wellfer produtos financeiros agÊncia e serviÇos ltda - execuÇÃo por tÍtulo extrajudicial -...

Luiz Augusto da Franca Crispim Luiz Augusto da Franca Crispim Filho

Felipe Ribeiro Coutinho G. da Silva

André Luiz Cavalcanti Cabral

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 15ª VARA

CÍVEL DA COMARCA DE JOÃO PESSOA – PB

PEDIDO LIMINAR

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA

ao processo nº. 200.2010.023.250-9

Embargante: Wellfer Produtos Financeiros Agência e Serviços Ltda.

Embargado: Banco Santander S/A

WELLFER PRODUTOS FINANCEIROS AGÊNCIA E SERVIÇOS

LTDA., nova denominação social da GOLDEN – AGÊNCIA E SERVIÇOS LTDA,

pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº. 08.628.020/0001-

13, com sede na Av. Júlia Freire, nº. 1.200, loja 12, mezanino, Expedicionários,

João Pessoa – Paraíba, legal, por seus procuradores e advogados legalmente

constituídos (Doc 01), com escritório sito a Av. Engenheiro Clodoaldo Gouveia,

87, Centro, João Pessoa - PB, tomou conhecimento da ação executiva referida

em epígrafe e, espontaneamente, vem perante Vossa Excelência opor

EMBARGOS À EXECUÇÃO

Em face do BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., pessoa jurídica

de direito privado, inscrito no CPNJ/MF sob o nº. 90.400.888/0001-42, com sede

na cidade de São Paulo - SP, na Av. Presidente Juscelino Kubitschek, nº. 2041,

E2235 – Bloco A, Vila Olímpia, São Paulo - SP CEP: 04.543-011 (Doc. 02), na

pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito adiante

expostos.

1Av. Eng. Clodoaldo Gouveia, 87 – Centro

João Pessoa – PB Telefone/Fax: (83) 222-6989




1. DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA

GRATUITA

Conforme se pode inferir nesta peça e pelos balanços acostados

(Doc. 03), a empresa Embargante está atravessando uma situação financeira

muito difícil, não podendo suportar com estas despesas processuais, nos

termos da Lei 1.060/50, tendo a Embargada contribuído e muito para tanto.

Ora, não há nenhum interesse social em aumentar ainda mais as

dívidas de uma empresa, levando-a à falência e privando-a do livre acesso ao

Judiciário, provocando depressões econômicas, recessões e desemprego, numa

época em todas as nações do mundo lutam precisamente para afastar esses

males.

Quanto à possibilidade de concessão dos Benefícios da Assistência

Judiciária Gratuita às microempresas, tem-se por oportunas as seguintes

jurisprudências:

O acesso ao Judiciário é amplo, VOLTADO TAMBÉM PARA AS

PESSOAS JURÍDICAS. Tem como pressuposto a carência

econômica, de modo a impedi-los de arcar com as custas e

despesas processuais. Esse acesso deve ser recepcionado com

LIBERDADE. Caso contrário, não será possível o próprio acesso,

CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO. O benefício não é restrito às

entidades pias, ou sem interesse de lucro. O QUE CONTA É A

SITUAÇÃO ECONÔMICA FINANCEIRA NO MOMENTO DE POSTULAR

EM JUÍZO (COMO AUTORA OU COMO RÉ) (STJ – 6ª T; Resp. nº

127.330 – RJ; Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro; j.

23/06/1.997; V.U.) RJ 241/63.






A garantia do artigo V, LXXIV – Assistência Jurídica integral e

gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos –

não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei nº

1.060/50, aos necessitados, certo que, para obtenção desta,

basta declaração feita pelo próprio interessado, de que sua

situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo

sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa

Norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do

espírito da Constituição Federal, que deseja QUE SEJA

FACILITADO O ACESSO A TODOS À JUSTIÇA". (CF, artigo V,

XXXV) (STF – 2º T.; RE nº 205029-6/RS; Relator Ministro

Carlos Velloso; DJU 07/03/1.997) RJ 235/102. Grifamos.

Assim, com suporte nos dispositivos legais retromencionados e

conforme a documentação acostada, a Embargante requer os benefícios da

JUSTIÇA GRATUITA, pois não possui condições para, sem o prejuízo da

manutenção de suas atividades, arcar com as custas do processo em comento.

2. DA REALIDADE DOS FATOS

A empresa Embargante assinou um contrato de empréstimo com

o banco Embargado tendo como fiadora a sua sócia. Nele, o banco financiou o

valor de R$ 49.922,18 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e dois reais e

dezoito centavos), que, somado ao Imposto sobre operações de crédito e à

tarifa contratual imposta totalizou a importância de R$ 50.982,34 (cinquenta

mil novecentos e oitenta e dois reais e trinta e quatro centavos) (fls. 11/17

dos autos).






Tal valor seria dividido em 48 (quarenta e oito) parcelas de R$

1.872,06 (mil oitocentos e setenta e dois reais e seis centavos), já incluídos nos

juros e as amortizações feitas através da tabela price .

Acontece que o banco, aproveitando-se da vulnerabilidade

da empresa ora Embargante, fixou uma taxa de juros de 36,1% ao ano;

muito acima da taxa média anual divulgada pela selic. Na época da

assinatura do contrato, em tabela acessível pela internet, o banco

central divulgava que a taxa selic do período era de 10,16% ao ano

(Doc. 04).

Em termos numéricos, o Embargante negociou o valor de R$

49.922,18 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e dois reais e dezoito

centavos) e no final, se não atrasasse qualquer parcela, pagaria o valor

de R$ 89.858,88 (oitenta e nove mil oitocentos e cinquenta e oito reais e

oitenta e oito centavos). Praticamente o dobro do valor contratado!

Além disso, pelo mesmo documento é possível verificar

que a taxa de juros SELIC vinha numa tendência de baixa, o que não

justifica a imposição de tão abusiva condição.

Ressalte-se que o banco Embargado obrigou a empresa a manter

a conta ativa para que os pagamentos do “empréstimo” objeto desta execução

fossem lá debitados.

Acontece que, conforme será demonstrado adiante, os valores

eram descontados da forma que mais conviessem ao Banco

Embargado, sem que se obedecesse às parcelas contratadas.

Em suma, são estes os fatos.






3. DO DIREITO

3.1 DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR

Tanto os serviços bancários comuns quanto os serviços de

empréstimos configuram contratos que concretizam a RELAÇÃO DE CONSUMO.

Formada de ambos os lados por empresas, a relação desenvolvida entre os

litigantes também se constitui nos moldes da lei 8.078/90.

De um lado temos um fornecedor de serviços bancários, nos

exatos termos do art. 3º, § 2º do CDC, e de outro lado por uma empresa

consumidora, destinatária final de tais serviços, de acordo com o art. 2º, caput.

Assim, essa relação é regida pelas normas de ordem pública e

interesse social estabelecidas no diploma consumerista (art. 1º), sendo,

portanto, inderrogáveis pela vontade das partes.

A possibilidade de uma empresa ser consumidora tem

previsão expressa no art. 2º do CDC. Para tanto, basta que o

produto/serviço seja utilizado pela empresa na condição de destinatária final.

Sobre o conceito de destinatário final. Vejamos o que diz a doutrina:

O problema do uso do termo “destinatário final” está

relacionado a um caso específico: o daquela pessoa que

adquire produto ou serviço como destinatária final, mas

que usará tal bem como típico de produção. [...]

O problema está em que o CDC não fala em bens de

produção ou de consumo. Limitou-se a dizer “consumidor”

como “destinatário final” e a definir fornecedor (art. 3º). Há

meios, porém, de solucionar a pendência. [...]

O Código de Defesa do Consumidor regula situações em que os

produtos e serviços são oferecidos no mercado de consumo para






que qualquer pessoa os adquira, como destinatária final. Há, por

isso, uma clara preocupação com os bens típicos de

consumo, fabricados em série, levados ao mercado numa

rede de distribuição, com ofertas sendo feitas por meio de

dezenas de veículos de comunicação, para que alguém em

certo momento os adquira.

Aí está o caminho para a solução. Dependendo do tipo de

produto ou serviço, aplica-se ou não o Código,

independentemente de o produto ou serviço

estar sendo usado ou não para a “produção

de outros”.

