapetiçãoinicial;II–oprocessoficarparadodurantemaisde1(um)anopornegligênciadaspartes; III–pornãopromoverosatoseasdiligênciasque lhe incumbir,oautor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV – verificar aausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido eregular do processo; V – reconhecer a existência de perempção, delitispendênciaoudecoisajulgada;VI–verificarausênciadelegitimidadeoudeinteresseprocessual;VII–acolheraalegaçãodeexistênciadeconvençãodearbitragemouquandoojuízoarbitralreconhecersuacompetência;VIII–homologaradesistênciadaação;IX–emcasodemortedaparte,aaçãoforconsiderada intransmissível por disposição legal; e X – nos demais casosprescritosnesteCódigo.§1oNashipótesesdescritasnos incisos II e III, aparte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco)dias. § 2o No caso do § 1o, quanto ao inciso II, as partes pagarãoproporcionalmenteascustas,e,quantoaoincisoIII,oautorserácondenadoao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. § 3o O juizconhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, emqualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito emjulgado. § 4o Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem oconsentimentodoréu,desistirdaação.§5oAdesistênciadaaçãopodeserapresentada até a sentença. § 6o Oferecida a contestação, a extinção doprocessoporabandonodacausapeloautordependederequerimentodoréu.§7o Interposta a apelação emqualquer dos casosdeque tratamos incisosdesteartigo,ojuizterá5(cinco)diaspararetratar-se.Art.489.Sãoelementosessenciaisdasentença:(...)II–osfundamentos,emqueojuizanalisaráasquestõesdefatoededireito.(...)

21 O ato inexistente deveria indicar uma realidade de fato que não chega apenetrarnomundododireito(Liebman).

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PROVA

Conceito de prova judiciária. Objeto, função e destinatário da prova. Classificação das provas.Meiosprobatórios:pressupostoselimitações.Naturezadodireitoprobatório.Distribuiçãodoônusprobatório:significado.Critériosformaisdedistribuiçãodoônusprobatório.Critériomaterialdedistribuiçãodoônusprobatório.Dinamizaçãoeinversãodoônusdaprova.Objetodaprova.Provadefatosnegativos.Provadodireito.Motivosdeprova,meiosdeprovaeprocedimentoprobatório.Procedimento probatório: fases ou momentos. Princípios probatórios. Produção antecipada daprova.Sistemasdevaloraçãodasprovas.Verdadenoprocesso:verdadeformaleverdadematerial.

Conceitodeprovajudiciária

O vocábulo “prova” vem do latim “probatio”, que significa aprovar,persuadiralguémdealgumacoisa.

No sentido vulgar, a prova tem o sentido de experiência ou confrontação,quandosefalaemprovaquímica,matemáticaetc.

Tem-sedistinguido,também,oconceitológicodoconceitojurídicodeprova,chamando-se de prova em geral tudo aquilo que persuade de uma verdade oespírito;edeprovajudicialomeioreguladoporleiparadescobriraverdadeouestabeleceracertezadeumfatocontrovertidonoprocesso.

ParaAmaralSantos,provaréconvenceroespíritodaverdadearespeitodealgumacoisa.

Nomesmosentido,Chiovenda,paraquemprovaré formaraconvicçãodojuizsobreaexistênciaouinexistênciadefatosrelevantesnoprocesso.

Natécnicajurídica,ovocábulopodesertomadoemdoissentidos:objetivoesubjetivo.

Nosentidoobjetivo, provaéomeiodedemonstrar aexistênciadeum fatojurídico,ouomeiodestinadoaforneceraojuizoconhecimentodaverdadedosfatos deduzidos no processo; quando se fala então em prova testemunhal,documentalepericial.

Nosentidosubjetivo,aprovaéaconvicçãoqueseformanoespíritodojuizquantoàverdadedosfatos.

Aprova judiciária reúneessesdoiscaracteres, sendoapreciadacomofato ecomoinduçãológica,peloqueAmaralSantosadefiniucomo“asomadosfatosprodutoresdaconvicçãoapuradosnoprocesso”.

Aimportânciadaprovaestáemqueojuizoutribunalnãopodejulgarcombaseemmerasconjecturasoualegações,masdeconformidadecomoalegadoeprovadopelaspartes.1

Objeto,funçãoedestinatáriodaprova

Aprovajudiciáriatemumobjeto,umafunçãoeumdestinatário.O objeto da prova judiciária são os fatos da causa, o fundamento da

pretensãodeduzidanoprocesso,ouotemaprobando.Em matéria processual, fato tem um sentido bastante amplo, como todo

acontecimento do mundo exterior, alcançando coisas, lugares, pessoas edocumentos.Emoutrostermos,ofatoexprimetudooquenãoéodireito.

Afunçãodaprovajudiciáriaéformaraconvicçãodojuizsobreaveracidadedosfatosalegadospelaspartes.Primeiro,elacriaacertezaquantoàexistênciados fatos, e, depois, esta certeza, tornada inabalável pela exclusãode todososmotivoscontrários, torna-seconvicção(AmaralSantos).Diz-se,então,queumfatoestáprovado,porseterformadonoespíritodojuizacertezaquantoàsuaexistência.

Odestinatáriodaprovajudiciáriaéo juiz,porquantoelaobjetivaformarasua convicção; mas o juiz é apenas o seu destinatário direto, porque osdestinatáriosindiretossãoasprópriaspartes,queprecisamserconvencidas,paraacolhercomojustaadecisão.

Classificaçãodasprovas

Malatestaclassificaasprovassegundotrêscritérios:I–quantoaosujeito;II–quantoaoobjeto;eIII–quantoàforma.

I–Quantoaosujeito,2aprovapodeser:a)pessoal;eb)real.a)Aprovapessoal éaquelaque resultadaafirmação feitaporumapessoa,

comootestemunhodequempresenciouumfato,oreconhecimentodaassinaturanumdocumento,aconfissãododevedoretc.

b)Aprovarealéaatestaçãoemanadadeumacoisadasmodalidadesqueofatoprobandolheimprimiu,comoaverificaçãodosinstrumentosqueserviramàprática de um delito, a averiguação de um dano produzido por incêndio, umacercadivisóriaentredoisimóveisetc.

II–Quantoaoobjeto,aprovapodeser:a)direta;eb)indireta.a) A prova direta é aquela que tem por objeto imediato o próprio fato

probandoouqueconsistenestemesmofato,comoaprovaescritadocontrato,aconfissão do devedor da dívida, a narração da testemunha sobre o quepresenciouetc.

b)Aprovaindireta,chamadatambémcircunstancial,éaquelaqueresultadeum fato relacionado com o fato principal, que, da sua existência, se chega àcertezadofatoquesequerprovar,comoosindícios,aspresunçõesetc.

III–Quantoàforma,aprovapodeser:a)testemunhal;b)documental;ec)material.

a)Aprova testemunhalé todaafirmaçãofeitaporpessoacapaz,que,diretaou indiretamente, teve conhecimento do fato que se quer provar, como odepoimentodatestemunha,ointerrogatóriodaparteetc.

b)Aprovadocumentalétodarepresentaçãocorpóreadeumfato,doqualseorigina uma relação de direito, compreendendo os escritos, plantas, projetos,desenhos,gravações,fotografias,e-mails,mensagenson-line,CD,DVDetc.

c)Aprovamaterialétodamaterialidadequesirvaparaproduzirnoespíritodojuizacertezadofatoprobando,comoocorpodedelito,osexamespericiais,osinstrumentosdocrimeetc.

A prova foi também classificada por Bentham, considerando-a quanto aomomentodasuaformação,emduascategorias:a)casual;eb)preconstituída.3

a) A prova casual é aquela que não foi feita com a intenção direta de ser

empregadacomoprovanumacausa,como,porexemplo,ascartas,asnotas,umlivroprivadodecontasetc.

b)Aprovapreconstituídaéaquelaconsistentenumescritoautêntico,feitodeacordocomasformalidadeslegais,paraserempregadocomoprovanumacausa,comoumaescriturapúblicadecompraevenda,umrecibodequitaçãoetc.

Para Amaral Santos, as provas casuais são as preparadas no curso dademanda, como as testemunhas que assistiram, eventualmente, ao fato, e osdocumentosquenãotenhamsidoformadosparaservirderepresentaçãodofatoprobando. São provas preconstituídas, no sentido amplo, as preparadaspreventivamente,emvistadesuapossívelutilizaçãonumafuturademanda.

Posteriormente, a classificação de Bentham, de prova preconstituída, foiestendida a provas não escritas, como, por exemplo, os sinais que se colocamnosmurosdivisórios,paraatestarasuapropriedade.

Essescritériosdeclassificaçãodasprovas têmavantagemdeseraplicadostantoaoprocessocivilquantoaosprocessospenaletrabalhista.

Graficamente:

Meiosprobatórios:pressupostoselimitações

Osfatosocorremantesdoprocessoedevemsertransportadosparadentrodoprocesso de conformidade com as normas processuais; devendo a prova sercolhidapelosmeiosadmitidosemdireitoepelaformaestabelecidaemlei.

A fixação dos fatos no processo pode ocorrer através da sua reproduçãoobjetiva,comooexamedacoisapeloperitooupelojuiz;dasuarepresentação,como a declaração de atos constantes de documentos; ou da sua reconstruçãohistórica,comoosdepoimentosdetestemunhas.

A lei estabelece osmeios de prova juridicamente admissíveis, e, por essesmeios, deverão os fatos ser provados;4 mas, além desses meios, podem seraceitosoutros,desdequenãosejamimoraisouilícitos.

No processo penal, sempre imperou o princípio da liberdade da prova,5

exceto quanto ao estado civil das pessoas (CPP, art. 155, parágrafo único).6

Assim,seoMinistérioPúblicooferecerdenúnciacontraalguém,pelocrimedeestupro (CP, art. 213),7 e pedir majoração da pena pelo fato de o agente serascendente,padrasto,irmãoetc.(CP,art.226,II),8nãopoderáojuiz,nahipótesedecondenação,exasperarapena,senãoforfeitaaprovaaesserespeito.

Muitasvezes,otempoéqueexerceinfluêncianaproduçãodaprova,pois,seo órgão doMinistério Público ou o querelante não arrolar as testemunhas napeçainicialdaaçãopenal(CPP,art.41),9nãomaispoderáfazê-lo.

Noprocessocivil,todososmeioslegais,bemcomoosmoralmentelegítimos,aindaquenãoespecificadospeloCódigo,sãohábeisparaprovaraverdadedosfatos,emquesefundaopedidoouadefesa,einfluireficazmentenaconvicçãodojuiz(CPC,art.369),imperando,pois,emprincípio,aliberdadedaprova,comas restrições impostas pela lei. Seriam exemplos deprovas proibidas, por nãoseremmoralmentelegítimas,anarcoanálise,osorodaverdadeetc.

Restrições são agasalhadas, ainda, pelo processo civil, não se admitindo aprovaexclusivamentetestemunhal,devendohavercomeçodeprovaporescrito,emanadodapartecontraaqualsepretendeproduziraprova(CPC,art.444),10

nem quando a lei exigir, como prova do ato instrumento público (CPC, art.406).11

Afora as limitações expressamente consagradas na lei, considera-semeramente exemplificativa a enumeração legal, podendo ser admitidos outros

meiosdeprova, como radiografia, impressãodigital, fitamagnética, fotografiaetc.

Naturezadodireitoprobatório

Discute-se na doutrina se aprova deve ser tratada pelo direitomaterialoupelodireitoprocessual.12

Os antigos processualistas, por considerarem o processo como umadependênciadodireitomaterial, entendiamqueamatériadeprovadeveria sertoda ela discriminada pelas leis materiais, ficando para o direito processualapenasomododesuaproduçãoemjuízo.

Algunsdoutrinadoressustentamqueasleisprocessuaisnãopodemdefinirasprovas, mas apenas o meio de serem produzidas em juízo; enquanto outrosentendemque as provas devem ser tratadas em toda a sua extensão pelas leisprocessuais; sendo esta a posição deChiovenda, para quem toda amatéria deprovapertenceaodireitoprocessual.13

Atendênciadosmodernosprocessualistasétambémnosentidodequetodamatériadeprovadevesertratadapelodireitoprocessual.

Uma corrente conciliadora considera amatéria de prova de naturezamista,pertencente tanto ao direitomaterial como ao direito processual; cabendo, porexemplo, ao direito civil, a determinação da prova, a indicação do seu valorjurídicoedascondiçõesdesuaadmissibilidade;reservadosaodireitoprocessualcivilosmodosdeconstituiraprovaedeproduzi-laemjuízo.14

Distribuiçãodoônusprobatório:significado

O ônus probatório corresponde ao encargo que pesa sobre as partes, deministrar provas sobre os fatos que constituem fundamento das pretensõesdeduzidasnoprocesso.Ônusnãoéomesmoqueobrigação,masapenasumencargoquepesasobre

a parte. A obrigação é sempre em relação a alguém, havendo uma relaçãojurídicaentredoissujeitos,emqueasatisfaçãodaobrigaçãopeloobrigadoédointeressedotitulardodireito.Oônus,porseuturno,éemrelaçãoasipróprio,emque satisfazeroônusédo interessedopróprioonerado.Assim,odevedor

temumaobrigaçãoparacomocredor;enquantooréutemoônusdacontestaçãodademanda.

Adistribuiçãoestáticadaprovaentreasparteséoreflexodoônusprobatórioque pesa sobre elas, fenômeno processual esclarecido por Goldschmidt,15 quedemonstrounãoseroônusumaobrigação,masumencargodaspartes,doqualdevemsedesincumbirparalograrumasituaçãomaisfavorávelnoprocesso.

ParaAmaralSantos,ônusdaprovaéodeverdeprovar,masnosentidodenecessidadedeprovar,oudefornecerprovadestinadaàformaçãodaconvicçãodojuiz,quantoaosfatosalegadospelaspartes.

A distribuição do ônus probatório entre os litigantes objetiva determinar aquemcompeteprovarum fato, noprocesso, e permitir ao julgador sair deumimpassequandoaprovasemostrarinexistenteouinsuficientenahoradeproferirasentença.

Essadistribuiçãodaprovaentreaspartessofrelimitaçõesquandoalideversasobre interesses intransigíveis, geralmente identificados como direitosindisponíveis.

Critériosformaisdedistribuiçãodoônusprobatório

Várias teorias foram construídas para resolver o tormentoso problema dadistribuiçãodoônusdaprova,apoiando-seumasemcritérioformaleoutrasemcritériomaterial.

Dentreasteoriasformaisdedistribuiçãodoônusprobatório,destacam--se,naItália,Carnelutti,ChiovendaeBetti.

a)ParaCarnelutti,ocritérioparaterminaraqualdaspartesincumbeoônusdaprovaéodointeressenaprópriaafirmação.

Paraessateoria,incumbeprovarquemtenhainteresseemafirmar;peloquequemapresentaumapretensãocumpreprovar-lheosfatosconstitutivos,equemse defende cumpre provar os fatos extintivos e as condições impeditivas oumodificativas.

b)ParaChiovenda,oônusdeafirmareprovarsedistribuientreaspartesnosentidodequeédeixadoàiniciativadecadaumadelasfazervalerosfatosquepretenda sejamconsideradospelo juiz;ou,noutros termos,que tenha interesse

emquesejamporeleconsideradosverdadeiros.c) Para Betti, o problema do ônus da prova pressupõe que o acertamento

probatório seja governado pelo princípio da iniciativa das partes ou dodispositivo, pois, onde a instrução for governada pelo princípio inquisitivo, adistribuiçãodoônusdaprovanãotemrazãodeser.

Numprimeiroplano,pareceriaóbvioresolveroproblemanosentidodequedevesuportarorisco(rectius,oônus)daprovaapartequetenhainteressenela;masessasoluçãosebasearianumcritérioequívocoeimprestável;pois,se,porum lado,o“interessedaafirmação”éunilateral,nosentidodequecadaparteteminteresseemafirmarosfatospositivosqueservemdefundamentoàaçãoouàdefesa,poroutrolado,o“interessenaprova”temcaráterbilateral,nosentidodeque,afirmadoumfato,cadaumadaspartesteminteresseemfornecerprovaaseurespeito:umatemointeresseemdemonstrarasuaexistência;aoutra,asuainexistência.Assim,nãoteriasentidocolocaraprovaacargodapartequetenhainteresse em provar, porque esse interesse, embora em direção oposta, têmambasaspartes.16

Para se chegar a um critério satisfatório, é preciso deslocar a questão dopontodevistadointeresseparaodoônusdaafirmação.Arepartiçãodoônusdaprovacorreparalelacomarepartiçãodoônusdaafirmaçãooucontestaçãoedopedido, e se inspira num critério de igualdade entre as partes; entendida essaigualdade, no que é compatível com a diferente posição processual das duaspartes.Comoaoônusdopedido–ônusdaaçãoedadefesa–secoordenaoônusdaafirmação, aoônus da afirmação se coordena o ônus da prova. Quem fazvaler a pretensão (o autor) temo ônus de afirmar os fatos que lhe servemdefundamento:porestaafirmação,temoônusdaprovadaação,emsentidoamplo,compreendendoapretensãoeaaçãostrictosensu.Igualmente,sequemcontestaapretensão (réu)não se limita anegar a existênciados fatosdeduzidos comofundamentodela,negativapelaqualnãotemumônusacessórioeconsequencialdacontraprova,temoônusdeafirmaroutrosfatos,que,semexcluiraexistênciadeles, elidam a eficácia jurídica originária ou atual dos mesmos: por estaafirmativa tem um ônus próprio e autônomo de prova da defesa em sentidoamplo, ônus sempre subordinado e eventual, em relação ao ônus do autor,

porquantonãoentraemjogosenãodepoisqueestefoicumprido.17

Critériomaterialdedistribuiçãodoônusprobatório

O critério material pode deduzir-se do alcance jurídico que o direitosubstancial atribui aos fatos e às circunstâncias que servem de fundamento àaçãoeàdefesa,tendosidoadotadopeloart.37318donovoCódigodeProcessoCivil.

A natureza de tais fatos pode hoje considerar-se pacífica na doutrina,compreendendo-se,nestaclassificação,osfatosecircunstânciasrelevantesparaonascimento,amodificaçãoeaextinçãodarelação,situaçãoouestadojurídicosdeduzidosemjuízo.

Osfatosprobandossedistinguemem:a)fatoconstitutivododireitodoautor;eb)fatoimpeditivo,modificativoouextintivododireitodoautor.

a) O fato constitutivo é aquele que tem a eficácia jurídica de constituir arelação litigiosa, ou seja, que dá origem ao direito pretendido. É o fato cujaafirmaçãoeprovaincumbemaoautor,como,porexemplo,naaçãodedespejo,arelaçãodelocação;naaçãoreivindicatória,odomíniodoimóvel;nareclamaçãotrabalhista,arelaçãodeemprego.

Oônusdaprovadofatoconstitutivoincumbeaoautor,ouaoréu,apenasnahipótesedeviresteaformularpedidocontraposto,naprópriacontestação,comopermitido,porexemplo,peloart.556donovoCPC.19

b)Ofatoimpeditivoéaquelequeimpedequeofatoconstitutivoproduzaosseus efeitos normais ou que lhe são próprios, ocasionando um impedimento,como,porexemplo,aqualidadedemenorou interditoporquemexcepcionaaprópria incapacidade, nomomento de contratar; a falta de capacidade civil dovendedor,nocontratodecompraevenda.

c) O fato modificativo20 é aquele que opera uma modificação no fatoconstitutivoinvocadonoprocesso;ouquetenhaaeficáciademodificarodireitodoautor,como,porexemplo,acobrançadecemreaispelocredor,alegandoodevedorquelheforamemprestadosapenascinquenta.

d) O fato extintivo é aquele que extingue a relação jurídica material ou odireito invocado pelo autor, como, por exemplo, o pagamento, a prescrição, o

perdãodadívidaetc.Oônusdaprovadofatoimpeditivo,modificativoouextintivododireitodo

autor incumbeao réu, ou ao autor, nahipótesedevir o réu a formularpedidocontraposto,nacontestação,comopermitidopeloart.556donovoCPC.

Dinamizaçãoeinversãodoônusdaprova

Adinamizaçãodoônus da prova vemconsagrada pelo § 1º do art. 373donovoCPC,comopropósitodetemperaradistribuiçãoestáticadaprovaentreaspartes, consagrada pelo art. 373, I e II, que atribui ao autor a prova do fatoconstitutivodoseudireito,e,aoréu,aprovadofatoimpeditivo,modificativoouextintivododireitodoautor.

Adistribuiçãodinâmicadaprova,aocontráriodadistribuiçãoestática,partedopressupostodequeoônusdaprovadeveserdesempenhadoporaqueladaspartes que, à vista do caso concreto, tem melhores condições de provar,cumprindoaojuiz,diantedolitígiopostoemjuízo,decidirsobrequemdevaseroneradocomaproduçãodaprova.

Apropósito,registraDanielMitidiero,queadinamizaçãodoônusdaprovasó pode ocorrer mediante o atendimento de suas condicionantes materiais eprocessuais:dopontodevistamaterial,requer-seademonstraçãodequeocasoconcretonãopodesersolucionado,semgraveofensaàparidadedearmas,àluzdaregraquedistribuidemaneira fixaoônusdaprova,equeapartecontráriaàquelaqueteriaoencargodeprovarpodedesempenhá-locommaiorfacilidade;enquanto, do ponto de vista processual, requer-se fundamentação específica eatribuiçãodoencargoprobatóriocomacorrelataoportunidadedeprovar, tudo,obviamente,precedidodeamplodiálogopelaspessoasdojuízo.21

Cumpre registrar, por oportuno, que, doutrinariamente, a dinamização doônusprobatórionãoéomesmoqueinversãodoônusdaprova,poisdinamizaraprovaéatribuí-laaumadaspartes,ematençãoàscircunstânciasdacausa,emconcreto,demodoqueadistribuiçãosefazdeacordocomumcritérioformal–damaiorfacilidadenaproduçãodaprova–,enãoconformeocritériomaterial,repartindo,aprioristicamente,aoautoraprovadofatoconstitutivodoseudireitoe ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do

autor.Assim,nosistemadadinamizaçãodaprova,emprincípio,cabeaoautoraprovadofatoconstitutivodoseudireito,como,porexemplo,exibirosextratosdasuacontadeFGTS,mas,emfacedadificuldadeemobtê-la,porqueaCEFserecusa a fornecer esses extratos, deve o juiz determinar que a instituiçãobancária,naqualidadededemandada,apresenteaprovadofatoconstitutivododireitododemandante.

Naprática,contudo,essadinamizaçãodaprova importaeminverteroônusdaprova,que,estando,emprincípio,soboencargodeumadaspartes,deverá,na verdade, ser produzida pela outra, geralmente àquela a quem o fato a serprovadopossaprejudicar.

Aprovapodeser invertidapordecisãojudicial,porestarojuizconvictodeterumadaspartesmaiorfacilidadenaproduçãodaprovadoseudireito,doqueaparteque,segundoasregrasnormaisdoart.373,IeII,donovoCPC,deveriadesincumbir-sedoencargodecomprovarofato.

A inversão do ônus da prova deverá ser determinada pelo juiz, sendo omomentomaisadequadoaqueleemqueo juizdecidirsobreasprovasaseremproduzidas, que é o do saneamento do processo, quando deverá dizer,expressamente, “quem deverá provar o quê”, ou seja, se a prova deverá serproduzidapeloautoroupeloréu(ouporterceirointerveniente)equaisosfatosqueserãoobjetodeprova.

O princípio da dinamicidade da prova sempre governou a atividadeprobatória no processo civil, pois, sempre que o demandante alegava edemonstrava não lhe ter sido possível a obtenção da prova, por incúria dodemandado,ojuizdinamizavaaprova,mandandoquefosseporesteproduzida.

Objetodaprova

Oobjetodaprovajudiciáriasãoosfatos22queservemdefundamentoàaçãoeàdefesa,esobreosquaisversaalide.

Algunsdessesfatoscarecemeoutrosnãocarecemdeprova.Comoaatividadeprobatóriaédispendiosa,deveojuizdirigiroprocessode

modo a evitar que as partes procrastinem o seu curso, com requerimentos deprovasdispensáveisouprotelatórias.

Carecem de prova os fatos: a) controvertidos; b) relevantes; e c)determinados.

a) Fatos controvertidos são aqueles sobre os quais se instaurou umacontrovérsia; que, afirmados por uma das partes, foram negados pela partecontrária;enfim,osfatoscontestados,23ouseja,nãoadmitidosnoprocessocomoverdadeiros.

b)Fatosrelevantes, tambémditos influentes, sãoaquelescapazesde influirnadecisãodacausa,ouseja,quetenhamalgumarelaçãocomacausaajuizada.

c) Fatos determinados são aqueles que se apresentam com característicaspróprias,suficientesparadistingui-losdeoutrossemelhantes.

Não carecem de prova os fatos: a) incontroversos; b) evidentes; c)impertinentes;d) irrelevantes; e) impossíveis; f) indeterminados;g)notórios; eh)possíveiscomprovaimpossível.

a) Fatos incontroversos são aqueles a respeito dos quais não houvecontrovérsia,ouporque,alegadosporumadaspartes,foramconfessados24pelaoutra,ouporque,alegadosporumadaspartes,nãoforamcontestadospelapartecontrária.

Não se aplica ao processo penal essa regra, em vista da natureza da lidepenal, em que os interesses são, geralmente, indisponíveis, predominando ointeressepúblico.25

b) Fatos evidentes são aqueles que se impõem ao raciocínio, comodecorrêncianaturaldeoutros;sendo,porisso,denominadosde fatos intuitivos;peloque,seumhomemfalaesemove,nãohánecessidadedeprovarqueestávivo.

c)Fatos impertinentes são aqueles que não pertencem à causa, estranhos aela,como,porexemplo,oréuquererprovar,numaaçãodereivindicação,queécredordoautor.

d)Fatosirrelevantesouinconcludentessãoaquelesque,emboraserefiramàcausa,nãotêmnenhumarelevânciaouinfluêncianadecisãodojuiz;ouquenãolevam a conclusão alguma, como, por exemplo, se, numa ação indenizatóriacontra ele proposta, alega o réu que derrubou a mata do autor porque a suaindústriaestavaprestesaparalisar-seporfaltadecombustível.

e)Fatosimpossíveis26sãoaquelescujaaceitaçãorepugnaaoelementarbom-senso, em função dos fatores de espaço e tempo, como, por exemplo, alguémquererprovartersidoteletransportadoparaolocaldocrime.

