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NOES PRELIMINARES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Das vrias teorias, a que prevalece no Brasil a teoria do CRITRIO DA ADMINISTRAO PBLICA (Hely Lopes Meirelles).

Segundo esse critrio o Direito Administrativo se preocupa com a atividade de administrar.

PARA Hely DIREITO ADMINISTRATIVO O CONJUNTO HARMNICO DE REGRAS E PRINCPIOS QUE REGEM OS RGOS PBLICOS, AGENTES PBLICOS E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA.

E ESSA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA SIGNIFICA REALIZAR DE FORMA DIRETA, CONCRETA E IMEDIATA OS FINS DESEJADOS PELO ESTADO.

O que que a gente tem que entender dentro desse conceito?

1 - o que precisa uma disciplina autnoma? - tem que ter um conjunto prprio de regras e princpios = regime jurdico administrativo. Logo, disciplina autnoma.

OBS: ASSIM, REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO O CONJUNTO DE REGRAS E PRINCPIOS QUE REGEM OS RGOS, OS AGENTES E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, E QUE GUARDAM ENTRE SI UMA CORRELAO LGICA.

regime presente em todos os Poderes, e no s no Executivo. Est administrando, Direito Administrativo, independente do Poder.

2 - PERGUNTA: e quem que dita quais so os fins do Estado? o Direito Constitucional.

O DIREITO CONSTITUCIONAL DEFINE OS FINS DO ESTADO, E O DIREITO ADMINISTRATIVO REALIZA ESSES FINS. POR ISSO QUE CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO ANDAM SEMPRE ABRAADOS.

3 - Como visto, a realizao da atividade administrativa possui trs caractersticas distintas: direta, concreta e imediata.

Direta = aquela que no depende de provocao. Difere da funo indireta (judicante - o que demonstra uma faceta do critrio residual ou negativo). Ex. desapropriao.

Concreta = significa ter destinatrio determinado, produzir efeitos concretos. Difere da funo abstrata do Estado (legiferante). Ex. nomeao de servidor.

Imediata = a atividade jurdica. Difere da atividade mediata, que a atividade social do Estado.

Ns nos preocupamos com a atividade jurdica do Estado, que a atividade imediata.

Agora vamos a um teste. Vai aparecer na sua prova uma pergunta assim:

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A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA NO BRASIL EST SUJEITA TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Verdadeiro ou falso essa afirmao? J caiu que est errado, pois o correto seria a responsabilidade civil do Estado.

O CESPE ADORA ESSA DISTINO!

ESTADO GOVERNO ADMINISTRAO PBLICA

ESTADO = ESTADO A PESSOA JURDICA. PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO.

Pessoa jurdica de direito pblico - aquela que tem personalidade jurdica. Ter personalidade jurdica ter aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes.

GOVERNO = GOVERNO O COMANDO DO ESTADO, A DIREO.

Para que exista um Estado independente o governo precisa ser soberano.

ADMINISTRAO PBLICA

Na doutrina h dois conceitos:

1. CRITRIO FORMAL, ORGNICO OU SUBJETIVO

A administrao pblica nada mais do que a mquina administrativa: rgos, agentes e bens que compem essa estrutura.

2. CRITRIO MATERIAL OU OBJETIVO

A Administrao Pblica nada mais do que a atividade administrativa.

E a o aluno pergunta: mas isso cai em concurso?

Veja:

- Sergipe, prova do CESPE: A ADMINISTRAO O INSTRUMENTAL DE QUE DISPE O ESTADO PARA POR EM PRTICA AS OPES POLTICAS DO GOVERNO, CERTO OU ERRADO?

CERTO. A ADMINISTRAO TAMBM INSTRUMENTAL. A MQUINA, A ESTRUTURA, O INSTRUMENTO QUE TEM O ESTADO PARA POR EM PRTICA AS DECISES POLTICAS DO GOVERNO.

A administrao o instrumental (estrutura) de que dispe o estado para por em prtica as opes polticas do governo (critrio subjetivo).

- Juiz Federal, 4 regio: ENQUANTO O GOVERNO CONSTITUI ATIVIDADE POLTICA DE NDOLE DISCRICIONRIA, A ADMINISTRAO IMPLICA ATIVIDADE EXERCIDA NOS LIMITES DA LEI OU DA NORMA TCNICA. CERTO OU ERRADO?

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CERTO. A administrao, enquanto governo, constitui atividade poltica de ndole discricionria. Administrao pblica uma atividade exercida nos limites da lei ou da norma tcnica. (utilizou-se o critrio objetivo)

- MAGISTRATURA DO AMAP QUESTO DISCURSIVA: GOVERNO E ADMINISTRAO SO TERMOS QUE ANDAM JUNTOS E MUITAS VEZES SO CONFUNDIDOS. FAA A DISTINO ENTRE GOVERNO E ADMINISTRAO.

s copiar o ensinado. Como visto, essa matria cai em prova, pode confiar. Com isso fechamos a introduo e passamos para o prximo tema que bem mais tranquilo: Regime jurdico administrativo.

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO - PRINCPIOS

ATENO! S EST NA LISTA O PRINCPO QUEM TEM CORRELAO COM OS DEMAIS.

Mas, antes de comear, o que regime jurdico administrativo? Voc j viu.

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO O CONJUNTO DE REGRAS E PRINCPIOS QUE REGEM OS RGOS, OS AGENTES E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, E QUE GUARDAM ENTRE SI UMA CORRELAO LGICA.

Ex. Empregar parente sem concurso viola legalidade, impessoalidade, moralidade e eficincia.

OBS: PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMINISTRATIVO, SEGUNDO CELSO ANTONIO, SO OS SEGUINTES PRINCPIOS:

- PRINCPIOS IMPLCITOS

SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO e INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO.

1. SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO

Significa superioridade do interesse pblico em face do interesse individual.

O que significa interesse pblico?

INTERESSE PBLICO A SOMA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS DE CADA MEMBRO DA SOCIEDADE, DESDE QUE ISSO REPRESENTE A MAIORIA DENTRO DESSA SOCIEDADE (interesse pblico primrio).

A doutrina italiana (RENATO ALEX) faz uma distino entre o interesse pblico primrio e o secundrio.

INTERESSE PBLICO PRIMRIO - Representa a vontade do povo efetivamente, vontade social, da coletividade, os interesses da maioria. aquele somatrio dos interesses individuais de cada membro da sociedade, desde que isso represente a maioria dentro dessa sociedade.

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INTERESSE PBLICO SECUNDRIO - Representa a vontade do Estado enquanto pessoa jurdica.

Em regra deveriam (o interesse primrio e o secundrio) ser convergentes, porm, caso haja divergncia entre esses interesses, dever prevalecer o interesse primrio.

Vale lembrar que este princpio indispensvel para a vida em sociedade. pressuposto para o convvio social.

Mas onde aparece o princpio da supremacia no nosso ordenamento?

Este princpio est implcito na CF, mas de fcil identificao. Exemplo: desapropriao, requisio (galpo para os desabrigados da chuva), fechamento de local por inobservncia das normas sanitrias.

Ampliar a exemplificao com os atributos do ato administrativo (fechamento de padaria por baratas), e poder de polcia (fechamento de boate por desrespeito aos limites sonoros em bairros residenciais).

OBS: H UMA CORRENTE MINORITRIA (MARAL JUSTEN) QUE ENTENDE O PRINCPIO DA SUPREMACIA COMO UMA DESCULPA PARA O ADMINISTRADOR PRATICAR ABUSOS E ILEGALIDADES. PARA ESSES AUTORES, ESSE PRINCPIO DEVE DESAPARECER DO SISTEMA. NO A POSIO DA MAIORIA, PARA QUEM A SUPREMACIA DEVE SER APLICADA DE VERDADE, SEM ABUSOS, SEM ENGANOS. PARA A MAIORIA, S APAGAR O PRINCPIO NO RESOLVE O PROLEMA.

2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO

Assim, em nome da supremacia, a administrao pode quase tudo. Mas porque no pode tudo?

No pode tudo porque no pode dispor desse interesse.

A primeira base desse princpio que o administrador exerce funo pblica. Exercer funo exercer atividade em nome e no interesse de outrem.

O interesse pblico do povo, e no do administrador. Ele exerce funo pblica em nome dos administrados. Por isso, j que o interesse pblico no seu, ele no pode dispor desse interesse.

Alm disso, h outro princpio geral do Direito Administrativo segundo o qual o administrador de hoje no pode criar entraves, no pode criar obstculos para a futura administrao. A lei de responsabilidade fiscal traz vrios mecanismos para coibir essa conduta.

Exemplificar com situaes de fraude nas licitaes e nos concursos pblicos.

OBS: SEMPRE QUE O ADMINISTRADOR COLOCA EM CHEQUE O INTERESSE PBLICO (contratao sem concurso ou sem licitao, por exemplo) ELE VAI COLOCAR EM CHEQUE O

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PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO E, POR CONSEQUNCIA, VIOLAR PRECEITO CONSTITUCIONAL (implcito!)

- PRINCPIOS EXPRESSOS DO ART.37

Est previsto expressamente no artigo 37 da CF/88, que abrange a administrao direta e indireta, os trs poderes e todos os entes da Federao.

LIMPE (exemplificativamente).

3. LEGALIDADE

A repetio desnecessria mostra a preocupao do constituinte com esse princpio.

Art. 5, II, 37 e 150. Veja que no havia necessidade disso. O art. 5, II j era suficiente.

Para o direito pblico a legalidade estabelece o CRITRIO DE SUBORDINAO LEI, assim o administrador pblico s pode fazer aquilo que a lei permite. Ex. sano, gratificao, etc.

Para o direito privado a legalidade estabelece o CRITRIO DE NO CONTRADIO LEI, ou seja, o particular pode tudo, desde que no esteja proibido por lei (PRAA e JARDIM).