Não podemos esquecer que, no mesmo sentido, uma simples

caneta esferográfica pode ser “bem de produção”, como da

mesma forma o serviço de energia elétrica é bem de produção

para a montadora de automóveis. [...]

Desta maneira, repita-se, toda vez que o

produto e/ou serviço puderem ser utilizados

como bens de consumo, incide na relação as

regras do CDC. Vale para a caneta do

exemplo supra, mas vale também para a

água e a eletricidade que se fornece e para o

dinheiro que é emprestado por um banco

porque tais bens são utilizados tanto por

consumidores quanto por fornecedores.

Dessa forma conclui-se que o contrato de empréstimo bancário

caracteriza-se tipicamente como um pacto consumerista, não importando a

destinação que será dada ao produto. Além disso, os serviços bancários foram

expressamente declarados pelo CDC como sujeito às suas normas.






E mesmo que não se entenda dessa forma, ainda assim seria o

caso de aplicação do CDC, já que na verdade o contrato em questão

configurou-se como uma renegociação de dívida bancária, tendo, por isso, um

fim que se esgota em si mesmo.

O STJ, em situação similar, já decidiu sobre a aplicação do

CDC nas operações bancárias de empréstimos independente da

forma como o consumidor vai se utilizar do dinheiro recebido.

CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLAUSULA

PENAL.

LIMITAÇÃO EM 10%.

1. OS BANCOS, COMO PRESTADORES DE SERVIÇOS

ESPECIALMENTE CONTEMPLADOS NO ARTIGO 3.,

PARAGRAFO SEGUNDO, ESTÃO SUBMETIDOS AS

DISPOSIÇÕES DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A

CIRCUNSTANCIA DE O USUARIO DISPOR DO BEM

RECEBIDO ATRAVES DA OPERAÇÃO BANCARIA,

TRANSFERINDO-O A TERCEIROS, EM PAGAMENTO DE

OUTROS BENS OU SERVIÇOS, NÃO O

DESCARACTERIZA COMO CONSUMIDOR FINAL DOS

SERVIÇOS PRESTADOS PELO BANCO.

[...] (REsp 57974/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,

QUARTA TURMA, julgado em 25/04/1995, DJ 29/05/1995, p.

15524)

Outras decisões do STJ confirmam que, quando se trata de

destinatário final, incide o diploma consumerista nos contrato de abertura de

crédito:

PROCESSUAL CIVIL E CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ABERTURA DE CRÉDITO.

EMPRÉSTIMO PESSOAL. DESTINATÁRIO FINAL. RELAÇÃO DE






CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

1. Tratando-se de operação bancária feita a cliente na

qualidade de destinatário final, incide, no caso, o teor da

Súmula 297 desta Corte: "O Código de Defesa do

Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

[...] (AgRg no REsp 631.555/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL

GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe

06/12/2010)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESTITUIÇÃO EM DOBRO

DE PAGAMENTO FEITO A MAIOR. INCIDÊNCIA DO CDC. ACÓRDÃO

DECIDIDO COM BASE EM DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE

EXAME POR MEIO DE APELO EXCEPCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL

PROVIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.

1. "O Condomínio utiliza a água fornecida para consumo

das pessoas que nele residem, e não como produto de

comercialização, nesse sentido, é destinatário final da

água, está inserido no conceito de consumidor e

submetido à relação de consumo, devendo, portanto, ser

observados os ditames do Código de Defesa do

Consumidor" (REsp 1.023.862 Rel. Min. Humberto Martins, DJe

22/04/2009). Precedentes: AgRg no REsp 1.119.647/RJ, Segunda

Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04/03/2010. REsp

650791/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 20/04/2006.

[...] (AgRg no Ag 961.132/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe

05/08/2010)

DESSA FORMA, FICA CLARA A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE

DEFESA DO CONSUMIDOR NA RELAÇÃO TRAVADA ENTRE A

EMBARGANTE E O EMBARGADO, VEZ QUE OS SERVIÇOS BANCÁRIOS,

COLOCADOS A DISPOSIÇÃO NO MERCADO DE CONSUMO, NEGOCIAM






BENS TIPICAMENTE DE CONSUMO, NÃO CABENDO AO JUÍZO TERCER

CONSIDERAÇÕES SOBRE A SUA DESTINAÇÃO ECONÔMICA.

ALÉM DISSO, CONFORME SERÁ DEMONSTRADO NOS ITENS

SEGUINTES EXISTE CLARA VULNERABILIDADE ECONÔMICA E TÉCNICA

DA EMBARGANTE FRENTE AO BANCO EMBARGADO, PRINCIPALMENTE

PORQUE SE TRATA DE CONTRATO DE ADESÃO ASSINADO COM VÍCIO

EM SUA FORMAÇÃO.

3.2 DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM RELAÇÕES

CONTRATUAIS

Em tempos de liberalismo, os contratos eram vistos como

instrumentos imutáveis, sendo perfeitamente válido o brocardo jurídico pacta

sunt servanta. Acontece que, principalmente no pós-guerras, percebeu-se que

muitas vezes o equilíbrio econômico que antes existia entre as partes na

formação dos contratos não permanecia em toda a sua execução.

Depois disso, surgiram os chamados contratos de massa,

nos quais grandes empresas ou grupos econômicos contratam com

pequenas empresas ou pessoas físicas. Nesses, em momento algum

existe equilíbrio contratual, pois o poderiu econômico exercido pelas

grandes empresas impossibilita a negociação dos termos contratuais

pela outra parte.

Nos dizeres de Nelson Rosenvald1:

Ao contrário do Código Civil de 1916, que exalava os ares liberais

do século. XIX e da “era da certeza”, mesmo que às custa do

sacrifício de justiça, a tentativa do Código Civil de 2002 foi a

de buscar conciliação entre um ideal de justiça – em uma

1 PELUSO, César (coord.) Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3ª ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009, p 2221.






marcada por “incertezas” do pós moderno – com um

mínimo de segurança jurídica

A empresa Embargante, hipossuficiente e vulnerável nos

termos da lei consumerista, se viu obrigada a fechar o contrato de

empréstimo objeto desta lide principal com o banco Embargado em

virtude de seu estado de preemente necessidade. Ao assinar o

contrato de adesão em questão, a Empresa Embargante não tinha

meios de discutir os juros aplicáveis ao contrato, fossem eles

remuneratórios ou moratórios.

Nos itens que se seguem será cabalmente demonstrado que o

banco Embargado se aproveitou da hipossuficiência e da

vulnerabilidade da Embargante para fechar um negócio jurídico em

evidente prejuízo paras esta.

3.2.1 Princípio Da Boa-Fé Objetiva

As partes perfeitamente configuradas nessa relação, ou seja, um

fornecedor e um consumidor aproximaram-se entre si num determinado

momento e estabeleceram um contato de cunho econômico.

Esse contato prévio e inicial deveria ter sido permeado pela boa

fé, que o Código de Defesa do Consumidor (art. 4º, inc. III, parte final) e o

Código Civil (art. 422) erigem à condição de conduta obrigatória compondo um

dos princípios civilistas fundamentais, quiçá o mais importante. Segundo

Nelson Rosenvald2

A excepcional ascensão da boa-fé objetiva nas mais recentes

legislações é fruto da superação de um modelo formalista e

2 ? PELUSO, César (coord.) Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3ª ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009, p 458.






positivista que dominou os ordenamentos jurídicos no séc. XIX,

sobrevindo até o fim da II Guerra Mundial.

Observe-se que a boa-fé é entendida não como mera

intenção, mas como verdadeiro imperativo objetivo de conduta. Exige

respeito, lealdade e cuidado com a integridade física, moral e patrimonial de

todos participantes das relações jurídicas. Prevalece desde a formação inicial

da relação contratual até a fase pós-contratual.

E, é justamente em função do princípio da boa-fé objetiva

que tem o consumidor e o contratante lesado direito à revisão das

cláusulas que lhe estabeleçam prestações desproporcionais. Como se

pode perceber durante a leitura desta peça e da análise dos documentos, a

conduta do banco Réu se mostrou desonesta desde o início da relação

contratual.

