trabalho intermitente - .consistiu na legalização dos “bicos”, ... o trabalho intermitente

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  • TRABALHO INTERMITENTEProfessor Henrique Correia

    Procurador do Trabalho

    Professor de Direito do Trabalho do CERS on line (www.renatosaraiva.com.br)

    Autor e Coordenador de diversos livros para concursos pblicos pela Editora Juspodivm

    Site: www.henriquecorreia.com.br

    Twitter: @profcorreia / Instagram: Prof_correia /Periscope: @henrique_correia

    Facebook: Grupo TRT: concursoanalistatrt2013

    Carreiras Trabalhistas: carreirastrabalhistascomElissoneHenrique

    Trabalho intermitente (Reforma Trabalhista)

    A Reforma Trabalhista acrescentou o 3 ao art. 443 da CLT para prever nova hiptese de

    contrato de trabalho: a prestao de trabalho intermitente. Essa alterao causa profundos

    impactos na estrutura do Direito do Trabalho, pois cria nova modalidade contratual com

    disciplina jurdica prpria, at ento sem precedentes na rea trabalhista:

    Art. 443, 3, da CLT: Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no

    qual a prestao de servios, com subordinao, no contnua, ocorrendo com

    alternncia de perodos de prestao de servios e de inatividade, determinados em

    horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do

    empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislao prpria.

    A questo acerca do trabalho intermitente j era discutida pela jurisprudncia trabalhista ao

    abordar a jornada de trabalho varivel ou mvel, que consiste no estabelecimento de uma

    jornada organizada por hora de trabalho e com o pagamento apenas das horas efetivamente

    trabalhadas. Essa modalidade de jornada de trabalho foi idealizada para o segmento de

    restaurantes e buffets, cuja demanda aumenta durante alguns perodos e diminui em outros.

    Assim, a depender da necessidade da empresa, o empregado pode ser chamado para trabalhar

    com jornada de duraes diferentes a cada dia ou semana.

    Em 2005, o Ministrio Pblico do Trabalho ajuizou ao civil pblica questionando a

    adoo da jornada mvel ou varivel pelo McDonalds, pois considerou a prtica ilegal e lesiva

    ao trabalhador ao sujeitar ao arbtrio do empregador o estabelecimento da jornada de trabalho.

    O empregado no teria conhecimento de sua jornada de trabalho ou de sua remunerao

    mensal.

    Em 2015, a SDI-I do TST1, ao julgar o processo, decidiu que vlido o estabelecimento

    de jornada mvel pelo McDonalds, no superior ao limite de 44 horas e inferior ao mnimo de

    1. Processo n TST-E-ED-RR-9891900-16.2005.5.09.0004, Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, data de julgamento:

    26/11/2015.

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    8 horas, com o pagamento apenas das horas efetivamente trabalhadas. O Tribunal entendeu que

    no havia vedao expressa jornada mvel. Alm disso, tendo em vista a garantia de

    pagamento do salrio mnimo proporcional durao do trabalho, pois o valor do salrio-hora

    fixo, o tribunal sustentou o cumprimento do disposto no item I da OJ n 358 da SDI-I do

    TST:

    Orientao Jurisprudencial n 358, I, da SDI-I do TST: Havendo contratao

    para cumprimento de jornada reduzida, inferior previso constitucional de oito

    horas dirias ou quarenta e quatro semanais, lcito o pagamento do piso salarial

    ou do salrio mnimo proporcional ao tempo trabalhado.

    De nossa parte, tnhamos o posicionamento de que somente seria possvel o

    estabelecimento da jornada mvel caso fosse respeitado o limite dirio de 8 horas e 44 horas

    semanais. Alm disso, o empregado no poderia ficar sujeito ao arbtrio do empregador, tendo

    dvidas sobre a quantidade de horas que trabalharia e a remunerao que receberia no ms.

    Portanto, somente seria possvel o estabelecimento da jornada varivel se dado ao trabalhador

    o conhecimento prvio, no incio do ms, sobre as horas que seriam trabalhadas.