Nessacategoriaseincluemosfatosinverossímeisouinacreditáveiseosquecontrariam verdades incontestáveis ou universalmente consagradas: a parte émenordoqueotodo;umacoisanãopodeserenãoseraomesmotempo;doiscorposnãopodemocupar,aomesmotempo,omesmolugarnoespaço.

Comoaimpossibilidadeérelativa,porquantooquefoiimpossívelontemnãoéhoje,recomendaadoutrinaque,seaparentementeimpossívelouinverossímilofato,omelhorédeixaraojuizadecisãosobreaadmissãodaprova.

Antigamente, a alegação de que um prédio foi derrubado em questão desegundos era impossível, porque a derrubada levava meses; mas depois quesurgiua“implosão”oprédiovemabaixorealmenteemquestãodesegundos.

f) Fatos indeterminados são aqueles cuja indeterminação não permite aproduçãodaprova;como,porexemplo,provaroautorqueumsemoventeseupassouparaopastodoréu,senãopuderdescreveroanimal;provarumainvasãodoimóvelsemdescreverosseusrespectivoslimitesetc.

g)Fatosnotóriossãoaquelescujoconhecimentofazpartedaculturaprópriade determinada esfera social, no tempo emque ocorre a decisão, não sendo amesmacoisaquefamapúblicaouopiniãopública.

Umfatopodesernotórioemtodoomundo,como,porexemplo,odia25dedezembro é o dia de Natal; ser notório somente numa região, como, porexemplo,datadafestadauva,noRioGrandedoSul;ouapenasnumacidade,comoarealizaçãodaExpozebudeUberaba,emMinasGerais.

Para ser notório, não é preciso que o fato seja efetivamente conhecido,bastando que possa sê-lo por meio da ciência pública ou comum, como, porexemplo, a consulta de um calendário especializado para saber a época dacolheitadecafénosEstadosprodutores.27

Também não é preciso que o juiz tenha contato direto com o fato, paraconsiderá-lo notório. Assim, não pode desconhecer que Santos é uma cidadeportuária,apesardenuncateridolá.

e)Fatospossíveiscomprovaimpossívelsãoaquelesquesão,emsimesmos,

possíveis,mas a prova a seu respeito é que é impossível, como, por exemplo,provarcomtestemunhaocularumfatoocorridoháduzentosanos.

Aimpossibilidadedaprovapodedecorrer:I–dedisposiçãodelei;ouII–danaturezadofato.

I)Pordisposiçãodelei,sãoconsideradosimpossíveis:a) os fatos alegados ao encontro de uma presunção iuris et de iure de

veracidade,28porqueapresunçãosubsistiria,mesmoqueseprovasseocontrário;como,porexemplo,pretenderumterceiroprovarquenãoteveconhecimentodoregistrodapenhoranoofíciodeimóveis(CPC,art.844).29

b)osfatosquenãopossamproduzirconsequênciasjurídicasemrazãodoseucaráter, como, por exemplo, o cônjuge pretender provar a própria infidelidadeconjugalparanelefundaropedidodedivórcio.

II–Pelanaturezadofato,sãoconsideradosimpossíveis:a)osfatoscujaprovaévedadaporlei,porexemplo,pretenderalguémprovar

com testemunhas um contrato sem começo de prova por escrito (CPC, art.444);30

b) os fatos cujas condições peculiares impedem a prova por determinadomeio; como uma perícia quando a verificação for impraticável, em virtude docarátertransitóriodofato(CPC,art.464,§1º,III).31

Provadefatosnegativos

Muitosediscutiu sobreaexatidãoda fórmulaherdadadodireitomedieval,negativanon suntprobanda,mas amoderna doutrina da prova tem repudiadoesseprincípio,afirmandoqueanegativapode,sim,serprovada.

Muitas vezes, o autor funda o seu pedido num fato negativo, como, porexemplo, na ação de acertamento negativo; na de repetição de indébito; na deressarcimentodedanoporomissãoculposa;nadeextinçãodeservidãopelonãousoetc.

Sobre amáximanegativa non sunt probanda, dizia Chiovenda, emmuitoscasosnãosesaberiacomoaplicá-la,poistodaafirmaçãoéaomesmotempoumanegação,e,quandoseatribuiaumacoisaumpredicado,negam-se-lhetodosospredicados contrários ou diversos. Em caso de predicados contrários, isso é

evidente,poisquemdizmóveldiznãoimóvel;quemdizescravodiznãolivre;quemdizmaiordeidadediznãomenor.Emnenhumdessescasoshaveriacomosaberquemafirmaequemnega,quemdeveequemnãodeveprovar.

Mesmo emcaso de predicadosdiversos, embora incerto o predicadoqueonegador implicitamente afirma, estaria ele emcondiçõesdedeterminá-lo; peloquenãoseriapossívelconsiderá-locomonegadordemodoabsoluto,e,porisso,isentodeprova.Assim,quemdizqueum tecidonãoévermelho nãodeve serconsiderado,sóporisso,umnegador,porque,narealidade,afirmaqueotecidotem outra cor, que ele poderia determinar; quem diz que uma casa não estávoltadaparaoNortedizqueacasatemoutraposição,queelepoderiatambémdeterminar.

A impossibilidade da prova resulta apenas da negativa indefinida ouindeterminada, mas, aí, a impossibilidade decorre do caráter indefinido doprópriofatoenãopropriamentedaprova;sendoimpossívelalguémprovarquenuncaviudeterminadapessoanavida.

Provadodireito

Emprincípio,odireitonãocarecedeprova,poiso juizconheceodireito,32

masodireitoquenãoprecisaserprovadoéapenasodireitonacional,quevigeem todo o território brasileiro, pois seria impossível exigir-se do juiz oconhecimentododireito estadual emunicipal de todososEstados federados emunicípios,àexceçãodaquelesondeéjuiz;dodireitoconsuetudinário,frutodoscostumes, que varia de lugar para lugar; e do direito estrangeiro de todos ospaísesdomundo.

Para Chiovenda, as normas jurídicas devem ser conhecidas do juiz, nãoconstituindo objeto de prova, no sentido de que a sua falta possa prejudicarqualquerdaspartes;exceçãofeita,todavia,quantoàsnormasqueaojuizcumpraaplicar,nocasodeseremprovadas,masquenãoéobrigadoaconhecer,comoodireitoconsuetudinárioeodireitoestrangeiro.

Nestes casos, o juiz pode exigir prova do direito, cumprindo o encargo aquemo invoca como fundamento de uma pretensão em juízo, neutralizando amáxima:“Damihifactum,dabotibiius.”33

Motivosdeprova,meiosdeprovaeprocedimentoprobatório

Chiovendadistingueentremotivosdeprova,meiosdeprovaeprocedimentoprobatório.

Osmotivos de prova são as alegações ou as observações que determinam,imediatamenteounão,aconvicçãodojuiz,como,porexemplo,aafirmaçãodeum fato influente na causa, feita por uma testemunha presencial, ou aobservaçãodeumdano,pelojuiz,nolocaldoevento(inspeçãojudicial).

Osmeiosdeprova sãoas fontesdeondeo juizextraiosmotivosdeprova,como,porexemplo,apessoadatestemunhaeolocalinspecionado.

O procedimento probatório é a atividade necessária que põe o juiz emcomunicaçãocomosmeiosdeprovaoulhepermiteverificaraatendibilidadedeumaprova.

Em qualquermotivo oumeio de prova é possível distinguir a sua eficáciaobjetiva e a sua atendibilidade. Assim, a afirmação de um fato influente nacausa,poruma testemunhaocular, éummotivodeprova comgrandeeficáciaobjetiva,masasuaatendibilidadepodeserescassa,seatestemunhaforsuspeita;o documento particular em que se funda um contrato tem minguada eficáciaobjetiva, mas, se se vem a reconhecer este documento, será grande a suaatendibilidade;oinstrumentopúblicodequeresultaumcontratopossuigrandeeficácia objetiva, mas, se inquinado de falsidade, a sua atendibilidade podedesaparecer.

Procedimentoprobatório:fasesoumomentos.Princípiosprobatórios

O procedimento probatório compreende a instrução da causa, que é oconjuntodosatosdestinadosa instruir,a informaro juiz,demodoapô-loemcondiçõesderesolveracontrovérsia.

Sãotrêsasfasesoumomentosdoprocedimentoprobatório:I–proposiçãodaprova;II–admissãodaprova;eIII–produçãodaprova.

I–Aproposiçãodaprova corresponde aomomento emque as provas sãorequeridaspelaspartes,nãosóporteremelasinteresseemqueassuasalegaçõessejamtidaspelojuizcomoverdadeiras,como,sobretudo,porqueelasestãoem

melhorescondiçõesdeforneceraojuizoselementosdeconvicção.A proposição da prova é ato das partes; devendo, em princípio, o autor

proporasuaprovacomapetiçãoinicialeoréucomacontestação.II–Aadmissãodaprovacorrespondeaomomentoemqueojuizvaiadmiti-

la ou não, porquanto a lei lhe faculta indeferir a prova, quando se revelemanifestamenteinútilouprotelatória.Assim,seofatosópuderserprovadopordocumento(CPC,art.406),34ojuiznãoadmitiráaprovaporoutromeio.

Aadmissãodaprovaéatoexclusivodojuiz.III–Aproduçãodaprova éomomentoemqueaprova será efetivamente

produzidaouexteriorizadanoprocesso.As provas de natureza oral, como depoimentos pessoais, de testemunhas,

esclarecimentos de peritos etc., são produzidas em audiência; a prova pericialserá produzida antes da audiência; as provas documentais consideram-seproduzidasnomomentoemquesãoadmitidas.

Aproduçãodaprovaéatodaspartesedojuiz.No procedimento probatório, com prova produzida em audiência,

predominamos seguintesprincípios informativos da oralidade:35 a) identidadefísicado juiz (rectius, personalidade do juiz); b) concentração; e c) imediação(ouimediatidade).

a)A identidade físicado juiz (oudapersonalidadedo juiz) significa que ojuizdeveseromesmodoprincípioaofimdacausa;peloqueaquelequetiverconcluídoaaudiênciajulgaráalide.

Tenho preferido falar em princípio da personalidade do juiz, em vez deidentidadefísica,pormeparecerquetraduzmelhorofenômenoprocessualqueexprime. A personalidade das demais; ou, em outros termos, a qualidade oucondiçãodeserumapessoaoudeexistircomotal.

Esseprincípiovigoratambémnoprocessopenal(art.399,§2º),masnãonoprocesso trabalhista,podendo,nesteúltimo,um juizcomandara fasepetitória,outrocolheraprova,eumterceiroproferirasentença.

OnovoCódigodeProcessoCivilnãoconsagrouesseprincípio,quejávinhasendo ignorado pelas justiças estaduais no sistema revogado, em que o juiz,depoisdeconcluiracolheitadaprovaemaudiência,emvezdejulgaracausa,

encaminhaosautosdoprocessoaumórgão,denominadoGrupodeSentença(oudeAuxílio,oudeTrabalho),paraqueprofira a sentença; casoemqueo juízoinstrutoréseparadodojuízojulgador,malferindoosistemadaoralidade.

b)Aconcentraçãosignificaqueaprovaoraldeveserproduzidanumaúnicaaudiência,ouempoucasaudiências,acurtosintervalos,paraquenãosepercamnamemóriadojuizasimpressõesdeixadaspelasprovascolhidasemaudiênciaanterior.

c)A imediação (ou imediatidade) exige o contato imediato do juiz com aspartesecomprovas,traduzindoumaproximidadetemporalentreaproduçãodaprovaeasentença.

O juiz deve colher diretamente a prova em audiência, com a presença daspartes,testemunhas,peritos,assistentesetc.,semintermediários.

Esse princípio vinha sendo igualmente relativizado pelas justiças estaduais,no sistemaanterior, comsentençasproferidasporórgãosdenominadosGruposdeSentença (deAuxíliooudeTrabalho),emqueo juizquesentencianãoéomesmo que colheu a prova em audiência. Aqui o objetivo é cumprir metasestabelecidaspeloConselhoNacionaldeJustiça.

Outros princípios interferemnoprocedimentoprobatório, comooprincípiodispositivooudadisponibilidade,quedeixaàspartesainiciativanaproduçãodaprova, e o princípio do contraditório (ou da ampla defesa), que assegura àspartesarecíprocaparticipaçãonaproduçãodasprovas.

Além desses, podem ser citados também os seguintes princípios: a) daunidadedaprova;b)davedaçãodeprovailícita;c)dacomunhãodaprova(oudaaquisiçãoprocessual);d)doindubioproreo(somentenoprocessopenal);f)dapersuasãoracional.

a–Oprincípiodaunidadedaprovasignificaqueoselementosprobatóriosdevem ser considerados no seu conjunto, em vista da sua finalidade, que éformaraconvicçãodojuiz.

b – O princípio da vedação da prova ilícita é produto da previsãoconstitucional de que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas pormeiosilícitos”(CF,art.5º,LVI).

c–Oprincípiodacomunhãodaprova significaque,umavezprovadoum

fato,nãosepesquisaaqualdaspartescumpriaprová-lo;mesmoporqueaprovanãoédaparte,masdojuízo.

d –Oprincípio do“in dubio pro reo” é específico do processo penal, emque,nadúvidasobrefatoseprovas,deveaincertezabeneficiaroacusado.

e–Oprincípiodapersuasãoracionalpermiteaojuizaapreciaçãodasprovas,indicando osmotivos que lhe formaram o convencimento, salvo quando a leiimpuserrestriçõesprobatórias,como,porexemplo,quandoaleiexigecomodasubstância do ato instrumento público (CPC, art. 406). Assim, a prova dapropriedade imóvel só se faz por escrito e por escritura pública devidamenteregistradanocartórioderegistrodeimóveis.

Produçãoantecipadadaprova

Prescreveoart.381donovoCPCque:“Aproduçãoantecipadadaprovaseráadmitida nos casos em que: I – haja fundado receio de que venha a tornar-seimpossíveloumuitodifícilaverificaçãodecertosfatosnapendênciadaação;II–aprovaaserproduzidasejasuscetíveldeviabilizaraautocomposiçãoououtromeio adequado de solução de conflito; III – o prévio conhecimento dos fatospossajustificarouevitaroajuizamentodeação.(...)”

Aprodução antecipada de prova consiste numa simplesmedidapreventiva,conservatóriaouassecuratóriadeumdireito,semobjetivardiretamentequalquerlitígio, apenas prevenindo-se o interessado contra consequências futuras; oucomo preparatória de ação, para que esta possa ser proposta já com provapossivelmente improduzível no curso do processo; ou como medida cautelarincidente,quando, jáhavendoaçãoemjuízo,militemrazõesque justifiquemaprovadofato,nelaalegado,antesdomomentopróprio(AmaralSantos).

Em qualquer dessas hipóteses, o interessado, que ainda não é parte numprocesso (mas, poderá vir a sê-lo), pode promover a produção antecipada daprova, com o propósito imediato de conservá-la, para uso futuro, sendo asprovas assim produzidas denominadas provas antecipadas ou provas adperpetuamreimemoriam(paraaperpétuamemoriadacoisa).

Aproduçãoantecipadadeprova,quandorequeridaemcaráterpreparatório,paragarantiraprovadeumfatonumademandafutura,nãoimportanoexercício

deumaverdadeiraação,consistindonummeropedidoourequerimento,emquenãoexiste tambémprocesso,mas simplesprocedimento (CPC, art. 382, § 3º),nemdefesaourecurso(art.382,§4º),limitando-seaparticipaçãodopromovidoaacompanharaprovaproduzidapelopromovente.

Humberto Theodoro Júnior, com espeque em Pontes de Miranda, fala emaçõesdeantecipaçãodeprova,qualquerquefosseanaturezadafuturademanda–quepoderiaserdejurisdiçãocontenciosaouvoluntária–etantopoderiamsermanejadasporquempretendesseagircomoporquemquisessedefender-se.

Sistemasdevaloraçãodasprovas

Encerradaainstruçãoprobatória,ojuizterácolhidooselementosnecessáriospara certificar-se da veracidade dos fatos alegados pelas partes, com base nosquaischegaráàcertezanecessáriaparaproferirasentença.

Após a colheita das provas, o juiz procederá, então, a uma valoração daprova, trabalho este de raciocínio ou inteligência, que deve obedecer a umdeterminadocritério.

Atualmente,comarelativizaçãodosprincípiosdaimediaçãoedaidentidadefísicadojuiz,levadaaefeitopelasjustiçasestaduaiscomacriaçãodeGruposdeSentença (ou deAuxílio ou de Trabalho), o juiz que colheu toda a prova emaudiêncianemsempreseráaquelequeiráproferirasentençadacausa,podendosê-loporumdosgruposaoqualosautosforemencaminhados;comoqueumórgãojudiciário(juízo)instruioprocessoeoutrodistintoprofereojulgamento.

Tem-se notícia de pelo menos três sistemas de avaliação das provas: a)sistema positivo; b) sistema de íntima convicção; e c) sistema da persuasãoracional.

a)Osistemapositivo,tambémditosistemalegal,vigoravaquandoasprovastinhamumvalorprefixadopelalei,emqueaojuizcabiaapreciá-lasdeacordocom a eficácia que a lei lhes atribuía, podendo ser pleníssimas, plenas esemiplenas.

Nessa época, havia uma tarifação das provas, competindo ao juiz,simplesmente,verificarseo fato, segundoa lei,estavaounãoprovado,poucoimportandoqueasuaconsciêncialheditasseocontrário.

Esse critério transformava o juiz num mero verificador de provas e foiadotado pelo processomedieval; sendo amáxima deste sistema oTestisunus,testisnullus(Umatestemunha,nenhumatestemunha).

Apesar de não adotado, na sua pureza, o Código de ProcessoCivil dispõeque, quando a lei exigir instrumento público, como da substância do ato,nenhuma outra prova, pormais especial que seja, pode suprir-lhe a falta (art.406).Essepreceitoéresquíciodasprovaslegais.

b)Osistemada íntimaconvicçãopermitiaqueaverdadebuscadapelo juizdecorresse não só das provas produzidas pelas partes, mas do conhecimentopessoalqueeletinhadosfatoseassuasimpressõespessoaisdacausa;nãosendoobrigadoadarosmotivosdoseuconvencimento,podendojulgardeacordocomaprovadosautos,foradaprovadosautoseatécontraaprovadosautos.

Estesistemapreside,aindahoje,ojulgamentopelotribunaldojúri,emqueos jurados proferem o seu veredicto de acordo com as suas consciências (Exinformataconstientia),36nãopodendodarosmotivosdasuadecisão.

c)O sistema da persuasão racional procura conciliar as virtudes dos doisanteriores,sendoumsistemamisto,semarigidezdosistemapositivooulegalesemoarbítrioeaincertezadosistemadaíntimaconvicção.

Por este sistema, o juiz forma a sua convicção pela apreciação e pelavaloraçãodasprovas,masasuaconvicçãodeveserfundamentada.

O convencimento do juiz fica condicionado aos fatos nos quais se funda acontrovérsias, às regras legais e às máximas da experiência; convicçãofundamentada,consoanteaprovaproduzidanoprocesso.

O juizpode julgarprocedenteademandacombasenodepoimentodeumaúnicatestemunha,contraodepoimentodeváriasoutras,devendodizerporqueaceitoueporquerecusouaversãodosfatosporelasnarradosemjuízo.

Este sistema resulta em garantia das partes, porque elas terão, nafundamentação, os melhores motivos para verificar o acerto ou desacerto dasentença;garantiadojuiz,porquefundamentandoasentença,estaráacobertadocontraqualquerarguiçãodearbítrioouparcialidade;egarantiadoEstado,quequerquealei,expressãodasuavontade,sejaaplicadacorretamente.

Verdadenoprocesso:verdadeformaleverdadematerial

A atividade jurisdicional se destina à aplicação da lei, como expressão davontadedoEstado,resolvendooconflitodeinteresses,ecompondoalide.

Comoojuiznãojulgacombaseemmerasalegações,mascombaseemfatosprovados, o instrumento que se coloca à disposição das partes para ademonstração da veracidade de suas alegações é aprova, no sentido objetivo,cujafunçãoécriarnoespíritodojuiz,subjetivamente,acertezadaexistênciaouinexistênciadosfatosalegadosnoprocesso.

Osfatosemquesebaseiamaspretensõesdaspartesconstituemoobjetodaprovaouotemaprobando;sóexcepcionalmenteseprovaodireito.

Tendo o juiz por ofício aplicar a lei ao caso concreto, precisa saber daverdade,paradecidircomjustiçaacausa(medianteaplicaçãodalei).

Noprocesso, a verdade é pesquisada segundo dois sistemas: a) da verdadeformal;eb)daverdadematerial.

A verdade formal é aquela que resulta do processo, embora possa nãoencontrar exata correspondência com a realidade. Assim, deixando o réu deimpugnardeterminadofatoalegadopeloautor,estese torna incontroverso,eoautor,quedeveriaprová-lo,ficaisentodoônusdaprova(CPC,art.341).37Seoautorafirmaqueofatoocorreunumdiachuvoso,eoréudeixadeimpugná-lo,poucoimportaque,naqueledia,osoltenharachadooasfalto.

Expressão desse sistema é a máxima: “Quod non est in actis, non est inmundo”,38 substancialmente temperada, nos ordenamentos processuaismodernos, pela maior soma de poderes conferidos ao juiz na pesquisa daverdade.

Averdadematerialéaquelaaquechegaojuiz,reveladoradosfatostalcomohistoricamente aconteceram, e não como querem as partes que tenhamacontecido.

Segundoadoutrina,osprocessoscivile trabalhistaseriam informadospeloprincípio da verdade formal; enquanto o processo penal seria informado peloprincípiodaverdadematerial.

Aocontráriodoquesesupõe,averdadematerialnãoéprivativadoprocesso

penal,sobpenadeseremosdemaisprocessostachadosdeaspirantesafalsários(Garcia-Velasco).

Naverdade, o que acontece é que, noprocesso civil, a disponibilidadedosinteressesemlitígiofazcomqueapareçacomoverdadeiroaquiloqueoéapenasemparte,ounãoéverdadedemodoabsoluto;enquanto,noprocessopenal,aocontrário, chega-se mais facilmente à verdade material, em face dascaracterísticas singulares do processo penal e maior liberdade do juiz naapuraçãodaverdadedosfatos.

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“Idem est et non esse et non probari”: “Não ser e não provar é amesmacoisa.”Sujeitodaprovaéapessoaoucoisaqueatestaofatoprobando.Quandoosfatosdeixamvestígios,acoisaserásujeitodaprova.Quandodeixammeraslembranças, a sua reconstituição será possível através de testemunha,quando,então,apessoaseráosujeitodaprova.Bentham registra ter sido o inventor da locução “preconstituída” e quehesitou entre duas denominações – “prova preestabelecida” ou “provapreconstituída”–preferindoestaúltima,porquemelhortraduzquesãoobradolegislador,queasordenaporprevidência.

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Exemplos:depoimentopessoal,confissão,documentos,testemunhas,perícia,inspeçãojudicial.Vigorando,noprocessopenal,oprincípiodaverdadereal,nãopodehaverlimitaçõesàprova,sobpenadeserdesvirtuadoaqueleinteressedoEstadonajustaatuaçãodalei.Art.155.(...)Parágrafoúnico.Somentequantoaoestadodaspessoasserãoobservadasasrestriçõesestabelecidasnaleicivil.Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a terconjunçãocarnalouapraticaroupermitirquecomelesepratiqueoutroatolibidinoso:(...).Art.226.Apenaéaumentada:(...)II–demetade,seoagenteéascendente,padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador,preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título temautoridadesobreela.Art.41.Adenúnciaouqueixaconteráaexposiçãodo fatocriminoso,comtodas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentospelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quandonecessário,oroldastestemunhas.Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, éadmissívelaprovatestemunhalquandohouvercomeçodeprovaporescrito,emanadodapartecontraaqualsepretendeproduziraprova.Art. 406.Quando a lei exigir instrumento público, como da substância doato,nenhumaoutraprova,pormaisespecialqueseja,podesuprir-lheafalta.NãoéofatodeanormasobreprovaestarnoCódigoCivilquedeterminaasuanaturezadenormasubstancial.Chiovenda admite a existência de um direito processual substancial e umdireito processual formal, nestes termos: “Se bem que habitualmente secontraponhaa leisubstancialà leiprocessual,seriaumerroacreditarquealeiprocessualtenhasemprecaráterformal.Anormaqueconcedeaaçãonãoéformal,porquegaranteumbemdavida,oqualnãopoderia,deoutromodo,serconseguido,senãonoprocesso,maséprocessual,porquesefundasobreaexistênciadoprocessoedestederiva.”A prova não interessa só ao direito processual, mas, também, ao direitomaterial.Muitasvezes,sãoproduzidasprovassemquehajaqualquerlitígioatual,oumesmo,semquesesaibasehaverálitígiofuturo.Éimpostaformaespecial,comosendodasubstânciadoato,emmuitoscasos.