OBS: HOJE O PRINCPIO DA LEGALIDADE INTERPRETADO EM SENTIDO AMPLO, OU SEJA, EM OBEDINCIA LEI E NORMA CONSTITUCIONAL. SEMPRE QUE EU VIOLO UM PRINCPIO CONSTITUCIONAL, AINDA QUE IMPLCITO, EU VIOLO O PRINCPIO DA LEGALIDADE.

PROVA: princpio da legalidade sinnimo de princpio da reserva de lei. CERTO OU ERRADO? ERRADO!

Legalidade = fazer o que a lei determina.

Reserva de lei = situao onde o constituinte estabelece que determinada matria ser regulada por uma determinada espcie normativa (exemplo: matria tributria ser regulada por LC).

4. IMPESSOALIDADE

A ideia que o administrador no poder buscar interesses pessoais, dos parentes ou amigos = ausncia de subjetividade.

Os atos administrativos so impessoais, porque so da pessoa jurdica a que pertence o agente, e no do prprio agente. Tanto impessoal, que a responsabilidade pelo ato do agente da pessoa jurdica.

PROVA: QUAIS SO OS DOIS INSTITUTOS DO TEXTO CONSTITUCIONAL QUE REPRESENTAM O EXERCCIO DA IMPESSOALIDADE?

Concurso pblico e a licitao (concurso pblico concurso modalidade de licitao).



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PROVA: o princpio da impessoalidade traduz a idia de que a administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes benficas ou detrimentosas, nem favoritismos, nem perseguies so tolerveis; simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa. CERTO OU ERRADO? CERTO (conceito de CELSO ANTNIO).

Isso reflete o princpio da impessoalidade, muito embora tambm esteja ligado isonomia.

MP/MG - O princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princpio da moralidade relaciona-se com os princpios da lealdade e boa-f. CERTO OU ERRADO? CERTSSIMO.

MP/PE DISSERTE SOBRE A DIVERGNCIA NO PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE. A DIVERGNCIA ENTRE IMPESSOALIDADE e FINALIDADE.

DOUTRINA TRADICIONAL (Hely Lopes) - o princpio da finalidade (ou imparcialidade) foi substitudo pelo princpio da impessoalidade a partir da CF/88.

DOUTRINA MODERNA (Celso) - no h substituio, no so expresses sinnimas.

IMPESSOALIDADE = ausncia de subjetividade - o administrador no pode buscar interesses pessoais.

FINALIDADE = significa buscar o esprito da lei, a vontade maior da lei.

OBS-NO POSSVEL CUMPRIR O ESPRITO E A VONTADE DA LEI SEM CUMPRIR A PRPRIA LEI.

ESSA DOUTRINA MODERNA A MAJORITRIA E EST RESPALDADA PELO ART. 2 DA LEI 9.784/99 (Lei de processo administrativo no mbito federal).

Segundo o STF, a vedao ao nepotismo representa a aplicao dos princpios da IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, EFICINCIA E ISONOMIA. Com a smula vinculante n 13, o STF estendeu o nepotismo a todos os poderes. (CONCURSO PARA ADVOGADO DA CAIXA).

5. MORALIDADE

Era implcito at o advento da CF/88, quando passou a ser expresso.

Possui difcil definio. Dificuldade essa reconhecida at pelo Judicirio.

Para a prova, relacionar com outros princpios. At porque, normalmente, o que imoral impessoal, ineficiente, ilegal, etc.

Reforando essa ideia, o prprio Judicirio no julga com base apenas na moralidade, e sim em conjunto com outros princpios.

Conceituando: a obedincia aos princpios ticos da HONESTIDADE, LEALDADE e BOA-F.

CUIDADO PARA NO CONFUNDIR A MORALIDADE COMUM COM A MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

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A moralidade administrativa mais rigorosa do que a moralidade comum e vai alm desse simples certo e errado.

AQUI SE EXIGE DO ADMINISTRADOR A BOA ADMINISTRAO = EFICINCIA (co-relao).

6. PUBLICIDADE

Significa conhecimento, dar cincia. dar ao titular do direito (povo) o conhecimento do que est acontecendo com o seu direito.

Os nossos atos s comeam a PRODUZIR EFEITOS a partir do momento que se publica, que se d cincia.

Assim, publicidade tambm significa incio de produo de efeitos, CONDIO DE EFICCIA.

Ento, como visto, nossa lei expressa em atribuir eficcia aos contratos administrativos a partir da publicidade. Ex: artigo 61, pargrafo nico, da lei 8.666/93.

A publicidade tambm o marco inicial para a CONTAGEM DOS PRAZOS (defesa de multa no da expedio) e tambm para o CONTROLE DOS ATOS administrativos. a partir da publicidade que os atos passam a ser exigveis.

OBS: PUBLICAO NO SE CONFUNDE COM PUBLICIDADE. PUBLICAO UMA DAS ESPCIES, UMA DAS MODALIDADES DE PUBLICIDADE. Ex. modalidade licitatria do convite.

Excees constitucionais publicidade: art. 5, X (comprometimento da privacidade, a intimidade, imagem e a honra da pessoa humana), XXXIII (necessidade de segurana da sociedade e do Estado), LX (atos processuais sero sigilosos na forma da lei).

O artigo 37, em seu pargrafo 1, est caindo muito em prova de concurso e estabelece:

1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

Visa proibir a promoo pessoal, que tambm reconhecida como improbidade administrativa e est na lei 8.429/92.

DEFENSORIA DO ES - Considere que determinado governador de estado promoveu a veiculao de propaganda publicitria de realizao de obra pblica vinculada ao seu nome pessoal. Nessa situao, essa conduta fere, precipuamente, o princpio da publicidade da administrao pblica. CERTO OU ERRADO?

ERRADO, POIS PRECIPUAMENTE NO FOI A PUBLICIDADE, MAS SIM A IMPESSOALIDADE.

STJ - O simples fato de constar o nome nem sempre significa que vai constar violao a princpio. Deve-se analisar o caso concreto para ver se houve intuito de promoo pessoal. s



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vezes pode constar o nome, mas ter carter informativo. Ex. a obra foi construda no ano tal, administrao Jos da Silva.

PROVA ORAL MAGISTRATURA DE SP: A DIVULGAO POR RDIO E TV, SOMENTE, SUFICIENTE PARA CUMPRIR O PRINCPIO DA PUBLICIDADE?

No. Por vezes a lei estabelece requisitos especiais como a notificao pessoal, publicao no dirio oficial, etc.

Em algumas situaes at estaria cumprida a exigncia, mas no em todas.

7. EFICINCIA

Era princpio implcito na Constituio at o advento da EC 19/98, quando passou a ser expresso.

Antes disso vinha explcito na lei 8.987/95 (concesso e permisso de servio pblico).

Falar em eficincia lembrar 4 elementos fundamentais que a caracterizam: 1 - ausncia de desperdcios. 2 - economia (economicidade). 3 - produtividade. 4 - agilidade (presteza).

Ser que eficiente gastar tudo que arrecada com folha de pagamento? E o resto? Infra-estrutura, obras novas, etc.

Assim, nosso reformador tambm se preocupou com isso. Preocupou-se com a racionalizao da mquina administrativa, art. 169 da CF.

Este artigo diz que s se pode gastar com folha de pagamento, o limite previsto na Lei Complementar.

Essa lei a LC 101/00 Lei de Responsabilidade Fiscal.

Essa lei traz no art. 19 esses limites afirmando que s se pode gastar com folha de pagamento:

UNIO 50%

ESTADOS E MUNICPIOS 60%

Se o ente poltico gasta 100% de folha de pagamento tem que cortar. Mas como vai cortar?

O constituinte tambm se preocupou com isso e disse que o corte se d por meio da exonerao (que no se confunde com demisso, que pressupes o PAD).

1. CARGO EM COMISSO - baseado na confiana, de livre nomeao e livre exonerao.

2. FUNO DE CONFIANA s ocupada por efetivo. um plus na remunerao.

3. NO ESTVEIS

4. SERVIDORES ESTVEIS somente esses fazem jus indenizao.



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- DEMIAS PRINCPIOS

8. ISONOMIA

a isonomia substancial (ARISTTELES).

Conceituar o princpio da isonomia fcil. Difcil preencher o seu contedo.

Quem so os iguais, quem so os desiguais e quais so as medidas das suas desigualdades?

Se aparecer um caso envolvendo princpio da isonomia, tem-se que:

Primeiramente necessrio analisar o fator de discriminao ou excluso, e se este est compatvel com o objetivo da norma.

Se o fator de excluso estiver compatvel com o objetivo da norma, no h violao isonomia. Do contrrio haver.

Ex. concurso de salva-vidas X anes. Ex. polcia feminina onde se veda a presena masculina.

Concurso de gari em 2007. X dentes na arcada superior e Y na arcada inferior. A viola, frontalmente, o princpio da isonomia. NO EST DE ACORDO COM O OBJETIVO DA NORMA.

Assim, peso, altura e idade em concurso pblico:

1. Tem que est compatvel com a natureza do cargo a ser exercido.

2. Nossa jurisprudncia diz que tem que ter lei autorizando (at exame psicotcnico). A lei da carreira tem que disciplinar, mesmo a exigncia par limite de idade, no basta constar do edital.

Nesse sentido, Smula 683 do STF.

Para finalizar, duas observaes mais.

9. AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO

So princpios que andam sempre juntos. Esses princpios esto no artigo 5, LV da CF/88.

Na via judicial, no estudo do Direito Processual, esses princpios j esto sedimentados h muito tempo. O que no acontece na via administrativa.

Antes de 88, os processos administrativos aconteciam sem contraditrio e ampla defesa.

Na via administrativa ainda acontece muito de servidores serem processados, demitidos, e nunca terem sido citados ou chamados ao processo.

ASSIM, SE APARECER ALGO DE PROCESSO NA PROVA, PODE TER CERTEZA, TEM QUE TER CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA.

- CONTRADITRIO



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O princpio do contraditrio aquele que permite que a parte tenha cincia do processo, formando a bilateralidade da relao jurdica.