O banco Embargado fez incidir juros na tarifa contratual e o

Imposto sobre Operações de Crédito, o que evidencia a má-fé com a qual o

contrato foi imposto. É justamente para evitar o prejuízo do consumidor

vulnerável e hipossuficiente que o CDC permite a revisão de cláusulas

contratuais. Vejamos:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

Omiss

V – A modificação de cláusulas contratuais que

estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão

em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente

onerosas

Da mesma forma, o Código Civil protege o contratante lesado:






Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas

uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação

seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de

evitar a onerosidade excessiva,

Por fim, o princípio da boa-fé também foi positivado no novo

Código Civil, no art. 113, o qual determina que a interpretação dos negócios

jurídicos deve levar em conta a boa-fé e os usos do lugar seu sua celebração.

A não observância da boa-fé objetiva provoca anulação de

todas as cláusulas que a contrariem e implica na necessidade de

adequação do contrato aos ditames legais.

3.2.2 Do Abuso de Direito

Caracteriza-se como abuso de direito a conduta que, apesar de

baseada no exercício regular de um direito, contraria os seus fins econômicos e

sociais. O Código Civil previu expressamente a ocorrência do abuso de direito:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito

que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites

impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou

pelos bons costumes

APESAR DE OS BANCOS NÃO SE SUBMETEREM AO LIMITE

DA TAXA DE JUROS DE 12% AO ANO, NÃO SE PODE ENTENDER QUE

ELES PODERIAM ESTABELECER A TAXA QUE BEM ENTENDESSEM, SEM

LEVAR EM CONTA O EQUILÍBRIO ECONÔMICO A QUE TODOS OS

CONTRATOS DEVEM SE SUBMETER.

O banco estabeleceu uma taxa de juros remuneratórios de 36% ao

ano. Além disso, estabeleceu, para os casos de inadimplemento, uma taxa de

juros moratória de 1% ao mês ou fração dele e outra, a qual também






denominou de remuneratória, de valor não especificado nos termos do

contrato.

Ora, o Banco Embargado pretende ser remunerado três

vezes em virtude da assinatura contratual? Além disso, qual o sentido

de a Embargada remunerar o banco 2 (duas) vezes? Principalmente

levando-se em conta que na verdade não houve empréstimo, pois o

banco ficou com o valor negociado para quitar dívida anterior.

Assim, a conduta do Embargado se mostra totalmente

abusiva e em desacordo com todos os princípios que regem os

contratos no direito brasileiro, cabendo ao judiciário adequar o

contrato firmado entre as partes de forma a colocar as partes em

equilíbrio econômico e financeiro.

3.2.3 Da Função Social dos Contratos

A função social do contrato tem como objetivo fundamental

proporcionar um controle do conteúdo ajustado, coibindo principalmente o

abuso contratual de uma das partes. É princípio consagrado na teoria

contratual adotada pelo atual Código Civil:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e

nos limites da função social do contrato

Art. 2.035. Omiss

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se

contrariar preceitos de ordem pública, tais como os

estabelecidos por este Código para assegurar a função social

da propriedade e dos contratos

A simples leitura do dispositivo é suficiente para se perceber que

o Embargado não poderia impor no contrato a taxa de juros que bem

entendesse. Apesar da má redação legal, o que se procura é impedir uma






verdadeira subordinação entre o credor e o devedor. No presente caso, não

resta dúvidas que a relação mantida com o banco nunca foi de igual para igual.

Além disso, não poderia incluir na incidência dos juros os

valores pago a título de tarifa contratual e de Imposto dobre

Operações de Crédito. Principalmente porque sabia que tais inclusões

têm efeito cascata nas prestações, diminuindo o valor

amortizado mês a mês e aumentando o valor dos juros devidos

em cada mês, conforme já foi demonstrado na tabela elaborada

no item 1 (um) desta peça.

3.3 DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO TERMO FIRMADO

ENTRE AS PARTES

O contrato assinado entre as partes teve como objetivo a

renegociação de uma dívida entre as mesmas, embora possua forma

externa de um contrato de empréstimo. No próprio item 5 (cinco) do

contrato (fls. 11 dos autos) tem-se a destinação do empréstimo como sendo

“composição de d.”.

O banco Embargado, aproveitando-se da crise financeira da

empresa Embargante, obrigou-a a assinar um contrato de empréstimo para

que não houvesse negativação em virtude do débito do contrato anterior.

Acontece que o valor “emprestado” não foi entregue a empresa Embargante,

pois foi utilizado para quitar o débito anterior com o banco Embargado.

3.3.1 DA CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE ADESÃO






Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas não são amplamente

discutidas entre as partes. O Código de Defesa do Consumidor regula tal

modalidade contratual em seu art. 54:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido

aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas

unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que

o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu

conteúdo.

Omiss

§ 3 o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos

claros e com caracteres ostensivos e legíveis , cujo tamanho

da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar

sua compreensão pelo consumidor.

§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do

consumidor deverão ser redigidas com destaque,

permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Observe-se que, em momento algum o contrato bancário

apresentado na execução obedeceu as determinações legais contidas nos

parágrafos 3º e 4º do artigo acima. Todas as cláusulas foram escritas da

mesma forma, sem qualquer ostensividade ou destaque.

Além disso, uma das taxas de juros incidente no contrato, a taxa

remuneratória para casos de inadimplemento, não vem especificada no termo

de adesão, em evidente prejuízo para o consumidor. Sobre os contratos de

adesão, nos ensina Carlos Roberto Gonçalves3:

Os contratos celebrados com as instituições

privadas de assistência médica são tipicamente de adesão

e suas cláusulas, muitas vezes, conflitam com o

princípio da boa-fé e, principalmente, com as regras

3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 444..






do Código de Defesa do Consumidor. [...] A 2ª seção do

Superior Tribunal de Justiça, sob esse fundamento, obrigou

empresa de plano de saúde a pagar todo o tratamento de uma

associada, por considerar abusiva cláusula contratual dessa

espécie. Segundo o relator, Min. Sálvio de Figueiredo, a corrente

que admite a validade da referida cláusula se baseia no princípio

da autonomia da vontade, que assegura a liberdade de contratar.

Considerando a obrigação do Estado, e não da iniciativa privada, a

de garantir a saúde da população. Contudo, considerou mais

adequada a que a considera abusiva, tendo em vista a

hipossuficiência do consumidor, o fato do contrato ser de

adesão, a nulidade de cláusula que restringe direitos e a

necessidade de se preservar o maior dos valores humanos,

que é a vida. (REsp 251.024-SP, j. 4-1-2000).

O Código Civil, apesar de não trazer o conceito de contrato de

adesão, regula esta modalidade contratual nos arts. 423 e 424.

A natureza de contrato de adesão não se discute no

presente caso. O instrumento assinado pela Embargada foi, sem dúvida

alguma, produzido de forma unilateral pelo Embargado. O banco, em momento

algum, preocupou-se em se adequar o contrato ao que dispõe a legislação

consumerista, evidenciando a má-fé como elemento intrínseco ao contrato.

Com efeito, resta demonstrado que os termos contratuais forma

impostos de forma abusiva e ilegal pelo Embargado, sendo dever do judiciário

adequar seu conteúdo aos ditames da lei e da justiça.

3.3.2 DA CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE MÚTUO






Segundo disposição expressa do Código Civil, “o mútuo é o

empréstimo de coisas fungíveis” (art. 586, primeira parte). Em princípio o

mútuo é contrato gratuito, mas a legislação civil também regula o mútuo

oneroso, regularmente chamado de mútuo feneratício. Sobre ele o Código Civil

dispõe:

Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos,

presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de

redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art.

406, permitida a capitalização anual.

Apesar de o dispositivo citado referir-se aos juros denominados de

compensatórios, o artigo faz expressa referência a outra disposição que trata

dos juros moratórios:

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

O Código Tributário Nacional, legislação que regula o Sistema

Tributário Nacional. dispõe:

Art. 161. Omiss

§1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de

mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.