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Para Goldschmidt, dentre as situações ocorrentes no processo, existe umaquetraduzumasituaçãodeencargo,correspondenteàsituaçãodeônusemqueseencontraaparte, tendoquepraticarumatoprocessualparaprevenirumprejuízonoprocesso,eumaeventualsentençadesfavorável,como,porexemplo,oônusdeproduzirprovas.ParaBetti,oquesedeveconsiderar,pois,nãoétantoointeresse,masoônusdaafirmaçãoedaprova.Paraoréu, issoacontecesomentequandoo“nãoafirmar”e“nãoprovar” lhe trariaprejuízo;mas isso sóacontecequandooautorhajaprovadoosfatosidôneosparaconstituirodireitoquereclama,deformaqueojuizdeveriaacolherasuademanda,seoadversárionãoafirmareprovarfatosqueobstruamoacolhimento.Enquantotalnãoaconteça,oréupode limitar-se a negar pura e simplesmente, mesmo no caso de negaçãoindireta,ouseja,deafirmaçãodeumfatoincompatívelcomaqueleafirmadopelo autor; ele não tem, por enquanto, a necessidade de provar o fato queafirma, porque a sua afirmação é feita só para negar a existência do fatodeduzidopeloautorcomofundamentodasuademanda.Entre o ônus da afirmação e o ônus da prova existe, no geral, umacoordenaçãorigorosa.Somenteemtemadefatosnotórios–onde,deresto,oônusdaafirmaçãoseatenuapelapossibilidadequetemojuizdeconsiderá-los,aindaquenãovenhamprovados–acoordenaçãodiminui,e,quantoaoônusdaprova,cessadetodo.Art.373.Oônusdaprovaincumbe:I–aoautor,quantoaofatoconstitutivode seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,modificativoouextintivododireitodoautor.(...)Art.556.Élícitoaoréu,nacontestação,alegandoquefoioofendidoemsuaposse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízosresultantesdaturbaçãooudoesbulhocometidopeloautor.São modificações referentes ao sujeito do direito ou objeto do direito.Subjetivas–oautorcobraosdividendosdecotas(ações)eoréualegaquepartedessascotasfoialienadoparaoutrapessoa.Objetivas–odevedoralegaque o credor por aluguéis recebeu um título cambial pro soluto (comoquitação),e,assim,modifica-seanaturezadodireitocreditório.Na doutrina, não é pacífica essa teoria da distribuição dinâmica do ônusprobatórioentreaspartes,sustentandoEmilioBettiqueoproblemadoônusda prova pressupõe que o acertamento probatório seja governado peloprincípio da iniciativa das partes (dispositivo), pois onde a instrução fossegovernada pelo princípio inquisitivo (ou inquisitório) – em que a

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determinaçãodaprova cabe ao juiz, deofício–, a distribuiçãodoônusdaprovanãoteriarazãodeser.Os fatos, doutrinaAmaral Santos, são entes, figuras, objetos, com limites,qualidades,características,queosseparam,osdiferenciam,osdistinguemdeoutrosfatos,indivíduosoucoisas.Emboranãocontestados,podeacontecerquedevaserdadaprovadosfatosemdeterminadascircunstâncias,oqueseverifica:a)quandoreclamadapelojuiz para o fim de formar com mais segurança o seu convencimento; b)quando a lide versa sobre direitos indisponíveis (rectius, interessesintransigíveis), comonas açõesde anulaçãode casamento;c) quando a leiexige que a prova do ato jurídico se revista de forma especial (prova dapropriedade imobiliária, do direito real de garantia, do casamento, daseparaçãojudicialetc.).Confessaréadmitircomoverdadeiroumfatocontrárioaoprópriointeresse.Noprocessopenal, o fato admitidoou aceito comoverdadeiro éobjetodeprova.Miguel Fenech, depois de dizer que, no processo civil, a admissãoexpressadeumfatoisentadeprova,acrescentaque“noprocessopenal,aocontrário,emvirtudedavigênciadosprincípiosdainvestigaçãooficialedaverdade material, o julgador deve chegar à verdade dos fatos tal comoocorreram historicamente e não como querem as partes que apareçamrealizados”.GabrieldeRezendeFilhoconsidera,nacategoriados fatos impossíveis,osfatospossíveiscujaprovaéimpossível.Benthameracontraainexigibilidadedeprovadofatonotório,afirmandoseranotoriedadeumapalavrasuspeita,quenãopassadeumpretextoparaquemnãopossuiprova.“Dedireitoepordireito”;éapresunçãolegalabsoluta.Art. 844. Para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, cabe aoexequente providenciar a averbação do arresto ou da penhora no registrocompetente, mediante apresentação de cópia do auto ou do termo,independentementedemandadojudicial.Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, éadmissívelaprovatestemunhalquandohouvercomeçodeprovaporescrito,emanadodapartecontraaqualsepretendeproduziraprova.Art.464.Aprovapericialconsisteemexame,vistoriaouavaliação.§1ºOjuizindeferiráaperíciaquando:(...)III–averificaçãoforimpraticável.

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Iuranovitcuria.“Dá-meosfatos,dar-te-eiodireito.”Art.406.Quandoaleiexigirinstrumentopúblicocomodasubstânciadoato,nenhumaoutraprova,pormaisespecialqueseja,podesuprir-lheafalta.Oprocessosedizoralquandoinformadopelosprincípios:daimediação;daidentidade física do juiz; da concentração e da irrecorribilidade dosinterlocutórios.Pelosditamesdasuaconsciência.Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre asalegaçõesdefatoconstantesdapetiçãoinicial,presumindo-severdadeirasasnãoimpugnadas,salvose:(...)Oquenãoexistenosautosnãoexistenomundo.

Introdução ao estudo da sentença: atos ordinatórios e atos decisórios. Conceito de sentença.Gênese lógica da sentença. Natureza da atividade judicial na emissão da sentença. Função dasentença.Sentençacomoatoprocessualecomofatoprocessual.Efeitosdasentença.Classificaçãodasentença.Requisitosouelementosessenciaisdasentença.Efeitosdasentençanainterferênciadasjurisdições.

Introduçãoaoestudodasentença:atosordinatórioseatosdecisórios

Oprocedimentosedesenvolve,noprocesso,atravésdeatosdaspartesedojuiz,ligadospelaunidadedeescopoaseralcançado,queéaresoluçãodalide;sendoque todoprocesso é informadopeloprincípiodo impulsooficial,poucoimportandoanaturezadodireitocontrovertido.

Como condutor do processo, o juiz é o sujeito que mais pratica atosprocessuaisnocursodoprocedimento.

Osatosprocessuaisdojuizpodemserdeduplanatureza:I–ordinatórios;eII–decisórios.

I) Os atos ordinatórios são aqueles que dão andamento ao processo,permitindooseudesenvolvimento.

II)Osatosdecisóriosseconstituemdeprovimentosemanadosdojuiz,quersobrequestõesprocessuais,quersobreomérito.

Os atos do juiz foram classificados por Liebman em: a) despachosordenatórios; b) despachos interlocutórios; c) decisões terminativas; e d)decisõesdefinitivas.

a)Osdespachosordenatórios,ditostambémdespachosdeexpediente,sãoosquedispõemsobreoandamentodoprocesso;sendoexemplososdespachosdejuntadadedocumento,devistadosautos,denotificação(rectius,intimação)detestemunha,dedesignaçãodeaudiênciaetc.

b) Os despachos interlocutórios são os que decidem as questõescontrovertidasrelativasàregularidadeeàmarchadoprocesso,semlhepôrfim;sendoexemplososdespachosderejeiçãodeilegitimidadedeparte;derejeiçãodeextinçãodoprocessoetc.

c) As decisões terminativas são aquelas com as quais o juiz põe fim aoprocesso por um defeito de constituição ou de procedimento, ou por qualqueroutromotivoquetorneimpossíveladecisãodalide;sendoexemplosasdecisõesdeilegitimidadedeparteativa;deacolhimentodeperempção,delitispendência,decoisajulgadaetc.

d)Asdecisõesdefinitivassãoasquedecidem,notodoouemparte,oméritodacausa,recebendoonomedesentençasemsentidoestrito;sendoexemplos,nodireitobrasileiro,assentençasquejulgamaaçãoprocedenteouimprocedente.

O ordenamento processual brasileiro não adota a expressão despachosinterlocutórios, mas decisões interlocutórias, nem decisões terminativas edecisõesdefinitivas,englobandoambassobadenominaçãodesentença.

No âmbito do Código de Processo Civil, os atos processuais do juizconsistemem:I–sentença;II–decisãointerlocutória;eIII–despacho.

I–Sentençaéopronunciamentopormeiodoqualo juiz,comfundamentonos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bemcomoextingueaexecução(CPC,art.203,§1º).

II – Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de naturezadecisória que não se enquadre no § 1º (CPC, art. 203, § 2º). Essas decisõespodem ter conteúdomeramente processual, quando se tem uma interlocutóriaprocessual, comoas que resolvem sobreos pressupostos processuais, sobre ascondiçõesdaaçãoetc.; e tambémconteúdosubstancialoumaterial,quandosetemumainterlocutóriademérito,comoasqueconcedemoudenegamtutelasdeurgência.

III–Despachossãotodososdemaispronunciamentosdojuizpraticadosno

processo,deofícioouarequerimentodaparte(CPC,art.203,§3º).Nos processos penal e trabalhista, o juiz emite também provimentos

consistentesemdespachos,decisõesinterlocutóriasesentenças.

Conceitodesentença

Nodireitoromano,asentença(sententia)eraapenasasentençadefinitiva,ouseja,adecisãoemanadadojuizque,acolhendoourejeitandoademanda,punhafimàcontestabilidadedeumbemdavida;eraoprovimentodojuizqueresolviasobreopedidodoautor,definindoalidecomaatuaçãodavontadedalei.Todososdemaisprovimentosdojuiznoprocessorecebiamonomedeinterlocutórias(interlocutiones).1

No processo medieval, essa clareza do conceito foi obscurecida pelainfluência do processo germânico, sendo chamada sentença não somente adecisãodemérito,mastambémadecisãosobrequestãoprocessual,nocursodoprocesso, surgindo daí a distinção entre sentença interlocutória e sentençadefinitiva.

A ideiadesentença é incompatívelcomade interlocução, pois aquela tempor objetivo final julgar o pedido do autor; enquanto esta visa precisamente apreparar a decisão final (a sentença);2 logo, apoiam-se em noções que seexcluem,poisainterlocuçãoéantecedente,quetemnasentençaoconsequente.

Ovocábulosentençavemdolatim“sententia”,derivadadoverbo“sentire”,traduzindooqueojuizsenteaodecidiracausa.

A sentença é dos mais importantes atos do juiz e o de maior relevância,porquecoroatodooprocedimento,constituindo-senoúltimoatodoprocessoemprimeirograu,comoqualojuizterminaasuafunçãojurisdicional.

Emdoutrina,AmaralSantosdefinea sentençacomooatopeloqualo juizdecide a lide, encerrando o processo e cumprindo a obrigação jurisdicionaldevidapeloEstado.Esseeraoconceitoromanodesentença.

RecebetambémonomedesentençanonovoCPCoprovimentodojuizqueresolvea lide (omérito),semencerraroprocesso, queprosseguepara finsde“cumprimento”dasentença(CPC:art.487).3

Gêneselógicadasentença

Produzidas as provas pelas partes ou determinadas de ofício pelo juiz,encerra-seafaseinstrutória,apósoqueojuiz,trabalhandocomoselementosdeconvicção colhidos no processo, proferirá a sentença que porá fim ao litígio,garantindoapazsocialeasupremaciadanormadedireito.

Asentença,dopontodevistalógico,correspondeaumsilogismo,emqueapremissamaioréanormalegalaseraplicada;apremissamenoréo fatoouasituaçãodefato;eaconclusãoéanormaconcretaqueseextraidasubmissãodofatoànorma.

Destarte,prescreveoart.186doCódigoCivilque:“Aqueleque,poraçãoouomissão voluntária, negligência, imprudência, violar direito e causar dano aoutremaindaqueexclusivamentemoral,cometeatoilícito.”Éapremissamaior.O juiz verifica que Pedro, por negligência, causou dano a João. É apremissamenor.Logo,PedrodeverepararodanocausadoaJoão.Éaconclusão.

Aessaoperação,desubmeterosfatosaocrivodalei,chama-sesubsunção,que André Lalande define como o enlace lógico de uma situação particular,específicaeconcreta,comumaprevisãoabstrata,genéricaehipotéticacontidanalei.

ParaUgoRocco,dasentençapodeconstar,econstanormalmente,umasériede silogismos. Observa igualmente Amaral Santos que, na sentença, não secontém um único silogismo, pois o juiz desenvolve um trabalho lógico ecomplexo, formulando vários silogismos, servindo-se de uns para formularoutros,eassimsucessivamente,atéchegaràconclusãofinal,queseráadecisão(asentença)dacausa.

Por isso, Couture definiu a sentença como “um fato lógico, resultante dacríticaqueojuizfazdosfatosedodireito,parachegaraumaconclusão”.

Naturezadaatividadejudicialnaemissãodasentença

Quando se trata danatureza da atividade judicial na emissão da sentença,pretende-seresolveratormentosaquestãodedeterminarseasentençaéumatodeinteligênciaouapenasumatodevontadedojuiz.

Partedadoutrina4sustentaqueasentençaéumsimplesatodeinteligênciadojuiz, não havendo nela nenhuma declaração de vontade, sendo o seu trabalho

reduzido a um puro juízo lógico, sobre a aplicação da norma legal ao casoconcreto;peloque,nasentença,avontadedeclaradaéadalei.

Outra teoria sustenta que a sentença contém não só um juízo lógico,mas,também,umatodevontadedojuiz,comoórgãodoEstado;e,porserumatodevontadedeumórgãoestatal,seconcretizanumcomando,queojuízodojuizsedistinguedojuízodeumsimplesparticular.5

ParaAlfredoRocco, o elemento essencial e característico da sentença é ojuízológico,istoé,asentençaéessencialmenteumatodeinteligênciadojuiz,com o que não se exclui que possam existir sentenças nas quais concorratambémooutroelemento;eque,porisso,constituam,também,atosdevontadedojuiz,6comosãoascondenatórias.Oqueseafirmaétãosomentequepodemexistir sentenças, nas quais o ato de vontade não esteja presente, e que seexauremnumapuraoperaçãológica;peloquesóoelementológicoéessencialaoconceitodesentença.

Anormajurídicapressupõeumjuízológicodoórgãodoqualemana,sendoessencialmenteumatodevontade,ou,precisamente,umcomandodirigidopeloEstado aos particulares. Por ser uma norma abstrata, esse comando deve serconcretizado,ou seja, traduzidode formaconcretapelo juizna sentença.Mas,nessa operação, o juiz não acrescenta nenhuma vontade própria à vontade jámanifestadapeloórgãolegislativo;apenasrealizaumapuraoperaçãológicaouum silogismo em que, sendo a premissa maior a norma geral, e a premissamenor,ocasoconcreto,deduz-seanormadecondutaaseguirnocasoparticular.

Nessa operação, o juiz não exprime nenhuma vontade própria, mas,simplesmente, manifesta o próprio juízo sobre a vontade da lei (do órgãolegislativo), no caso concreto; pois o Estado já afirmou a sua vontade, noexercício da função legislativa, não havendo necessidade de afirmá-la, umasegunda vez, no exercício da função jurisdicional. A sentença não contém,portanto,outravontadesenãoadalei,traduzidaemformaconcretaporobradojuiz;enissonãosetemumatodevontade,massomenteatodeinteligênciadojuiz.

Respondendo às críticas de que, se a sentença fosse um simples ato deinteligência, não se distinguiria do parecer de um particular, com a única

diferençadeserumpareceremitidopeloEstado,observouAlfredoRoccoqueaoperaçãodojuiznãoésubstancialmentediversadaqueladequalquerparticularque quer deduzir da norma geral a norma particular do caso concreto. O quediferencia a sentença do juiz do parecer de umparticular não é anaturezadaatividade desenvolvida para se alcançar a formulação do juízo,mas odiversovalordojuízo,ouseja,adiversaeficáciajurídicadoprodutodaquelaatividade.Issoporqueodireitoobjetivoreconheceàsentençadojuizumaforçaobrigatóriaquenãopossuioparecerdeumparticular;sendoasentençaprodutodaatividadeintelectualdojuiz,aquealeiacrescentaessedeterminadoefeito.

ParaChiovenda,aleipossuiumavontade,sendoessavontade,quesecontémemabstratonalei,postapelojuizemsituaçãodeseraplicadaaocasoconcreto,pois,aplicandoaleiaocasoconcreto,ojuiz,comoórgãodoEstado,emiteumcomando, que qualifica a sentença como ato de vontade do juiz, como órgãoestatal, em face daquilo que a lei exprime. Por ser um ato de vontade de umórgãodoEstadoéqueasentençasediferenciadoparecerdeumparticular.7Masa sentença não é um ato de vontade inteiramente autônoma do juiz, masconformeavontadeexpressanalei.

LopesdaCostasustentaquealeiéasentençaemtese,enquantoasentençaéa lei em concreto; uma e outra se completam. Na sentença, há um elementológico e um elemento volitivo, não podendo haver sentença que não seja, aomesmo tempo, produto da razão e da vontade. Sem o elemento volitivo, asentençanãoteriaforçaobrigatória;e,semoelementoracional, seria frutodopuro arbítrio, que é a negação do direito. Portanto, a sentença “é um ato dainteligência,queterminaporumatodevontade”.

Funçãodasentença

Adoutrinasedividequandosetratadedeterminarseasentençatemfunçãosimplesmentedeclaratóriaou,também,criadoradodireito.

Poderia parecer, à primeira vista, que, resolvida a natureza da atividadejudicial ao emitir a sentença, estaria resolvido o impasse doutrinário sobre afunçãoqueasentençacumprenaordemjurídica,mas,infelizmente,nãoestá.

Numaanálise superficial,poder-se-ia suporqueosqueadmitema sentença

comoumatodainteligênciaentendamqueasuafunçãosejadeclaratória,eosque veem nela um ato de vontade entendam que sua função seja criadora dodireito;mastambémnãoéassim,porquantomuitosadeptosdateoriadavontadesustentamqueasentençasimplesmentedeclaraodireito.

ParaBülow,asentençacriaodireitoobjetivo,namedidaemqueasabstratasehipotéticasdisposiçõesdeleisãoporsisóimpotentespararegularasconcretasrelaçõesdavidasocial.Todaquestãodedireitoapresentaumproblemajurídicoquenãoestáresolvido,deimediato,pelalei,poissomenteasentençadáanormaindividualizadaparaocasoparticular.Aleifornecesomenteumesboçoparaaconstruçãodanormaconcreta.

Para Carnelutti, também, o direito objetivo não tem condições paradisciplinar todos os conflitos de interesses ocorrentes no meio social, sendonecessário,muitasvezes,oprocessoparaacomplementação dos comandosdalei. O comando contido na lei é incompleto; é como se fosse um arco, que asentença completa, transformando em círculo.8 Os direitos subjetivos e asobrigaçõessónascemefetivamentequandoexisteumasentençaarespeito.

ParaMortara,asentençacriaodireitosubjetivo,porquanto,antesdaemissãodasentença,oqueexisteéumasimplespretensão;masasentençanãocriadonadaumdireitosubjetivo,apenasconferindoforçaeefeitosdedireitosubjetivoaessapretensão,sobaformadeaçãooudedefesa.

A maioria da doutrina, porém, sustenta que a função da sentença ésimplesmentedeclaratóriadodireito.

ParaChiovenda,asentençanadacria,masapenasdeclaraavontadeconcretadalei,namedidaemqueatuavontadedeleipreexistente.

Oprocessonãoseprestaatornarconcretaavontadedalei,poisessavontadejáseformoucomovontadeconcreta,antesdele–porexemplo,quandooautorcelebrouumcontratocomoréu–;masapenasdeclararessavontadeeefetivá-lanaprática,traduzindo-aemato,nasentença,comoacolhimentodademanda.

Para Alfredo Rocco, também, o elemento essencial e característico dasentença é o juízo lógico; orientando-se no mesmo sentido Ugo Rocco, paraquem a função jurisdicional não comete ao juiz a criação da lei, senão adeclaraçãodecertezaderelaçõesjurídicasexistentes.

ParaAmaralSantos,a funçãodasentençase limitaadeclararavontadedalei; e, mesmo nos casos em que não se encontra nela, com precisão, a regrajurídica a aplicar-se, cumpre ao juiz interpretá-la conforme os princípios dehermenêutica, e, assim, extrair da norma interpretada aquela a fazer valer nocaso concreto. Assim, a sentença declara o direito previsto na normainterpretada,tendotambémfunçãodeclaratória.

Nas hipóteses de lacunas da lei, o juiz, guiando-se pela analogia, peloscostumesepelosprincípiosgeraisdedireito,formulaanormaabstrataaaplicarao caso concreto; o que não significa dizer que ele cria o direito,mas apenasdeclara uma norma jurídica existente, embora em estadopotencial no sistemajurídico.

Para Unger, a função da sentença é declaratória; mas, quando falta adisposição de lei aplicável ao caso concreto, o juiz tem que se socorrer daanalogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, hipóteses em quedesenvolveumaatividadesimilaràlegislativa,deformaçãododireito,criandoodireitojudicial.Estanãoéafunçãonormaldasentença,masacidental,anormal.

O direito judicial é diverso do direito legislado, pois só vale para o casoconcreto,enquantoaleivaleparatodososcasosdamesmaespécie.

Sentençacomoatoprocessualecomofatoprocessual.Efeitosdasentença

AsentençaéoatocomoqualojuizcumpreafunçãojurisdicionaldoEstado,solucionando a lide, mediante a atuação da lei; sendo o ato culminante doprocessodeconhecimento.

A sentença adquire existência como ato jurídico processual a partir domomentoemqueépublicada,pois,antesdessemomento,nãopassadesimplesatodojuiz,quepodeserdesfeitooumodificado.

Apublicaçãodasentençaconverte-a,desimplesatodojuiz,ematojurídicoprocessual,comrelevânciajurídicanoprocesso.

O vocábulo “publicação” tem, aqui, um sentido técnico, traduzindo omomentoemqueédadoapúblicooconhecimentodoteordasentença.

O juiz pode proferir a sentença em seguida à conclusão da audiência de

instrução,naprópriaaudiênciaounoutromomento,noprazoassinaladopelalei,paraesse fim,que,naesferaciviléde trintadias (CPC,art.366),casonãosesintaemcondiçõesdeprolatá-ladesdelogo.

Quando o juiz profere a sentença na própria audiência, ela adquire aconsistênciadeatodecisório,comoatojurídicoprocessual,nomomentoemqueé lançada no processo; pelo que a sentença verbalmente proferida se tem porpublicada na audiência; caso em que o termo de audiência documenta apublicação.

Asentençaproferidaforadaaudiênciaadquireconsistênciadeatoprocessual,quandodasuajuntadaaosautos,integrando-seaoprocesso;peloqueotermodejuntadadocumentaapublicação.

No processo trabalhista, o sistema é idêntico, tendo-se por publicada asentençanaprópriaaudiênciaemqueforproferida(CLT,art.834).

No processo penal, a sentença será publicada em mão do escrivão, quelavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmentedestinadoaessefim(CPP,art.389).

Como ato processual, a sentença produz efeitos principais, que semanifestamemrazãodopedidodaparteedepronunciamentoexpressodojuiz.

Mas, além dos efeitos principais, outros decorrem da sentença, efeitos deordem secundária, que dela resultam como fato processual, sem que sejanecessário pedido da parte ou pronunciamento expresso do juiz a respeito.Assim, a sentença que anula o casamento produz o efeito de dissolver acomunhãodebens;amulher,condenadanaaçãodedivórcio,perdeodireitodeusaronomedomarido;asentençacondenatóriaproduzahipotecajudiciáriaetc.

Classificaçãodasentença

A sentença é classificada em doutrina sob variados aspectos, sendo amaisrelevante a que a classifica em vista da natureza da prestação jurisdicionalconcedida,podendoser:a)declaratória;b)constitutiva,ec)condenatória.9

a)Asentençadeclaratóriasimplesmentedeclaraaexistênciaouinexistênciadeumarelaçãojurídica(ousituaçãojurídica),ouaautenticidadeoufalsidadedeumdocumento.

O bem da vida pretendido é a própria certeza, que é alcançada com oprovimento jurisdicional; pelo que, com essa declaração, fica satisfeita apretensão do autor ou do réu;10 como são, no processo civil, a sentença quedeclara a inexistência de uma relação de débito e crédito; no processotrabalhista, a sentença que declara a existência ou inexistência de vínculoempregatício;noprocessopenal,asentençaquejulgaextintaapunibilidade(art.107,CP).11

Temtambémnaturezadeclaratóriaasentençaquejulgaimprocedenteaaçãoouareclamaçãotrabalhista,casoemqueserádeclaratórianegativa;e,noâmbitopenal, aqueabsolveo réu,porquantodeclara implicitamentea inexistênciadodireitodepunirdoEstado.b) A sentença constitutiva12 é aquela que cria, modifica ou extingue uma

relação (ou situação jurídica), provocando uma alteração de ordem fática oujurídica; como são, no processo civil, a sentença que anula o casamento; noprocesso trabalhista, a sentença proferida emdissídio coletivo, sempre que setrate de regulamentação jurisdicional coletiva nova; e, no processo penal, asentençadereabilitaçãopenal(CP,art.93).13

c)A sentença condenatória é aquela que impõe ao réu o cumprimento deumaobrigação(pagarquantia,fazer,nãofazer,entregarcoisaetc.).

Esta sentença é chamada também de sentença de prestação, porque éimpositivadeumasançãoaoréu,que,noâmbitociviletrabalhista,ésujeitá-loao cumprimento da decisão, no caso de inadimplemento; e, no âmbito penal,sujeitá-loaumapena.

As sentenças declaratórias e constitutivas, de regra, não admitemcumprimento,anãoserqueseadmitaacategoriachamadaexecuçãoimprópria,como, por exemplo, a averbação do divórcio no registro civil. No entanto, ajurisprudência entende que tem eficácia executiva a sentençadeclaratória quetrazdefiniçãointegraldanormajurídicaindividualizada(REspn.588.202/PR).

Toda sentença, independentemente da sua natureza, contém o elementodeclaratório, pois o juiz “declara” o direito das partes; mas algumas delascontêmtambémoelementoconstitutivooucondenatório.

Requisitosouelementosessenciaisdasentença

Qualquerquesejaasentençaproferidanoprocessocivil,trabalhistaoupenal,depende, para sua validade, da observância de determinados requisitos ouelementos, chamados requisitos ou elementos formais14 da sentença, porqueconcernentesàformacomodeveserprolatada.

A sentença é composta de três partes: a) relatório; b) fundamentos; e c)dispositivo(CPC,art.489).15

a) O relatório constitui a parte da sentença onde são identificados oslitigantes, resumidas as pretensões de cada um deles, ressaltando o juiz aí osincidentessurgidosnocursodoprocedimento,salientandooteordacontrovérsiaaserdecidida.b)Osfundamentos,tambémchamadosdemotivação,sãoapartedasentença

ondeojuizexaminaapretensãodoslitigantes;resolveasquestõesdefatoededireitoque lhessocorrem;exteriorizando,enfim,as razõesqueoconvenceramdoacertooudesacertodastesessustentadasporambos.

Nos fundamentos, o juiz explicita os motivos de fato e de direito que lheformaram a convicção, analisa os fatos, os depoimentos, os documentos, aperíciaetc.,eformaconvencimentosobreacausaemjulgamento;e,sesedeparacomalgumaquestãopreliminarouprejudicial,deveresolvê-laantesdedecidiroméritodacausa.