- AMPLA DEFESA

Ampla defesa significa que a parte deve ter oportunidade de se defender, possibilidade de se manifestar.

Ns sabemos que o princpio da ampla defesa vai muito alm do que uma simples oportunidade. Basta dar o prazo para a pessoa se defender? Basta dar a oportunidade de se defender? No.

Temos que lembrar alguns desdobramentos (ODETE MEDAUAR), algumas exigncias que representam o exerccio da ampla defesa: produo de provas; acesso a informaes; defesa tcnica; recursos.

Exigncias:

a) Defesa prvia (com procedimento prvio e com penas pr-determinadas).

b) Informaes do processo (direito de cpia).

c) Produo de provas (no s o direito de produzir, mas tambm o direito avaliao da prova participando do convencimento do julgador). So possveis todas as provas admitidas em direito (ds que provas lcitas).

d) Defesa tcnica (Advogado). Hoje facultativa, segundo o STF.

OBS: COMO O STF EDITOU UMA SMULA VINCULANTE N 5, A SMULA 343 DO STJ PERDE SEU SENTIDO E A DEFESA TCNICA COM A PRESENA DO ADVOGADO FACULTATIVA.

Isso no significa que a administrao possa boicotar o advogado, mas, ao contrrio, caso ele exista, deve a administrao viabilizar a sua atuao. Afinal, a presena dele, sendo facultativa (e no vedada), uma deciso da parte.

e) Direito de recurso

Proibir recurso no concurso inconstitucional.

Para que o recurso seja viabilizado, necessrio motivao para o ato. Para recorrer de uma correo, preciso o espelho da prova.

Alm disso, temos a questo do depsito prvio.

Inicialmente havia o entendimento de que o recurso na seara tributria exigia o depsito prvio.

Smula vinculante n 21: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Isso para qualquer recurso, no s para a seara tributria.

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OBS: NA SEARA ADMINISTRATIVA POSSVEL QUE O RECURSO DESGUE NA REFORMATIO IN PEJUS?

SIM. Inclusive em concurso pblico. Pode ocorrer de abaixar a nota.

CUIDADO! A reviso no processo administrativo (quando surgir um fato novo como se fosse uma ao rescisria ou reviso criminal) no admite reformatio in pejus. S no recurso.

Para fechar vamos analisar importante discusso sobre a SMULA VINCULANTE N 3:

Esta smula est despencando em provas de concurso. Vamos dividi-la em duas partes para facilitar o entendimento.

1 parte: obrigatrio, nos processo perante o TCU, o contraditrio e a ampla defesa, quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato que beneficie o interessado.

CASO DO CONCURSO. Se o ato vai lhe atingir, voc tem que ser chamado para o processo.

2 parte: o que acontece na parte final? Vejam.

A parte final diz: excetuada a anlise de legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso.

Neste caso, a atuao do TC no como fiscal, mas como parte na elaborao do ato, que, por ser complexo, depende de conduta administrador e do TC. Como o ato ainda est sendo formado, nesse momento, no h ao contraditrio e ampla defesa, mas h direito a recurso no mbito da administrao, e no do Tribunal de Contas.

OBS: O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA, PELA SMULA VINCULANTE N 3, NO VO ACONTECER NO TC, MAS DA DECISO CABER RECURSO PARA A PRPRIA ADMINISTRAO. ASSIM, EM SEDE DE RECURSO, NA ADMINISTRAO, PODER HAVER CONTRADITRIO E AMPLA DEFEDESA.

10. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Significa agir de forma razovel. Mas idia substituir por um sinnimo: agir de forma coerente, lgica, congruente.

RAZOABILIDADE LGICA, COERNCIA, CONGRUNCIA.

A DOUTRINA BRASILEIRA DIZ QUE DENTRO DO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE ENCONTRA-SE O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.

PROPORCIONALIDADE SIGNIFICA EQUILBRIO.

PERGUNTA: Se o administrador age de forma equilibrada, ele est agindo tambm de forma coerente, lgica e razovel? COM CERTEZA.

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por isso que a doutrina diz que o princpio da proporcionalidade est embutido no princpio da razoabilidade.

AGIR DE MODO PROPORCIONAL TAMBM SIGNIFICA AGIR DE MODO RAZOVEL. Vice-versa.

Deve haver um equilbrio entre ato praticado e a medida conseqente a ele.

Ex. da passeata tumultuosa e do servidor que pratica infrao leve e punido com demisso.

PROPORCIONALIDADE O EQUILBRIO ENTRE O ATO PRATICADO vs. A MEDIDA.

PROVA: RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE SO PRINCPIOS IMPLCITOS NA CF E EXPLCITOS NA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. CERTO OU ERRADO?

CERTO! Esto implcitos na CF/88 e expressos no art. 2 da Lei 9.784/99 (Lei de processo).

OBS: O SIMPLES FATO DE ESTAR ESCRITO NO ARTIGO 5, LXXVIII, A EXPRESSO PRAZO RAZOVEL, NO SIGNIFICA RAZOABILIDADE E SIM CELERIDADE.

Ns sabemos, ainda, que no Direito Administrativo existem dois conceitos que so fundamentais, so eles: deciso discricionria e vinculada.

Discricionria a deciso em que o julgador pode dispor de convenincia e oportunidade, e isso que chamado de mrito administrativo.

Quando se fala em deciso vinculada, dizemos que o administrador no tem liberdade; ele no tem juzo de valor, ele no tem convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais ele obrigado a praticar o ato.

MRITO CONVENINCIA E OPORTUNIDADE.

Assim, quando ns falamos em uma deciso vinculada, essa deciso no tem mrito, pois ela no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade. Verificados os requisitos, ele no tem liberdade; ele concede.

Essa deciso vinculada pode ser revista pelo poder judicirio? Claro que pode. Se essa deciso vinculada s tem legalidade, o judicirio vai fazer controle de legalidade dessa medida. Na deciso vinculada, tem legalidade, mas no tem mrito.

Na deciso discricionria, tem legalidade e tambm tem mrito, porque eu tenho os limites da lei, e tambm tenho convenincia e oportunidade.

Se eu falo de uma deciso discricionria, o Poder Judicirio pode rever essa deciso? Sim.

Mas o judicirio pode rever o que dessa deciso? O que ele pode controlar?

QUESTO DISCURSIVA DA MAGISTRATURA DE SERGIPE

legalidade ou mrito?



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VOCS J ESTUDARAM QUE O PRINCPIO DA LEGALIDADE DEVE SER ENTENDIDO NO SEU SENTIDO AMPLO. Seja ele controle de lei, seja ele controle de Constituio.

SE EU CONTROLO A RAZOABILIDADE E CONTROLO A PROPORCIONALIDADE EU ESTOU CONTROLANDO UM PRINCPIO CONSTITUCIONAL (ainda que implcito), LOGO, FAO CONTROLE DE LEGALIDADE.

Assim, do quanto exposto, podemos concluir que O JUDICIRIO FAZ CONTROLE DE LEGALIDADE!

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE SO MUITO IMPORTANTES PORQUE PERMITEM O CONTROLE DE LEGALIDADE PELO JUDICIRIO, APESAR DE TAMBM LIMITAREM A LIBERDADE DO ADMINISTRADOR. NO SE TRATA DE CONTROLE DE MRITO, MAS SIM DE LEGALIDADE (sentido amplo), APESAR DE ATINGIR O MRITO.

CONCURSO DE ADVOGADO DA CAIXA: A regra segundo a qual o poder judicirio no pode imiscuir-se no mrito do ato administrativo tem sido cada vez mais flexibilizada para assegurar, de modo mais efetivo, a legalidade dos atos administrativos, ainda que se trate de ato discricionrio. CERTO OU ERRADO? CERTSSIMO. UMA LEGALIDADE QUE ATINGE O MRITO.

11. CONTINUIDADE

Segundo CELSO ANTNIO o princpio da continuidade desdobramento do exerccio obrigatrio da prestao de servio pblico.

O FATO DO PODER PBLICO TER A OBRIGAO DE PRESTAR O SERVIO TRAZ COMO CONSEQNCIA O PRINCPIO DA CONTINUIDADE (CELSO).

Ento a posio de CELSO ANTONIO, que parte da doutrina reconhece, diz que o princpio da continuidade decorre do dever do Estado de presta o servio, s que no de qualquer jeito, e sim de forma contnua. Os servios pblicos no podem ser interrompidos.

Portanto, sendo servio de prestao do Estado, e sendo prestao obrigatria, essa prestao ter de ser feita de forma ininterrupta.

12. AUTOTUTELA

Esse princpio tem duas aplicaes diferentes. A primeira delas a mais utilizada pela doutrina.

PRIMEIRO TEMOS QUE ESSE PRINCPIO PERMITE A ADMINISTRAO PBLICA REVISAR SEUS PRPRIOS ATOS.

Mas como a administrao pode rever esses atos?

Se eles so ilegais, ela pode rever pelo instituto da anulao. Mas se os atos so inconvenientes ela pode rever pelo instituto da revogao.

Nesse sentido temos as seguintes smulas do STF: SMULA 346 E SMULA 473.



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A segunda aplicao desse princpio definida por MARIA SYLVIA ZANELA DI PIETRO e diz que autotutela o dever de zelo e cuidado que a administrao possui com ela mesma.

13. ESPECIALIDADE

Como se sabe, a administrao direta composta pelos entes polticos, que so os entes federativos (Unio, Estados, Municpios e DF).

Porm, para uma melhor eficincia, a administrao direta decide criar a administrao indireta, que composta pelas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedade de economia mista.

Para que a administrao direta crie a administrao indireta, sempre necessria a existncia de uma lei. Essa lei tem como dever definir a finalidade dessas pessoas jurdicas e essas pessoas ficam vinculadas a essa finalidade que a lei estabeleceu.

O PRINCPIO DA ESPECIALIDADE PRENDE A ADMINISTRAO INDIRETA SUA FINALIDADE ESPECFICA PARA A QUAL FOI CRIADA.