A Lei de Usura4 (Decreto nº. 22.626), por sua vez, determina como

teto máximo para a imposição de juros contratuais anuais o valor de 10% ao

ano dispondo ainda que no silêncio das partes ele será de 6% ao ano. As

4 Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. 1062).§ 1º. Essas taxas não excederão de 10% ao ano si os contratos forem garantidos com hipotecas urbanas, nem de 8% ao ano se as garantias forem de hipotecas rurais ou de penhores agrícolas.






instituições financeiras, no entanto, não se sujeitam a essa limitação em

virtude de súmula do STF, verbis:

Súmula 596: as disposições do decreto 22626/1933 não se

aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas

operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que

integram o sistema financeiro nacional.

Porém, isto não quer dizer que elas possam cobrar qualquer taxa

de juros. Tanto a doutrina como a jurisprudência entendem que as

taxas de juros cobradas pelas instituições bancárias devem observar

os princípios gerais aplicáveis a todos os contratos, principalmente a

boa fé-objetiva, o abuso do direito e a função social do contrato.

Comentando esse entendimento, Nelson Rosenvald5 ensina:

Aliás, não haverá necessidade de se discutir se o Código

de Defesa do Consumidor incide sobre os contratos

bancários – ADIn do art. 3º, §2º do CDC -, pois até mesmo nos

contratos civis e empresariais as aludidas cláusulas gerais

impedem o desequilíbrio contratual, sendo facultada ao

magistrado a utilização de seu poder integrativo para

desenhar a solução mais adequada à especificidade do

caso, como demanda a diretriz da concretude, tão cara a Miguel

Reale.

Com efeito, não restam dúvidas de que a conduta do Embargado

se mostra totalmente incompatível com os princípios contratuais civis e

consumeristas. É medida de justiça adequar o termo firmado pelas partes aos

ditames da boa-fé e da justiça contratual, de forma a restabelecer o equilíbrio

econômico entre as partes.

3.4 DA ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS APLICADA

5 PELUSO, César (coord.) Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3ª ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009.






Conforme esclarecido nos fatos, o contrato de adesão firmado

entre as partes estabeleceu uma taxa de juros manifestamente acima

da taxa média de mercado. A diferença entre a taxa média da selic na

data da assinatura do contrato e a taxa aplicada pelo banco foi de

25,94% ao ano. (Doc. 03)

Trata-se sem dúvida alguma de diferença abusiva e

injustificável, na medida em que o Brasil não passava por qualquer

período de instabilidade econômica e a taxa selic vinha numa

tendência de baixa. Ora, no período em questão (30.04.2009 –

10.06.2009) a taxa real chegou a ser menor do que a esperada pelo

Banco Central! Em caso semelhante a jurisprudência já se pronunciou sobre a

abusividade da cobrança de juros em contratos bancários:

NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. DECISÃO MONOCRÁTICA

EM APELAÇÃO. CABIMENTO. É possível o provimento de recurso,

em casos específicos previstos em lei, por decisão monocrática

do Relator, nos termos do art. 557, § 1-A, do C.P.C. APLICAÇÃO

DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POSSIBILIDADE

DE REVISÃO DO CONTRATO E DECLARAÇÃO EX OFFICIO

DA NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. O CÓDIGO DE

DEFESA DO CONSUMIDOR É NORMA DE ORDEM PÚBLICA,

QUE AUTORIZA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE PLENO

DIREITO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS, O QUE

PODE SER FEITO ATÉ MESMO DE OFÍCIO PELO PODER

JUDICIÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. SENDO

INADMISSÍVEL A EXCESSIVA ONEROSIDADE DO

CONTRATO, A COBRANÇA DE JUROS ABUSIVOS É

NULA, ESPECIALMENTE EM PERÍODO DE

ESTABILIDADE ECONÔMICA. JUROS REDUZIDOS

PARA 12% AO ANO. APLICAÇÃO DO ART. 51, IV, DO CDC.






CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. [...]. - JUROS DE MORA.

REDUZIDOS PARA 1% AO ANO, NOS TERMOS DO ART. 5º

DO DECRETO 22.626/33. [...]. COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE

INDÉBITO. DIANTE DA EXCESSIVA ONEROSIDADE E

ABUSIVIDADE DO CONTRATO, É CABÍVEL A REPETIÇÃO

SIMPLES DE INDÉBITO AINDA QUE NÃO HAJA PROVA DE

QUE OS PAGAMENTOS A MAIOR TENHAM SIDO

OCASIONADOS POR ERRO. Disposição de ofício, apenas,

quanto à repetição do indébito. Apelação provida, com

disposições de ofício, por decisão monocrática do Relator.

(APELAÇÃO CÍVEL Nº 70006007199, DÉCIMA QUARTA CÂMARA

CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SEJALMO

SEBASTIÃO DE PAULA NERY, JULGADO EM 04/11/2004)

Observe-se que, em termos numéricos, a diferença do valor a ser

pago pela Embargante chegou a quase ao valor do próprio “empréstimo”, o

que, por si só já demonstra quão abusiva é a taxa cobrada.

Justamente para evitar o descomedimento das empresas frente a

vulnerabilidade dos consumidores, a Lei 8.078/90 O Código de Defesa do

Consumidor estabelece a nulidade das cláusulas leoninas. Vejamos:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas

contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços

que:

Omiss

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,

abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem

exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a

eqüidade;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao

consumidor (grifo nosso)






Da mesma forma, o Código Civil estabelece:

Art. 2.035. Omiss.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se

contrariar preceitos de ordem pública, tais como os

estabelecidos por este Código para assegurar a função

social da propriedade e dos contratos.

No presente caso, ao estabelecer uma taxa de juros 25.94%

maior do que a média determinada pela selic, o banco réu foi de

encontro às normas acima transcritas, pois criou uma obrigação

desproporcional para as autoras.

Além disso, a previsão de duas taxas de juros para os

casos de inadimplência viola frontalmente o ordenamento jurídico

brasileiro, pois acaba por estabelecer taxa de juros moratório acima

de 1% ao mês.

Desse modo, observa-se que as cláusulas que definiram os

juros são nula de pleno direito , uma vez que se encontra em

desacordo com os preceitos de proteção do CDC e do Código

Civil ao colocar o contratante em desvantagem exagerada.

Vejamos o ensinamento de Nelson Nery Júnior:






“Nesse sentido, cláusula abusiva é aquela que é

notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação

contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás,

por expressa definição do art. 4º, nº I, do CDC. A existência de

cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a

relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as

partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão,

nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em

detrimento do aderente, de quem são retiradas vantagens e a

quem são carreados todos os ônus derivados do contrato.” (in

Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos

autores do anteprojeto / Ada Pelegrini Grinover ...[et al]. 6 ed. Rio

de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 489)

Seguindo esse norte, nossa Jurisprudência é uníssona. Vejamo-la:

EMENTA: “DIREITO COMERCIAL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO.

JUROS REMUNERATÓRIOS. OS NEGÓCIOS BANCÁRIOS

ESTÃO SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR, INCLUSIVE QUANTO AOS JUROS

REMUNERATÓRIOS; A ABUSIVIDADE DESTES, TODAVIA,

SÓ PODE SER DECLARADA, CASO A CASO, À VISTA DE

TAXA QUE COMPROVADAMENTE DISCREPE, DE MODO

SUBSTANCIAL, DA MÉDIA DO MERCADO NA PRAÇA DO

EMPRÉSTIMO, SALVO SE JUSTIFICADA PELO RISCO DA

OPERAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.” (RESP

291575/RS; RECURSO ESPECIAL 2000/0129717-1; SEGUNDA

SEÇÃO; SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; RELATOR: MINISTRO

RUY ROSADO DE AGUIAR; RELATOR P/ ACÓRDÃO: MINISTRO ARI

PARGENDLER; JULGADO EM 26/03/2003) (grifo nosso)

EMENTA: “AÇÃO REVISIONAL E RECONVENÇÃO. NEGÓCIOS

JURÍDICOS BANCÁRIOS. CONTRATOS DE ABERTURA DE

CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE E DE EMPRÉSTIMO.

POSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DO CDC.






COBRANÇA DE JUROS E ENCARGOS ABUSIVOS.