OnovoCPCfoibastanteexigentecomojuiznafundamentaçãodasentença,dispondo no art. 489, § 1º, que:“Não se considera fundamentada qualquerdecisãojudicial,sejaelainterlocutória,sentençaouacórdão,que:I–selimitarà indicação, à reproduçãoouàparáfrasedeatonormativo, semexplicar suarelaçãocomacausaouaquestãodecidida; II–empregar conceitos jurídicosindeterminados,semexplicaromotivoconcretodesuaincidêncianocaso;III–invocarmotivosqueseprestariamajustificarqualqueroutradecisão;IV–nãoenfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,infirmaraconclusãoadotadapelojulgador;V–selimitarainvocarprecedenteou enunciadode súmula, sem identificar seus fundamentosdeterminantesnemdemonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI –

deixarde seguir enunciadode súmula, jurisprudênciaouprecedente invocadopelaparte,semdemonstraraexistênciadedistinçãonocasoemjulgamentoouasuperaçãodoentendimento.§2oNocasodecolisãoentrenormas,ojuizdevejustificaroobjetoeoscritériosgeraisdaponderaçãoefetuada,enunciandoasrazõesqueautorizamainterferênciananormaafastadaeaspremissasfáticasque fundamentamaconclusão.§3oAdecisão judicialdeveser interpretadaapartir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com oprincípiodaboa-fé.”

No entanto, não basta a fundamentação, mas, também, que esta guardecoerência com a parte dispositiva da sentença; porque a eventual contradiçãoentreafundamentaçãoeodispositivocomprometeavalidadedasentença.16c)Odispositivo é a parte da sentença em que se contém a verdadeira decisão dacausa, onde reside o comando que a caracteriza como ato de vontade. Nodispositivo,o juizdecidirápelaprocedênciaou improcedênciadopedido,comas consequências respectivas, a cargo do autor ou do réu, constituindo averdadeirasededojulgado.

Odispositivoda sentençapode serdireto,17 quandoo juiz expressa comassuasprópriaspalavrasadecisão;ou indireto,quandose limitaa reportar-seaopedidodaparte.18

OCódigodeProcessoPenalémaisanalíticoquantosaosrequisitosformaisdasentença,exigindoaqualificaçãodasparteseaexposiçãosucintadaacusaçãoedadefesa(relatório),osmotivosdefatoededireitodadecisãoeosartigosdelei aplicados (fundamentos ou motivação) e o dispositivo, além da data e daassinaturadojuiz(CPP,art.381).

A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que, da decisão (rectius,sentença),deverãoconstaronomedaspartes,o resumodopedidoedadefesa(relatório),aapreciaçãodasprovaseos fundamentosdadecisão(fundamentosoumotivação)earespectivaconclusão(dispositivo)(CLT,art.832).

Efeitosdasentençanainterferênciadasjurisdições

Oconceito de jurisdição é unitário e não se diversifica porque a lide a sercompostasejadenaturezacível,trabalhistaoupenal.

Proferida a sentença de mérito sobre determinada lide, indaga-se comodeverãoosdemaisórgãosjurisdicionaiscomportar-sediantedela.

Assim,porexemplo,prescreveoCódigoCivilque“aresponsabilidadeciviléindependentedacriminal”(Cód.Civil,art.935,parteinicial),comoqueressaltaaindependênciadasduasjurisdições.19

Contudo, estabelece ainda oCódigoCivil que “(...) não se poderá, porém,questionarmais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quandoestasquestõesseacharemdecididasnojuízocriminal”(art.935,partefinal).

OCódigoCivil,portanto,dáprevalênciaàjurisdiçãopenalsobreacivil(nãopenal),emqueasentençapenaltemeficácianocível.

Não apenas a ordem jurídica brasileira, mas a de outros países temreconhecido esta prevalência, e as justificativas são asmais variadas, havendoatéumadeordemsentimental:“Jáimaginaramojuizcíveldeclararainocênciadeumhomemcondenadopelojúriemortonocadafalso?”.20

Outrosassentamessaprevalêncianofatodeseroprocessopenaldominadopelo princípio inquisitivo, onde hámaior liberdade do juiz na investigação daverdadematerial,e,também,maiorliberdadenocampoprobatório,noquetangeaosmeiosdeprova.

Esse argumento não convence, pois, no juízo penal, pode haver, sim,limitaçãonaapreciaçãodaprova;pois,seojuizcriminaltiverquedecidirumaquestãosobreapropriedadedacoisaimóvel,alegadapeloréu,paraeximir-sedocrimededano,nãoseráadmitidaaprovaexclusivamentetestemunhal.

ParaCarnelutti,aúnicadiferençaentreoprocessocivileopenaléquantoaométodoparasealcançaraverdade,estandoojuiz,nocível,vinculadoàalegaçãodaspartes;peloquevincularojuizcívelaosfatosfixadospelojuizcriminalnãoauxiliaemnadaainvestigaçãodaverdade.

Se o réu for absolvido no juízo criminal, a ação cível poderá ser proposta,quando não tiver sido categoricamente reconhecida a inexistênciamaterial dofato(CPP,art.66).21

Observa Lopes da Costa haver diferença entre a sentença absolutória quereconhececategoricamente a inexistênciamaterial do fato e a absolutória quereconhecenãoestarprovadaaexistênciadofato;poisaprimeiratemeficáciano

cível,impedindooajuizamentodaação,easegunda,não.Também não impedirão a propositura da ação cível: I – o despacho de

arquivamentodoinquéritooudaspeçasdeinformação;II–adecisãoquejulgarextinta a punibilidade; III – a sentença absolutória que decidir que o fatoimputadonãoconstituicrime(CPP,art.67).

Nesses casos, a eficácia da sentença não extrapola da esfera criminal. Asentençapenalcondenatóriatornacertaaobrigaçãodeindenizarodanocausadopelo crime (CP, art. 91);22 pelo que, transitada em julgado a sentençacondenatória,poderãopromover-lheaexecuçãonocívelparaefeitodereparaçãododano,oofendido,seu representante legalouseussucessores (CPP,art.63);vendo-seaíclaramenteasentençapenalproduzindoefeitosnocível.

Nostermosdoart.387,IV,doCódigodeProcessoPenal,ojuiz,aoproferirsentençacondenatória,“fixarávalormínimoparareparaçãodosdanoscausadospelainfração,considerandoosprejuízossofridospeloofendido”.

Seasentençapenalforabsolutóriaeseassentarnumadescriminante–estadodenecessidade,legítimadefesa,estritocumprimentododeverlegalouexercícioregulardedireito(CP,art.23)23–,farácoisajulgadanocível(CPP,art.65).24

Noentanto,cumpredistinguircadahipótese,conformeascircunstânciasdocasoconcreto.Assim,alegítimadefesaeoestadodenecessidade,porexemplo,vinculamojuiz,nocível,quenãopoderáapreciá-los;mas,emcertashipóteses,nãoimpedeareparaçãododanopeloagentecausador,como,porexemplo,seodonodacoisadestruída,noestadodenecessidade,nãotiversidooresponsávelpelo perigo; ou, no caso de legítima defesa, quando ocorrer a hipótese deaberratioictus,25deerrodeexecução,emqueolesadoouseusdescendentestêmdireitoàreparaçãododanonocível.

Noâmbitotrabalhista,teminteiraaplicaçãooCódigoCivil(art.935),26sendoodireitocomumfontesubsidiáriadodireitodotrabalhonaquiloemquenãoforincompatível com os princípios fundamentais deste (CLT, art. 8º, parágrafoúnico).

Oart.935doCódigoCivilregulaapenasduashipóteses:existênciadofatoesuaautoria.

A doutrina trabalhista (Wagner D. Giglio) se socorre dos arts. 65 a 67 do

CódigodeProcessoPenal, o que a rigor não seria possível,mas aplica-se poranalogia, sem muito rigor científico, porém com reais proveitos de ordemprática.

Noquetangeàinterferênciadasentençapenalnojuízotrabalhista:I)seoréuforcondenadoporcrime,haverájustacausapelosmesmosfatos,

ainda que tenha havido suspensão da execução da pena; hipótese nãoenquadrávelnaalíneaddoart.482daCLT,27masquepoderiaenquadrar-seemoutraalínea,comoa,b,jouk;28

II) sehouver absolviçãopor ter sido reconhecidoqueoempregadonão foiautordofato,outiverelasebaseadonainexistênciadosfatos,nãohaverájustacausa;

III) não haverá, também, justa causa, se o empregado praticou o ato nascircunstânciasdoart.2329doCódigoPenal,reconhecidasessascircunstânciasnocrime(art.65doCPP).30

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O vocábulo “interlocutiones” deriva de inter (entre) + locutio (fala), quesignifica“entreumafalaeoutra”.Asinterlocutóriaspreparamoprocessoparareceberasentença.Art.487.Haveráresoluçãodeméritoquandoojuiz:I–acolherourejeitaropedido formulado na ação ou na reconvenção; II – decidir, de ofício ou arequerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; III –homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado naaçãoounareconvenção;b)atransação;c)arenúnciaàpretensãoformuladanaaçãoounareconvenção.AlfredoRocco,UgoRocco,JoãoMonteiroetc.Bülow, Degenkolb e Goldschmidt, na Alemanha; Chiovenda, Carnelutti eLiebman,naItália,e,dentreoutros,AmaralSantos,noBrasil.Nas sentenças condenatórias, além do elemento lógico, há o elementovolitivo, ou seja, a ordem imposta ao devedor de pagar, cumprindo a suaobrigação,poisessaéaordemcujocumprimentorealiza,afinal,odireitodaparte.Também paraCouture, o processo intelectual da sentença não é uma puraoperação lógica, porque há nela muitas outras circunstâncias alheias aosimplessilogismo.

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Nãoéqueanormasejaincompletaeprecisesercompletadapelojuiz,masatutela concedida aos interesses humanos, através da norma, é que éinsuficiente, necessitando ser completada, mediante uma formacomplementar de tutela: a tutela judicial dos interesses, nos limitesassinaladospelanorma.Esta classificação oferece a vantagem de poder ser aplicada tanto aosprocessosciviletrabalhistaquantoaoprocessopenal.SustentaHélioTornaghique,quandosefalaemsentençadeclaratória,oquesequer referirnãoéapenasàoperação lógicadeacertar,de tornarcertooque antes era incerto;mas, sim, a operação jurídica que dá força de coisajulgada a esse pronunciamento.Oquedistingue a sentençadeclaratória doparecerdeumjuristaéexatamenteisto:queaprimeiravincula;osegundo,não. Sob o aspectomeramente lógico, é possível até que o parecer estejacerto e a sentença, errada. Mas aquele não tem força de lei e esta tem”(Carnelutti).Art. 107. Extingue-se a punibilidade: I – pela morte do agente; II – pelaanistia, graça ou indulto; III – pela retroatividade de lei que não maisconsidera o fato como criminoso; IV – pela prescrição, decadência ouperempção;V–pelarenúnciadodireitodequeixaoupeloperdãoaceito,noscrimesdeaçãoprivada;VI–pelaretrataçãodoagente,noscasosemquealeiaadmite;VII–(revogado);VIII–(revogado);IX–peloperdãojudicial,noscasosprevistosemlei.UgoRocconegaqueexistamsentençasconstitutivas,porqueentendequeafunçãodojuizaoproferirasentençaseconcretizanoencargodedeclararacertezadodireitoenãodecriá-lo.Art. 93. A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentençadefinitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seuprocessoecondenação.Essesrequisitossãotambémchamadosderequisitosouelementosessenciais(CPC,art.489),porquenãopodemfaltaremnenhumasentença.Art.489.Sãoelementosessenciaisdasentença:I–orelatório,queconteráos nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e dacontestação,eoregistrodasprincipaisocorrênciashavidasnoandamentodoprocesso;II–osfundamentos,emqueojuizanalisaráasquestõesdefatoededireito;III–odispositivo,emqueojuizresolveráasquestõesprincipaisqueasparteslhesubmeterem.

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NaItália,quandoasentençaeraelaboradapelojuizqueficouvencido,esteredigia a motivação com argumentos capazes de incompatibilizá-la com apartedispositiva,produzindo,assim,umasentençamonstruosa,queGennaroEscobedodenominou“sentençasuicida”.Se o juiz julga procedente o pedido, para condenar o réu em “x”, odispositivoédireto.Se o juiz, por exemplo, julga procedente a ação nos termos do pedido, odispositivoéindireto.EnsinaLopes daCosta que as sentenças proferidas no exercício de uma eoutradasjurisdiçõesnãosecontrariariam,porque,naaçãopenal,opedidoéa“aplicaçãodeumapena”,enquanto,naaçãocivil,opedidoéa“reparaçãodeumdano”.Nãohaveria,assim,identidadedepedidos.EstajustificativafoiimaginadaporLacoste.Art.66.Nãoobstanteasentençaabsolutóriano juízocriminal,aaçãocivilpoderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida ainexistênciamaterialdofato.Art.91.Sãoefeitosdacondenação:I–tornarcertaaobrigaçãodeindenizarodanocausadopelocrime.(...)Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado denecessidade;II–emlegítimadefesa;III–emestritocumprimentodedeverlegalounoexercícioregulardedireito.Art.65.Fazcoisajulgadanocívelasentençapenalquereconhecertersidooato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estritocumprimentodedeverlegalounoexercícioregulardedireito.Ocorre esse tipo de erro quando o agente atira numa pessoa e acabaacertandooutra.Éochamadoerrodegolpeoudealvo.Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não sepodendoquestionarmaissobreaexistênciadofato,ousobrequemsejaoseuautor,quandoestasquestõesseacharemdecididasnojuízocriminal.Art.482.Constituemjustacausapararescisãodocontratodetrabalhopeloempregador: d) condenação criminal do empregado, passada em julgado,casonãotenhahavidosuspensãodaexecuçãodapena.(...)Art.482.Constituemjustacausapararescisãodocontratodetrabalhopeloempregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mauprocedimento; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviçocontraqualquerpessoa,ouofensasfísicas,nasmesmascondições,salvoem

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casodelegítimadefesa,própriaoudeoutrem;k)atolesivodahonraoudaboa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superioreshierárquicos,salvoemcasodelegítimadefesa,própriaoudeoutrem.(...)Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado denecessidade;II–emlegítimadefesa;III–emestritocumprimentodedeverlegalounoexercícioregulardedireito.Art.65.Fazcoisajulgadanocívelasentençapenalquereconhecertersidooato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estritocumprimentodedeverlegalounoexercícioregulardedireito.

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RECURSO

Recurso:notascaracterísticaseconceito.Duplograudejurisdição.Naturezajurídicadorecurso.Pressupostos recursais. Sucumbência: conceito e classificação.Fundamento do recurso. Juízo deadmissibilidadeejuízodemérito.Efeitosdorecurso.Reflexosdainterposiçãodorecursosobrearelaçãoprocessual.Classificaçãodosrecursos.Tipologiarecursal.Incidentesrecursais.Proibiçãode“reformatioinpeius”(reformaparapior).

Recurso:notascaracterísticaseconceito

Apalavrarecursoprovémdolatimrecursus,quetrazaideiadevoltaratrás;daí o emprego dessa palavra para traduzir o ato por meio do qual se pede oreexamedaquestãooudacausadecidida.

Proferidaumadecisão,quemtiver interessenasua reformaoumodificaçãopodeimpugná-laporintermédiodorecurso.

Otermo“recurso”temosentidotécnico-processualdemeiodeimpugnaçãodasdecisões.

LopesdaCosta aponta as seguintesnotascaracterísticas do recurso: a) serumatodaparte;b)dirigir-secontraumatodo juiz; c)pretenderumnovoatojudicial;d)queconfirasituaçãoprocessualmaisfavorável.

No direito brasileiro, o recurso não é ato apenas da parte, porque mesmoquem não foi parte no processo pode recorrer, como é o caso do terceiroprejudicado(CPC,art.996,caput)1edoMinistérioPúblico,quandoatuacomocomofiscaldaordemjurídica.

Combasenesseselementos,defineLopesdaCostaorecursocomoomeiodeque se serve a parte, para,modificadoouanuladoumato do juiz, obter uma

situaçãoprocessualmaisfavorável.Para Amaral Santos, recurso é o poder de provocar o reexame de uma

decisão, pelamesma autoridade judiciária, ououtra hierarquicamente superior,visandoaobterasuareformaoumodificação.

Duplograudejurisdição

O recurso se liga, de ordinário, ao duplo grau de jurisdição, em que umadecisão proferida pelo juízo inferior recebe novo julgamento por um juízosuperior.

Tem-se discutido se o recurso pressupõe necessariamente a dualidade deinstâncias, com órgãos distintos para julgar em primeiro e segundo grau dejurisdição.

Carnelutti sustenta que os recursos não exigem um órgão distinto do queproferiuadecisão impugnada,porqueo juizestáemcondiçõesdecorrigir seupróprioerro;podendoseratéconveniente,masnãonecessáriaadiversidadedeórgãos.

Para Alcides de Mendonça Lima, não deixa de existir recurso quandointerpostoparaomesmoórgãoqueprolatouadecisãorecorrida;pois,desdequeovencidopossainsistirnasuapretensão,hárecursonosentidojurídico.

Sobesteaspecto,odireitoobjetivoseafinacomadoutrina,nãorepugnandoao sistema jurídico nacional o recurso para o mesmo órgão que prolatou adecisãoimpugnada,admitindo-serecursoatéparaomesmojuizqueprolatouadecisãorecorrida,2comoosembargosdedeclaração.

Naturezajurídicadorecurso

Partedadoutrina identificao recurso comaação,3 e outra o consideraumdireitoemsimesmo,distintododireitodeação.4

Betti entende que o poder de impugnar uma sentença é uma ação que dasdemaissediferepelasespeciaiscaracterísticasdeseuselementosconstitutivosepelanaturezada razãoàqualécoordenada.Assim,elementosconstitutivosdetodaaçãosãouminteresseeumcorrespondentepoder;sendooseurequisitoalegitimação.

Leone5 sustentaqueodireitode recorreréumverdadeiroeprópriodireitosubjetivopúblicoemfacedojuizepotestativoemfacedaoutraparte,podendoseadaptaraeletodososatributosdodireitodeação.

Santoroentende, igualmente,quequem impugnaumasentença,pedindoaojuiz a sua modificação, exercita uma ação. Se o impugnante for o órgão doMinistérioPúblico,aaçãojáiniciadaprossegue;e,seforoacusado,ele,deréunaação,setornaautornorecurso.Ele,quenãopodiaagiraborigine (desdeoinício),podeagirenquantoimpugnaasentença.

Vanninisustentaqueodireitoderecorrersecolocacomoverdadeiraeprópriaação constitutiva, que objetiva uma sentença modificando um estado jurídicoexistente;açãoestatendenteàremoçãodoprovimentodesfavoráveldojuiz.

UgoRoccoenquadra,igualmente,orecursonoconceitododireitodeação.Em posição oposta, estão Liebman e Sergio Costa, para quem o recurso

(poderdeimpugnarasentença)éumdireitosubjetivoprocessual,absolutamenteindependentedaação,enascenoprocesso.

Frederico Marques se põe ao lado dos que enquadram o recurso entre osdireitos subjetivos processuais, diverso do direito de ação; sendo esses doisdireitos, recurso e ação, distintos tanto no que concerne aos seus caracteresontológicosquantonotocanteaosseusfinseobjetivos.Odireitoderecorreréum direito que se insere no desdobramento dos atos processuais cuja práticaresultadodireitodeação oudodireito dedefesa; coma propositura da ação,instaura-seumarelaçãoprocessual,quesurgecomoingressodoautoremjuízo,enquanto, no recurso, a relação processual já existe; interposto o recurso, oprocesso continua pormeio de novos atos procedimentais, não nascendonovarelação processual; a ação tem por finalidade o julgamento de um pedido,enquantoorecursotemporfinalidadeumnovojulgamento.

Para Del Pozzo, o poder de agir tem por objeto a iniciativa do processogenericamenteconsiderado,enquantoopoderderecorrertemporobjetoapenasuma fase do mesmo processo; ou, mais precisamente, o controle da decisãosobreopedido.Porisso,orecursoédireitoquenascenoprocesso,noinstantemesmo em que a decisão judicial declara o direito existente, e põe fim àatividade jurisdicional já realizada; enquanto o direito de ação, embora de

naturezaprocessual,preexistelogicamenteaoprocesso.Estaassertiva,dequeorecursonascenoprocesso, nãomeparecede todo

exata, pois oque surgeporocasiãoda sentença éo interessede recorrer, queemerge,deregra,dasucumbência;masesseinteressenãoéorecurso,senãoumdospressupostospararecorrer.Porisso,orecurso,enquantodireitoemabstrato,preexisteaoprocesso;e,enquantodireitoemconcreto,dependedoresultadodoprocesso.

Realmente, o recurso tem individualidade própria, com pressupostosespecíficos,mesmoporque,muitasvezes,alguémtemlegitimaçãoparainterporrecurso, sem que a tivesse para propor a ação, sendo o recurso de terceiroprejudicadoumirrefutávelexemplodisso(CPC,art.996).6

Aaçãoeorecursosão,naverdade,doisdireitosdistintos,queseinscrevemnoroldoschamadosdireitossubjetivosprocessuais.

Pressupostosrecursais

O recurso, para ser admitido, depende da presença de determinadosrequisitos, chamados pressupostos recursais, e sem os quais o mérito daimpugnaçãonãoseráexaminado.

Os pressupostos recursais são de dupla natureza: I – objetivos; e II –subjetivos.

I –Os pressupostosobjetivos dizem respeito ao recurso considerado em simesmo,independentementedapessoaquerecorre.

II – Os pressupostos subjetivos dizem respeito à pessoa dos recorrentes,independentementedamodalidadedorecurso.

I–Ospressupostosobjetivosdorecursosão:a)recorribilidadedadecisão;b)tempestividadedorecurso;c)singularidadedorecurso;d)adequaçãodorecurso;e)observânciadaformalegal;f)motivaçãodorecurso;eg)preparodorecurso.

a) A recorribilidade da decisão significa que a lei deve prever recursocabível,poisnemtodososprovimentossãorecorríveis,cuidandoaleidepreveraquelesque,porsuaimportância,sãopassíveisderecurso.Assim,assentençaseasdecisõesinterlocutóriassãorecorríveis;não,porém,osdespachos.

b)A tempestividadedo recurso significa que o recurso deve ser interposto

dentrodoprazoassinaladopelalei,quenãoéomesmoparatodososrecursos.Ainterposiçãodorecursoforadoprazodeterminaasuaintempestividade.

Se, objetivamente, o prazo não é o mesmo para todos os recursos,subjetivamente é, em princípio, idêntico para ambas as partes; à exceção daFazenda Pública federal, estadual, distrital e municipal (CPC, art. 183),7 doMinistério Público (CPC, art. 180, caput)8 e daDefensoria Pública (CPC, art.186,caput)9,aosquaiséconcedidoprazoemdobropararecorrer.

c) A singularidade do recurso significa que, contra cada decisão, só temcabimento um recurso, não podendo ser interposto, simultaneamente, mais deumrecursocontraumamesmadecisão.Daí ser tambémdenominadoprincípiodaunirrecorribilidade.

Excepcionalmente,aleiadmiteainterposiçãosimultânea(nãoojulgamento)dedoisrecursos,comoacontece,porexemplo,nosprocessoscivilepenal,comosrecursosespecialeextraordinário.

d) A adequação do recurso significa que o recurso deve ser adequado(apropriado) à impugnação pretendida; não podendo o recorrente se valer dequalquer recurso. Assim, contra sentença, cabe apelação; contra decisãointerlocutória, cabe agravo de instrumento no CPC (art. 1.015) e recurso emsentidoestritonoCPP(art.581).

Goldschmidtpreconizavaa teoriadorecurso indiferente, emqueo simplesinconformismoda parte coma decisão seria suficiente para que o seu recursofosseconhecido,poucoimportandoadenominaçãoqueselhedesse.Estateoriafoiagasalhadapelonossoordenamentojurídiconaesferapenal(CPP,art.579).10

e)A observância da forma legal significa que a forma de interposição dorecurso deve ser observada pelo recorrente. No processo penal pode serinterposto,indistintamente,porpetiçãoouportermonosautos(CPP,art.578);11

no processo civil, só pode ser interposto por petição (CPC, art. 1.010),12 omesmoocorrendonoprocessotrabalhista.

f)Amotivaçãodorecursoexigequeorecorrenteindiqueasrazõesdefatoede direito que o levaram a discordar da decisão recorrida, justificando a suapretensãodeverreformadaadecisão(CPC,art.1.010,II).13

Noprocessopenal,édispensávelamotivaçãoquandoorecursoéinterposto

portermonosautos,bastandoaassinaturadorecorrenteoudeseurepresentantelegal(CPP,art.578).

g) O preparo do recurso quer dizer que o recorrente deve efetuar opagamento das despesas relativas ao processamento do recurso, sob pena dedeserção(CPC,art.1.007).14

Noprocessopenal,aregraéadispensadepreparodorecurso,exigidoapenasnos processos instauradosmediante queixa, salvo se o recorrente for pobre; eque,senãoforempagas,ocasionaasuadeserção(CPP,art.806).15

No processo trabalhista, além do preparo, há também necessidade de orecorrente fazer o depósito do valor da condenação, quando for o empregador(CLT,art.899,§§1º,2ºe4ºa8º).

Podeocorreradispensadepreparoàluzdecritériosobjetivosousubjetivos.Assim,oosembargosdeclaratóriosindependemdepreparo(critérioobjetivo);oMinistérioPúblico,aFazendaPública,aDefensoriaPúblicaeosquelitigamsobopáliodajustiçagratuitasãoisentosdepreparo(critériosubjetivo).

II–Ospressupostossubjetivosdorecursosão:a)alegitimaçãopararecorrer;eb)ointeressejurídicoemrecorrer.

a) Em princípio, a legitimação para recorrer da sentença cabe a quem foiparte no processo, tenha ou não estado presente na causa, inclusive o revel, etantosefoiparteorigináriaquantoterceirointerveniente.