Se eu crio uma autarquia para prestar o servio X, ela est presa ao servio X.

TUDO O QUE A LEI FAZ O ADMINISTRADOR NO PODE DERRUBRA E S PODER SER ALTERADO PELA LEI.

Isso o que estabelece esse princpio da especialidade: que a administrao indireta est vinculada a finalidade para a qual ela foi criada, e sua finalidade s pode ser alterada se a lei assim estabelecer (se a lei for modificada).

OBS: OS RGOS PBLICOS ESTO PRESOS A ESSA FINALIDADE?

Sim, esse princpio tambm abrange esses rgos.



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ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Muitas atividades administrativas so prestadas pelo ncleo (centro) da administrao.

Sempre que um servio pblico prestado pelo ncleo ou pelo centro da administrao (administrao direita), ns chamamos essa prestao de prestao centralizada. Assim, a prestao centralizada aquela que est no ncleo, na administrao direta (U, E, DF, M).

Ocorre que nossa estrutura estatal passou por um estudo de eficincia dos servios e o Estado decidiu que, para melhor aperfeio-los, esses servios deveriam ser transferidos para outras pessoas jurdicas. Pessoas especializadas prestariam os servios de modo mais eficiente.

Ento o Estado retira do centro (prestao centralizada), passando para outras pessoas jurdicas (descentralizao).

Essa descentralizao pode acontecer para os entes da administrao indireta bem como para particulares.

No se deve confundir, contudo, deslocamento para outra pessoa jurdica (descentralizao), com deslocamento dentro do prprio centro (desconcentrao).

DESCONCENTRAO mesma pessoa jurdica / hierarquia e subordinao. Ex. ministrio.

DESCENTRALIZAO nova pessoa jurdica / controle e fiscalizao. Ex. empresa de telefonia.

A descentralizao administrativa (que o nosso objeto de estudo), por sua vez, pode se d:

1. POR OUTORGA

Transfere a titularidade e execuo. como se transferisse a propriedade do servio, portanto, modalidade drstica de transferncia.

Se a titularidade do servio no pode sair das mos do poder pblico, quem pode receber por outorga? S a administrao indireta. O particular ente privado no.

S que a doutrina majoritria vai alm e diz que s quem pode receber a administrao indireta de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas), pois no se pode dar titularidade ao particular. Essa a posio que prevalece.

O instrumento utilizado para essa transferncia (drstica) a lei.

Dica: drstico, por lei.

2. POR DELEGAO

O Poder Pblico detm a titularidade e transfere apenas a execuo.

Pode ser feita por lei (quem pode o mais execuo e titularidade -, pode o menos s execuo), por contrato, ou por ato administrativo.

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LEI ADMINISTRAO INDIRETA (privada - empresa pblica e sociedade de economia mista).

CONTRATO PARTICULARES (concessionrias e permissionrias. Ex. empresa nibus, telefonia)

ATO ADMINISTRATIVO PARTICULARES (autorizadas. Ex. txi e despachante).

CESPE - A regra a descentralizao para a pessoa jurdica, mas, excepcionalmente, possvel para a pessoa fsica. Ex. a pessoa fsica pode ter permisso de servio pblico (por contrato), e tambm atravs da autorizao de servio (servio de txi).

ADMINISTRAO DIRETA

As pessoas que compem a administrao direta so estudadas na seara do Direito Constitucional. O Direito Administrativo estuda apenas a prestao da atividade administrativa rgos pblicos.

S que antes de entrar no estudo de rgo vamos analisar uma situao:

Um servidor pblico preenche um cargo pblico, passa a exercer uma funo pblica e age como se fosse o Estado, como o prprio ente federativo.

Da se pergunta: como se constitui essa relao entre o Estado e os seus agentes? Como se constitui o poder que tem o agente de representar o Estado?

OBS: Na relao Estado x agente o direito brasileiro adotou a TEORIA DO RGO OU IMPUTAO, pois a relao decorre de previso legal e a vontade do Estado se mistura com a vontade do agente.

RGOS PBLICOS

O prprio nome rgo pblico deriva da idia de diviso do corpo humano, onde se divide em pedacinhos a administrao pblica para que cada rgo cuide de uma especialidade.

rgo pblico, portanto, definido como um centro (ncleo) especializado de competncia.

PROVA: Os rgos pblicos esto presentes tanto na administrao direta como indireta. E essa ideia tem preciso expressa no art. 1 da lei de processo. Ok.

As caractersticas dos rgos pblicos so:

- No tem personalidade jurdica = no tem aptido para ser sujeito de direito e obrigaes.

- No responde por seus atos = e sim a pessoa jurdica a qual ele pertence.

- No pode assinar contrato = ele licita, mas quem assina o contrato a pessoa jurdica.

PARA PROVA: Contrato entre rgos possvel? A nica possibilidade a do art. 37, 8. Est autorizada pela constituio. Mas a doutrina diz que hiptese absurda e no tem como ser aplicada.

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- Pode ir a juzo = no tem personalidade jurdica, mas tem personalidade judiciria. Para doutrina, em regra vai como sujeito ativo e em busca de prerrogativas funcionais (ex. cmara de vereadores em busca do repasse do duodcimo).

- Tem CNPJ = a receita reconhece a ausncia de personalidade jurdica, mas atribui CNPJ para facilitar a fiscalizao do fluxo de recursos. Antes a previso era do Art. 11 da instruo normativa 748/07 da RF. Hoje o nmero mudou, mas esse contedo continua o mesmo. Agora instruo normativa a 1005/2010.

ADMINISTRAO INDIRETA

So entes da administrao pblica indireta:

AUTARQUIAS FUNDAES EMPRESAS PBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

No so entes da administrao pblica indireta: OS, OSCIP, entidade de apoio, servio social autnomo, concessionrias e permissionrias de servios pblicos.

CARACTERSTICAS COMUNS AOS ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA

1. Personalidade jurdica prpria = responde pelos seus atos. Essa caracterstica traz:

- Patrimnio prprio = com este patrimnio que ela vai arcar com as responsabilidades.

- Autonomia administrativa, tcnica e financeira = liberdade na sua gesto.

- No tm capacidade poltica = no tm aptido para legislar. Agncias reguladoras apenas complementam a previso legal regulamentando com normas tcnicas.

2. Criao atravs de lei = ora a lei cria, ora autoriza a criao.

Art. 37, XIX somente por lei especfica (Lei ordinria. Cada autarquia - tambm a fundao pblica de direito pblico, que uma espcie de autarquia - ter a sua prpria lei. Uma lei vai criar apenas um ente especfico) poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao (pblica de regime privado), cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

Lei (ordinria) cria = basta a lei existir que a autarquia j vai estar criada.

Lei (ordinria) autoriza a criao = alm da lei, ser necessrio um registro no rgo competente junta comercial (empresa pblica, natureza empresarial) ou cartrio (fundao, natureza civil), a depender da natureza da pessoa jurdica.

No final o dispositivo diz: lei complementar definir as finalidades desta ltima. Esta ltima a fundao.

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CUIDADO. LEI ORDINRIA AUTORIZA A CRIAO DA FUNDAO, MAS A LEI COMPLEMENTAR QUE VAI DEFINIR AS SUAS POSSVEIS FINALIDADES.

Mas fundao pblica ou privada. Se pblica, de direito pblico ou privado? Prevalece o entendimento de que a LC se refere fundao pblica de direito privado.

J vimos que quando a administrao direta cria a indireta ela precisa definir a sua finalidade.

3. Finalidade especfica = definida por lei consagrando o princpio da especialidade. Se a lei define, s a lei muda.

4. No podem ter fins lucrativos = ser criada para o lucro, buscando o lucro.

CUIDADO! O lucro pode acontecer, mas o ente no pode ser criado visando o fim lucrativo. So situaes diferentes.

O Estado quando vai criar uma pessoa jurdica tem que olhar aquela que ir satisfazer o interesse pblico, e no a que d mais lucro (muito embora o lucro possa acontecer).

5. No sofrem hierarquia = mas sofrem controle e fiscalizao da administrao direta.

Ex. de controle e fiscalizao:

-de legalidade, feito pelo judicirio em relao aos atos praticados pela administrao indireta.

-pelo legislativo: TC (longa manus do Legislativo, controlando as contas do administrador), CPI (dos correios).

-pelo executivo: via superviso ministerial realizada pelo ministrio correspondente finalidade (autarquia na sade, ministrio da sade, na educao, ministrio da educao).

Essa superviso ministerial envolve controle finalstico, de recursos e nomeao de dirigentes.

OBS: a nomeao dos dirigentes livremente feita pelo chefe do Executivo. Contudo, a nomeao de dirigente do Banco Central e de agncia reguladora depende de aprovao do Senado Federal.

ENTES DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA

FUNDAO

O conceito o mesmo do Direito Civil: o patrimnio personalizado, destacado por um fundador, para uma finalidade especfica.

O importante saber quem o fundador, quem destacou esse patrimnio.

Se for particular (Ayrton Senna, Xuxa Meneghel), ela uma fundao privada. Se for o poder pblico, ser uma fundao pblica.

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A privada estudada pelo Direito Civil e no compe a Administrao Pblica. No interessa.

Ficamos com a fundao pblica. Mas esta possui que regime jurdico: pblico ou privado?

CELSO - toda fundao pblica tem que ter regime pblico.

HELY - toda fundao pblica tem que ter regime privado.

STF e doutrina majoritria (DIGENES GASPARINI, DI PIETRO e RAQUEL CARVALHO) pode tanto regime pblico quanto privado.

Fundao Pblica de DIREITO PBLICO

Doutrina e jurisprudncia dizem no passar de espcie de autarquia: autarquias fundacionais.

Em sendo modalidade de autarquia, ser criada pela lei e regida pelo regime das autarquias.