INEXISTÊNCIA DE NOVAÇÃO E/OU QUITAÇÃO DO CONTRATO DE

ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE. A COBRANÇA

DE JUROS E ENCARGOS ABUSIVOS, EM CONTRARIEDADE

ÀS NORMAS DO CODECON, AUTORIZA A REVISÃO PLENA

DAS AVENÇAS TAL COMO POSTULADO. Novação e/ou

quitação de contrato anterior não comprovada. JUROS

REMUNERATÓRIOS. LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE

MERCADO (SELIC), SEM PREJUÍZO DA CORREÇÃO

MONETÁRIA. OS JUROS COMPENSATÓRIOS, SOMADOS À

CORREÇÃO MONETÁRIA, SÃO LIMITADOS PELA SELIC,

CUJO PERCENTUAL REFLETE A TAXA MÉDIA DE MERCADO.

[...]. A COBRANÇA, NA FORMA CONTRATADA, COLOCA O

CONSUMIDOR EM DESVANTAGEM EXAGERADA,

MOTIVANDO O SEU AFASTAMENTO. REPETIÇÃO DO

INDÉBITO. APURADA A DÍVIDA E EFETUADA A

COMPENSAÇÃO, NA HIPÓTESE DE SOBEJAREM VALORES,

SURGE O DIREITO À REPETIÇÃO SIMPLES. RECONVENÇÃO.

PEDIDO DE PROCEDÊNCIA. A revisão das cláusulas contratuais

implica em procedência parcial do pedido de reconvenção, pois

alterado o valor originariamente cobrado. Apelo parcialmente

provido. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.” (APELAÇÃO CÍVEL

Nº 70009853672, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL

DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: NAELE OCHOA PIAZZETA,

JULGADO EM 25/11/2004) (grifo nosso)

Do mesmo modo, o Código Civil vem em defesa do contratante

que sofre com a onerosidade excessiva, já que esta impossibilita a execução

da obrigação e gera um enriquecimento sem causa para a outra parte. In

Verbis:






Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem apenas a uma

das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja

reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de

evitar a onerosidade excessiva.

Comentando esse artigo, Nelson Rosenvald6 leciona:

O presente dispositivo acatou a revisão contratual sobre os

contratos unilaterais. Trata-se de contratos cujas obrigações

recaiam apenas sobre uma das partes. Apenas um dos

contratantes é credor e o outro é devedor. Como por exemplo

há os contratos de doação, de mútuo, depósito e comodato.

Portanto, mesmo não existindo a figura do sinalagma, será

permitido ao único contratante que assumir obrigações a

via da redução de sua prestação, com restabelecimento da

justiça contratual.

DESSE MODO, SEJA PELO DIPLOMA CONSUMERISTA SEJA

PELO CÓDIGO CIVIL, É CRISTALINA A ANÁLISE DE QUE AS CLÁUSULAA

DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO QUE ESTABELECEM OS JUROS SÃO

NULAS, POIS COLOCAM O CONSUMIDOR-CONTRATANTE NUMA

POSIÇÃO DE DESVANTAGEM EXAGERADA.

4. DA COBRANÇA INDEVIDA DA TAC – TAXA DE ABERTURA

DE CRÉDITO

O Banco Embargado cobra, na execução, quantia superior ao

verdadeiro montante devido. Pela própria documentação juntada pelo

Embargado da ação executiva percebe-se que houve um excesso na

execução.6 PELUSO, César (coord.) Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 3ª ed., rev. e atual. Barueri: Manole, 2009, p. 515-516.






Em primeiro lugar, no contrato foi embutida a cobrança de

uma TAC (tarifa de abertura de crédito) cuja existência não foi mencionada.

Na verdade, a Embargante só ficou sabendo que existia a referida tarifa ao

verificar os autos do processo - fls. 18 – na qual consta expressamente a

cobrança de uma taxa no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Além disso, às fls. 18 dos autos temos uma tabela que mostra qual

seria a evolução da dívida caso todos os pagamentos fossem efetuados na

data correta. Observe-se que no valor total financiado o banco

acrescentou, propositalmente, a tarifa de contratação e o Imposto

sobre Operações de Créditos.

Isto quer dizer que, A TAXA DE JUROS INCIDIU NÃO SÓ SOBRE

O VALOR CONTRATADO, MAS TAMBÉM SOBRE OS VALORES ACIMA

EXPLICITADOS, O QUE CONFIGURA VERDADEIRO ABUSO POR PARTE DA

EMBARGADA.

Tal fato gera um efeito cascata no pagamento das parcelas,

pois, como se pode verificar no mesmo documento, o valor da parcela paga

corresponde aos juros aplicados sobre o saldo devedor e a amortização da

dívida.

Ora, se a taxa de juros incidirem sobre um valor inferior, a parcela

de juros a ser paga a cada mês será menor e, consequentemente, a

amortização será maior. Assim sucessivamente até o último mês. Para

exemplificar a situação, tomemos os meses que foram considerados pagos na

planilha executiva.

O montante inicial para a incidência dos juros deveria ter

sido o valor efetivamente financiado, ou seja, R$ 49.922,18 (quarenta e

nove mil novecentos e vinte e dois reais e dezoito centavos). Assim, ao






aplicarmos a taxa de 2,60% sobre o este valor, teríamos o valor devido de R$

1.297,98 (mil duzentos e noventa e sete reais e noventa e oito centavos), ao

invés dos R$ 1.326,45 (mil trezentos e vinte seis reais e quarenta e cinco

centavos).

Tal diferença, R$ 28,47 (vinte e oito reais e quarenta e

sete centavos), vai repercutir na amortização do débito e no total

sobre o qual incidirá os juros no mês seguinte. Vejamos a tabela:

Data Venc. Juros Amortização Valor total da parcela Saldo

devedor

22.06.200

9

R$

1.297,98

R$ 574,08 R$ 1.872,06 R$ 49.348,10

22.07.200

9

R$

1.283,05

R$ 589,00 R$ 1.872,06 R$ 48.759,09

22.08.200

9

R$

1.269,74

R$ 604,32 R$ 1.872,06 R$ 48.154,76

22.09.200

9

R$

1.252,02

R$ 620,03 R$ 1.872,06 R$ 47.534,72

22.10.200

9

R$

1.235,90

R$ 636,15 R$ 1.872,06 R$ 46.898,56

22.11.200

9

R$

1.219,36

R$ 652,69 R$ 1.872,06 R$ 46.245,86

22.12.200

9

R$

1.202,39

R$ 669,66 R$ 1.872,06 R$ 45.576,19

22.01.201

0

R$1.184,9

8

R$ 687,07 R$ 1.872,06 R$ 44.889,11

22.02.201

0

R$

1.167,11

R$ 704,94 R$ 1.872,06 R$

44.184,11

TABELA I – cálculo da amortização do débito nas parcelas pagas sem a incidência de juros sobre

a TAC e sobre o IOC (Doc. 05).






Em negrito destacamos o real saldo devedor em

22.02.2010, data em que, na planilha apresentada pela Embargada, consta do

último pagamento efetuado pela Embargante. Nessa mesma planilha dada às

fls. 18 da ação executiva, no dia 22.02.2010 o saldo devedor seria de R$

45.528,50 (quarenta e cinco mil quinhentos e vinte e oito reais e cinquenta

centavos).

Perceba-se que a cada mês a tabela aponta que foi pago

um valor a mais que, em 9 (nove) meses, acumulou um total de R$

1.344,39 (mil trezentos e quarenta e quatro reais e trinta e nove

centavos). Isto sem considerar o abuso na fixação da taxa de juros

pelo banco Embargado!

Observe-se que, em caso de inadimplemento, além de incidir a

taxa de juros contratuais, o termo de adesão prevê a incidência de outras duas

taxas de juros (item 09 do contrato):

Juros moratórios de 1% ao mês ou fração;

Juros remuneratórios cobrados por dia de atraso, calculados

de acordo com a taxa de juros para inadimplemento vigente

na data do pagamento [...].

Nos cálculos das parcelas em atraso apresentadas às fls.

19 aparece apenas a taxa de juros moratórios, contudo, quando a

Embargada se dirigia diretamente a uma agência do Banco

Embargado, o cálculo do saldo devedor incluía sempre a taxa de juros

remuneratórios.

Destaque-se que tal taxa não consta no contrato. O

instrumento de adesão diz que tal valor se encontra no site do Banco Real,






“página de empréstimos – item taxa de juros – quadro de encargos e

inadimplemento” (item 9, b do contrato)”. Acontece que na verdade essas

taxas não estão disponível no site.