Além das partes, são legitimados a recorrer o terceiro prejudicado e oMinistério Público, este último, quer funcione como parte ou como fiscal daordemjurídica(CPC,art.996,caput).

b)Devetambémorecorrenteterinteressejurídicoemrecorrer,interesseesteexistente em favordaparte sucumbente, àqual a sentença trouxeumprejuízopresente, ou possa trazer um prejuízo futuro; a quem a lei reconhece umjustificadomotivoparapediraremoçãodele.

Teminteressejurídicoemrecorrerquemtenhainteressejurídiconareformadadecisão;eesseinteressepossuiosucumbente.

Sucumbência:conceitoeclassificação

Osucumbenteéapartecujademandanãofoiacolhida,aindaquepormotivo

nãoatinenteaomérito.Para se estabelecer, em concreto, se a parte é sucumbente, é preciso

consideraroefeitopráticodasentença,istoé,asdecisõestomadaspelojuiz,quesão os concretos provimentos, com os quais pronunciou sobre o objeto doprocesso.

ParaFredericoMarques,asucumbênciaéasituaçãocriadaporumadecisãoemantagonismocomoquepediuolitigante;paraoutros,éadesconformidadeentreoquefoipedidoeoquefoiconcedidopelojuiz.

Osucumbente é aquele que foi vencido, e vencido é, normalmente, aqueleque sofreu um prejuízo em virtude de uma decisão ou sentença proferida noprocesso.

Para Adolf Schönke, constitui requisito essencial do recurso o “gravame”paraaparte;havendogravamequandoocorreparaelaumprejuízo,resultantedadiferença entre o que foi por ela pedido e o que foi concedido pela decisãorecorrível.

Asucumbênciadáamedidadointeresseemrecorrer,esóserecorredaquiloqueseperdeu,enamedidadoperdido.

Noentanto,aleireconhecelegitimaçãopararecorreraoréurevel,quenadapediu, e, portanto, nada lhe foi negado; o mesmo ocorrendo com o terceiroprejudicado, o qual, tendo estado fora do processo, também não formuloupedido.

Asucumbênciaconcebidaemfunçãodopedidocompreendeemquasetodaasuaextensãoasituaçãojurídicaquedeterminaointeresseemrecorrer;masnãoemtoda,sobpenadesenegarorecursoaquemtenhainteresseemimpugnaradecisão,comoterceiroprejudicado,ouaosqueapenasvirtualmenteintegraramoprocesso,comoorevel.

Por sucumbência, deve ser entendida a lesão que possa resultar de umadecisãoousentençaparaointeressadoemrecorrer;ouoprejuízojurídico,realou virtual, que a decisão provoca ou possa provocar na esfera jurídica doprejudicado. Assim, amplia-se o conceito de sucumbência, conservando-o,dentro de limites razoáveis; mesmo porque, não apenas a parte vencida, mastambém a vencedora pode recorrer, bastando que esteja em condições de

demonstrar interesse jurídicona reformadadecisão, por contadeumprejuízoatualoufuturoquepudervirasofrer.

Embora não tenha a parte interesse em recorrer, quando a decisão sefundamenta em disposição legal diversa da invocada, pode suceder que, naprática, possa sofrer um gravame derivado justamente dessa diversidade dofundamento.Suponha-sequeoréuinvoque,nasuadefesa,alegítimadefesareal,e o juiz o absolva por legítima defesa putativa.16 Nesse caso, ele poderá ser,eventualmente,acionadonocívelpelosherdeirosousucessoresdavítima,parapagamentodeperdasedanos;oquenãoseriapossívelsetivessesidoabsolvidocombasenalegítimadefesareal.

Nessahipótese,oréutemindiscutível interessenareformadadecisão,paravervitoriosa,notribunal,atesedalegítimadefesareal.

Modernamente,tem-seentendidotambém,nadoutrinaenajurisprudência,17

queasucumbênciaresultada“causalidade”,devendoserimpostaaquemtenhadado ensejo à demanda, de modo que o vencedor pode também vir a sercondenado nas verbas resultantes da sucumbência, como, por exemplo, oterceiroadquirente,que,nãotendopromovidoaaverbaçãodasuapromessadecompra e venda de imóvel no registro imobiliário, deu causa a embargos deterceiro (CPC, art. 674)18 (em que saiu vitorioso), em razão da penhora desseimóvelnumaexecuçãopromovidacontraoalienante.

ParaqueoMinistérioPúblicopossarecorrer,comofiscaldaordemjurídica,bastaaviolaçãododireitoobjetivo,nãoseexigindoasucumbência,porquantoelenãodefende,noprocesso, interessepróprio,mas interessepúblicoesocial,para cuja satisfação pode, se necessário, modificar seu entendimento noprocesso.

Asucumbênciapode ser classificadaem: I–únicaemúltipla; II–diretaereflexa;III–totaleparcial.

I – A sucumbência única, também dita simples, ocorre quando o gravameatingeapenasumadaspartesnoprocesso;como,porexemplo,asentençaquejulgaprocedenteaação(sucumbeoréu).

Asucumbênciamúltiplaacontecequandohámaisdeumvencido,ouquandoatingeelainteressesvários.

Asucumbênciamúltiplasesubdivideem:a)paralela;eb)recíproca.a) A sucumbência paralela ocorre quando a decisão prejudica interesses

idênticos de várias partes, ou lesa interesses idênticos de mais de uma parte;como, por exemplo, a sentença que julga procedente a ação contra oslitisconsortes.

b) A sucumbência recíproca acontece quando a decisão causa gravamesimultâneoainteressesopostosdeduaspartes,oulesainteressesopostosdeduaspartes, como, por exemplo, a sentença que julga procedente em parte a ação(sucumbemparcialmenteautoreréu).

II–Asucumbênciadiretaexistequandoatingequemfoipartenoprocesso,19

como,porexemplo,asentençacondenatóriadoréu.A sucumbência reflexa ocorre quando atinge pessoas que estão fora da

relaçãoprocessual;como,porexemplo,asentençapenalabsolutória,emrelaçãoàvitimaouseussucessores.

III–Asucumbência totalacontecequandoopedidodo litiganteé rejeitadona sua totalidade; como, por exemplo, a absolvição do réu, ocasionando asucumbênciadoMinistérioPúblico;ouaprocedênciadadenúncia,casoemqueosucumbenteseráoréu.

A sucumbência parcial ocorre quando apenas parte do pedido não foiatendido;como,porexemplo,asentençacondenatóriadoréuaopagamentodoprincipal,negandojuroscompensatórios.

Graficamente:

Seasentençacontiverdistintasdecisões,apartepodesucumbirparcialmente,na medida em que alguns “capítulos” dela lhe sejam favoráveis e outrosdesfavoráveis;casoemquepodeimpugnarasentençasónaparteemquerestousucumbente.20

Não é sucumbente na sentença e, portanto, não pode recorrer a parte que,sendo totalmente vitoriosa, teve resolvida em sentido contrário uma ou maisquestõesdacausa,dedireitooudefato,porqueadecisãodaquestãoemsinãoconstituiumcapítuloautônomodasentença.

Fundamentodorecurso

Pelomenosduasespéciesdeerrospodemcontaminarumasentença:a)errodeprocedimento;eb)errodejulgamento.Oerrodeprocedimento(errorinprocedendo)éaquelequeojuizcometeno

exercício da sua atividade jurisdicional, no curso do procedimento ou naprolaçãodasentença,violandoanormaprocessual,nasuamaisamplaacepção.

Esseerroédecorrênciadaviolaçãodanormaprocessual,ouseja,umdefeitodeconstruçãodasentença,noqualincorreojuiz,quandonãoobservaasnormasque regulam sua atividade, como, por exemplo, quando profere sentençadesfundamentada,nãopermitindoacompreensãodapartedispositiva.

Asentençacontaminadaporumvíciodessanaturezasedizsentençaerrada.Oerrodejulgamento(erroriniudicando)éaquelequedecorredasentença

demérito, quer se trate de erro de fato, quando dá como verdadeiro um fatodisforme da realidade, ou erro de direito, quando o juiz erra ao valorarjuridicamente um fato, ou ao aplicar o direito aos fatos; como, por exemplo,quando o juiz considera existir contrato de comodato onde existe contrato delocação.

Asentençacontaminadaporumvíciodessanaturezasedizsentençainjusta.Para Calamandrei, se o juiz se equivoca ao aplicar ao mérito o direito

substancial, incorre em vício de julgamento (error in iudicando), mas não nainobservância do direito substancial, pois este não se dirige a ele. Se o juiz,porém,cometeumairregularidadeprocessual,incorreemvíciodeprocedimento(error in procedendo), isto é, na inobservância de um preceito concreto, que,dirigindo-seaele,impõe-lhedeterminadocomportamentonoprocesso.

Juízodeadmissibilidadeejuízodemérito

Orecurso,comotodoatopostulatório,deveserexaminadosobdoisângulosdistintos:a)primeiro,verifica-se seestãosatisfeitasascondições impostasporlei para que possa ser apreciado o seu conteúdo, quer dizer, examinam-se ospressupostos recursais para saber se ele deve ou não ser admitido; b) depois,uma vez admitido, examina-se se existe ou não fundamento para o que sepostula,paraacolherourejeitaraimpugnação.Naprimeirahipótese,fala-seemjuízodeadmissibilidade;e,nasegunda,emjuízodemérito(BarbosaMoreira).

Neste sentido eram, também, os ensinamentos de Rosenberg, para quem,primeiro,examina-seseorecursoéadmissível;e,depois,seéfundado.

Ojuízodeadmissibilidadeésemprepreliminardojuízodemérito.Quando o tribunal examina os pressupostos recursais, e o juízo de

admissibilidade resulta negativo, diz-se que “não conhece” do recurso; e,quandoessejuízoresultapositivo,diz-seque“conhece”dorecurso.

Restandopositivoo juízodeadmissibilidade,ouseja,conhecidoo recurso,podemocorrerduashipóteses:1)seotribunalentendequeorecursoéfundado,“dá-lhe provimento”; 2) e, se entende que, embora admissível, é infundado,“nega-lheprovimento”.

Cumpre observar que o juízo de admissibilidade, relativamente à apelação,

passavanosistemarevogado,porumduplocrivo,21dojuízoaquo,na inferiorinstância, perante o qual era o recurso interposto, e do juízo ad quem, notribunal,quandodojulgamentopropriamenteditodorecurso;enquantoojuízode mérito, exceto nos casos em que se admitia o juízo de retratação,22 eraexclusivodojuízoadquem.

O Novo Código de Processo Civil alterou esse sistema, dispondo no art.1.010,§3º,queaapelaçãodeveserinterpostaperanteojuízodeprimeirograu,mas,apósasformalidadesprevistasnos§§1ºe2º,osautosserãoremetidosaotribunalpelojuiz,independentementedejuízodeadmissibilidade.

Comoosórgãoscolegiados,notribunal,sãocompostosde,nomínimo,trêsjulgadores,sendojulgadaprimeiroaadmissibilidadedorecurso,e,depois,seeletemfundamento,podeacontecerquesobrevenhaumjulgamentopormaioriaouporunanimidade,conformeseposicionecadamembronoórgãocolegiado.

Efeitosdorecurso

Orecursopossuidoisefeitosprincipais:I–suspensivo;eII–devolutivo.I–Oefeitosuspensivoimpedequeadecisão

impugnada produza os efeitos que lhe são próprios; e impedindo, emconsequência,ocumprimentoprovisóriodasentença.

II – O efeito devolutivo devolve o julgamento da causa ao tribunal, per-mitindo-lheoreexamedadecisão,noslimitesdaimpugnação.23

Adoutrinafalatambémemefeitoextensivo,quandoorecursodapartedeumdos corréus se estende a todos os outros, porque o motivo da anulação dasentençanãoserefiraapenasàpessoaquerecorreu(CPP,art.580);24omesmoocorrendonahipótesede litisconsórciounitário,emqueadecisão temqueserigualparatodos.Assim,orecursointerpostopeloautordocrime,seprovidoporfaltadetipicidadedofato,beneficiaosrespectivoscoautores.

Fala-se, também, em efeito retratativo, dito também regressivo, quando oreexame da matéria é devolvido ao próprio órgão que prolatou a decisãorecorrida;como,porexemplo,nosembargosdedeclaração,inclusivecomefeitomodificativo.

Osefeitosdosrecursosdependemdoordenamentojurídicodecadapaís.

Reflexosdainterposiçãodorecursosobrearelaçãoprocessual

Aimpugnaçãodasdecisõespodesedardedoismodos:I)atravésderecurso;eII)atravésdeaçãoimpugnativaautônoma.

I–Aimpugnaçãopormeioderecursotemlugarnomesmoprocessoemquefoiproferidaadecisãorecorrida.

II – A impugnação por meio de ação impugnativa autônoma pressupõe airrecorribilidade da sentença, num processo (transitada em julgado), dandoorigemaumanovarelaçãoprocessual,sendoexercidanoutroprocessoquenãoaqueleemqueproferidaadecisãoimpugnada.

Os recursos são meios de impugnação das decisões em geral, tanto asinterlocutórias, por meio de agravo, quanto as finais, como as sentenças, pormeiodorecursopróprio(apelaçãonoprocessocivilepenal;recursoordinárionoprocesso trabalhista); enquanto a ação autônoma de impugnação é meio deimpugnação apenas da sentença transitada em julgado, por meio de açãorescisóriaouaçãodenulidade(querelanullitatis).25

Oprincipalefeitodainterposiçãodorecursosobrearelaçãoprocessualéqueele impede que ela se extinga e, consequentemente, que a decisão transite emjulgado.26

Quando o recurso tem por objeto a decisão de todo o litígio, diz-se que arelação processual fica reiterada; e, quando o recurso tem por objeto apenasalgumatodoprocedimento,diz-sequearelaçãoprocessualficaiterada.

Soboaspectoobjetivo,sãoreflexosdainterposiçãodorecursoaiteraçãoeareiteração da relação processual; e, sob oaspectosubjetivo, é excluído o juizque proferiu a sentença (juízoaquo) e incluído o tribunal, que vai rejulgar acausa(juízoadquem).27

Se se tratar de recurso retratativo, o próprio juiz que proferiu a decisãorecorrida pode modificar a sua decisão; como, por exemplo, o recurso emsentidoestritonoprocessopenaleagravosdeinstrumentoeinternonoprocessocivil.

Classificaçãodosrecursos

Os recursos podem ser classificados: I – quanto à natureza: II – quanto à

iniciativarecursal;III–quantoàextensão;IV–quantoàautonomia;V–quantoàretratação;eVI–quantoaofundamento.

I)Quantoàsuanatureza,orecursopodeser:a)ordinário;b)extraordinário;ec)especial.

a)O recurso ordinário é aquele previsto pelo direito positivo, nominado einominado,inclusiveorecursoordinárioconstitucional.

b) O recurso extraordinário é aquele previsto pela Constituição, decompetênciadoSupremoTribunalFederal(CF,art.102,itemIII).

OrecursoderevistaparaoTribunalSuperiordoTrabalho,apesardenãoterassento constitucional, tem natureza quase extraordinária,28 porquanto não émeioparasecorrigirainjustiçadeacórdãostrabalhistas,devendoorecorrente,parainterpô-lo,alémdetersucumbido,atenderaosrequisitosprevistosemlei.

c) O recurso especial é aquele previsto também na Constituição, decompetênciadoSuperiorTribunaldeJustiça(CF,art.105,III).29

II) Quanto à iniciativa recursal, o recurso pode ser: a) voluntário; e b)necessário.

a) O recurso voluntário é aquele interposto por iniciativa do recorrente,portanto,porvontadedaparte.

b)Orecursonecessário,tambémditoobrigatório,éaqueleobrigatoriamenteinterpostopelojuiz,medianteremessadosautosaotribunal.30

Na esfera civil e trabalhista é chamado de remessa necessária (CPC, art.496);e,noâmbitopenal,derecursodeofício(CPP,art.746).

Esse recurso é uma consequência lógica da adoção do princípio do duplograuobrigatóriodejurisdição.

III)Quanto à sua extensão, o recurso pode ser: a) total; e b) parcial. a)Orecursototaléaquelemedianteoqualseimpugnatodaadecisãorecorrida.

b)O recursoparcial é aquele em que se impugna apenas parte da decisãorecorrida.31

IV)Quantoàsuaautonomia, o recursopode ser: a) recursoprincipal; eb)recursoadesivo.

a)Orecursoprincipal é aquelequecadaparte interpõe independentementedaoutra.

b) O recurso adesivo, dito também secundário, é aquele que depende dainterposição do recurso principal por uma das partes, para que a outra possaaderir.

A parte que não recorreu, mediante recurso principal, adere ao recursointerposto pela outra parte, sendo admitida a adesão, no processo civil, nosseguintes recursos: apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial(CPC, art. 997, § 2º, II), bem assim no processo trabalhista, em recursoordinário,emagravodepetição,emrecursoderevistaeemembargos(Súmula283doTST).

V)Quantoàretração,orecursopodeser:a)retratativo;eb)nãoretratativo.a)Orecursoretratativoéaquelepermitequeomesmoórgãoqueproferiua

decisão recorrida reexamine a sua decisão; como, por exemplo, o agravo deinstrumento, no processo civil (art. 1.015), e o recurso em sentido estrito, noprocessopenal(art.581doCPP).

b)Orecursonãoretratativo é aquele que nãopermite queomesmoórgãoprolator dadecisão impugnada a reexamine; como, por exemplo, a apelação,32

nosprocessoscivilepenal,eorecursoordinárionoprocessotrabalhista.VI) Quanto ao seu fundamento, o recurso pode ser: a) comum; e b)

excepcional.a) O recurso comum é aquele em que a sucumbência constitui condição

suficienteparaserpedidonovojulgamento;como,porexemplo,aapelaçãoeosagravosdeinstrumentoeinterno.

b)O recurso excepcional é aquele em que o direito de recorrer resulta dasucumbênciaedeumplusqueanormaprocessualexigecomopressupostodoreexame do julgamento; como, por exemplo, o recurso especial e o recursoextraordinário, que têm fundamento na Constituição, e também os embargosinfringentes e de nulidade, no processo penal,33 que não deixam de ter umaspecto excepcional, consistente em não ser unânime a decisão de segundainstância(CPP,art.609,parágrafoúnico).34

Nadoutrina,costuma-sefalaremrecursos“especiais”,masprefirochamá-losde“excepcionais”,paradistingui-losdorecursoespecialparaoSTJ.

Graficamente:

Tipologiarecursal

Embora Goldschmidt tenha preconizado a extinção da nomenclatura dosrecursos,consagrandoateoriadorecursoindiferente,emquebastaavontadederecorrer para justificar o pedido de reforma da decisão, os diversosordenamentosjurídicos,consagramumatipologiarecursal,emquecadadecisãoéimpugnávelporcertotipoderecurso,sendodistintososrecursosnoprocessocivil,noprocessopenalenoprocesso trabalhista;vistoque,muitasvezes,ummesmorecurso(agravodeinstrumento,porexemplo)cumprefunçõesdiferentesemcadaumdessesprocessos.

A tipologia recursal se comporta, no ordenamento processual, de formabastante peculiar, pois, muitas vezes, um mesmo recurso cumpre distintasfunções,conformeamodalidadedeprocesso,comoacontece,porexemplo,como agravo de instrumento no processo civil, em que se presta para impugnar

decisões interlocutórias, e noprocesso trabalhista, emque seprestapara fazersubirrecursoordináriodenegado.

No processo civil, os despachos, por não terem conteúdo decisório, sãoirrecorríveis, sendo recorríveis apenas as decisões e as sentenças, previstos osseguintesrecursos:I–apelação;II–agravodeinstrumento;III–agravointerno;IV–embargosdedeclaração;V–recursoordinário;VI–recursoespecial;VII–recursoextraordinário;VIII–agravoemrecursoespecialouextraordinário;eIX–embargosdedivergência(CPC,art.994).

Tem cabimento também no processo civil a “reclamação”, com perfilrecursal,nashipótesesprevistasnoart.988,IaIV,35doCPC.

Os despachos, de regra, irrecorríveis, admitem excepcionalmente osembargos de declaração, que são um recurso, para desfazer obscuridade oucontradição ou suprir ponto omisso; embora na doutrina as opiniões sejamdivergentes.

Asdecisões,deregrarecorríveis, podemser irrecorríveispordeterminaçãolegal(CPC,arts.138,1.007,§6º,1.031,§§2ºe4º,1.035).

Omandado de segurança émanejado, nas esferas civil e trabalhista, comosucedâneorecursal,semprequealeinãoprevejarecursodadecisão.

Cumprem também o papel de quase-recurso a correição parcial e areclamação.

Além dos recursos “autônomos”, são admitidos recursos “adesivos” (emapelação, em recurso especial e em recurso extraordinário), bem assim o“recurso de terceiro prejudicado” (apelação de terceiro prejudicado, agravo deinstrumentodeterceiroprejudicadoetc.).

II–Noprocessopenal,osdespachosquenãotenhamconteúdodecisóriosãoirrecorríveis,sendorecorríveisapenasasdecisõeseassentenças,sendoprevistosos seguintes recursos: recurso em sentido estrito, apelação, embargos dedeclaração,embargosinfringentesedenulidade,cartatestemunhável,agravoemexecução penal (Lei nº 7.210/84), agravo regimental, recursos especial eextraordinário.

ApesardenãoreferidapeloCPP,temsidoadmitidatambémumaprovidênciaadministrativa, com sabor recursal, denominada “correição parcial”, cabível

quando não houver previsão expressa de recurso para impugnar determinadoprovimentojudicial;entendendo-sequeoritodeveseromesmodorecursoemsentidoestrito.

Arevisãocriminal,emboraprevistacomorecursopeloCPP(art.621),nãoé,na verdade, um recurso, senão uma ação equivalente à ação rescisória noprocessocivil.

Muitas vezes, oCódigo de Processo Penal fala em recurso de “despacho”,masque,naessência,éverdadeiradecisão(CPP,arts.67,I,99etc.).

Impõe,também,oCódigodeProcessoPenal,orecursodeofíciopelojuiz,sea sentença conceder habeas corpus ou absolver sumariamente o réu porcircunstânciaqueexcluaocrimeouisenteoréudepena(art.574,IeII).

Noâmbitopenal,emboraadecisãoeasentençasejamrecorríveis,nãocaberecursodadecisãoquereconheceafalsidadededocumento,nemdasentença,naparteemquedecretaoudenegaaaplicaçãoprovisóriadeinterdiçõesdedireitos.

O habeas corpus e omandado de segurança, na esfera penal, também sãoadmitidoscomosucedâneosrecursais,semprequea leinãoprevejarecursodadecisão.

Segundo remansosa jurisprudência (REsp 1.595.636/RN), o processo penalnão se compadece como recurso “adesivo”, emborahaja quemo admita combasenaanalogia(CPP,art.3º).36

No que tange ao recurso de terceiro prejudicado na esfera penal, ajurisprudênciatemadmitidomandadodesegurançadeterceiroprejudicado.37

Temcabimentoaindaacorreiçãoparcial (JustiçaFederal:Leinº5.010/66),quefuncionacomoumquaserecurso.

III – No processo trabalhista, a regra é a irrecorribilidade das decisõesinterlocutórias, de forma bastante acentuada, admitindo-se a apreciação domerecimento das decisões interlocutórias somente em recurso da decisãodefinitiva(CLT,art.893,§1º).

São os seguintes os recursos na esfera trabalhista: recurso ordinário (dasentença), embargos (declaratórios), embargos inominados de determinadasdecisões,recursoderevista(deacórdão),agravos(depetição,deinstrumentoeinterno), recurso extraordinário (CLT) e pedido de revisão (Lei nº 5.584/70);

tendo também cabimento o recurso de terceiro prejudicado no processotrabalhista.

O recursoordinário trabalhista corresponde, nos processos civil e penal, àapelação,eorecursoderevista,aorecursoespecial.

Naesferadatutelaprovisóriadeurgência(antecipadaecautelar)trabalhista,não se admite recurso (agravo de instrumento), admitindo-se em seu lugar omandadodesegurançacontraatojudicial(comosucedâneorecursal).

Temcabimentoaindaareclamaçãooureclamaçãocorrecional,quecumpreopapeldeum“quaserecurso”.

Graficamente:

Incidentesrecursais

OnovoCPC,nocapítulodedicadoà“Ordemdosprocessosno tribunal”,eem consequência do sistema deprecedentes por ele consagrado, cria diversostiposdeincidentesrecursais,comopropósitonãosódemanterajurisprudênciauniforme em nível de tribunais superiores, de tribunais de segundo grau e dejuízosdeprimeirograu,mas,também,deevitardecisõescontraditórias,alémdepermitirumaprestaçãojurisdicionalmaiscélere,tornandoefetivooprincípioda“duraçãorazoáveldoprocesso”,defundoconstitucional.

Comessepropósito,onovoCPCconsagra:1 – O incidente de assunção de competência, quando o julgamento do

recurso, de remessa necessária ou de processos de competência origináriaenvolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, semrepetiçãoemmúltiplosprocessos(CPC,art.947,caput);

2 – O incidente de arguição de inconstitucionalidade, para, em controledifuso,seobteradeclaraçãodeinconstitucionalidadedeleioudeatonormativodopoderpúblico(CPC,art.948,caput);

3 – O incidente de resolução de demandas repetitivas, quando houver,simultaneamente:I–efetivarepetiçãodeprocessosquecontenhamcontrovérsiasobreamesmaquestãounicamentededireito;eII–riscodeofensaàisonomiaeàsegurançajurídica(CPC,art.976);

4 – A reclamação para preservar a competência do tribunal; garantir aautoridade das decisões do tribunal e a observância de enunciado de súmulavinculanteededecisãodoSupremoTribunalFederalemcontroleconcentradodeconstitucionalidade;

5–O julgamentode recursos extraordinário e especial repetitivos, sempreque houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais comfundamento em idêntica questão de direito, caso emque haveráafetação parajulgamentodeacordocomaSubseçãoII(daSeçãoIIdoCapítuloVIdoTítuloIIdoLivroIII),observadoodispostonoRegimentoInternodoSupremoTribunalFederaledoSuperiorTribunaldeJustiça(CPC,art.1.036).

Proibiçãodereformatioinpeius

A proibição de reformatio in peius (de reforma para pior), significa que,quando somente uma das partes recorre, o juiz ou tribunal encarregado doreexamedadecisãonãopodemodificá-laemprejuízodorecorrente.

Essaproibição,elevadaàcategoriadeprincípioprocessual,domina tantooprocessocivilquantootrabalhistaeopenal.