Fundao Pblica de DIRIETO PRIVADO

Foi chamada no nosso sistema de fundao governamental e, mesmo no sendo uma espcie de EP e SEM, segue o mesmo regime aplicado a esses entes.

pessoa jurdica de direito privado, mas como compe a administrao, no pode ter um regime inteiramente privado, por isso seu regime hbrido (mesmo das EP e SEM).

Esta fundao a lei no cria, apenas autoriza a sua criao.

O constituinte no falou da fundao pblica de direito pblico porque ela espcie de autarquia, mas falou da fundao pblica de direito privado porque ela no uma espcie de empresa pblica e de sociedade de economia mista (segue o mesmo regime hbrido mas no espcie).

AUTARQUIA DICA: para prova, dominar conceito e regime jurdico mais de meio caminho.

CONCEITO

pessoa jurdica de direito pblico que tem como finalidade prestar servios pblicos desenvolvendo atividades tpicas de Estado, vale dizer, as atividades mais importantes, que no posso dar a qualquer pessoa (ex. atividade de previdncia social que dada ao INSS).

Alm disso, possuem personalidade jurdica prpria, so criadas por lei, possuem finalidade especfica, no tem fim lucrativo, no sofrem hierarquia da direta.

REGIME JURDICO

Sendo pessoa jurdica de direito pblico, o seu regime de fazenda pblica, praticamente o mesmo aplicvel administrao direta regime de direito pblico interno, muito prximo do regime da administrao direta (no igual por falta da capacidade poltica).

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Sistematizando o regime jurdico temos:

1. ATOS E CONTRATOS

Seguem as regras dos atos e contratos administrativos com todos os atributos e prerrogativas inerentes.

Conseqentemente tm o dever de licitar e seguem as regras da lei 8.666/93 (o art. 37, XXI, da CF, expresso quanto a essa sujeio).

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

Segue a regra da responsabilidade objetiva do Estado prevista no art. 37, 6 da CF enquadradas na categoria de pessoas jurdicas de direito pblico.

Se motorista da autarquia atropela, a autarquia responde. Se no tiver dinheiro, subsidiariamente o Estado responde. Mas a responsabilidade objetiva.

3. REGIME DE BENS

Bem autrquico bem pblico. Como tal, so relativamente inalienveis (satisfeitas as condies podem ser alienados: autorizao legislativa, desafetao, interesse pblico, licitao, etc.)

4. REGIME DE PRECATRIOS

Cada autarquia tem sua fila prpria de precatrios.

A fila da autarquia at menor, mas o dinheiro tambm menor

5. PRIVILGIOS TRIBUTRIOS

O art. 150, VI, a, CF consagra a imunidade recproca entre a U, E, DF e M. Esta imunidade estendida s autarquias em face do art. 150, 2.

Ateno! Essa imunidade s para os impostos. Tais entes esto sujeitos ao pagamento de taxas e contribuies.

Alm disso, esta imunidade para as autarquias diz respeito apenas sua finalidade especfica.

Assim, autarquia paga taxa, contribuies e ainda poder pagar imposto (ex. IPTU de casa que recebeu em doao e que no utilizada em suas finalidades).

6. PRIVILGIOS PROCESSUAIS

Art. 188 do CPC = prazo em qudruplo para contestar e dobro para recorrer. Cuidado.

Alm disso, goza de reexame necessrio, salvo valor pequeno (at 60 salrios mnimos) ou se a matria j foi apreciada pelo pleno do tribunal.

Se o processo no for levado ao tribunal a deciso no transita em julgado.

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7. PROCEDIMENTOS FINANCEIROS

Sendo pessoa jurdica de direito pblico, seus procedimentos financeiros so pblicos e, por isso, a autarquia est sujeita LRF (LC 101/00) e lei de Contabilidade Pblica (4.320/64).

8. REGIME DE PESSOAL

Servidor pblico o que trabalha em pessoa pblica, pessoa jurdica de direito pblico (empresa pblica e sociedade de economia mista esto fora).

O sujeito que trabalha em uma autarquia servidor pblico, pois a autarquia pessoa jurdica de direito pblico.

Agora; servidor pblico regulado pelo regime celetista ou estatutrio?

PERGUNTA: QUAL O REGIME JURDICO QUE DEVE SER APLICADO AOS SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE?

O REGIME QUE DEVE SER APLICADO AOS SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE O REGIME JURDICO NICO (COMBINANDO COM A ADMINISTRAO DIRETA). VERIFICAR ADIN.

Lembrando que, preferencialmente, na administrao direta, foi escolhido o regime estatutrio.

Mas se a direta tiver celetista, a autarquia tambm vai ter que ter celetista (ex. autarquia municipal cujo regime dos servidores do municpio o celetista).

Essa a posio tranqila hoje.

EXEMPLOS DE AUTARQUIAS: universidades federais; INSS; IBAMA; INCRA; Agncias Reguladoras, Conselhos de Classe.

Sobre o CONSELHO DE CLASSE preciso lembrar:

Inicialmente, nascem com natureza de autarquia. Em seguida, a Lei 9.649/98 confere a eles a natureza jurdica de pessoa privada. Mais adiante, em sede de ADI (1717), o STF devolve a natureza autrquica aos conselhos, afirmado que o poder de polcia no pode estar nas mos do particular. que quando o conselho cassa a carteira de um profissional, por exemplo, isso exerccio do poder de polcia, e no pode estar nas mos do particular.

Sendo autarquia, tem-se que tais conselhos sujeitam-se lei de contabilidade pblica (4.320/64), sofrem controle do tribunal de contas da unio, sua cobrana tem natureza tributria (contribuio), logo, cabe execuo fiscal, e o ingresso deve se d mediante concurso pblico.

A OAB no pode seguir o mesmo raciocnio dos outros conselhos. A execuo comum, a anuidade no tem natureza tributria (STJ, STF), a contabilidade privada, a rigor no sofre controle pelo tribunal de contas, alm disso, diz o Supremo, no se exige o concurso pblico para os seus contratados (lembrando que o regime trabalhista).



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Ainda, temos que a OAB no autarquia, mas tem privilgios de autarquia: continua com a competncia na justia federal, imunidade tributria, privilgios processuais, etc.

OBS: No se pode, portanto, dizer que a OAB autarquia sui generis. Para o STF, tem natureza jurdica mpar.

OBS: territrio no ente poltico, mas, sim, uma autarquia territorial (doutrina critica muito).

AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL

Essa expresso surgiu no nosso ordenamento, inicialmente, para falar de universidade pblica. Isso em decorrncia de duas especialidades: eleio para escolha de dirigentes e autonomia no gerenciamento da grade curricular.

Da em diante a terminologia passou a ser utilizada em outras situaes, e, dentre elas, a mais importante : agncia reguladora (mas tambm veremos a situao das agncias executivas).

AGNICAS REGULADORAS

De sada preciso lembrar que autarquia em regime especial uma autarquia, com todas as regras normais, s que com algumas peculiaridades inerentes.

As peculiaridades que do agncia reguladora esse regime especial so basicamente trs:

1. FUNO

Serve para regular, normatizar e fiscalizar os diversos servios pblicos.

Essa necessidade surge no contexto da poltica nacional da desestatizao, que tinha como base transferir o servio para a iniciativa privada, o que, muitas vezes, foi feito via concesso e permisso. Da surgiu a necessidade de controle e de regulao desse servio.

O nome agncia veio do Direito norte americano e veio para o Brasil para tentar dar mais credibilidade a essas pessoas jurdicas.

Essa funo de fiscalizar antiga, mas ele decide criar uma nova pessoa jurdica com a desculpa de que a fiscalizao ser mais eficiente.

Tem mais autonomia, mas continua no tendo capacidade poltica = capacidade de legislar.

Sua normatizao sempre para normas tcnicas, e sempre complementar previso legal.

2. NOMEAO DE DIRIGENTES

Feita pelo Presidente da Repblica, com prvia aprovao do Senado Federal.

3. DIRIGENTES COM MANDATOS FIXOS (PRAZO DETERMINADO)

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Mas qual o prazo? Depende da lei de cada agncia reguladora. H um projeto de lei que tenta unificar em 4 anos no coincidentes com o do Presidente. Mas ainda s projeto.

O que ns temos hoje mandato para todo gosto, de acordo com a lei da agncia.

Pergunta: o dirigente pode sair antes de encerrar esse prazo? A lei 9.986/00 (norma geral das agncias reguladoras) estabelece que o dirigente pode sair antes de encerrar o mandato em caso de: renncia (ANAC), deciso judicial transitada em julgado e processo administrativo disciplinar.

Quando o cara sai (normalmente pelo trmino do mandato) o dirigente fica impedido de trabalhar na iniciativa privada naquele ramo de atividade. o prazo de quarentena.

Esse prazo de quarentena, normalmente, de 4 meses. Excepcionalmente, h duas ou trs agncias que esto com prazo de 12 meses.

Pronto. Tudo o mais segue as regras da autarquia. S h duas especialidades a mais.

- a modalidade prpria de licitao das agncias reguladoras a consulta, lembrando que ainda no h lei definindo esse procedimento.

- segundo o STF, o regime de pessoal da agncia reguladora deve ser estatutrio com cargo e concurso (cautelar na ADIN 2310). Todavia, o que temos na prtica um quadro de contratao temporria, o que um absurdo.

Exemplos de agncias reguladoras: ANATEL, ANEEL, ANCINE, ANTAQ, ANTT, ANA, ANVISA, ANS, ANP.

Cuidado! Nem tudo que tem nome de agncia verdadeiramente agncia reguladora:

Ex. ADA (Agncia de Desenvolvimento da Amaznia), ADENE (Agncia de Desenvolvimento do Nordeste). Antigas SUDAN e SUDENE. Tm natureza de agncia executiva, e no de agncia reguladora. A AEB (Agncia Espacial Brasileira) autarquia. A ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia), apenas um rgo, no tem personalidade jurdica.

CUIDADO! A CVM (comisso de valores mobilirios) tem natureza de agncia reguladora, apesar de no ter nome de agncia reguladora. Foi alterada em 2002, mas a lei no mudou o nome.