Em primeiro lugar não existe uma página de empréstimos.

Existem áreas destinadas a diferentes clientes, entre eles a área da pessoa

jurídica. Ainda assim, nessa sessão apenas estão propagandas de produtos e

serviços oferecidos aos clientes. Quando procuramos taxa de juros, o banco

Embargado apenas informa as taxas aplicadas a cada um dos seus produtos

oferecidos e, ao final, quando fala em encargos de inadimplemento apenas diz

que

No caso de inadimplemento, serão devidos juros remuneratórios

cobrados por dia de atraso, calculados de acordo com a taxa de

juros para inadimplemento, vigente na data do inadimplemento,

praticada pelo Banco em suas operações de crédito e divulgadas

nesse site. (Doc. 06)

Ora, fica impossível para o consumidor contratante

descobrir qual é essa taxa. O site na verdade não a informa, deixando o

cliente perdido e sem entender como a dívida pode ter multiplicado tanto em

poucos meses.

Não é demais destacar que a segunda taxa de juros aplicada

é totalmente ilegal e abusiva. Primeiro porque desconhecida do

consumidor; segundo porque concede ao banco Embargado vantagem

excessiva, permitindo um ganho equivalente ao de uma capitalização de juros

(juros compostos).






Além disso, o Banco Embargado não procedeu os

descontos da forma como foi pactuado. Na verdade, pelo próprio extrato

da conta podemos perceber que no mesmo dia em que o valor foi depositado

na conta da Embargante foi descontada a quantia de R$ 37.560,14 (trinta e

sete mil quinhentos e sessenta reais e catorze centavos).

Com efeito, conforme será demonstrado nos tópicos seguintes,

não restam dúvidas de que o Banco Embargado, de forma ilegal, abusiva e

injustificável, promove excessiva execução.

5. DO SALDO DEVEDOR

5.1. Do valor real do financiamento

Ao contrário do que afirma o Embargado, o saldo devedor não é

o que consta na planilha apresentada na ação executiva. Em menos de

um ano a Embargante pagou o valor de R$ 56.755,18 (cinquenta e seis mil,

setecentos e cinquenta e cinco reais e dezoito centavos). Pela divida de R$

49.922,18 (quarenta e nove mil novecentos e vinte e dois reais e dezoito

centavos).

Em primeiro lugar, o Banco Embargado, no mesmo dia que

liberou o empréstimo, retirou da conta da Embargada o valor de R$

37.560,14 (trinta e sete mil quinhentos e sessenta reais e catorze

centavos) (Doc. 07). Tais valores foram descontados utilizando ora a

denominação renegociação empréstimos ora a denominação renegociação

visa, sem possuírem alguma justificativa plausível.






Dessa forma, sobre tal valor não poderia incidir qualquer

juros, pois foram retirados no mesmo dia em que foram depositados, não

fazendo, portanto, parte do valor emprestado.

Nos meses subseqüentes, sob diversas denominações, foram

retirados R$ 19.015,04 (dezenove mil e quinze reais e quatro centavos) (Doc.

08). Sobre esse valor, efetivamente emprestado, é que deve ser

aplicado os juros.

Assim, ao contrário do que a firma o Banco em sua inicial

executiva, o pagamento não se deu na forma inicialmente estabelecida, mas

ao bel prazer da instituição que, sempre que verificava saldo na conta,

descontava valores para quitação do débito.

Diante disso, podemos refazer a tabela apresentada pelo banco da

seguinte forma:

Considerando o saldo devedor inicial de R$ 19.015,04 (dezenove

mil e quinze reais e quatro centavos), os juros contratuais de 2,60 e os valores

efetivamente descontados mês a mês (Doc. 09) temos:

Mês do pgto. Juros Valor pago Amortização Saldo

devedor

Jun/2009 494,39 352,54 0,00 19.156,89

Jul/2009 498,07 1.826,57 1.328,50 17.828,39

Ago/2009 463,53 3.967,43 3.503,90 14.324,49

Set/2009 372,43 1.447,00 1.074,57 13.249,92

Out/2009 344,49 2.484,42 2.139,92 11.110,00

Nov/2009 288,86 1.941,36 1.652,50 9.457,50

Dez/2009 245,89 31,22 0,00 9.672,17






Jan/2010 251,47 2.000,00 1.748,52 7.923,64

Fev/2010 206,01 2.427,00 2.220,99 5.702,65

Mar/2010 148,26 2.247,29 2.099,02 3.603,62

Abr/2010 93,69 470,21 376,51 3.227,10

TABELA II – Cálculo das prestações pagas levando em consideração o valor

efetivamente disponível na conta da embargada e a taxa de juros dada no contrato

(Doc. 10).

Com efeito, considerando a taxa abusiva de juros aplicados no

contrato, o saldo devedor histórico seria de R$ 3.227, 10 (três mil

duzentos e vinte e sete reais e dez centavos).

Tal valor devidamente atualizado e com juros compensatórios, na

data de hoje perfaz o montante de R$ 3.841, 91 (três mil oitocentos e quarenta

e um reais e noventa e um centavos). (Doc. 11)

Contudo, tal valor não deve ser considerado, pois foi

calculado tendo por base taxa de juros elevadíssima e

desproporcional, conforme já demonstrado acima.

5.2. Da aplicação de uma taxa de juros eqüitativa

O Banco Embargado, jamais poderia ter aplicado uma taxa de

juros tão alta e fora da realidade do mercado. Na verdade, a taxa de 18% ao

ano é mais do que suficiente para remunerar o empréstimo.

Assim, considerando o valor inicial de R$ 19.015,04 (dezenove mil

e quinze reais e quatro centavos), conforme já foi exposto no item acima, a

taxa de juros de 1,5% ao mês e os valores efetivamente descontados mês a

mês (Doc. 09) temos:






Mês do pgto. Juros Valor pago Amortização Saldo

devedor

Jun/2009 285,22 352,54 67,31 18.947,72

Jul/2009 284,21 1.826,57 1.542,35 17.405,36

Ago/2009 261,08 3.967,43 3.706,34 13.699,01

Set/2009 205,48 1.447,00 1.241,51 12.457,49

Out/2009 186,86 2.484,42 2.297,55 10.159,93

Nov/2009 152,39 1.941,36 1.788,96 8.370,69

Dez/2009 125,56 31,22 0,00 8.465,03

Jan/2010 126,97 2.000,00 1.873,02 6.592,00

Fev/2010 98,88 2.427,00 2.328,12 4.263,88

Mar/2010 63,95 2.247,29 2.183,33 2.080,54

Abr/2010 31,20 470,21 439,00 1.641,53

TABELA III – Cálculo das prestações pagas levando em consideração o valor

efetivamente disponível na conta da embargada e a taxa de juros de 18% ao ano (Doc.

12).

Com efeito, considerando o valor efetivamente disponível no dia

23.05,2009 e uma taxa de juros equitativa, o saldo devedor histórico em abril

de 2010 seria de R$ 1.641,53 (mil seiscentos e quarenta e um e cinquenta e

três centavos).

Tal valor devidamente atualizado perfaz o montante de R$

1.954,27 (mil novecentos e cinquenta e quatro reais e vinte e sete

centavos) (Doc. 13). Esse é o saldo devedor correto e que deve ser

reconhecido por este juízo.

5.3. Da Cobrança da tarifa denominada cesta empresarial

simples






Conforme já foi dito, o Embargado inseriu no contrato de

empréstimo uma Tarifa de Abertura de Crédito ou TAC no valor de R$ 150,00

(cento e cinquenta reais).

Nada consta no contrato, que explique a cobrança dessa tarifa. Ela

foi imposta arbitrariamente pelo Banco Embargado, já que é um contrato de

adesão, e visando tão somente uma maneira de explorar cada vez mais o

consumidor.

E, além dessa tarifa, todo mês era descontado da conta – corrente

da Embargante uma tarifa denominada tarifa cesta empresarial simples.

Contudo, conforme já explicitado, a Embargante foi obrigada a

manter a conta corrente da empresa em funcionamento para que o Banco

Embargado pudesse proceder com os débitos das parcelas do financiamento.