Seapartecontráriaàrecorrentedesejarareformadojulgadoemseufavor,deve interpor o seu recurso independente ou, então, aderir ao recurso doadversário,medianterecursoadesivo,secabível.

Oórgãojulgadorsónãopodepiorarasituaçãojurídicadorecorrentequandosomenteestetenharecorrido.

Quandohárecursodeambasaspartes,sejaprincipalouadesivo,nãoincideaproibição de reforma para pior; mas o recurso adesivo só será conhecido (edecidido)seforconhecidotambémorecursoprincipal.

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Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiroprejudicadoepeloMinistérioPúblico,comoparteoucomofiscaldaordemjurídica.(...)ALeideExecuçãoFiscaladmitecomoúnicorecurso,nainferiorinstância,os embargos infringentes para o próprio juiz que proferiu a decisãoembargada(Leinº6.830/80,art.34).Betti,Leone,Santoro,VanninieUgoRocco.LiebmaneSergioCosta.Leone fala no direito de impugnação (de recorrer) como uma açãoconstitutiva.Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiroprejudicadoepeloMinistérioPúblico,comoparteoucomofiscaldaordemjurídica.(...)Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suasrespectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em

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dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem teráinícioapartirdaintimaçãopessoal.(...)Art.180.OMinistérioPúblicogozarádeprazoemdobroparamanifestar-senosautos,queteráinícioapartirdesuaintimaçãopessoal,nostermosdoart.183,§1º(...).Art.186.ADefensoriaPúblicagozarádeprazoemdobroparatodasassuasmanifestaçõesprocessuais.Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pelainterposiçãodeumrecursoporoutro.Parágrafoúnico.Seojuiz,desdelogo,reconhecer a im- propriedade do recurso interposto pela parte, mandaráprocessá-lodeacordocomoritodorecursocabível.Art. 578. O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos,assinadopelorecorrenteouporseurepresentante.(...)Art.1.010.Aapelação, interpostaporpetiçãodirigidaao juízodeprimeirograu,conterá:(...)Art.1.010.Aapelação, interpostaporpetiçãodirigidaao juízodeprimeirograu,conterá:(...)II–aexposiçãodofatoedodireito.(...)Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará,quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusiveportederemessaederetorno,sobpenadedeserção.Art. 806. Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa,nenhumatooudiligênciaserealizará,semquesejadepositadaemcartórioaimportânciadascustas.§1ºIgualmente,nenhumatorequeridonointeresseda defesa será realizado, sem o prévio pagamento das custas, salvo se oacusadoforpobre.§2ºAfaltadopagamentodascustas,nosprazosfixadosemlei,oumarcadospelojuiz, importarárenúnciaàdiligênciarequeridaoudeserçãodorecursointerposto.§3ºAfaltadequalquerprovaoudiligênciaque deixe de realizar-se em virtude do não pagamento de custas nãoimplicará a nulidade do processo, se a prova de pobreza do acusado sóposteriormentefoifeita.Alegítimadefesaputativa“Équandoalguémerroneamentesejulgaemfacedeumaagressãoatualeinjusta,e,portanto,legalmenteautorizadoàreaçãoque empreende” (Nelson Hungria). O verbo “putare”, em latim, significa“pensar”.“3.Deveras,aimposiçãodosônusprocessuais,noDireitoBrasileiro,pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade,

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segundooqualaquelequedeucausaà instauraçãodoprocessodevearcarcomasdespesasdeledecorrentes.”(REsp.824.702/RS)Art.674.Quem,nãosendopartenoprocesso,sofrerconstriçãoouameaçadeconstrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direitoincompatívelcomoatoconstritivo,poderárequererseudesfazimentoousuainibiçãopormeiodeembargosdeterceiro.(...)Esta classificação (direta e reflexa) não se adapta ao conceito desucumbênciaadotadoporFredericoMarques,poisquemestáforadarelaçãoprocessual nada pediu, e, portanto, nada lhe teria sido negado; logo, nãohaveriasucumbênciareflexa.Evidentemente, nos capítulos em que saiu vencedor o sucumbente, será acontrapartequepoderáimpugnar.Salvoquandointerpostodiretamentenotribunal.Juízoderetratação éaoportunidadequeseofereceaoórgão jurisdicional,quejájulgouumavez,parareexaminarasuadecisãoemodificá-laseassimoentender,comonosembargosdedeclaração.Impedeotrânsitoemjulgadodadecisão.Art.580.Nocasodeconcursodeagentes(CódigoPenal,art.25),adecisãodorecursointerpostoporumdosréus,sefundadoemmotivosquenãosejamdecaráterexclusivamentepessoal,aproveitaráaosoutros.A“querelanullitatis” é uma ação de rito comum proposta perante o juízoqueproferiuasentençaaserdesconstituídaemfunçãodedefeitodecitação.ParaFredericoMarques,impedirotrânsitoformalemjulgadoédecorrênciadoefeitodevolutivo.“Aquo”éo juizdecujadecisãose recorre;“adquem”éo tribunalparaoqualserecorre.O recurso de revista era originalmente denominado de “recursoextraordinário”, porquanto suas funções se aproximam às desse recurso,limitadas,porém,aoâmbitotrabalhista.SegundoseinferedosensinamentosdeManzini,Florian,LeoneeLiebman,os recursos ordinários e extraordinários do direito italiano, e em geral dodireito europeu, nada têm que ver com os nossos recursos ordinário eextraordinário. Para o direito italiano, ordinários são aqueles que a leiconcede normalmente, isto é, sem o pressuposto de qualquer coisaexcepcional,equesepodeminterporsomenteemrelaçãoadecisõesquenãopassaram em julgado. Impedem a coisa julgada. São os nossos recursos,

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tantoosordináriosquantooextraordinário.Extraordináriossãoaquelesquealeiconcedeexcepcionalmente,istoé,nopressupostodequalquercoisadeextraordinário, e que se propõem contra decisões que já adquiriram aautoridadedecoisa julgada,ou,então,executoriedade.Seriamexemplosasnossasaçõesrescisóriaserevisõescriminais.Agridemacoisajulgada.Adoutrinanogeralnão lhe reconheceanaturezadeverdadeiro recurso.Oseu fundamentoéo interessepúblico:nãoé interpostopelaparte;não temprazo para ser interposto; a decisão não transita em julgado, enquanto acausanãoforreexaminadapelotribunal.Nãoérecurso,porqueojuiztemodeverderecorrer.Éapenasumaprovidência,umamedidalegal,paramaiorcautelanasoluçãodedeterminadoslitígios.Noâmbitopenal,arts.564,III,n, 574 e 746 do CPP; no trabalhista, Decreto-Lei nº 779, de 21.08.69(decisões total e parcialmente desfavoráveis àUnião, Estados,Municípios,DF,autarquiasoufundaçõesdedireitopúblicoquenãoexplorematividadeseconômicas);nocível,art.496donovoCPC.Tantumdevolutumquantumappellatum significa: “Tanto devolvido quantoapelado.”Salvooreexamedospressupostosdeadmissibilidadedorecurso(CPC,art.518,§2º).Osembargos infringentes foramsuprimidospelonovoCódigodeProcessoCivil, ou, mais propriamente, substituídos pelos embargos “automáticos”disciplinadospeloart.942.Art.609.(...)Parágrafoúnico.Quandonãoforunânimeadecisãodesegundainstância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e denulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar dapublicaçãodeacórdão,naformadoart.613.Seodesacordoforparcial,osembargosserãorestritosàmatériaobjetodedivergência.Art.988.Caberáreclamaçãodaparte interessadaoudoMinistérioPúblicopara:I–preservaracompetênciadotribunal;II–garantiraautoridadedasdecisões do tribunal; III – garantir a observância de enunciado de súmulavinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controleconcentradodeconstitucionalidade; IV–garantiraobservânciadeacórdãoproferidoemjulgamentodeincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasoudeincidentedeassunçãodecompetência.Art. 3ºA lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicaçãoanalógica,bemcomoosuplementodosprincípiosgeraisdedireito.

37 RecursosOrdináriosemMandadodeSegurança9.419e14.755.

Naturezajurídicadasentençarecorrível.Escorçohistóricodacoisajulgada.Coisajulgada:coisajulgada formalecoisa julgadamaterial. Justificaçãodacoisa julgada.Limitesobjetivosdacoisajulgada.Limitessubjetivosdacoisa julgada.Teoriadaeficácianaturaldasentença.Projeçãodacoisajulgadapenalnaesferacívelevice-versa.

Naturezajurídicadasentençarecorrível

Proferida a sentença, o juiz cumpre a sua função jurisdicional, atuando avontadedaleiecompondoalide.

MasoEstado-juiznãodisse,ainda,aúltimapalavrasobrealide,porquantoaimpugnaçãodasentençaproporcionaráumnovojulgamentodacausa,atravésdenovoexame,podendoadecisãodesegundograu reformaradeprimeirograu;issoporqueaprimeirasentençaainda“nãotransitouemjulgado”.

Na doutrina, procura-se determinar o valor jurídico da sentença sujeita arecurso, tendodiversasteoriasbuscadodarrespostaaessaindagação,sendoasmaissignificativas:

I–Atojurídicosujeitoacondiçãosuspensiva–ParaCalamandrei,asentençadeprimeirograufrenteàdesegundograuéumatojurídicosujeitoacondiçãosuspensiva,cujosefeitosestãosuspensosatéaverificaçãodedeterminadofato,queéafaltadeinterposiçãodorecurso.

Observa,porém,UgoRoccoqueasentençaproduzefeitos,logoqueemitida,frente ao juiz que a prolatou, que, de ordinário, não pode julgar de novo;podendo, também,produzirefeitosemrelaçãoàspartes independentementedapossibilidadederecurso,comonashipótesesdecumprimentoprovisório.

II –Ato jurídico sujeito a condição resolutiva – ParaMortara, a sentençasujeita a recurso é um ato sujeito a condição resolutiva, pois, desde a suaprolação,temtodasascondiçõesnecessáriasparaexistirestavelmenteetornar-seirrevogável,seatarefafiscalizadoraecorretoradeoutroórgãosuperiornãoamodifica.Nestapossibilidade,estariaacondiçãoresolutiva,1àqualseprendeapossibilidade de resolução dos efeitos da sentença; mas estando pendente acondição,nãosepodeduvidardaplenaeficáciadasentença.

ObservaUgoRoccoque,seasentençativesse,desdeoinício,suaprópriaeplena eficácia e autoridade, não se poderia justificar o caráter excepcional daexecução (cumprimento) provisória, pois um ato sujeito a condição resolutivaproduzefeitosatéqueseverifiqueacondição.

III–Sentençacomosituaçãojurídica–ParaChiovenda,asentençasujeitaarecurso não é ainda uma verdadeira e própria sentença, ou um ato com plenaeficáciajurídica,nãopassandodeumsimpleselementodeumato,que,comoconcurso de outro elemento, que é o termo final do prazo para recorrer ou arenúnciaaorecurso,chegaráaseraverdadeiradeclaraçãododireito.

Asentençasujeitaarecursonãoexistecomodeclaraçãododireito,sendotãosomente o elemento de uma possível declaração, ou um simples ato domagistrado(rectius,juiz);mas,comoojuiznãopodeterumavontadeautônomae,sim,avontadedeformularoquealeiquer,asuavontadenãoproduzefeito,enquantoforpossívelqueseformulenovamente,e, talvez,demododiverso,avontadedalei.

Somentecomodecursodoprazo,ouaconformaçãodaparte,oudequalquermodo se houver excluído a possibilidade de nova formulação, a sentença, desimples ato do magistrado (rectius, juiz), converte-se em ato que a ordemjurídica reconhece como a formulação de sua própria vontade. Portanto, asentençarecorríveléapenasoelementodeumatoque,associadoaoutro,comoodecursodoprazooua renúnciaao recurso,poderávir a ser adeclaraçãododireito.

Enquantosujeitaarecurso,asentençaéumamerasituaçãojurídica,ouseja,umatoquepodevirasersentença.

Liebmanachapoucoconvincentea ideiadequeumatodeaplicaçãoda lei

porpartedojuizvalhasomentecomoumprojetooupropostadesentença,que,após a simples aquiescência do sucumbente, transforma-se em verdadeiro epróprioacertamentododireito;parecendo-lhemelhoraopiniãodequem,comoMortara, com uma significativa antecipação de efeitos, sustenta que, desde oprimeiromomento, a sentença do juiz inferior é dotada de todos os requisitosnecessáriosparaexistirestavelmenteesetornarirrevogável.2

IV – Ato jurisdicional por excelência – Para Leone, a sentença sujeita arecurso é um ato jurisdicional por excelência, pois somente admitindo ser asentença recorrívelverdadeiraeprópriasentença,providade imperatividade,épossível explicar-se a linguagem da lei que fala de “reforma, confirmação ouanulaçãodasentençaimpugnada”.

V –Ato jurídico imperativo do Estado-juiz – Para Liebman, os conceitoscivilistasdecondição suspensivae resolutivanãoexplicamsatisfatoriamente asituaçãodasentençasujeitaarecurso,sendoestaumatoimperativodoEstado-juizmesmonapendênciaderecurso.

VI–Atojurídicosujeitoarevogação–ParaUgoRoccoasentençasujeitaarecursoéumatojurídicoquetememsitodososrequisitosparaexistircomvidaprópria;eprovadistoéquepodeseroúnicoatodedeclaraçãodecertezadeumdireito,quandonãosejapossível recurso,ounão tenhaestesido interposto.É,desdeoinício,umatojurídicodotadodeautoridadeprópria;e,porserumatojurídico eficaz, produz efeitos perante o juiz, que não pode mais examiná-lo,nemdeofícionemarequerimentodaspartes.

Sepode a sentença sermodificadapelosórgãos superiores, isto sedeve aosistemadoduplograude jurisdição,emvirtudedoqualoórgãosuperiorpodereexaminaradecisãodoinferior,comoformadecontroledaatividadedoórgãoinferior.Realmente,háum“estadodependência”dasentençadeprimeirograuede seus efeitos jurídicos, frente aosórgãosde segundograue frente àspartes,masnãosetratadependênciaprovenientedecondiçãosuspensiva,queserefereà existência do ato, nem resolutiva, que se refere à não persistência dos seusefeitos;massimplesmenteapossibilidadedesuarevogação.3

VII – Ato jurídico sujeito a condição suspensiva ou resolutiva – ParaFrederico Marques, a sentença sujeita a recurso é um ato sujeito a condição

suspensivaouresolutiva,conformeahipótese.Seorecursocabíveltiverefeitosuspensivo, nenhumaeficácia jurídica terá a sentença, casoemquehaveráumatojurídicosujeitoacondiçãosuspensiva,queéaconfirmaçãodasentençapelotribunal; e, se o recurso tiver efeito apenas devolutivo, a sentença produzirádesde logo seus efeitos, caso em que haverá ato jurídico sujeito a condiçãoresolutiva,queéareformadasentençatribunal.

Escorçohistóricodacoisajulgada

Nodireitoromano,acoisajulgadaeraaexpressãodeexigênciadecertezaesegurança no gozo dos bens da vida; ou seja, a res in iudicium deducta(pretensãodeduzidaemjuízo)depoisdeiudicata(julgada).

Nãopensavamosromanosematribuiràquiloqueojuizafirma,sóporqueoafirmaojuiz,umapresunçãodeverdade;poisotextores iudicataproveritateaccipitursignificaapenasqueopronunciamentodojuiz,queconcedeounegaaalguémumbemdavida,soa,nãoefetivamentecomoverdade,masemlugardaverdade.

Entre os romanos, apenas a sententia passava em julgado; não asinterlocutiones.

Os romanosassentavamacoisa julgadanumpressupostodeordemprática,ou seja, garantir ao vencedor da demanda o bem da vida reconhecido pelasentença.

No direito medieval, a coisa julgada não mais se compreendia como umaexigência prática de certeza e segurança, mas como presunção de verdadedaquilo que o juiz, como tal, declarava (res iudicata pro veritate habetur),4

vulgarizando-se a máxima: “Sententia facit de albo nigrum, de quadrato,rotundum.”5

Adoutrina tradicional via na coisa julgada umdos efeitos da sentença, atéque Liebman veio provocar uma verdadeira revolução nesse conceito, aosustentarqueosefeitosdasentençaeramaquelestradicionalmentereconhecidospela moderna doutrina (declaratórios, condenatórios e constitutivos), e que acoisajulgadaerasomenteumaqualidadeespecialdessesefeitos.

Na sua obra,Efficacia ed autorità della sentenza,6 Liebman dá os novos

contornosdacoisajulgadaeosfundamentosemquesealicerça.

Coisajulgada:coisajulgadaformalecoisajulgadamaterial

Os romanos não conhecerama distinção entre coisa julgada formal e coisajulgadamaterial,masapenasaresiudicata(coisajulgada)provindadadecisãoque, acolhendo ou rejeitando a demanda, punha fim à contestabilidade de umbemdavida.

NaIdadeMédia,sobaégidedoprocessocomum,criou-seadistinçãoentresentenças definitivas, as que decidem a questão principal, e sentençasinterlocutórias, as que decidem as questões incidentes, surgindo daí anecessidade de distinguir entre coisa julgada formal e coisa julgadamaterial,objetivando justificara imutabilidadeda sentença,nomesmoprocessoemquefoiproferida,easuaimutabilidade,nomesmoouemoutroprocessofuturo.

Atualmente,háquemneguevaloraessadistinção,aconselhandoaproscriçãodoconceitodecoisajulgadaformal,poisofenômenodapreclusãoexplicariaaimutabilidadedasentença,comoatoprocessual,nomesmoprocessoemquefoiproferida,devendomanter-se,apenas,oconceitodecoisajulgada,paratraduzirofenômenoaquesedenominacoisajulgadamaterial.

Proferida uma sentençademérito, a parte interessada na sua reforma podeimpugná-lapormeioderecurso.

Enquantopendenteoprazopara recurso,asentençapoderásermodificada;mashaveráummomentoemquenãomaisserãoadmissíveisquaisquerrecursos,ouporquenãoforamutilizadosnosprazos,ouporquenãocaibammais,ounãohajarecursoaserinterposto;quando,então,asentençasetornaimutávelcomoatoprocessual,nomesmoprocessoemquefoiproferida;e,comoorecursoéomeio de impugnação da sentença, nomesmoprocesso em que foi proferida, asentença irrecorrível deixa de ser impugnável, tornando impossível aaveriguaçãodajustiçaouinjustiçadadecisão,transitando,então,emjulgado.

Ao fenômeno que imprime imutabilidade à sentença, como ato processual,em decorrência da preclusão do prazo para recurso, chama-se coisa julgadaformal,impedindoaspartesdediscutireojuizdedecidirdenovoasquestõesjádecididas.

Restandoasentençaimutávelcomoatoprocessual,porforçadacoisajulgadaformal, restaemconsequência imutáveloconteúdodoato, cujocomandoneleinserido se torna definitivo, projetando-se além do processo em que foipraticado,nãopodendoserdesconhecidoforadele.

A esse fenômeno que imprime imutabilidade ao conteúdo da sentençadenomina-se coisa julgada material, pelo qual a imperatividade do comandoemergentedasentençaadquireforçadeleientreaspartes;quandosedizqueasentençaadquiriuautoridadedecoisajulgada.

Acoisajulgadaformalépressupostoindeclináveldacoisajulgadamaterial.7

Justificaçãodacoisajulgada

Tendoemvistaquea sentençadefinitiva transitaemjulgado, nãopodendosermodificada,procuraadoutrinaajustificaroseufundamento.

Pormeiodoprocesso,aslidessãoresolvidasmedianteaplicaçãodalei,peloqueoordenamentojurídicoconcedeàspartesorecurso,pormeiodoqualpodempretendermodificarumasentençaerradaouinjusta.

Essaprocuraporjustiça,contudo,deveterumlimite,alémdoqualnãomaisse permita discutir a sentença, pois, do contrário, nãohaveria estabilidadedosdireitos.

Esteéofundamentopolíticodacoisajulgada,impostopormotivosdeordempráticaedeexigênciasocial,ouseja,quenumdeterminadomomentoasentençasetorneimutável.

Nãohádivergênciaquantoaseresteofundamentopolíticodacoisajulgada.No entanto, quanto ao fundamento jurídico da coisa julgada, não existe

uniformidadenadoutrina,proliferandoumsem-númerodeteoriasembuscadeumasoluçãoatéhojeaindanãoencontrada.

São as seguintes as principais teorias que buscam explicar o fundamentojurídicodacoisajulgada:

I–Teoriadapresunçãodeverdade–Paraestateoria,asentençairrevogáveléconsideradaverdadeiranosfatosenodireito,e,sendotalpresunçãodaquelasque não admitem prova em contrário, nessa presunção reside o fundamentojurídicodacoisajulgada(Resiudicataproveritatehabetur).8

ParaUgo Rocco, esta teoria parte da probabilidade de que a sentença nãocontenha erro e transforma esta hipótese, apenas provável, em presunçãoabsoluta;mas,seabasedessateoriaresidenumcálculodeprobabilidade,nãohárazãoparasetertalpresunçãoporabsolutaeinderrogável,vistoseressecálculorelativo,passíveldeexceções.

II–Teoriadaficçãodaverdade–EstateoriafoioriginalmenteelaboradaporSavigny,paraquema força legalda sentençapassadaem julgadonãoé senãoficçãodaverdade,queaprotegecontraqualquertentativadefuturaimpugnaçãooureforma.9

Contra essa teoria bateu-se Bülow, mostrando que ficção e verdade sãoconceitosantagônicoseinconciliáveis,e, também,UgoRocco,registrandoqueelapartedahipótesedequea sentençapossa sererrônea,ecuidade justificarestapossibilidadepormeiodeumaficção.

III–Teoriadaforçalegalsubstancialdasentença–Estateoria,elaboradaporPagenstecher,partedopressupostodequetodasentençaéconstitutivadodireitodeclarado, inclusiveasentençademeradeclaração,e,ondeodireitodeclaradonão exista, passa a existir por força dessa declaração; pelo que o conteúdo dasentençaé,sempre,umadeclaração,quetemporobjetoumdireitosubjetivo.Afinalidadedasentençaécriar,atravésdadeclaração,acertezajurídicaarespeitodaexistênciadeumdireitosubjetivo;e,paraatingiressafinalidade,énecessárioqueadeclaraçãose torne incontestável,pois,sóassim,qualquer juizposterior,ao qual se proponha a questão já decidida, ver-se-á obrigado a considerar odireitoneladeclarado.

Paraessateoria,aforçaprodutoradacertezajurídicainerenteàsentençanãodecorredosseusefeitos,masdasuanaturezaconstitutiva,poisesta,deacordocomasuafinalidade,devesempreproduziralgumaconsequência.

Contra essa teoria, bateu-seUgoRocco, para quem ela foi construída parapoder justificar ahipótesede a sentença ser injusta10 e, ainda assim, constituirdireitos, desde que, em toda sentença, é constante o elemento constitutivo derelações jurídicas;masasentença injustanãopodeserconsideradapelaordemjurídica,alémdecertoslimites.11

IV–Teoriadaeficáciadadeclaração12–Osfundamentosdestateoria,devida

a Hellwig, residem na distinção entre sentenças declaratórias, constitutivas econdenatórias,restringindoaautoridadedacoisajulgadasomenteàdeclaraçãoconstante da sentença em referência ao direito questionado, supondo que sepossa e deva substituir o termo tradicional “coisa julgada” (Rechtskraft) poroutro, mais preciso, “eficácia da declaração” (Feststellungswirkung), queindicaria o efeito declaratório constante de toda sentença; embora podendoapresentar-sesimultaneamenteoefeitoconstitutivooucondenatório,conformeotipodesentença.

V – Teoria da vontade do Estado – Esta teoria, partindo da observação deque, na sentença, se contêmumelemento lógico e outrovolitivo, reconhece esustentaqueresidenoelementovolitivoaforçaobrigatóriadadecisão,porqueojuiz, ao decidir, age como órgão doEstado, de cuja vontade autoritária se fazporta-vozparaasoluçãodolitígioentreaspartes.

De origem alemã, esta teoria encontrou em Chiovenda seu defensor,sustentandoquenãosedevevernasentençamaisdoqueelaé,querdizer,umato da vontade do Estado, que se afirma conforme a vontade declarada emabstrato;eporqueestamanifestaçãodavontadeexerce,noparticular,a funçãoque a lei desempenha no geral, deve-se reconhecer que a autoridade da coisajulgada consiste somente emquenenhum juiz pode acolher pedido tendente aeliminaroudiminuirumbemdavidaasseguradoaoutremporumatodetutelajurídicaanterior.

ParaUgoRocco,deve-serepudiaressateoria,porfazerdecorreraautoridadedacoisajulgada,deserasentençaumatodevontadedoEstado,sejaporqueasentença não é, substancialmente, um ato de vontade autônoma dos órgãosjurisdicionais,sejaporque,mesmoadmitidacomoatodevontade,comissonãoseexplicaofenômenodacoisajulgada,porqueofatodeserumatosoberano,seéquejustificaaobrigatoriedadedasentençafrenteàspartes,nãojustificaasuaforçaobrigatóriafrenteaosórgãosjurisdicionais.13

VI – Teoria da extinção da obrigação jurisdicional do Estado – Para estateoria,quesedeveaUgoRocco,acoisajulgadaassentaseusfundamentossobreotrinômio:jurisdição,açãoesentença.

AjurisdiçãoéumaobrigaçãodoEstadodedeclararourealizarcoativamente

o direito no caso concreto; obrigação que o Estado cumpre com a sentença,mediante a substituição da atividade das partes pela atividade dos órgãosjurisdicionais.

AaçãoéumdireitosubjetivopúblicocontraoEstado,noqualsedistinguemumelementosubstancialeumelementoformal.

O elemento substancial é o interesse secundário e abstrato, que tem todocidadão, de que o Estado intervenha para declarar e realizar coativamente osinteressesprotegidospelodireitoobjetivo.14

OelementoformalconsistenafaculdadedepretenderqueoEstadohajacomo fim de declarar ou realizar coativamente esse interesse individual, tuteladopelodireitoobjetivo.

Da mesma forma que, nas obrigações em geral, o pagamento extingue ovínculo, na obrigação jurisdicional, uma vez entregue a sentença, que é aprestaçãodoEstado,desapareceaobrigação;e,comoodireitodeaçãotemporobjetoessamesmaprestação,essepagamentoextingueaomesmotempoaquelaobrigaçãoeodireitodeação.