AGNCIAS EXECUTIVAS

A agncia executiva tem respaldo na Lei 9.649/98.

Dentro da administrao havia algumas pessoas jurdicas (autarquias, fundaes), que estavam velhas e sucateadas, e que precisavam de uma modernizao.

Para modernizar essas pessoas o Estado d a elas a possibilidade de modernizao via contrato de gesto. Com o contrato o Estado d a elas mais recursos (dinheiro) e mais liberdade (autonomia). Em contrapartida ela vai cumprir a to desejada eficincia.

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Dentro desse contexto ns encontramos agncias executivas como a ADA (velha SUDAN) e a ADENE (velha SUDENE).

O nome agncia era para ver se conseguiam dar mais credibilidade as pessoas.

S que para a pessoa ser declarada efetivamente uma agncia executiva, necessrio um decreto do Presidente da Repblica. como se fosse um ato declaratrio da natureza dessa pessoa.

Ento, ela celebra o contrato de gesto, mas o que d a ela o status de agncia executiva o decreto do Presidente da Repblica.

Esse status temporrio, pois a agncia ser executiva enquanto estiver em andamento o contrato de gesto. Ex. de agncia executiva, hoje, o IMETRO.

S que necessrio lembrar que para que a autarquia ou fundao celebre esse contrato de gesto ela precisa ter um plano estratgico de reestruturao e de modernizao.

Assim, a finalidade do contrato de gesto por em prtica o plano estratgico de reestruturao e modernizao.

Sintetizando, os passos so: autarquias e fundaes (pblicas de direito pblico), possuindo plano estratgico de reestruturao e modernizao, celebraro contrato de gesto com o ministrio supervisor, e, por Decreto Federal do Presidente, adquiriro o status de agncia executiva.

Como a doutrina critica muito, deixou de aparecer em provas.

CONSRCIOS PBLICOS ASSOCIAES

Foram introduzidos a partir da Lei 11.107/05. Essa lei introduziu os novos consrcios pblicos.

No se confundem com os velhos convnios e consrcios enquanto reunio para finalidade comum. Estes no criam nova pessoa jurdica e esto l na lei 8.666.

Os velhos consrcios traduziam a reunio de esforos de entes da mesma natureza: dois municpios, dois estados.

No deveriam ter usado o mesmo nome, todavia, infelizmente usaram, mas so institutos com natureza diferente.

A nica coincidncia que o consrcio pblico tambm tem por finalidade a gesto associada. Ele tambm busca reunio de esforos. Ele tambm busca interesses comuns.

Mas como funciona?

1. S se admite o consrcio pblico da lei 11.107/05, com a reunio de entes polticos.

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Para a constituio de um consrcio pblico, os entes polticos da administrao direta celebram um contrato. Esses consrcios tm natureza de contrato administrativo.

Unio, estados, municpios e DF podem se reunir em uma gesto associada, e buscando essa gesto associada eles celebram um contrato de consrcio pblico.

Ateno! Deste contrato de consrcio pblico vai ser criada uma nova pessoa jurdica. Da surge uma nova pessoa jurdica que chamada de associao.

A associao no se confunde com o ente poltico. uma nova pessoa jurdica.

Essa associao poder ser de direito pblico ou de direito privado.

Sendo entes polticos, logo, pessoas pblicas se reunindo, o ideal que essa nova pessoa tambm seja uma pessoa pblica, pessoa jurdica de direito pblico. S que a Lei 11.107 disse que a associao tambm pode ter natureza de direito privado.

Se ela uma associao de direito pblico, o entendimento que a natureza de autarquia. Inclusive, alteraram o art. 41 do CC para incluir a associao pblica do lado da autarquia. espcie, modalidade de autarquia (autarquia intergorvenamental, nas palavras de CELSO ANTNIO).

(SE MODALIDADE DE AUTARQUIA, ESPCIE DE AUTARQUIA, AUTARQUIA INTERGOVERNAMENTAL, NAS PALVRAS DE CELSO, NO H QUE SE FALAR EM ENTE DA ADMINISTRAO INDIRETA DOTADO DE AUTONOMIA)

Mas se ela uma associao de direito privado, o seu regime o mesmo da empresa pblica e da sociedade de economia mista. o tal regime hbrido que ns vamos explicar daqui em diante. A prpria lei traz uma natureza hbrida para essa situao.

Esses novos consrcios pblicos esto sendo bastante utilizados para a preservao ambiental.

Tambm j se idealizou consrcio pblico para montar indstria de reciclagem de lixo. Os municpios esto se reunindo e montando, em conjunto, uma indstria de reciclagem de lixo. S que quem vai gerir e administrar essa indstria de reciclagem a associao.

EMPRESAS ESTATAIS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Ateno! Eu no utilizei a expresso empresas parestatais. Cuidado, porque tem autor ainda falando de paraestatal.

Lembrando que, na expresso paraestatal, esse prefixo PARA significa AQUILO QUE EST AO LADO DE. E essas pessoas no esto ao lado da administrao, mas sim dentro.

Cuidado, nem toda empresa de que o Estado faa parte uma EP ou SEM. Para ser uma EP ou SEM ela tem que ter natureza de, tem que ser criada para isto, com essa finalidade.



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Feito isso, ns vamos conceituar, marcar as diferenas, e depois analisaremos o regime jurdico das duas ao mesmo tempo (afinal, hoje o mesmo).

EMPRESA PBLICA

Inicia-se o conceito com o regime jurdico, logo, trata-se de pessoa jurdica de direito privado.

Cuidado. O nome empresa pblica em razo do capital, que, neste caso, exclusivamente pblico. Mas pessoa privada.

Regime de direito privado que sofre derrogao (parcial) por normas de direito pblico; por isso se diz que seu regime jurdico hbrido.

Outro cuidado. O fato de ter capital exclusivamente pblico no significa de um s ente, no significa que ela pertena a uma mesma pessoa. Ento eu posso ter a Unio com o estado, um estado com municpio, dois estados, um estado com uma autarquia, etc.

Uma EP pode ter duas finalidades: prestao de servio pblico ou explorao de atividade econmica.

Deve-se lembrar, ainda, que essa empresa pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial.

Exemplos de EP: Correios, Caixa, BNDES, Casa da Moeda.

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Tambm pessoa jurdica de direito privado, s que o seu capital misto (parte pblica e parte privada), sendo que a parte pblica tem que representar a maioria votante desse capital.

A administrao dessa empresa, o poder de deciso, tem que estar nas mos do poder pblico, por isso que a maioria do capital votante tem que estar nas mos do poder pblico.

Vale lembrar que as finalidades so as mesmas, pois a SEM tambm tem como papel, prestao de servio pblico e explorao de atividade econmica.

E por ltimo, a sociedade de economia mista s pode ser constituda na forma de S/A.

Exemplos de SEM: Petrobras, Banco do Brasil.

PONTOS DISTINTIVOS ENTRE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

1. CAPITAL EP exclusivamente pblico / SEM misto. 2. CONSTITUIO EP qualquer modalidade empresarial / SEM s S/A. 3. COMPETNCIA EP federal = justia federal / SEM federal = justia estadual.

Em sendo EP ou SEM estadual, naturalmente a competncia ser da justia estadual.

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FINALIDADE

muito comum escutarmos que a EP e a SEM seguem o regime hbrido, ora pblico, ora privado. Mas na hora da prova, como voc vai saber se naquele ponto especfico o regime mais pblico ou mais privado?

A ideia : ora eu tenho servio pblico, e, em decorrncia disso, eu tenho um regime mais pblico que privado. Ora eu tenho atividade econmica, e esse regime vai ser mais privado do que pblico.

Com isso percebemos que a finalidade diz muito sobre a empresa. Se a finalidade prestar servio pblico, o regime quase se iguala ao das autarquias. J se a finalidade explorar atividade econmica, o regime vai se aproximar mais do da iniciativa privada.

REGIME JURDICO

Vamos seguir com as duas pessoas ao mesmo tempo, e ns vamos marcando algumas diferenas se acontecer no caminho, ok?

1. PROCESSO FALIMENTAR

A lei 11.101/05, no art. 2, afirma categoricamente que EP e SEM no se sujeitam falncia, nem se prestam servios pblicos, e nem se exploram atividade econmica.

Para CELSO, se explora atividade econmica cabe falncia. NO ADOTAR EM PROVA.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

EP/SEM PREST. SERVIO PBLICO R. OBJETIVA ESTADO RESPONDE SUBSIDIRIAMENTE.

EP/SEM EXPL. ATIVIDADE ECONMICA R. SUBJETIVA (D. CIVIL) ESTADO NO RESPONDE. Essa a regra, salvo alguns contratos de consumo em bancos SEM que atraem a responsabilidade objetiva.

3. LICITAO

EP e SEM prestadora de servio pblico, se submete Lei 8.666 sem nenhuma dvida.

EP e SEM exploradora de atividade econmica, poderiam ter estatuto prprio (art. 173, 1, III), com a lei no veio, aplica-se a norma geral da lei 8.666.

que, luz do art. 173, 1, III, CF, EP e SEM exploradora de atividade econmica podero ter estatuto prprio, por lei especfica, para licitaes e contratos. Como a lei ainda no veio, no s as prestadoras de servio pblico, mas tambm as exploradoras de atividades econmicas se sujeitam 8.666.

AGU EP e SEM, na atividade fim, no precisa licitar. CERTO ou ERRADO? CERTO.

O art. 25 da lei diz que a licitao ser inexigvel quando invivel, e elenca um rol exemplificativo.

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A licitao, como se sabe, visa proteger o interesse pblico, mas quando a mesma prejudicar esse interesse, ela no dever acontecer, logo, ser invivel.

pressuposto jurdico da licitao o interesse pblico, e se licitar prejudicar esse interesse, faltar pressuposto de viabilidade para licitao.

Em decorrncia disso, se diz que se a EP e SEM forem licitar na atividade fim haver prejuzo ao interesse pblico, afinal, a licitao se tornar invivel. Como conseqncia, se diz que, neste caso, a licitao inexigvel.

