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Treaty Shopping

Aspectos Legais

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Tratados Internacionais para Evitar Dupla Tributação da Renda

• Origem da Dupla Tributação da Renda:

Intensificação das operações transacionais

Aplicação do princípio da renda universal pelos países, e

Conflitos entre critérios de submissão ao Imposto da Renda entre os países envolvidos em operações transnacionais

• Celebração de acordos internacionais segundo modelos da OCDE para evitar a dupla incidência de Imposto de Renda sobre uma mesma riqueza.

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Brasil é signatário de 32 tratados para evitar a dupla tributação da renda

• Africa do Sul

• Argentina• Áustria• Bélgica• Canadá• Chile• China• Coréia• Dinamarca• Equador• Espanha• Filipinas• Finlândia• França• Holanda• Hungria

• Índia• Israel• Itália• Japão• Luxemburgo• México• Noruega• Paraguai• Peru• Portugal• Reino Unido da Grã-Bretanha• Rússia• Suécia• República Tcheca• República Eslovaca• Ucrânia

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Denúncia do Tratado Brasil Alemanha

• Em 2005, a Alemanha denunciou o Tratado celebrado com o Brasil no ano de 1975.

• Alemanha concedia benefícios tributários ao Brasil: isenções referentes exclusivamente aos impostos alemães e a concessão de créditos fictícios, desonerando os setores que investiriam no Brasil.

• Motivos da denúncia: Oficialmente, Alemanha alegou que a convenção não era mais compatível com a sua política de tratados de bitributação com países em desenvolvimento. Questão da instituição de contribuições sociais com caráter de imposto sobre a renda.

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Tratados Internacionais e Ordenamento Interno

• Mecanismo de introdução dos tratados no ordenamento interno:

Edição de Decreto Legislativo para incorporação ao ordenamento.

Decreto legislativo (previsto no artigo 59 da CF): instrumento através do qual serão materializadas as competências exclusivas do Congresso Nacional.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

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Sistema de Aprovação de Decreto Legislativo

1 - Deflagrado o processo legislativo

2- Discussão no Congresso Nacional

3- Aprovação do projeto pela maioria simples

4- Presidente do Senado Federal promulga e determina a publicação

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Tratados Internacionais e Ordenamento Interno

Discussão sobre a prevalência ou não dos tratados sobre o ordenamento jurídico interno

Status de Lei Ordinária ou Lei Complementar?

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Tratados Internacionais e Ordenamento Interno

• Hierarquia dos tratados frente ao ordenamento interno

Constituição Federal (Artigo 5°, § 2º) “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”

Código Tributário Nacional CTN (art. 98) “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”

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Tratados Internacionais e Ordenamento Interno

• Alteração posicionamento do Supremo Tribunal Federal (pós 1977)

• Posicionamento antes do julgamento do RE n°229.096/RS, de 2007:Tratado internacional tem hierarquia de Lei Ordinária Aplicação das regras da LICC – Lei posterior revoga

anterior e lei específica prevalece sobre genérica

• Posicionamento após julgamento do RE n°229.096/RS, de 2007:Tratado internacional celebrado com base no Código

Tributário Nacional tem caráter de Lei Nacional, não modificável por lei de competência da União, Estados, Municípios ou Distrito Federal.

Pode ser alterado somente pela modificação, novação ou denúncia do tratado.

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Tratados Internacionais e Ordenamento Interno

• RE n°229.096/RS:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 DO ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO. (...) 3. No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (...), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituição.

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Treaty Shopping

• Interposição de entidades em jurisdições diferentes das originalmente envolvidas nas operações transnacionais para aproveitamento:

(i) da existência de tratados internacionais entre países, ou (ii) dos termos mais benéficos previstos em determinados

tratados

• Ampliação do uso do Treaty Shopping no Brasil:

Lei 9.249/95 - Instituiu a tributação dos lucros auferidos no exterior, e

MP 2.158-35/01 – Passou a prever a disponibilização automática dos lucros auferidos por coligadas ou controladas no exterior em 31/12 de cada ano.

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MP 2.158-35/01 e ADIN

n° 2.588

• MP 2.158-35/01, artigo 74 (disponibilização automática dos

lucros):

Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.

• ADIN 2.588 - Confederação Nacional das Indústrias pede declaração de inconstitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória n° 2158-35/01

Inconstitucionalidade do fato gerador “novo” para a incidência do IR: “equiparando, por meio de uma ficção jurídica, o momento de disponibilização dos lucros ao de sua apuração”, Ministro do STF Ricardo Lewandski

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ADIN nº 2.588 - Situação do Julgamento

• Liminar concedida pela Ministra Ellen Gracie julgou o pedido procedente em parte, declarando a inconstitucionalidade da expressão "ou coligadas", contida no caput do artigo 74, da MP 2158-35/01

• Votos já proferidos sobre a constitucionalidade do artigo 74: 2 pela constitucionalidade, 3 pela inconstitucionalidade e 1 pela procedência parcial do pedido.