A sentença final de mérito, tornada irrecorrível, extingue a obrigaçãojurisdicionaldoEstado,porqueéoatocomoqualestecumpreasuaobrigaçãode declarar o direito; e, extinguindo esta obrigação, a sentença passada emjulgado extingue, também, a pretensão jurídica da pessoa de obter aquelaprestação;peloqueénessaduplafunçãoextintivadasentençaqueoinstitutodacoisajulgadaencontraoseufundamento.

VII–Teoriada sentença como lei especial15 –Esta teoria foi desenvolvidaporCarnelutti,paraquemacoisajulgadatirasuaautoridadedacircunstânciadeconstituirexpressãodavontadedoEstadocomoumaleiespecial.

A sentença é imperativa, porque provém do Estado, estando naimperatividadedocomandocontidonasentençaacoisajulgada.Daíadiferençaexistenteentreasentençadojuizeoparecerdeumjurista,todaelacentradanadiversa eficácia de uma e outro, porquanto a sentença é imperativa e por issoobriga,enquantooparecer,não.

Carneluttidistingueaeficáciadasentençadentrodoprocesso,consistentenaproibiçãodenovademanda,entreasmesmaspartes,sobreomesmoobjeto,da

que se verifica fora do processo, e decorre da sentença como lei especial. Aprimeira denomina-se eficácia de coisa julgada; a segunda denomina-seimperatividade.

Asentença,aindaquandorecorrível,nãoperdesuaimperatividade,ouasuaeficáciacomocomandojurídicoimpostoàspartes,sendoessaeficáciaamesma,tantoparaasentençarecorrívelquantoparaairrecorrível.

Para adoutrinadominante, a coisa julgada formal antecede a coisa julgadamaterial;mas,paraCarnelutti,éacoisajulgadamaterialqueantecedeaformal.Afunçãodecomporalideéprópriadassentençasdemérito,peloquesóestasadquiremimperatividade,que tomaonomede“coisa julgadamaterial”,eque,pelapreclusãodosrecursos,transforma-seem“coisajulgadaformal”.

VIII – Teoria da qualificação dos efeitos da sentença – A teoria daqualificaçãodos efeitos da sentença revolucionouo institutoda coisa julgada,quando Liebman publica sua obra “Eficácia e autoridade da sentença”,sustentandoqueacoisajulgadanãoé,comogeralmentesepensa,umdosefeitosdasentença;mas,aocontrário,umaqualidadedessesefeitos.

Natradiçãododireitoromanoclássico,oefeitodasentençaeraprecisamentearesiudicata,masistoporque,nessedireito,aactioeratudo,enãohavianoçãodeumdireitoindependentementedela;porisso,asentença,assegurando-a,antescriavaumdireitonovodoquelhedeclaravaapreexistência.Desde,porém,queaanálisecientíficaisolou,nadecisãojudicial,oseuconteúdoeosseusefeitos,eprecisouqueestespodiamserdenaturezadiversa,daícontinuaraconsideraracoisajulgadaumefeitodasentença,jánãoeradamesmainocuidadeanterior.

ParaLiebman, todososefeitosdasentençapodemconceber-se,pelomenoshipoteticamente,produzidos independentementedacoisa julgada,semque,porisso, desapareçam na essência e na sua natureza específica.A coisa julgada é“algo mais” que se adiciona aos efeitos da sentença, para au-mentar-lhe aestabilidade;influi,portanto,edemodoidêntico,sobretodosospossíveisefeitosdasentença.

Osefeitosdasentençanãoseidentificamcomasuaincontestabilidade,pois,antes de ela passar em julgado, confere-lhe a lei diversos efeitos; sendo a suaexecução(cumprimento)provisóriaumirrefutávelexemplodisso.

DistingueLiebmanentreaeficácianaturaldasentençaaautoridadedacoisajulgada.

A sentença é eficaz desde omomento da sua prolação, embora só em ummomentoulterior,comapreclusãodosrecursos,e,porisso,comasuapassagememjulgado,asuaeficáciaseconsolidaeadquireumsuperiorgraudeenergia.

Não obstante a diversidade de funções que cumpremos atos estatais, estesatos(legislativos,administrativosoujurisdicionais)têmemcomumaaptidãodeinfluirsobredireitos,obrigaçõesesobreasituaçãojurídicadaspessoas.Aestaeficácia,típicadosatosestatais,denomina-seimperatividade.

Masaimperatividadeéindependentedavalidadeedaestabilidadedosatosdotadosdela.Ainvalidadenãotolheaoatoasuaeficácia,atéquesejadeclaradaporumaautoridadecompetente,que,paraoatojurisdicional,éojuizdorecurso.E nem a tolhe a possibilidade de que o ato seja eliminado, isto é, reformado,revogado ou anulado, até que sobrevenha esse evento por ato do órgãocompetente,que,paraasentença,é,ainda,ojuizdorecurso.Diferentementedoquesedánosatosdeoutranatureza(legislativoeexecutivo),noatojurisdicionalcujafunçãoespecíficaéadejulgar,érelevante,ainda,outraqualificação:aquelada justiça-injustiça na aplicação do direito; mas tanto a injustiça quanto ainvalidade se tornam inoperantes, e o ato mesmo se torna imutável, e a suaeficáciaindiscutível,quandoasentençapassaemjulgado.

Da mesma forma que os atos normativos (legislativos) podem ser ab-ro-gados, reformados etc., e declarados nulos por ilegitimidade constitucional; osatosadministrativossãosujeitosarevogação,reformaouanulaçãopornovoato;osatosjurisdicionaisestãosujeitosareformaouanulaçãopormeioderecursos,quando apresentam vícios de construção (erros de procedimento) ou erros dejulgamento.Mas,nasuafunçãodeassegurar,comaatuaçãodalei,acertezaesegurança dos direitos, os atos jurisdicionais adquirem num certo momento aimutabilidade,queseestendeaosseusefeitos(autoridadedecoisajulgada),queé a sua nota distintiva específica, e inclui qualquer possibilidade de umasentençaemcontrário.

Como ato de autoridade do Estado, a sentença, logo que alcança a suaperfeição, com o cumprimento do iter prescrito para a sua formação, é

imperativa; mas isto não exclui que motivos vários de oportunidade possamaconselharadiferiromomentoemqueaquelaimperatividadesetornaráefetiva,estabelecendoa sua suspensão por umdeterminado período de tempo– comoacontececomavacatiolegis16–,ouematençãoaqueaconteça,ounãoaconteçacertofato,como,porexemplo,quenãosejainterpostoapelocontraasentençadeprimeirograu.

Ato jurisdicional, em sentido estrito, é somente a sentença que pronuncia,totalouparcialmente,sobreoméritodademandaparaacolhê-laourejeitá-la.

Asentençaéimperativadesdeomomentodasuaprolação,aindaquesujeitaa recurso; mas a sua eficácia pode ser suspensa por disposição legal ou pordecisãodojuiz.

Por motivo de ordem lógica e para clareza dos conceitos, é necessáriodistinguir essasduasnoções:umacoisa é a imperatividade, quediz respeito àsentença,comoderestoa todososatosdeautoridadedoEstado;outracoisaéestamesma imperatividade tornada estável e indiscutível, emconsequênciadaimutabilidadequeasentençaadquirecomasuapassagememjulgado.

Na concepção de Liebman, um ato jurídico existe, enquanto é eficaz, e,assim,asentença,quandoalcançaaperfeição,comotérminodoprocedimentode sua formação, é dotada de eficácia típica, em correspondência com o seuconteúdo. Todavia, a lei pode, por razões de oportunidade, suspender a suaeficácia, ou alguns de seus efeitos, com o objetivo de diferir a sua efetivaimperatividade para um momento posterior, quando será menor, ou terádesaparecido,operigodequeasentençavenhaaserreformadaouanuladapelojuizdorecurso.

Comoobjetivodepôrfimàlideedarcertezaaosdireitos,olegisladorfixouummomentoapartirdoqualévedadoqualquer julgamentosobreoque jáfoijulgado.Apartirdaí,nãosóasentençanãoémaisimpugnável,masadecisãoévinculante para as partes e para o ordenamento jurídico, e nenhum juiz pode,novamente, julgar o mesmo objeto em face das mesmas partes.17 A sentença,então, passa em julgado, ou seja, torna-se imutável, ou seja, produz coisajulgada formal, e, aomesmo tempo, imutável se torna tambémadeliberação18

nelacontida,comtodososefeitosqueemanamdela,produzindoacoisajulgada

material.Acoisajulgadaformalocorrecomapassagememjulgadodasentença,istoé,

comapreclusãodosprazospararecurso,constituindo,assim,opressupostodacoisa julgadamaterial,chamada“autoridadedecoisa julgada”.Acoisa julgadamaterial não é senão uma qualidade da sentença e da sua eficácia, ou,especificamente, aqueleparticular aspectoda sua imutabilidade,queé referidotambémaoseuconteúdo,e,assim,aosseusefeitos.

A eficácia natural da sentença, com a aquisição dessa ulterior qualidade,acha-se intensificada, porque se afirma como única e imutável formulação davontadedoEstado,aoregularconcretamenteaespéciedecidida.

Para Liebman, a sentença que decide sobre o processo, jurisdição,competênciaetc.nãoproduzumacoisajulgadadiversadaquelaquedecidesobreo mérito, estando a diversidade entre ambas no conteúdo da sentença e nodiferente alcance dos efeitos que a sentença produz. O alcance da decisãorelativaaoprocedimentoseexaurenopróprioprocesso,enquantoasentençaquedecideoméritodesprendesuaeficáciaforadoprocesso,sobrevivendoaele.

Limitesobjetivosdacoisajulgada

A sentença compõe-se de três partes: relatório, fundamentos, e dispositivo(CPC,art.489;CPP,art.381;eCLT,art.832).

Quando a doutrina traça os limites objetivos da coisa julgada, buscadeterminarquepartedasentençatransitaemjulgado.

Jamais alguém negou que o relatório não transita em julgado; da mesmaforma que nunca alguém contestou que o dispositivo transita em julgado. Oproblemaresideemdeterminarseosfundamentostransitamounãoemjulgado.

Emsededoutrinária,diversassãoasopiniõesarespeito:I)parauns,acoisajulgada absolutamente não atinge a motivação; II) para outros, atinge amotivação, quando o dispositivo for confuso e o seu esclarecimento deladepender;III)paraoutros,abrangeosmotivos,quandoinsertosnadecisão;IV)outrosentendemqueosmotivossãosempreabrangidospelacoisajulgada,pornelesestaraalmadasentença.

Conforme a doutrinadeSavigny, osmotivos (ou fundamentos) da sentença

integramacoisajulgada,masnãotodoseles,masapenasoselementosobjetivos,como taisentendidososconstitutivosda relação jurídica.Assim,porexemplo,naaçãodereivindicação,oautortemdealegarsuapropriedadesobreacoisaeapossedo réu, sendoestesos elementos constitutivosda açãode reivindicação.Declarandoprocedenteaação,econdenandooréuadevolveracoisaaoautor,asentença reconhece, evidentemente, a existência da propriedade do autor e apossedoréu,pois,deoutromodo,nãopoderiaterjulgadoaaçãoprocedente.Apropriedade do autor e a posse do réu, enquanto elementos constitutivos darelaçãojurídicadecididaouelementosobjetivosdadecisão,integram-senacoisajulgada.Nãose integramnacoisa julgadaosmotivossubjetivosque levaramojuizàformaçãodesuaconvicção.

PrevêexpressamenteonovoCódigodeProcessoCivil,noseuart.504,quenãofazemcoisajulgada:I–osmotivos,aindaqueimportantesparadeterminaroalcancedapartedispositivadasentença; II–averdadedos fatos,estabelecidacomofundamentodasentença.

OnovoCódigodeProcessoCivilprevêtambém,noseuart.503,caput,queadecisãoquejulgartotalouparcialmenteoméritotemforçadeleinoslimitesdaquestãoprincipalexpressamentedecidida.Dispõe,porém,o§1ºdoart.503que:“O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decididaexpressa e incidentemente no processo, se: I – dessa resolução depender ojulgamento do mérito; II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio eefetivo,nãoseaplicandonocasoderevelia;III–ojuízotivercompetênciaemrazão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.”Estabelece,porseuturno,o§2ºdoart.503queahipótesedo§1ºnãoseaplicase no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição queimpeçamoaprofundamentodaanálisedaquestãoprejudicial;comosucede,porexemplo,nomandadodesegurança.

O novoCPC instituiu um simples procedimento para discussão da questãoprejudicial incidente, que, dependendo das circunstâncias expressamenteprevistasemlei(CPC,art.503),éalcançadapelaautoridadedecoisajulgada.

Acoisa julgada temafunçãodesalvaguardaro resultadopráticoalcançadocomadecisãodalide,istoé,deasseguraraplenaefetividadeeincolumidadeda

resoluçãocontidanasentença,destinadaavalerincondicionalmenteesemlimitedetempo,salvooscasosderevisãocriminal,naesferapenal.

Adecisãodacausaresidenodispositivodasentençaerepresentaoconcretoprovimentopronunciadopelo juiz,mas, para identificá-lo, é precisopesquisar,nos fundamentos, os elementos indispensáveis dacausadepedir e dopedido.Tanto isto é evidente que, muitas vezes, o dispositivo é redigido em termosbastanteabstratos,esomenteosfundamentos(oumotivação)permitemtraduzi-lo em termos claros e concretos. Assim, é comum o dispositivo soar que“acolhe” ou “rejeita” a demanda; mas isso não significa que os motivos sãocobertospelacoisajulgada.

Oobjetodojulgadoéaconcretadecisãosobreademandapropostaemjuízo;queacertacomofundadaouinfundadaademanda;comoexistenteouinexistenteo direito feito valer em juízo; e dispõe sobre os efeitos consequentes, comooefeitocondenatório,constitutivooudeclaratório.Porisso,deveseracolhidacommuitacautelaaafirmativasegundoaqualacoisajulgadaseestendeàsquestõesdebatidasedecididasnasentença.Éumaafirmaçãomuitoampla,deumlado,emuito estreita, de outro. Muito ampla, porque não são cobertas pelo julgadonumerosasquestõesdefatoededireitoqueojuiztemdeexaminarparadecidiracausa,asquaisrepresentamocaminhológicoporelepercorridoparachegaràconclusão; mas perde toda importância depois que ele pronuncia a decisão.Assim, as questões prejudiciais, eventualmente decididas no processo, sofremanálogo tratamento,pois sãoobjetode cognição,masnemsemprededecisão;comeficácialógica,masnãoimperativa.19Deoutrolado,muitoestreita,porqueo vínculo do julgado exclui que se possam fazer valer questões que poderiamcolocardenovoemdiscussãoadeliberaçãocontidanasentença,tambémsenãoforampropostasnoprocessoenãoforamobjetodeexamedojuiz.Éistoqueseentendedizer,naprática,comaafirmaçãodequeojulgadocobreodeduzidoeodedutível(CPC,art.508).20

Limitessubjetivosdacoisajulgada

Quandosebuscadelimitaroslimitessubjetivosdacoisajulgada,cui-da-sedeestabelecer em relação a que pessoas a sentença passa em julgado; tema dos

mais controvertidos na doutrina, que até o momento não chegou a resultadossatisfatórios.

Asentençapassaemjulgadoemrelaçãoàspartesnacausa;21nãoemrelaçãoaterceiros,estranhosàdemanda,22quenãosãoprejudicadosporela.

ObservaLiebmanque,navidareal,asrelaçõesentreaspessoasinterferemdeváriasmaneiras entre elas; e a sentença pode ser indiretamente relevante paraterceiros.Essesterceirospodemostentardireitossobrebensqueforamobjetodoprocesso,ouseremtitulares,juntamentecomumadaspartes,darelaçãosobreaqualsepronunciouo juiz,oudeumarelaçãodependentedaquela;eassimpordiante.

Nestescasos,oupelomenosemalgunsdeles,estenderaoterceiroovínculodacoisajulgadapodeparecerapenasumalógicaconsequênciadoprocessoentreaspartesedacoisajulgadaqueresultadele.Assim,seCaioreivindicadeTícioumbemeobtémumasentençaquelhedárazão,podeparecerlógicoqueTíciopossaservir-sedessasentençaparaobterdeSemprônio,quelhevendeuaquelebem,oressarcimentoquelheédevido,porterocorridoaevicção.

Issoexplicaas tentativasdesujeitaralgumascategoriasde terceirosàcoisajulgada alheia, com o fim de simplificar e racionalizar as relações entre aspessoas,etornarcoerentesasdecisõesrelativasarelaçõesjurídicasligadasporumarelaçãotambémjurídicadedependência,subordinaçãooucoordenação.

Sobre essa extensão da coisa julgada a terceiros, formularam-se váriasteorias,figurandodentreasmaisimportantes:

I–Ateoriadaidentidadeobjetivadarelaçãojurídicaestendeaoterceiroacoisa julgadaalheia,desdeque sejamobjetivamente idênticasasduas relaçõesjurídicas:aresolvidanacausaanterioreadoterceiro.23

II – A teoria da representação se baseia na relação intercorrente entre oterceiro e a parte que moveu ou contra a qual se moveu a demanda de queresultouacoisajulgada.

Paraessateoria,acoisajulgadavaleemrelaçãoaoutraspessoas,quenãoaspartesnacausa,assimparaossucessoresdaspartes,atítulouniversalouatítulosingular,tantoparafavorecerquantoparaprejudicar,desdequeasucessãosejaposterior à sentença. O terceiro, por sua qualidade de sucessor, pode ser

consideradorepresentadopelaparte.Assim,asentençaquedecidesobrealegitimidadedofilhofazcoisajulgada

nãosóparaopai,partenacausa,comoparatodososoutrosmembrosdafamília,máxime para os irmãos desse filho, porque, justifica-se, hajam sidorepresentadosna lidepelopai.Paraque tal extensão sedê, énecessárioqueaação se mova contra o legítimo contraditor, o réu se defenda e não hajasimulação.

Nesse caso, o terceiro sofre a influência da coisa julgada, porque esteverepresentadonoprocessoporumadaspartes.

Esta teoria foi seguida pelos antigos processualistas, como Teixeira deFreitas,JoãoMonteiroePaulaBatista.

III–Ateoriadaidentidadedaposiçãojurídicaexplicaasujeiçãodoterceiroàcoisajulgadaalheia,quandoeste,emfacedarelaçãojurídicadiscutidanonovoprocesso,encontra-senamesmaposiçãojurídicaemquesefigurounoprocessoanterior.

Segundoesta teoria, adecisãovinculaapessoaqueposteriormentepleitearemjuízoumarelaçãoidênticaàquela,quantoàcoisapedidaequantoàcausadepedir, desdeque, em faceda relação jurídicapleiteada, onovo autor esteja namesmaposiçãojurídicaqueocupounoprimeiroprocesso.

IV – A teoria da subordinação da posição jurídica sustenta que o quejustifica,dopontodevistadodireito,aextensãodacoisajulgadaaoterceiroéacondiçãodesubordinaçãoemqueesteseencontraemfacedeumdoslitigantes,considerada,paradeterminaressacondição,asituaçãojurídicadeumemrelaçãoàdeoutro.

Paraquedecorraasujeiçãodoterceiroàsentençaproferidaentreaspartes,éprecisoqueesseterceiroestejanuma“posiçãojurídicadesubordinação”emfacede uma das partes da causa, ou seja, que o terceiro esteja na condição dedepender, na sua situação jurídica, da situação jurídica de uma das partes dacausa;subordinaçãoessaresultantedodireitosubstantivoenãodoprocessual.

Asnormasdedireitosubstancialestabelecemascondiçõesdequedependeoefeitoprocessualdaquelaextensão,porqueestatuem,quandoentreosterceiroseaparteemcausaexisteumarelaçãodeque resulte teroprimeirosuasituação

jurídicanecessariamenteinfluenciadapelaatividadedasegunda.24

V – A teoria dos efeitos reflexos da coisa julgada25 sustenta que a coisajulgadaseimpõeaosterceiroscomoumdosefeitosreflexosdasentença,diversodosefeitosdiretosqueelaproduzfrenteàspartesnacausa.

Acoisajulgadaimpõe-secomofatojurídicoatodos,parteseterceiros,mas,perante os terceiros, os efeitos que ela produz são reflexos, distintos dos queproduzparaaspartes,quesãodiretos.

Para Chiovenda, como todo ato jurídico existe e vale em relação a todos,comoatojurídicoentreaspartesqueoconcluíram,asentençaexisteevaleemrelaçãoatodos,comosentençaentreaspartes.Todossãoobrigadosareconhecerasentença,comosentençaentreaspartes,masistonãosignificaquepossamserporelaprejudicados.Assim,asentençaéobrigatóriaparaos litigantesevale,comosentença,emrelaçãoa terceiros;masos terceirosnãopodemserporelaprejudicadosemseusdireitos.

O mesmo acontece com a coisa julgada, pois, embora todos estejamobrigadosareconheceracoisajulgadaentreaspartes,nãopodemfazê-locomoprejuízo dos próprios direitos, incluído aí apenas o prejuízo jurídico, e não omeroprejuízode fato.Assim,o credorque teveo seudevedor condenadoporoutrodébitoaterceiro,eéobrigadoareconheceracoisajulgadadecorrentedadecisão,recebedestaumprejuízodefato,enãodedireito.Arelaçãojurídicadequesãotitularesoterceiroeumadaspartesnacausaéperfeitamentecompatívelcomoqueasentençadeclarouexistente.

Quando a sentença importa em negar o direito de terceiro, estranho aoprocesso, haverá prejuízo jurídico. Assim, por exemplo, quando a relaçãojurídicahavidaporexistenteouinexistentepelasentençatenhacomotitularumterceiro, estranho ao processo, ou, quando o direito reconhecido na causa sejaincompatível comoutro de que o terceiro se considere titular.Nesses casos, acoisajulgadanãovaleparaessesterceiros.

Distingueessa teoria trêscategoriasde terceiros:a) totalmente indiferentes;b) titulares de relação jurídica incompatível com a decidida na sentença; e c)titularesderelaçãojurídicacompatívelcomadecididapelasentença.

a) Os terceiros totalmente indiferentes não podem impedir a prolação da

sentençanemseoporaela;devendo,purae simplesmente, reconheceracoisajulgada.

b)Osterceirostitularesderelaçãojurídicaincompatívelcomadecididanasentença não estão obrigados a reconhecer a coisa julgada, pois seriamjuridicamenteprejudicados,sedevessemreconhecê-la,podendoassimopor-seaela.

c)Os terceiros titulares de relação jurídica compatível com a decidida nasentençasofremapenasprejuízodefatoedevemreconheceracoisajulgada.

VI–A teoriadaeficácianaturaldasentença,quemereceuaadesãoquaseunânimedadoutrinanacional,vemexpostaaseguir.

Teoriadaeficácianaturaldasentença

Esta teoria se deve a Liebman, que nunca se conformou com a teoria dosefeitosreflexosdasentença,comonormareguladoradaeficáciadadecisãoemfacedeterceiros,porqueacoisajulgadanãoéumefeitodasentença,masumaqualidadedessesefeitos.

De acordo coma doutrina dominante, tal eficácia é uma extensão da coisajulgada,porquenestaseconsubstanciamosefeitosdasentença.Desde,porém,que se considerem os efeitos da sentença, isoladamente do modo de ser dosmesmos,e se faça residirnessemododeser acoisa julgada,pode-sechegarànão coincidência da eficácia da sentença com a autoridade de coisa julgada;podendo uma e outra ter limites subjetivos diferentes, em que a sentença sejaeficazparaterceiros,massemaquelacaracterísticaqueconstituiaautoridadedecoisajulgada.

ParaLiebman,umacoisa é aeficácianaturalda sentença; eoutra, acoisajulgada, decorre de uma imposição legal, por motivos de oportunidade econveniênciapolítica.

Aos efeitos da sentença, como ato de autoridade estatal, concretizadora davontade da lei, estão sujeitos não só os litigantes, titulares da relação jurídicadecidida, como, gradativamente, todas as demais pessoas, cujos direitos serelacionem, de qualquer modo, com o objeto da sentença, por conexão,dependênciaouinterferênciaprática.

A natureza dessa sujeição é para todos, litigantes e terceiros, mas a suamedidaédeterminadapelarelaçãodecadaumdelescomoobjetodasentença.Entre os litigantes e terceiros há, porém, uma grande diferença: para oslitigantes, a sentença passa em julgado, isto é, os seus efeitos tornam-seimutáveis;paraosterceiros,issonãoacontece.

Distinguindo-se os efeitos da sentença, da imutabilidade deles, vê-se que acoisa julgada, uma qualidade desses efeitos, é limitada às partes, o que nãoocorrecomosprópriosefeitos,quealcançammesmoosterceiros,aosquaissedáremédio para evitá-los, através, por exemplo, da intervenção de terceiros noprocessooudorecursodeterceiroprejudicado.

Formula, assim,Liebmandoisprincípios: a) aeficácianaturalda sentençavaleparatodos;b)aautoridadedecoisajulgadaseformaeexistesomenteparaaspartes.

Porqueaeficácianaturaldasentençaatingeterceiros,enãoacoisajulgada,podemestesseinsurgircontraela,demonstrandosuainjustiçaouilegalidade.

Os terceiros que podem se opor à sentença são tão somente aqueles quesoframcomelaumprejuízo jurídico, enãoosque,emrazãodela, soframumprejuízopráticooueconômico.

No entanto, noBrasil, aLei n. 9.469/97 (art. 5º) estabelece que aUnião equaisquer pessoas jurídicas de direito público (e também as sociedades deeconomia mista) podem intervir no processo de outrem, comprovando merointeresseeconômico,independentementedademonstraçãodeinteressejurídico.

NamesmalinhadateoriadeChiovenda,distingue,igualmente,Liebmantrêscategoriasdeterceiros,comigualalcance:a)terceirosindiferentes;b)terceirosinteressadospraticamente; c) terceiros juridicamente interessados; todos comamesmaextensão.