Ex. empresa grfica para rodar panfleto de determinada empresa (atividade fim = atividade grfica) no precisa licitar, pois se o fizesse para comprar papel e tinta demoraria tanto que a empresa iria desistir. Logo, a licitao na atividade fim inexigvel por ser invivel. Se fosse construo de nova sede tinha que licitar, pois construo no sua atividade fim.

OBS: A Petrobras, e s ela, tem procedimento simplificado conferido pela lei 9.478/97 (Lei que instituiu a ANP). Essa lei foi objeto de ADI, mas estranhamente o STF declarou a constitucionalidade de procedimento simplificado.

4. TRIBUTRIO

Se EP e SEM prestadora de servio pblico, aplica-se o art. 150, 3. Diz o dispositivo: se ela for prestadora de servio pblico e o preo do tributo no for embutido no preo do servio, ela goza de imunidade recproca. Se o valor for repassado no preo do servio, ela no tem o privilgio da imunidade recproca.

Na prtica h imunidade hoje em relao aos servios exclusivos do Estado, como o servio postal pelos Correios e a administrao dos aeroportos pela Infraero.

Se EP e SEM exploradora de atividade econmica, aplica-se o art. 173, 2. Diz o dispositivo: tais pessoas no tm privilgios no extensveis iniciativa privada. Logo, tem de pagar.

5. REGIME DE PESSOAL

Como servidor s quem trabalha em pessoa pblica, os que trabalham em EP e SEM no so servidores pblicos. At agente pblico (como mesrio tb. ), mas no servidor pblico.

Para a doutrina, quem trabalha nessas empresas chamado de servidor de ente governamental de direito privado.

O regime de emprego. Esse sujeito um empregado, e segue o regime contratual, o regime celetista.

Cuidado. No so servidores pblicos, mas se equiparam em alguns aspectos.

Ex. tem que prestar concurso; no-acumulao de cargo ou emprego; esto sujeitos ao teto (salvo quando essas pessoas jurdicas no receberem dinheiro para custeio - art. 37, 9), lei de improbidade, autoridade para fins de remdios constitucionais, funcionrios pblicos para fins penais, etc.

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Na dispensa no h equiparao, pois sua dispensa imotivada salvo no caso dos Correios (S 390 + OJ 247 do TST). Assim, na dispensa o empregado diferente do servidor.

Ademais, uem julga o empregado a justia do trabalho, quem julga servidor (estatutrio) a comum.

6. REGIME DE BENS

Como o regime privado, os bens dessas pessoas so penhorveis (prestadoras de servio ou exploradoras de atividade).

Entretanto, os bens seguiro o regime de bens pblicos se eles estiverem diretamente ligados prestao dos servios pblicos. O fundamento o princpio da continuidade. Doutrina majoritria.

OBS: Os bens dos correios so impenhorveis. Isso porque, pelo fato de ele prestar servio exclusivo do Estado, a ele foi atribudo tratamento de fazenda pblica.

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PODERES DA ADMINISTRAO

So instrumentos e prerrogativas que tem o Estado para a busca de seus interesses.

O poder enquanto prerrogativa algo abstrato, mas esse poder materializado atravs de atos administrativos (demisso, aplicao de multas de trnsito...).

No se deve confundir poderes da administrao (prerrogativas, instrumentos, objeto do nosso estudo), como poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio - elementos estruturais, orgnicos ou organizacionais do Estado, objeto de Estudo do Direito Constitucional).

S mais um alerta. Quando ns estudamos poderes da administrao, alguns autores chegam a fazer referncia aos chamados poderes do administrador. Poderes do administrador so as prerrogativas do agente enquanto pessoa fsica, na qualidade de agente.

Em aula seguinte, ns vamos estudar o abuso desse poder, nas figuras do excesso de poder e desvio de finalidade. Esses defeitos sero estudados dentro de atos administrativos.

CARACTERSTICAS

a) PODER-DEVER

Os poderes da administrao so de exerccio obrigatrio.

Em decorrncia dessa obrigatoriedade, para CELSO melhor seria falar em DEVER-PODER. CELSO diz: olha, para evitar os abusos, o dever mais importante, ento ele deveria aparecer em primeiro lugar. E a CELSO vem falando de no mais poder-dever, mas sim dever-poder.

a mesma coisa. Apenas para voc saber do posicionamento.

b) IRRENUNCIABILIDADE

O administrador no pode abrir mo do instrumento, da prerrogativa.

A irrenunciabilidade decorre:

- da indisponibilidade do interesse pblico.

- do princpio geral do direito que diz: o administrador de hoje no pode criar entraves para o administrador de amanh; a renncia de hoje significa prejudicar o futuro administrador.

c) LIMITABILIDADE

O exerccio dessas prerrogativas, apesar de obrigatrio, possui limites estabelecidos pela lei, que devem ser observados.

Ex. de limite so as regras de competncia. O agente para exercer o poder tem que ser a autoridade competente. Outro exemplo a dissoluo de uma passeata tumultuosa, que em

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respeito proporcionalidade no pode ceifar a vida dos manifestantes s porque esto fazendo tumulto.

Assim, como limite aos poderes, e, principalmente, ao poder de polcia, eu tenho o limite da necessidade, adequao e proporcionalidade.

E se o nosso administrador extrapola esses limites, cabe responsabilizao. Em caso de exagero e em caso de abuso do administrador, ele vai ser responsabilizado. a prxima caracterstica.

d) PODE ENSEJAR RESPONSABILIZAO

Em caso de exagero e abuso por parte do administrador, ele vai ser responsabilizado. A responsabilizao pode decorrer de uma ao bem como de uma omisso.

E aqui vai uma dica. Na hora da prova (pra voc que pensa em fazer procuradoria), sempre aponte as responsabilidades do administrador.

Se cair para voc dar um parecer: possvel contratar diretamente com dispensa e inexigibilidade de licitao? possvel aplicar a pena de demisso ao servidor?. Voc at vai aconselhar, mas no deixe de colocar no seu parecer um pargrafo sobre a responsabilidade.

Voc diz: em caso de desrespeito a essa regra, o administrador poder ser responsabilizado por isso e por isso. Os examinadores esto bem de olho nisso, e est contando bastante ponto na correo.

ESPCIES DE PODER

Ateno. Para doutrina tradicional (HELY), h que se falar em poder vinculado e discricionrio.

Para a moderna (CELSO), o que pode ser vinculado ou discricionrio no o poder, mas sim o ato. Por exemplo, eu posso exercer o poder de polcia concedendo uma licena, que um ato vinculado. E eu posso exercer poder de polcia concedendo uma autorizao que um ato discricionrio.

1. PODER VINCULADO e DISCRICIONRIO

Aqui se analisa o grau de liberdade.

Conduta vinculada aquela em que o administrador no tem liberdade de escolha, juzo de valor, convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais o administrador est obrigado a praticar o ato. Ex. concesso de aposentadoria, licena para dirigir, construir, etc.

Discricionrio o ato em que o administrador tem liberdade de escolha, juzo de valor, convenincia e oportunidade. Aqui h alternativas e o administrador pode escolher entre elas.

Mas ateno! O administrador tem liberdade nos limites da lei. O que extrapolar ato arbitrrio e ilegal que tem que ser retirado do ordenamento.



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Ex. permisso de uso da calada, que uma permisso de uso de bem pblico (o administrador analisa o caso concreto e diz: essa rua tranquila, pode colocar as mesas na calada. Ou diz, essa rua perigosa, por isso no concedo a permisso); circulao de veculos acima do peso e medida.

2. PODER REGULAMENTAR

DI PIETRO prefere chamar de poder normativo, pois no se limita ao regulamento.

Ns j aprendemos em vrias oportunidades que o administrador no pode fazer leis, no tem capacidade poltica ou legislativa.

Nesse passo, o poder regulamentar tem por objetivo normatizar, regulamentar, definindo normas complementares previso legal. E alm de complementar a lei, com este ato este poder viabilizar a sua fiel execuo.

Ex. A Lei do prego (10.520/02), deve ser utilizada para bens e servios comuns. O que isso? Lei penal que veda a comercializao de substncias entorpecentes. Mas quais so elas?

A partir da o poder regulamentar vai complementar a lei buscando a sua fiel execuo.

Exemplos de atos no poder regulamentar: regulamento, portarias, instrues, deliberaes, regimentos... O principal o regulamento.

Mas o que decreto? O que regulamento? E qual a diferena entre os dois?

Sempre que um ato vai normatizar, disciplinar uma situao, ns vamos cham-lo de regulamento. O nome, portanto, decorre do contedo do ato.

Todavia, quando esse regulamento elaborado, para que ele seja publicado no dirio oficial ele ganha algo parecido com uma moldura. E esse formato ou moldura o que ns chamamos de decreto.

Assim, regulamento o nome que nasce do contedo. O decreto nada mais do que a forma, a moldura desse ato.

Ateno! Nem todo decreto regulamentar. Ex. decreto de nomeao de Jos para o cargo X. Mas se o decreto tiver no recheio (contedo) um regulamento, ele ser um decerto regulamentar.

Quem elabora o decreto regulamentar, ordinariamente o chefe do executivo.

Dentro desse contexto precisamos lembrar que, apesar de possuir duas modalidades, o regulamento nasceu com a finalidade principal que ser executivo.

Como o prprio nome diz, o regulamento executivo visa dar execuo a lei (complementa a lei permitindo a sua fiel execuo).

Ex. de regulamento executivo: art. 84, IV da CF = competncia do Presidente. Essa a regra.

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S que no direito comparado, e hoje no Brasil, voc vai encontrar a modalidade de regulamento autnomo, que exceo e no pode ser tido como regra.

E no pode porque, ao invs de complementar a lei, ele faz o papel da prpria lei. Ele substitui a lei podendo criar obrigaes que no estejam previstas em lei.