Dessa forma, se a manutenção da conta era exigência do

Banco, jamais poderia ser cobrada alguma tarifa que, por conta disso,

deve ser considerada como parte do pagamento efetuado pela Empresa

Embargante ao Banco Embargado.

Diante disso, jamais poderia a Embargada ter cobrado qualquer

tipo de taxas de manutenção da conta, uma vez que o propósito da

continuidade da conta era proceder os descontos das parcelas. Pela simples

análise dos extratos juntados, percebe-se que a Embargante não utilizou a

conta para outra finalidade que não fosse o pagamento do contrato.

Destarte, o que se pode verificar é que, com a referida cobrança,

o Banco Embargado, utilizando-se de seu poderio econômico, para explora

ainda mais a Embargante através da cobrança de taxas despóticas, motivo

pelo qual esta também deve ser incluída na repetição de indébito, prevista no

art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor e no art. 876 do Código

Civil.






5.4. DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO

O Banco Embargado, ao proceder os descontos na conta da

Embargada retirou valores acima do que foi efetivamente contratado, a

começar pelo valor efetivamente disponibilizado na conta da Embargante.

O contrato foi negociado para ser descontada uma prestação de

R$ 1.872,06 (mil oitocentos e setenta e dois reais e seis centavos). Contudo,

pelos extratos apresentados (Doc. 07 e 08), percebe-se claramente que os

valores descontados não corresponderam ao pactuado.

Os descontos foram efetuados da forma que fosse mais

conveniente ao Banco Embargado. Tanto que, no mesmo dia em que foi

depositado o valor do empréstimo, foi retirada a quantia de R$ 37.560,14

(trinta e sete mil quinhentos e sessenta reais e catorze centavos).

Além disso, nos cálculos dos juros foram incluídas a tarifa de

contratação e o IOC do financiamento, o que não poderia ter sido feito,

conforme já argumentado.

Com efeito, mês a mês, percebe-se que a Embargante teve

retirado de sua conta os seguintes valores a maior:

Mês Parcela

contratada

Valor retirado

no mês

Valor

retirado a

maior

Mai/2009 R$ 1.872,06 R$ 37.560,14 R$ 35.688,08

Jun/2009 R$ 1.872,06 R$ 352,54 R$ 0,00

Jul/2009 R$ 1.872,06 R$ 1.826,57 R$ 0,00

Ago/2009 R$ 1.872,06 R$ 3.967,43 R$ 2.095,37






Set/2009 R$ 1.872,06 R$ 1.447,00 R$ 0,00

Out/2009 R$ 1.872,06 R$ 1.949,46 R$ 77,40

Nov/2009 R$ 1.872,06 R$ 1.941,36 R$69,30

Dez/2009 R$ 1.872,06 R$ 31,22 R$ 0,00

Jan/2010 R$ 1.872,06 R$ 2.000,00 R$ 127,94

Fev/2010 R$ 1.872,06 R$ 2.427,00 R$ 554,94

Mar/2010 R$ 1.872,06 R$ 2.247,29 R$ 375,23

Abr/2010 R$ 1.872,06 R$ 470,21 R$ 0,00

TOTAL __________ __________ R$

38.988,26

O direito à repetição do indébito está prevista tanto no Código

Civil quanto no Código de Defesa do Consumidor. Vejamos:

Código Civil

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica

obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe

dívida condicional antes de cumprida a condição.

Código de Defesa do Consumidor

Art. 42. Omiss

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem

direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que

pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros

legais, salvo hipótese de engano justificável.

Diante disso, caso o magistrado entenda pela aplicação do

diploma consumerista ao presente caso, a devolução do valor acima

identificado deve ser dada em dobro, o que perfaz o montante de R$

77.976,52 (setenta e sete mil novecentos e setenta e seis e cinquenta

e dois centavos).






Por outro lado, entendendo o juízo pela aplicação exclusiva

do Código Civil, a devolução deverá ser feita na modalidade simples,

ou seja, R$ 38.988, 26 (trinta e oito mil novecentos e oitenta e oito

reais e vinte e seis centavos).

6. DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor admite

a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova quando presentes seus

dois requisitos, quais sejam: o fato verossímil e a hipossuficiência do

consumidor. A seguir, pode-se observar como estes estão configurados.

Da verossimilhança – é baseada na análise dos fatos e documentos

por uma cognição não exauriente. No caso em comento, os documentos

comprovam cabalmente a situação passada pela Embargante.

Da hipossuficiência do consumidor – os bancos são instituições

financeiras que possuem enorme poder econômico. Nesse caso, a

hipossuficiência econômica é patente, mormente quando consideramos

a situação que se encontrava a Embargante antes da assinatura do

contrato.

ASSIM, É LÍCITA E OBRIGATÓRIA A INVERSÃO DO “ ONUS

PROBANDI”, DEVENDO SER ESTE APLICADO, VEZ QUE ESTÃO

CONFIGURADOS OS SEUS PRESSUPOSTOS, SEJAM ELES, O FATO

VEROSSÍMIL E A HIPOSSUFICIÊNCIA DOS CONSUMIDORES.

7. DO PEDIDO LIMINAR






Encontra-se pacífico em nossos tribunais, de todas as instâncias e

competências, da impossibilidade de manutenção de restrições cadastrais do

devedor em bancos de dados, enquanto perdure a discussão da validade de

cláusulas contratuais, valor do saldo e a própria existência da mora, ou seja, na

situação de sub judice da relação jurídica. Não exclui, portanto, a negativação,

que se afigura inviável quando há discussão do débito que o embasou.

Na atual circunstância, em que a dívida está sendo

discutida judicialmente, a negativação configura-se procedimento

rechaçado veementemente nos Tribunais Pátrios, ensejando a concessão

da medida pleiteada. Ressalte-se que a presente matéria foi, inclusive,

sumulada pelo Tribunal de Justiça da Paraíba:

SÚMULA Nº 39 – TJ/PB - "É ilegítima a inserção do nome do

devedor inadimplente nos cadastros de órgão de proteção

ao crédito, enquanto tramita ação em que se discute a

existência da dívida ou a amplitude do débito." (Publicada

no DJ dos dias 26, 27 e 28.09.2001).

Ensina-nos o Ilustre Ministro do STJ, Ruy Rosado de Aguiar, quando

proferiu o seu voto no Recurso Especial n.º 205.039/RS, em situação análoga,

in verbis:

“No que se refere à suspensão ou cancelamento de

inscrição do nome do devedor em banco de inadimplentes,

a orientação firme desta Turma é a de que tal deve ocorrer

sempre que a relação obrigacional está sub judice,

discutindo-se a validade de cláusulas do contrato, o valor

do saldo e a própria existência da mora."

Aprofundando-se mais no tema, escreveu sábias palavras quando

de seu voto no Resp 180.843/RS:






"Na minha avaliação, porém, o ajuizamento de

ação para rever o contrato é suficiente para impedir a

inscrição de nome em cadastro de proteção ao crédito.

Havendo a discussão judicial do contrato que originou o

débito, a inscrição do nome dos autores da ação revisional

configura o constrangimento ou ameaça, a que se refere o

artigo 42 do CDC”.

Inegável a conseqüência danosa para aqueles cujos nomes são

lançados em cadastro restritivo, tal qual o SERASA, para o fim de proteção do

crédito comercial. É o que se infere da decisão abaixo colacionada:

“Constitui constrangimento e ameaça vedados pela Lei 8.078/90,

o registro do nome do consumidor em cadastros de

proteção ao crédito, quando o montante da dívida é objeto

de discussão em juízo. Recurso Especial conhecido e provido." (

STJ - Resp 170.281/SC, Quarta Turma, Rel. Min. César Astor Rocha,

DJ 21/09/1998) (GRIFEI)

Indubitável, assim, a presença dos requisitos essenciais para

deferimento da medida antecipatória pleiteada. Vejamos:

Da verossimilhança : a simples análise dos extratos emitidos

pelo próprio banco são suficientes para caracterizar a

verossimilhança. Além disso, a taxa de juros aplicada é

visualmente abusiva, corroborando para fundamentar as

alegações apresentadas. Para tanto, também segue anexo os

comprovantes de inscrição do nome da empresa e de sua sócia

nos cadastros de restrição ao crédito (Doc. 13).