Projeçãodacoisajulgadapenalnaesferacívelevice-versa

Postooproblemadas relações entre a jurisdição cível e a jurisdiçãopenal,aparececomoimportanteconquistadamodernaciênciadoprocessoaafirmação,propugnada por Mortara, da unidade e da identidade das jurisdições, comofunçãoecomomanifestaçãodasoberaniadoEstado;foireveladaanecessidade

deevitarinterferênciasecontradiçõesnaatividadedosjuízespenaisecíveis;e,paraoscasosemqueunseoutrosfossemchamadosaconhecerdeummesmofato,sustentadaaprevalênciadajurisdiçãopenalsobreacível,comoaquelaquese exercita no interesse da coletividade, e que, por isso, envolve, também, ointeressedoparticularindividualmentelesadopelofatodelituoso.

O vínculo do juiz cível aos acertamentos contidos na sentença penal era alógicaenaturalconsequênciadestasproposições.

Asváriasteoriasfundamaprevalênciadajurisdiçãopenalsobreacívelnasjustificativasasmaisdiversas:a)Paraumacorrente,aprevalênciadajurisdiçãopenalsobreacívelsedeveà

unidadedajurisdição,pois,tendoojuízopenalsentenciadoumacausa,deveasentençaprevalecertambémnaesferacível.

Essaposiçãonãoconvence,auma,porqueaunidadedejurisdiçãonãoexcluiaseparaçãodascompetências,e,aoutra,porquenãoseexigequesereconheçaàsentença penal uma eficácia no cível, que não lhe corresponda no âmbito daprópriajurisdiçãopenal.b)Paraoutracorrente,aprevalênciadajurisdiçãopenalsobreacívelreside

naficçãodarepresentaçãodageneralidadedoscidadãosnapessoadoMinistérioPúblico, o que é discutível, porque essa ficção pode subsistir para o que digarespeito ao interesse geral da repressão ao crime, mas não para os direitossubjetivosdosparticulares,queseachemnodeverdelitigarcomrelaçãoafatosqueconstituamtambémobjetodeumprocessopenal.c)Paraoutracorrente,aprevalênciadajurisdiçãopenalsobreacívelsedeve

ao fato de que no processo penal, dominado pelo princípio inquisitório, oacertamento dos fatos é cumprido com todas aquelas garantias de indagaçõesprofundas, que faltam no processo do tipo dispositivo, e que permitemconsiderarojuízohistóricoformuladopelosjuízespenais,comomaisatendíveisedefinitivosqueaquelesformuladosnasentençacível.d) Para outra corrente, essa prevalência resulta da necessidade de evitar

julgadoscontraditórios.Para Liebman, esta última opinião deve ser respeitada, mas não além dos

limitesquenosdemaiscamposenosdemaiscasosemquealeioexige.

O instituto da coisa julgada é destinado a excluir o conflito prático dosjulgados, isto é, decisões diversas a respeito da mesma ação, mas não umconflito simplesmente lógico, ou seja, aquele que pode ser a consequência dedecisões independentes em torno dos mesmos fatos ou das mesmas questões,masparafinseefeitosdiversos.26

Registro,poroportuno,quenãoéapenasacoisajulgadapenalquerepercutenaesferacível,porquetambémacívelrepercutenapenal,peloque,sealguém,porexemplo,estiversendoprocessadoporbigamia,eojuízocível,porsentençatransitada em julgado, declarar a nulidade de um dos casamentos, o processopenalperdeoseuobjeto,poisterádeixadodehavercrime.

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Acondiçãoresolutivanãonascecomasentença,mascomainterposiçãodorecurso,permanecependente,enquantonãohajapronunciamentodojuízodesegundo grau, e verifica-se apenas quando o acórdãomodifica a sentençarecorrida.ParaLeone,nãoécorretopensarqueaquiloquealeidefinecomosentençapossa, por um particular fenômeno sucessivo à sua emanação, perder talnaturezaedegradar-seemsimplesprojetooutentativadesentença;nemqueuma situação jurídica criada pelo órgão jurisdicional possa elevar-se àdignidadedeumasentençaporobradaparte,comasuaaquiescência.Essateoriavêacolaboraçãodapartecomonecessáriaparaquehajasentença,oque repugnaànaturezamesmada função jurisdicional,queencontrao seuponto culminante na sentença; e, portanto, insusceptível de qualquercontribuição de outros sujeitos processuais, que não o órgão da jurisdição.Para Ugo Rocco, esta teoria só considera sentença o ato jurisdicional quecontenha declaração de certeza de uma relação, desde que não possa serimpugnado; concebe a sentença em função da possibilidade de um novoexame; e coloca como elemento essencial a ela a impugnabilidade;mas aimpugnabilidadenãoéessencialànoçãodesentença.Para Ugo Rocco, a sentença recorrível é um ato jurídico com forçaobrigatória, sujeito a revogação pelos órgãos superiores competentes paraconhecerdacausaemsegundainstância.“Tem-seporverdadeacoisajulgada.”“Asentençafazdobrancopreto,doquadrado,redondo.”Eficáciaeautoridadedasentença.NadoutrinadeCarnelutti,ocorreoinverso:acoisajulgadamaterialéqueéopressupostodacoisajulgadaformal.

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Tem-seporverdadeacoisajulgada.Estateoriatemhojemerosaborhistórico.Asentença injustaéaquelacontaminadaporerrode julgamento,quandoojuizerranosubmeterosfatosaodireito,ounoaplicarodireitoaosfatos.Ocorre com a sentença o mesmo que com o título de crédito: temnormalmentevalor,enquantorepresentaefetivamenteumvalor real;depoisde depreciado, adquire curso forçado, permanece um meio legal depagamento,nãosepodendorecusá-lonemdiscutir-lheovalornominal.Até que Hellwig construísse essa doutrina, considerava-se a coisa julgadafonte de produção de certeza. Todavia, reconhecido que a sentença já nãotinhasóaqueleefeito,masoutrosdenaturezavária,surgiuadificuldadedeenfileirar, ao lado destes, o efeito tradicional.Daí a necessidade lógica deencontrar,emcadasituação,umapartesuscetíveldeadquirirautoridadedecoisa julgada, e essa parte, sustentou Hellwig, era precisamente aquelaexistenteemtodasentença,naqualsefaziaadeclaraçãododireito.Para Guilherme Estellita, a imutabilidade dos termos em que se tenhamanifestadoavontadedoEstadonãosejustificapelofatodeserasentençaexpressãodessavontade;essacondiçãoasentençaadquireporqueopróprioEstado, por uma outra manifestação da sua vontade soberana, assim odetermina.Secundário, porque é um interesse de segundograu, emconfronto comosinteresses que formam o conteúdo dos vários direitos subjetivos, que sãointeresses primários; interesse que o Estado intervenha. Abstrato, porque,sendo distinto dos interesses primários, e dirigindo-se contra o Estado,abstraicompletamentedaefetivaexistênciadointeresseprimário.Esta teoria da sentença como lei especial foi, com enfoques diversos,desenvolvidatambémnaAlemanhaporAdolfMerckeleBachmann,massóganhouprestígionoOcidentedevidoàautoridadedeCarnelutti,quetambémadesenvolveu,emboradeformainteiramenteopostaàsteoriasemvigor.“Vacatio legis” é uma expressão latina que significa “vacância da lei”; edesignaoperíodoquedecorreentreodiadapublicaçãodeumaleieodiaemqueelaentraemvigor.Salvooscasosdeaçãorescisóriaourevisãocriminal.Tambémditadecisãoouresolução.Somentenahipótesedoart.503essadecisãoéalcançadatambémpelacoisajulgada.

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Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ãodeduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderiaoportantoaoacolhimentoquantoàrejeiçãodopedido.Sententiafacitiusinterpartesou“Asentençacriadireitoentreaspartes.”Resinteraliosiudicatatertiononnocetou“Acoisajulgadanãoprejudicaaterceiro.”DesteentendimentosãoCogliolo,Mendelssohn-BartholdyeSperl.Essateoriadistinguequatroformasdesubordinação:a)Nocasodesucessão,a subordinação da posição jurídica do terceiro resulta não só do fato de asucessãoter-severificadodepoisdearelaçãoter-setornadolitigiosa,comodo fato de a sua posição jurídicaderivar de quem era o titular da relaçãojurídica, ao tornar-se litigiosa. b) No caso de substituição processual, osubstituto processual tem o poder de tornar litigiosa a relação jurídica dosubstituídoededeterminar,comasuaatividade,aconfiguraçãojurídicadamesma;osubstituto temopoderde influirsobrea relação jurídicadeumaterceirapessoa,cujaposiçãojurídicaestá,poressaforma,subordinadaàdoseu substituto processual. c) No caso de concorrência alternativa, o nexoqueligaaposiçãojurídicadoterceiroàdapartenacausaémaissutil,nãoporémindemonstrável.Éahipótesedeobrigaçõessolidárias.d)Nocasodedependência necessária, a conexão e subordinação das relações jurídicascompreendidasnestegrupo,comoafiançaemfacedaobrigaçãoprincipal,asrelaçõesdeestadodapessoaetc.,são,desdeoinício,unilaterais,nosentidodeque sóexistemdeumaparaoutra relação,nunca reciprocamente, comonas obrigações alternativamente concorrentes. A existência da relaçãocondicionadadependedaexistênciadarelaçãocondicionante.AdeptodestacorrenteéChiovenda,quevê,naextensãodacoisa julgadaaterceiros,umaformadeeficáciareflexadasentença.Osimplesconflitológicodejulgadosépreferívelpreveni-loeevitá-lo,masnãoàcustademultiplicar,automaticamenteesempossibilidadedecontrole,as consequências injustas de um eventual erro, que também o juiz penal,assimcomotodohomem,podecometer.

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EXECUÇÃO

Execução e processo. Pressupostos processuais na execução. Objeto da execução. Lide naexecução.Condiçõesdaaçãodeexecução.Defesanaexecução.Embargosàexecução:naturezajurídica. Execução e jurisdição. Exceção (ou alegação) de pré-executividade. Cumprimento desentença.

Execuçãoeprocesso

Oprocesso de execução, tanto quanto o de conhecimento, é uma formadetutela jurisdicional prestada peloEstado, que, em determinadas circunstâncias,desenvolve a atividade dos seus órgãos jurisdicionais para garantir aosjurisdicionadososresultadosquenãoforamobtidospelaatuaçãovoluntáriadoobrigado.

A execução se realiza através de atos consistentes emmedidas coercitivas,porviadasquaissetransformaasituaçãodefatoexistente,nasituaçãoordenadapelo título executivo, formando, para tanto, uma relação jurídica processual,cujossujeitosprincipaissãoaspartes(exequenteeexecutado)eojuiz.

Oprocessodeexecuçãotemvidaprópria,fundando-seemtítulosexecutivosextrajudiciais.

Aautonomiadoprocessodeexecuçãonãopodesernegada,seseconsiderarqueaexecuçãodependedeumamanifestaçãodevontadedoexequente,atravésdo exercício da ação de execução, pondo em movimento a atividadejurisdicionaldoEstado,impondoacitaçãodoexecutado,formandoumarelaçãoprocessualentreasparteseojuiz.

Emproldessaautonomia, alinha-seacircunstânciadepoderaexecução (o

cumprimento) ser fundada em condenação proferida no processo penal e noprocesso arbitral,1 em que as sentenças podem ser executadas (rectius,cumpridas)nojuízocível.2Seaexecuçãofosse,emqualquercircunstância,umasimples fase do processo de conhecimento, não se compreenderia comopudessemassentençascondenatóriapenalearbitralserliquidadaseexecutadasnojuízocível.

O novo CPC deu uma guinada de cento e oitenta graus, relativamente aosistemaprocessualanterior,transformandoaexecuçãodesentençanumasimplesfasedoprocessodeconhecimento,quandofundadaemtítuloexecutivojudicial–dentreosquaisasentençacondenatória–admitindoumprocessoautônomo,quando fundada a execuçãoem título executivo extrajudicial (letrade câmbio,notapromissória,chequeetc.).

Pressupostosprocessuaisnaexecução.Objetodaexecução.Lidenaexecução.Condiçõesdaaçãodeexecução

O processo de execução, para ser válido e eficaz, está condicionado adeterminados pressupostos, denominados pressupostos processuais, sendoalguns comuns ao processo de conhecimento, como são os pressupostos deexistênciaedevalidade,e,outro,específicodoprocessodeexecução,comootítuloexecutivoextrajudicial.

Os pressupostos processuais genéricos do processo de execução são osmesmos de qualquer processo: I – Pressupostos de existência: 1) subjetivos:partes e juiz; 2) objetivo: lide. II – Pressupostos de validade: subjetivos: 1)quantoàspartes:a)capacidadedeserparte;b)capacidadeparaestaremjuízo;c)capacidade postulatória. 2) quanto ao juiz: subjetivos. a) investidura najurisdição (competência); b) imparcialidade: ausência de impedimento e desuspeição;objetivo.3)quantoàlide:originalidade:ausênciadelitispendênciaedecoisajulgada3.Opressupostoprocessualespecíficodoprocessodeexecuçãoéotítuloexecutivo,nãosepodendoinstauraraexecuçãosemquesetenhaporbaseumtítuloexecutivoextrajudicial(nullaexecutiosinetitulo).4

Aexecuçãotemporbasetítuloexecutivoextrajudicial,estandoessestítuloselencadospeloCódigodeProcessoCivil(CPC,art.784).

A competência para processar e julgar a ação de execução é dada, emprimeiro lugar, pelas normas processuais, e, sucessivamente, pelas normas deorganização judiciária, e pelas respectivas leis que conferem executividade aotítuloextrajudicial.

Oprocessodeexecuçãotemtambémumobjetopróprio,quenãoseidentificacomodoprocessodeconhecimento,consistindonumpedidoparaarealizaçãoda sanção contida no título executivo, que é sujeitar o devedor às medidastendentesàsatisfaçãododireitomaterial.

Oobjetoimediatodoprocessodeexecuçãoéopedidodoexequente,dequesejam realizadas as atividades necessárias à efetivação da regra sancionadoraconstante do título executivo, e o seu objeto mediato reside nos bens quecompõemopatrimôniodoexecutado,sabidoqueéquetaisbensrespondempelocumprimentodesuasobrigações.

No processo de execução, há lide de pretensão insatisfeita (Carnelutti)porque, emboraoexecutadonãoconteste apretensão (material)doexequente,nãoasatisfaz;sendoqueessalideserevelanosembargosàexecução(CPC,art.914,caput)5emqueéresolvidaporsentença.

Sendoaexecuçãodetítuloextrajudicialumaação,oseuexercíciodependeigualmente do preenchimento de certos requisitos denominados condições daação,asaber:a)interessedeagir;eb)legitimidadedaspartes.6

Defesanaexecução.Embargosàexecução:naturezajurídica

Adefesa do executado, no processo de execução, não se realiza através dacontestação, como no processo de conhecimento, mas no de embargos àexecução,quenãosãopropriamenteumadefesa,masverdadeiraaçãopelaqualo executado formula uma pretensão consistente na desconstituição do títuloexecutivo.

Como ação, os embargos à execução dão lugar a um processo em que oembarganteéoexecutadoeembargado,oexequente,nascendoaíumarelaçãoprocessual em tudo idêntica àquela formada no processo de conhecimento,ligando as partes (exequente e executado) e o juiz, na sua qualidade de órgãojurisdicional.

Nãoapenasoexecutado,mastambémterceirapessoa,nãovinculadaaotítuloexecutivo, pode se opor à execução alheia, constituindo seus embargos umamodalidadedeintervençãodeterceirosnoprocesso(embargosdeterceiro).7

No processo de execução, não existe juízo de cognição senão de formaincidental, nos embargos à execução, sendo lícito ao embargante alegar, alémdasmatériasautorizadaspeloCódigodeProcessoCivil,qualqueroutraquelheserialícitodeduzircomodefesanoprocessodeconhecimento(art.917,IaVI).8

Essasistemáticasejustifica,porquantooprocessodeexecuçãonãoéprecedidode um processo de conhecimento, não tendo o executado e embargante aoportunidadededefender-secomaamplitudeasseguradapelaConstituição.

Execuçãoejurisdição

Aexecuçãoportítuloextrajudicial,noplanocivil,começapeloexercíciodaação de execução, “pela qual o credor pretende um provimento jurisdicionalsatisfativo”, dando origem a um processo (processo de execução), havendo oexercício de atividade jurisdicional verdadeira e própria, onde o carátersubstitutivo,reveladoporChiovenda,seapresentacommaiorintensidadedoquenoprocessodecognição.

Na esfera penal, entende Magalhães Noronha que não há jurisdição nemprocesso, mas mero procedimento administrativo,9 tendente ao efetivocumprimentodapenapelocondenado,comoquenãoconcordamAraújoCintra,AdaPellegrini eCândidoDinamarco, que sustentamo caráter jurisdicional daexecução penal. Para estes últimos, a imposição da pena tem naturezaadministrativa; mas os incidentes da execução têm caráter eminentementejurisdicional.Nessesincidentes,sempreentendeuadoutrinahaveroexercíciodejurisdiçãopenal.

A execução da sentença penal10 que impuser pena privativa de liberdade ésempreforçada,umavezquenãopodeocondenadosujeitar-sevoluntariamenteaoseucumprimento,dando-seoseurecolhimentoaoestabelecimentoprisional(prisão,penitenciária,casadedetenção)pordeterminaçãodojuizdaexecução,mediante a expediçãode cartadeguiaparao cumprimentodapena (CPP, art.674, caput).11 Faltaria aqui o caráter substitutivo que caracteriza a jurisdição,

porquanto jamais poderia o juiz, através da jurisdição, substituir a conduta docondenadonaexecuçãodapena.Essasubstituiçãopodesedar,noentanto,emsetratandodepenapecuniária,quepodeserobjetodecobrançajudicial(CPP,art.688).12

Naexecuçãode sentençapenal, tem-se lide depretensão insatisfeita, oquenãoimpedever-senelaoexercíciode“jurisdição”,porquantofenômenoanálogoocorre nas hipóteses de ação constitutiva necessária, e nem por isso deixa deexistiratividadetipicamentejurisdicional.13

Acrescente-se,porfim,que,normalmente,oMinistérioPúbliconãorequeraexecuçãodasentençapenal,atuandoojuizdeofício,14expedindoacompetentecartadeguia.15

Exceção(oualegação)depré-executividade

Aexceção(oualegação)depré-executividadeéumaconstruçãodadoutrina,tolerada pela jurisprudência,16 e cuja finalidade é discutir questões de ordempública,comoafaltadecondiçõesdeação,depressupostosprocessuaisetc.,arespeitodosquais podeo juiz conhecer atémesmodeofício.Por isso, tem-seafirmadoque não se trata, nesses casos, de umaverdadeiraexceção, senão deumaverdadeiraobjeçãodepré-executividade.

Assimnãomeparece,porquantotaislimitesnãoimpedemqueoexcipiente,em outras circunstâncias, alegue, também, questões de direito material einteresseprivado,comoopagamento,anovação,atransação,aprescriçãoetc.–denominadasexceçõessubstanciais–,nãofazendosentidoagarantiado juízo,pela penhora, a fimde que o juiz conheça dessas defesas, e, consi-derando-asprovadas,venhaaextinguiroprocessodeexecução.

Essa a razão por que não considero equivocada a expressão exceção (oualegação)depré-executividade,emvezdeobjeçãodepré-executividade,poisadefesa consistirá numa ou noutra dessas modalidades de defesa, conforme anaturezadasquestõessuscitadasediscutidasnoprocesso:sedeordempública,seráobjeção;sedeinteresseprivado,seráexceção.

Aexceçãoouobjeçãodepré-executividadeganhoucorpoemsedepretoriana,porpossibilitaradefesadoexecutado,independentementedegarantiadejuízo,

quando a vitória do executado e excipiente e a sucumbência do exequente seafiguramprováveisouverossímeis.

Cumprimentodesentença

ComareformadoCódigodeProcessoCivil,ocumprimentodasentença,quese fazia no passado, mediante ação e processo de execução, comportandoembargos à execução, passou a ser feita no bojo do próprio processo deconhecimento,mediantesimplesfaseprocedimentaldecumprimento(CPC,art.513,caput).17

Emsetratandodecumprimentodesentençacondenatóriapenal,arbitralouestrangeira,opedidoincluiaordemdecitaçãododevedor,nojuízocível,paraliquidação ou execução conformeo caso (CPC, art. 515, § 1º),18 aproximandoessamodalidadedeexecuçãodoantigosistema.

Seasentençaforlíquida,procede-se,deimediato,aoseucumprimento;e,sefor ilíquida, deverá ser previamente liquidada por arbitramento, quandodeterminadopelasentença,convencionadopelaspartesouexigidopelanaturezadoobjetodaliquidação(CPC,art.409,I),oupeloprocedimentocomum,quandohouvernecessidadedealegareprovarfatonovo(CPC,art.409,II).

Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor élícitopromoversimultaneamenteocumprimentodaquelae,emautosapartados,aliquidaçãodesta(CPC,art.509,§1º).

Na hipótese de a apuração do valor do débito depender apenas de cálculoaritmético, o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença(CPC,art.509,§2º).19

Por fim, é vedado na liquidação discutir de novo a lide ou modificar asentençaqueajulgou(CPC,art.509,§4º).

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Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á deacordocomos artigosprevistosnesteTítulo: I – asdecisõesproferidasnoprocessocivilquereconheçamaexigibilidadedeobrigaçãodepagarquantia,defazer,denãofazeroudeentregarcoisa;II–adecisãohomologatóriadeautocomposição judicial; III – a decisãohomologatória de autocomposiçãoextrajudicial de qualquer natureza; IV – o formal e a certidão de partilha,exclusivamenteemrelaçãoaoinventariante,aosherdeiroseaossucessoresatítulosingularouuniversal;V–ocréditodeauxiliarda justiça,quandoascustas, emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisãojudicial;VI–asentençapenalcondenatória transitadaemjulgado;VII–asentença arbitral; VIII – a sentença estrangeira homologada pelo SuperiorTribunal de Justiça; IX – a decisão interlocutória estrangeira, após aconcessãodoexequaturàcartarogatóriapeloSuperiorTribunaldeJustiça;X–(VETADO).(...)Art.515(...)§1ºNoscasosdos incisosVIa IX,odevedorserácitadonojuízocívelparaocumprimentodasentençaouparaaliquidaçãonoprazode15(quinze)dias.(...)Esses pressupostos foram desenvolvidos no Capítulo 7, sobre a“Problemáticadoprocesso”,em“Pressupostosprocessuais:pressupostosdeexistência e pressupostos de validade” A representação gráfica dessespressupostosgenéricosfoialiexposta.Nãoháexecuçãosemtítulo.

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Art.914.Oexecutado,independentementedepenhora,depósitooucaução,poderáseoporàexecuçãopormeiodeembargos.(...)Tema desenvolvido no Capítulo 6, sobre a “Problemática da ação”, em“Condiçõesdaaçãocivil”.Estabeleceo art. 1.674,caput, donovoCPC: “Art. 674.Quem,não sendopartenoprocesso,sofrerconstriçãoouameaçadeconstriçãosobrebensquepossuaou sobre os quais tenhadireito incompatível como ato constritivo,poderárequererseudesfazimentoousuainibiçãopormeiodeembargosdeterceiro.(...)”.Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar: I –inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; II – penhoraincorreta ou avaliação errônea; III – excesso de execução ou cumulaçãoindevidadeexecuções; IV– retençãoporbenfeitoriasnecessáriasouúteis,nos casos de execução para entrega de coisa certa; V – incompetênciaabsoluta ou relativa do juízo da execução; VI – qualquer matéria que lheserialícitodeduzircomodefesaemprocessodeconhecimento.(...)Para Magalhães Noronha, trata-se, antes, da última fase do procedimentojurisdicional.Asentençapenalcondenatóriaconstituitítuloexecutivoparaapromoçãodaexecuçãoporquantiacerta,casoemqueseráobjetodeliquidaçãonocível,paraapuraçãodovalordareparaçãododano,ouseja,doquantumdebeatur(LeonardoGreco).Estabelece,por seu turno,o art. 387, IV,doCPPqueojuiz, ao proferir sentença condenatória, “fixará o valor mínimo parareparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízossofridospeloofendido”.Art.674.Transitandoemjulgadoasentençaqueimpuserpenaprivativadeliberdade, se o réu já estiver preso, ou vier a ser preso, o juiz ordenará aexpediçãodecartadeguiaparaocumprimentodapena.(...)Art.688.Findoodecêndioouaprorrogaçãosemqueocondenadoefetueopagamento, ou ocorrendo a hipótese prevista no § 2º do artigo anterior,observar-se-á o seguinte: I – possuindo o condenado bens sobre os quaispossa recair a execução, será extraída certidão da sentença condenatória, afimdequeoMinistérioPúblicoprocedaàcobrançajudicial.(...)NosJuizadosEspeciaisCriminaisEstaduais,admite-seaaceitaçãopeloréuda proposta de aplicação imediata da pena que não seja privativa deliberdade (Lei nº 9.099/95, art. 72), bem assim a conciliação (Lei nº

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9.099/95, art. 73), o mesmo ocorrendo nos Juizados Especiais Cíveis eCriminaisFederais(Leinº10.259/01).Esta circunstância, por si só, não bastaria para descaracterizar a funçãojurisdicional na esfera penal, porquanto na concessão de habeas corpus ojuizprocededeofício.Omesmosedigadaexecuçãonaesfera trabalhista,quepodesertambémpromovidadeofíciopelojuiz.A carta de guia ou carta de sentença é expedida pela Vara Criminal, aotransitaremjulgadoasentençacondenatória,paraencaminharoprocessoàVaradeExecuçãoPenal,paracumprimentodeexecuçãodepenaemedidasnãoprivativasdeliberdade,ouquandohouverexecuçãoprovisóriadepenarestritivadedireito,multaoumedidadesegurança.Em sede jurisprudencial, tem-se admitido a exceção (alegação) de pré-executividade em casos de falta de liquidez, certeza e exigibilidade deescritura de confissão de dívida, que não faz mera referência aos títulosoriginários, mas os incorpora de tal forma que passam a integrá-la (STJ:AgRgnoAg.Inst.n.344.328-AL).Art. 513. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras desteTítulo,observando-se,noquecoubereconformeanaturezadaobrigação,odispostonoLivroIIdaParteEspecialdesteCódigo.(...)Art.515.(...)§1ºNoscasosdosincisosVIaIX,odevedorserácitadonojuízocívelparaocumprimentodasentençaouparaaliquidaçãonoprazode15(quinze)dias.(...)Art.509.(...)§2ºQuandoaapuraçãodovalordependerapenasdecálculoaritmético, o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento dasentença.(...)

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