O regulamento autnomo tem o seu fundamento de validade na prpria Constituio. Ele pula a etapa da lei porque ele age no prprio papel da lei.

Ex. cargo se cria por lei, e, por simetria, deve ser extinto por lei. S que a Constituio diz que possvel a extino de cargo por decreto, logo, estou falando de um decreto que est substituindo uma lei.

O art. que caracteriza esse regulamento autnomo na CF o 84, VI, introduzido pela EC 32.

Hoje se admite. Mas lembre: esse no o texto original da Constituio. Essa matria veio via emenda constitucional n 32.

O art. 84, IV, o executivo. O art. 84, VI, o autnomo e diz: o Presidente da Repblica poder por decreto:

- organizar a estrutura da administrao.

- extinguir cargo vago.

Essa a posio tranquila de reconhecimento de autnomo, a despeito da posio de HELY (autnomo possvel em qualquer caso), e de CELSO (autnomo no possvel nunca).

STF possvel regulamento autnomo no Brasil apenas quando autorizado pela CF.

3. PODER HIERRQUICO

CELSO ANTNIO prefere chamar de PODER DO HIERARCA.

Falar em poder hierrquico lembrar o exerccio de hierarquia. E este exerccio comea com o ato de estruturar, escalonar e hierarquizar os quadros da administrao. Essas so as palavras-chaves.

Estabelecida a hierarquia, dentro do poder hierrquico, posteriormente o administrador pode: dar ordens; delegar e avocar funes; fiscalizar e controlar a atuao dos seus subordinados; rever os atos desses subordinados, inclusive, julgando recursos administrativos.

Agora imagine que nessa fiscalizao da atuao dos subordinados o administrador identifica uma infrao funcional. Comprovada essa infrao poder o administrador punir e aplicar a sano.

Aplicar sano por infrao funcional exerccio do poder hierrquico, mas exerccio do poder hierrquico exercitando, tambm, poder disciplinar.

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Para a doutrina, o poder disciplinar consequncia do poder hierrquico. Porque quando o nosso chefe fiscaliza e controla, ele tem a possibilidade de aplicar sano.

E aplicar sano por infrao funcional significa exerccio de poder disciplinar.

Por isso a doutrina diz que o poder disciplinar resultado da hierarquia.

Para prova, sano poder disciplinar e tambm hierrquico. Se s puder um, disciplinar.

Dada a alta incidncia em provas e concurso, pedimos licena para colacionar trecho da Lei de Processo Administrativo no mbito federal (9.784/99) que ser extremamente til para a resoluo de questes referentes temtica da DELEGAO e da AVOCAO de competncias.

CAPTULO VI DA COMPETNCIA

Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos.

Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.

Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. No podem ser objeto de delegao:

I - a edio de atos de carter normativo;

II - a deciso de recursos administrativos;

III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial.

1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada.

2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.

3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.

Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.

Art. 16. Os rgos e entidades administrativas divulgaro publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matria de interesse especial.

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Art. 17. Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir.

4. PODER DISCIPLINAR

Quando ns falamos em poder disciplinar, ns temos, basicamente, a idia de aplicar sano por infrao funcional.

Porm, em verdade, numa perspectiva mais ampla, poder disciplinar significa aplicao e sano em relao a todos aqueles que possuem algum tipo de vnculo jurdico especfico com a Administrao.

O vnculo funcional um deles, mas no o nico. Como exemplo de outros vnculos possvel citar o contrato (vnculo que liga um particular concessionrio de servio com a Administrao Pblica) e a matrcula (vnculo que liga um particular aluno com o Estado prestador do servio pblico de educao).

Neste caso, como h vnculo, a aplicao da sano decorre de uma SUPREMACIA ESPECIAL.

Ou seja, aplicao de sano em relao queles que, de algum modo, esto na intimidade da Administrao.

CUIDADO! Sano de trnsito poder de polcia, e no poder disciplinar, pois neste caso no h nenhum vnculo jurdico especfico entre quem recebe a multa e a Administrao. Neste, caso, como no h vnculo, a sano decorre de uma SUPREMACIA GERAL.

Sintetizando o poder disciplinar: significa sano em relao queles que possuem vnculo com a Administrao. E no caso especfico da sano por infrao funcional, decorre da hierarquia.

OBS: independncia funcional no afasta o poder disciplinar. No MP e na magistratura no h hierarquia, todavia, juzes e promotores esto sujeitos ao poder disciplinar e podem ser sancionados por infrao no exerccio da funo.

Ter independncia funcional significa que na minha sentena eu escrevo o que eu quiser. Mas isso no significa dizer que, administrativamente, ele no possa sofrer sano.

Agora; se casse na sua prova uma afirmao dizendo assim: o poder disciplinar discricionrio. CERTO OU ERRADO? ERRADO.

Tome cuidado. Essa era a afirmao que HELY usava. Isso j foi verdade na doutrina.

Hoje acontece que o poder disciplinar , em regra, discricionrio.

Poder disciplinar traz infraes com conceitos vagos. Ex. a servidora que resolve trabalhar de top e short comete conduta escandalosa? E se for salva-vidas? E se trabalhar no frum?

Assim, eu tenho que analisar a situao de cada caso concreto e realizar um juzo de valor para saber se a conduta escandalosa ou no.

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L no CP h verbos: matar algum. A fcil porque o verbo descreve uma conduta. Mas se eu falo de condutas com conceitos indeterminados, definir o que uma conduta escandalosa depende de juzo de valor. Quer dizer ento que definir o que conduta escandalosa uma deciso discricionria? Sim.

Identificar a infrao funcional e saber se ela existiu ou no no caso concreto, vai depender de convenincia e oportunidade e de juzo de valor ( discricionariedade com razoabilidade e proporcionalidade). Mas a escolha da sano vinculada, pois a lei diz. A no h liberdade para o administrador. No posso escolher advertncia ou suspenso, afinal a lei j escolheu.

Assim, em regra discricionrio, mas no vai ser sempre discricionrio.

5. PODER DE POLCIA (cai muito tanto na 1 quanto na 2 fase)

A primeira questo que voc vai lembrar que poder de polcia significa compatibilizao de interesses. Significa equilibrar o que quer o interesse pblico e o que quer o interesse privado.

HELY LOPES conceituava poder de polcia como aquele em que o administrador pode restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse pblico.

De sada, vale lembrar que o CTN, l no art. 78, traz todos os desdobramentos do poder de polcia. Vale a pena dar uma olhada.

Alm disso, importante que agente lembre o seguinte: ser que quando a administrao exerce poder de polcia ela tem a obrigao de indenizar por isso?

Vamos imaginar que a administrao tenha determinado que, de agora em diante, nos prdios beira mar, s se admita a construo at 8 andares.

Pergunta-se: a administrao tem a obrigao de indenizar por essa determinao de polcia? Neste caso no.

Ento, quando a administrao atua no exerccio do poder de polcia, ela no est impedindo um direito seu, mas sim regulando a forma de se exercer esse direito.

Ela atinge, basicamente, a liberdade e a propriedade. E atingindo basicamente a liberdade e a propriedade, ela no vai impedir esse direito, mas ela vai regular a forma de exerc-lo.

diferente da desapropriao onde se atinge o prprio direito. H impeditivo ao direito.

Se ela estabelece, ainda, que em determinada avenida a velocidade de 80 km por hora, o que ela est fazendo regulando a forma de se exercer o direito. Naturalmente, tambm no haver dever de indenizar.

Mais uma vez: ela no est impedindo o exerccio deste direito, mas apenas regulando a forma como ele poder ser exercido.

Tambm preciso lembrar que apesar de o poder de polcia atingir os bens, interesses e direitos dos administrados, ele no atinge diretamente as pessoas.

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Alm disso, de que forma pode ser exercido o poder de polcia?

Quando ns pensamos no poder de polcia, ele pode ser praticado por:

- atos normativos: quando a administrao vai regulamentar a situao, vai disciplinar as regras do exerccio do poder de polcia ex. velocidade, caa e pesca, regras sanitrias...

- atos punitivos: quando h desrespeito a essas regras, a administrao tambm pode, no exerccio do poder de polcia, praticar atos punitivos.

Quando ela estabelece uma regulamentao sanitria, ela est no exerccio do ato normativo. Mas se essa regulamentao desrespeitada, plenamente cabvel um ato punitivo.

Nesse contexto, vale lembrar tambm que ns podemos encontrar 3 modos diferentes de atuao de polcia.

Poder de polcia PREVENTIVO quando vamos normatizar uma situao ex. preveno de acidentes com a fixao da velocidade em 60 km/h.

Poder de polcia FISCALIZADOR quando ns vamos verificar o cumprimento das regras ex. radares, foto sensores, controle alfandegrio (voc que chegou da Europa).

Poder de polcia REPRESSIVO quando vamos punir o desrespeito s regras ex. aplicao de multas (como a de trnsito).

PROVA: Poder de polcia no Brasil negativo. CERTO OU ERRADO? CERTO.

EM REGRA, O PODER DE POLCIA NO BRASIL NEGATIVO.

Significa, basicamente, a obrigao de no fazer. no desrespeitar a velocidade. no construir acima de tantos andares.

Importante lembrar uma questo que vem caindo muito com o CESPE.

Voc precisa guardar para a sua prova que o poder de polcia tem como fundamento ou justificativa o exerccio de uma supremacia geral.

SUPREMACIA GERAL SIGNIFICA AQUELA ATUAO QUE ATINGE A COLETIVIDADE COMO UM TODO, INDEPENDENTEMENTE DE VNCULO JURDICO OU RELAO JURDICA ANTERIOR.

Ex. Quando voc submetido fiscalizao alfandegria, no existe nenhum vnculo entre voc e o Estado naquele momento. O mesmo quando da proibio de se construir acima de determinado gabarito e de trafegar acima de 80 km/h.

Todavia, h situaes onde existe norma, controle e sano, s que tudo isso marcado pela existncia de vnculo jurdico. Neste caso falamos da existncia de uma supremacia no geral, mas, agora, especial.

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