• Aguarda julgamento em razão de pedido de vista do Ministro Carlos Ayres Britto.

• Status atual: liminar em vigor afasta a disponibilização automática para coligadas. Controladas sujeitam-se à norma.

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Definição de Empresa Coligada • Código Civil e Lei das S/A

Coligada: Sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, sem controlá-la.

Controlada: Sociedade na qual a controladora, direta ou indiretamente, tenha preponderância nas deliberações sociais (presume-se o controle com mais de 20% do capital votante).

• Fundamentação do voto da Ministra Ellen Gracie:

Não há posição de controle da empresa situada no Brasil sobre a sua coligada no exterior. “Não se pode falar em disponibilidade, pela coligada brasileira, dos lucros auferidos pela coligada estrangeira antes da efetiva remessa desses lucros”

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O Treaty Shopping nos Tratados

• Tendo em vista o caráter elisivo do treaty shopping, o tratado modelo da OCDE passou a prever cláusulas que visam evitar/dificultar a eleição de tratados

Tratados mais recentes celebrados pelo Brasil já contêm tais cláusulas

• Cláusula do Beneficiário Efetivo – prevê que os dispositivos dos tratados se apliquem apenas em relação aos efetivos beneficiários situados naquela jurisdição

Limita a interposição de entidades em jurisdições não relacionadas à operação transnacional original

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Treaty Shopping na Legislação Fiscal Brasileira

• Não há previsão legal expressa que vede o uso do Treaty Shopping por empresas Brasileiras

• Desconsideração dessas operações depende da caracterização de:

Fraude Simulação Abuso de Direito/Forma Falta de Propósito Econômico

• Discussão sobre a possibilidade de lavratura de autos de infração com base na Falta de Propósito Econômico

Princípio da legalidade (tipicidade cerrada) Não regulamentação da Lei Complementar nº 104/2001

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Tratado Brasil e Japão – Caso Volvo

1. Volvo do Brasil obtém financiamento junto a empresa Itocho Corporation Panamá Branch, localizada no Panamá e filial da Itochu Corporation, sediada no Japão.

2. Tratado Brasil-Japão: juros pagos por empresas no Brasil à empresa sediada no Japão são tributados no Brasil à alíquota de 12,5% do montante bruto dos juros.

3. Para a Volvo, utilização desta alíquota é possível porque a Itocho Corporation Panamá Branch é organizada de acordo com as leis do Japão, sendo possível a aplicação do tratado firmado com o este país.

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Tratado Brasil e Japão – Caso Volvo

3. RFB autua a Volvo e determina o recolhimento do IRRF com base na alíquota de 25%. Derrota no Judiciário.

4. Parecer CST nº 3.041, de 03/12/79:

a) aos juros pagos a agência de banco japonês situada em terceiro Estado aplica-se a Convenção; e

b) como corolário, esta não se aplica aos juros pagos aos estabelecimentos permanentes, situados no Japão, de pessoas jurídicas com sede em terceiros países. 

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Caso Eagle/Jalua

• EAGLE, empresa brasileira controlada pela fabricante de bebidas AMBEV, deverá pagar à RFB o IRPJ a CSLL sobre lucros no valor de 1,45 bilhão.

• EAGLE controla empresas Monthiers, no Uruguai, e CCBA, na Argentina

• Não pagamento do IRPJ/CSLL sobre os lucros de 2002 em virtude da interposição da Jalua, empresa constituída sob as leis da Espanha.

• Eagle alega que um tratado tributário celebrado entre o Brasil e a Espanha protege estes lucros da tributação.

• EAGLE entende inaplicáveis as disposições da MP 2.158-35/01.

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Caso Eagle/Jalua

• Decreto nº 76.975, de 2 de Janeiro de 1976 (Brasil - Espanha)

• ARTIGO 7 Lucros das empresas

Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. No último caso, os lucros da empresa serão tributáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente .

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• CARF entendeu que os lucros de controladas indiretas Monthiers e CCBA são tidos como diretamente auferidos pela Eagle.

• Não aplicação do tratado Brasil e Espanha sobre os resultados indiretos. Apenas se aplicaria sobre os lucros da própria Jalua.

Falta de propósito econômico da Jalua Transparência das ETVE

• Resultado positivo em processo anterior, julgado em dezembro de 2006. Processo menos detalhado pelas autoridades.

Caso Eagle/Jalua

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WFaria Advocacia

Av. São Gabriel, 333, 13o. andar

01435-001 São Paulo – SP

Wilson De Faria – wfaria@wfaria.com.br

Tel: 11 3262-1005