Podemos ainda vislumbrar o fumus boni juris, na coação

repudiada pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu Art.

42. Procedimento este que o Banco Embargado não executou

integralmente, bem como, na Carta Magna (Art. 5º, incisos V e

X) e no Código Civil, em seu Art. 187, que preservam a imagem

da pessoa e autorizam a reparação dos danos causados,

devendo haver o repúdio da anotação de débito indevida,

conforme já definido de forma pacífica em nossa doutrina e

jurisprudência, como acima transcrito.

Há evidente periculum in mora, considerando

que a Empresa Embargante e sua fiadora podem vir a sofrer

injusto abalo de crédito, causando danos de difícil

reparação, em virtude de seus nomes estarem negativados.

Não se pode também alegar o periculum in mora inverso,

pois a retirada dos protestos e negativações contra a Empresa Embargante e

sua fiadora em nada alteram ou afeta um possível crédito da Ré, que se

manterá inatingível pela medida, nos seus interesses futuros. Embora,

nitidamente, não haja qualquer crédito. O que se impõe é a necessidade de

se retirar o nome da Empresa Embargante e de sua fiadora dos

cadastros de restrição ao crédito. Trata-se, data venia, de medida de

plena justiça.

Assim, requer-se a concessão de PEDIDO LIMINAR para que o

nome da Embargante e se sua fiadora seja excluído de quaisquer

cadastro de inadimplentes até o trânsito em julgado deste processo,

em cuja sentença final ratificar-se-á essa medida, tendo em vista que

a cobrança realizada pela a Demandante é indevida e ilegal.






8. DA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO E DA

DESNECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO

Pela dicção legal, o efeito suspensivo somente poderá ser

concedido ao embargante que promova a garantia do juízo. Vejamos:

Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito

suspensivo.

§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito

suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus

fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente

possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta

reparação, e desde que a execução já esteja garantida por

penhora, depósito ou caução suficientes

Contudo, deve-se destacar que o artigo retrotranscrito não

atende as especificidades deste caso. Isto porque os presentes embargos

demonstram que o suposto credor é na verdade devedor . Assim, exigir

que o embargante garanta o juízo é um contra-senso.

Nesse sentido, a doutrina já prevê hipóteses nas quais a

aplicação de tal dispositivo deve ser mitigada para atender as

especificidades do caso concreto, eis a lição de MARINONI:

Quando a inviabilidade da execução for demonstrável

de plano, não dando margem à dúvida, e o executado tenha

logrado demonstrar igualmente a sua insuficiência

patrimonial, poderá o juiz excepcionalmente outorgar

efeito suspensivo aos embargos. (MARINONI, Luiz Guilherme;

MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado

artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008, p. 703).






No caso em comento, a simples análise dos documentos

acostados demonstra que a execução proposta pelo banco ora

Embargado é totalmente destituída de fundamento, pois o valor

cobrado já foi integralmente satisfeito.

A jurisprudência pátria, em casos similares, também já

entende que, em determinados casos, a simples presença dos demais

requisitos do §1º do art. 739-A é suficiente para a concessão do efeito

suspensivo:

EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMBARGOS DO

DEVEDOR. EFEITO SUSPENSIVO. Desnecessidade de garantia

do juízo por penhora, caução ou depósito. Presença da

relevância dos fundamentos e da manifesta possibilidade de

grave dano de difícil ou incerta reparação. Preenchidos os

requisitos do art. 739-A, § 1.°, do CPC, de se conceder o efeito

suspensivo aos embargos opostos. Recurso provido. (TJ-SP Agravo

de Instrumento n. 0316213-62.2010.8.26.0000, 27ª Câmara de

Direito Privado, rel. Gilberto Leme, j. 22.02.2011).

Ora, a empresa Embargante está em séria crise econômica, tanto

que não possui condições de arcar com as custas judiciais. Assim, resta

caracterizada a presença da possibilidade de grave dano ou de difícil ou

incerta reparação.

Além do mais, os fundamentos exposto nestes embargos se

mostram relevantes, visto que a simples análise dos extratos da conta,

fornecidos pelo próprio banco, demonstram que as parcelas não foram

debitadas de forma correta. Na verdade o embargado retirava a quantia que

bem entendesse da conta da empresa embargante.






Por todo o exposto, requer-se a concessão de efeito

suspensivo aos presentes embargos á execução, sem que seja

necessária a garantia do juízo, diante de tudo o que foi exposto deste

tópico.

Caso não seja esse o entendimento da V. Exa., requer-se que a

garantia do juízo seja restringida ao valor considerado incontroverso: R$

1.954,27 (mil novecentos e cinquenta e quatro reais e vinte e sete centavos).

9. DOS PEDIDOS

Diante de todos os fatos e dispositivos legais expostos,

requer-se:

1. Que seja determinada in limine litis o PEDIDO LIMINAR,

consoante os motivos acima expostos, sob pena de multa

diária a ser arbitrada por V. Exa., caso haja desobediência

à ordem judicial para que a Embargada retire o nome

da Empresa Embargada e de sua sócia, Fernanda

Claudia Mendes Farias de Vasconcelos do SERASA

no que refere ao contrato em questão.

2. Que seja concedido a Embargante o benefício da JUSTIÇA

GRATUITA, tendo em vista que a situação econômica da

empresa não lhes permite pagar as custas, emolumentos e

demais despesas processuais sem prejuízo do

funcionamento da referida;

3. Que seja concedido efeito suspensivo aos presentes

embargos, sem que seja necessária a garantia do






juízo já que pelas provas trazidas aos autos o credor é na

verdade a Embargante. Caso não seja esse o

entendimento de V. Exa., que a garantia do juízo seja

limitada ao valor considerado incontroverso, ou seja: R$

1.954,27 (mil novecentos e cinquenta e quatro reais e

vinte e sete centavos);

4. A intimação do Embargado, na pessoa de seu

representante legal, para, querendo, responder nos termos

da lei processual vigente;

5. A inversão do ônus da prova, em virtude de se tratar de

relação de consumo e de estarem presentes os seus

requisitos (hipossuficiência e verossimilhança),

conforme o art. 6º, VIII do CDC.

6. Que a ação seja julgada totalmente procedente para:

a. Declarar nula a cláusula 9 (nove) do Contrato de

Empréstimo, com base nos dispositivos legais

expostos, reconhecendo a taxa de juros

remuneratória como sendo 1,6% ao ano;

b. Que o saldo devedor seja diminuído para R$

1.954,27 (mil novecentos e cinquenta e quatro reais

e vinte e sete centavos), conforme planilha

apresentada no item 3.5.2 destes Embargos –

Doc. 11 e 12); OU, caso não seja esse o

entendimento de V. Exa., que seja reconhecido o

débito de R$ 3.841, 91 (três mil oitocentos e

quarenta e um reais e noventa e um centavos),






conforme tabela apresentada no item 3.5.1 destes

embargos – Doc. 9 e 10.

c. Que seja determinada a repetição de indébito em

dobro das quantias retiradas a maior de acordo com

o contrato firmado entre as partes, perfazendo o total

de R$ 77.976,52 (setenta e sete mil novecentos

e setenta e seis e cinquenta e dois centavos),

OU, caso não seja esse o entendimento do juízo,

que seja determinada a repetição do indébito na

sua forma simples, o que perfaz o montante de R$

38.988, 26 (trinta e oito mil novecentos e

oitenta e oito reais e vinte e seis centavos);

d. Que seja determinado o encontro de contas entre

os litigantes, compensando-se o valores

especificados nas alíneas “b” e “c” deste mesmo

item, a saber: o saldo devedor em favor do

Embargado com a repetição do indébito devida à

Embargante;

7. A condenação do banco embargado em custas e

honorários na forma do art. 20, §3º do CPC.

Dá-se à causa o valor de R$ 52.566,42 (cinquenta e dois mil

quinhentos e sessenta e seis reais e quarenta e dois centavos).

Termos em que pede e espera deferimento.

João Pessoa, 1º de agosto de 2011.






ANDRÉ LUIZ CAVALCANTI CABRAL FELIPE RIBEIRO COUTINHO G. SILVA VERÔNICA RANGEL DUARTE

OAB/PB 11.195 OAB/PB 11.689 OAB/PB 15.263



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