    De acordo com o art. 443, 3 da CLT, o trabalho intermitente compreende o contrato de

    trabalho, cuja prestao dos servios ocorre com subordinao, mas no contnua, havendo

    alternncia de perodos de prestao de servios e de inatividade. A prestao dos servios

    pode ser determinada em horas, dias ou meses, independentemente da atividade desenvolvida

    pelo empregado ou pelo empregador.

    Diante das peculiaridades do trabalho intermitente, surgiro questionamentos quanto sua

    classificao, se pode ser considerado contrato de trabalho por prazo determinado ou por prazo

    indeterminado. O contrato de trabalho intermitente realizado sem a fixao de um termo

    final. Contudo, a prestao dos servios marcada por perodos de prestao de servios e de

    inatividade. O empregado convocado pelo empregador para a prestao de servios em

    perodo determinado, que pode ser por horas, dias ou at mesmo meses, o que se assemelha ao

    contrato por prazo determinado.

    Entendemos que o contrato de trabalho intermitente corresponde a uma nova figura

    contratual que no pode ser classificada simplesmente no binmio prazo determinado ou

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    indeterminado, pois guarda caractersticas inerentes a cada uma dessas duas figuras.

    Os perodos de inatividade corresponderiam a hipteses de suspenso do contrato de trabalho,

    pois o trabalhador, alm de no prestar os servios, no ser remunerado e no ter o tempo de

    servio computado.

    Para configurar o vnculo empregatcio, h necessidade de se observar o requisito da no

    eventualidade, que exige que o trabalho realizado no seja eventual, ocasional. O contrato de

    trabalho de trato sucessivo, ou seja, h continuidade no tempo. Logo, haver expectativa de

    que o empregado retorne ao local de trabalho. A no eventualidade na prestao de servios

    no se confunde com trabalho realizado diariamente. Exemplo: professor universitrio que, h

    2 anos, presta servios todas as segundas e quartas-feiras na universidade, ser empregado,

    pois h habitualidade na prestao de servios.

    Cabe ressaltar que a doutrina majoritria2 sustenta que o termo no eventualidade no

    pode ser confundido com continuidade da relao de emprego. Para os autores, a utilizao do

    termo no eventual refora que a CLT permite que o reconhecimento do vnculo ocorra

    mesmo que haja fracionamento da prestao dos servios, como, por exemplo, o trabalho

    apenas aos finais de semana. Por sua vez, o trabalho contnuo aquele que no admite referido

    fracionamento, exigindo certa regularidade na prestao dos servios. O trabalho contnuo est

    previsto na legislao do trabalho domstico.

    O legislador da Reforma Trabalhista valeu-se do termo ausncia de continuidade da

    prestao dos servios para justificar o contrato intermitente. Entretanto, mesmo para os

    trabalhadores que no tenham essa modalidade de contrato de trabalho, no se exige a

    continuidade na prestao dos servios. O que diferencia o contrato de trabalho padro por

    prazo indeterminado do contrato de trabalho intermitente no a presena do requisito da

    continuidade, mas sim a alternncia de perodos de prestao de servios e de inatividade,

    somente presente nestes ltimos.

    Por presso do Sindicato Nacional dos Aeronautas, que ameaaram entrar em greve, a

    redao do 3 do presente artigo foi alterada para prever que os aeronautas esto excludos do

    2. . DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. So Paulo: LTr, 2016. p. 304.

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    trabalho intermitente, que sero regidos por legislao prpria. Estes trabalhadores

    argumentaram que a possibilidade de contratao por meio de trabalho intermitente afetaria a

    segurana de voo, pois os profissionais necessitam do exerccio peridico da profisso para

    manter sua proficincia.

    Entendemos que a excluso dos aeronautas do trabalho intermitente da CLT permite que

    outras categorias profissionais diferenciadas busquem a excluso dessa modalidade contratual

    caso comprovado que as peculiaridades inerentes ao trabalho desenvolvido no permitem a

    contratao intermitente por horas, dias ou meses. Essa excluso poder ser feita via

    instrumento coletivo art. 611-A, CLT.

    Com a previso do trabalho inte