walton alencar rodrigues

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário.TC-015.527/2005-9 - c/ 4 volumesNatureza: Representação.Órgão: Caixa Econômica Federal – CEF.Interessada: ATP - Tecnologia e Produtos S.AAdvogados: Abeci Carlos Borges (OAB/DF nº 14.935) e Marcos Joaquim

Gonçalves Alves (OAB/DF nº 20.389)

Sumário: Representação contra desclassificação das empresas ATP e Asbace da Concorrência/CEF nº 001/2004 em razão de pertencerem ao mesmo grupo econômico e contra a habilitação da empresa Veros que supostamente teria se beneficiado ao participar de projeto piloto para a elaboração do edital. Ausência de amparo legal para desclassificação das licitantes. Ausência de ofensa aos princípios da moralidade e da isonomia. Indícios de obtenção de informação privilegiada pela empresa Veros. Conhecimento da Representação. Procedência da Representação da ATP. Determinação para adoção das providências cabíveis tendentes à anulação da licitação. Determinação para que a unidade técnica realize as diligências e/ou inspeção para examinar a ocorrência de favorecimento à empresa Veros, vencedora do certame.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de Representação formulada pela empresa ATP – Tecnologia e Produtos S.A. contra a Caixa Econômica Federal, em face da Concorrência nº 001/2004, cujo objeto é a “Aquisição de Solução para a captura, tratamento e processamento de documentos das Agências e demais Unidades da CAIXA por meio de imagem, com a prestação dos serviços de manutenção, treinamento e suporte técnico e operacional, conforme descrito no ANEXO I do Edital”, suspensa, em sede de liminar, até o julgamento do mérito.

2. A seguir transcrevo a instrução da lavra da Assessoria da 2ª Secex, responsável pelo exame do processo:

“DA ADMISSIBILIDADE 2. Conforme o despacho do Ministro-Relator às fls. 01 e o item 9 da instrução às

fls. 419, o Exmo. Sr. Ministro-Relator acolheu o expediente inicial como representação, por estarem presentes os requisitos previstos no §1º do art. 113 da Lei 8.666/93, c/c o art. 237, VII do Regimento Interno/TCU.

DA REPRESENTAÇÃO3. A Representante alega (fls. 2/3) que a Comissão de Licitação da CAIXA teria

cometido as seguintes irregularidades na condução da Concorrência nº 001/2004:“1. infringência ao disposto no § 1º, do art. 3ºda Lei nº 8.666/93, ao fazer

exigência não prevista em lei, restringindo o caráter competitivo da licitação;2. inobservância do Princípio da Isonomia, instituído no art. 37 da Constituição

Federal e definido no art. 3º da Lei nº 8.666/93, caracterizado pelo fato de haver levado à conseqüência mais drástica, a alegação de semelhança de propostas da ASBACE e da ATP, desclassificando a ambas, contrastando com impugnação feita às propostas de outras empresas que foram relevadas;

3. infringência ao Princípio da Legalidade, exigido pelo art. 37 da C.F. e pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93, quando desclassificou licitante sem que a sua proposta contrariasse qualquer dispositivo legal, ou editalício; e

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4. violação do disposto pelo § 5º, do art. 43, também da Lei nº 8.666/93, desclassificando licitante em fase de apreciação de propostas, portanto, já superada a fase de habilitação.”

4. Informa (fls. 4) que oito empresas teriam sido habilitadas para participar da fase de qualificação técnica, quais sejam: Hewlett Packard Brasil Ltda; ASBACE – Associação Brasileira de Bancos Estaduais e Regionais; ATP Tecnologia e Produtos S/A; Bull Ltda; Cobra Tecnologia S/A; Ashard e Soft Informática Comércio e Indústria; Recognition Companhia Brasileira de Automação Bancária; Veros Tecnologia da Informação Ltda.

5. Segundo a ATP (fls. 4), todas as licitantes, à exceção da Própria ATP e da ASBACE, interpuseram recursos administrativos perante a CAIXA na tentativa de impugnar as propostas umas das outras, sendo que quatro delas (fls. 5/7) questionaram a vinculação entre a ATP e a ASBACE.

6. Aduz a Representante (fls. 4) que “as defesas foram submetidas à área técnica para pronunciamento, quanto ao teor das alegações feitas pelas empresas impugnadas, sendo necessário ressaltar que somente a defesa da ASBACE a da ATP, foram submetidas, também, ao órgão jurídico, denotando-se desde então um tratamento discriminatório contra a ASBACE e contra a ATP e de favorecimento em relação às demais, até porque houve impugnação das propostas das empresas VEROS e POLICENTRO em razão da alegada semelhança das propostas (anexos VII, XI e XIII), tal como fizeram com a ATP e ASBACE, sendo, entretanto, que quando a estas duas outras concorrentes, não houve a apreciação jurídica e tampouco houve qualquer restrição à continuidade das mesmas no certame, enquanto que a ATP foi alijada do processo.” (grifos do original)

7. Ao tratar das manifestações apresentadas perante a CAIXA acerca dos recursos administrativos das outras licitantes, a ATP alega (fls. 7) que suas considerações não teriam sido apreciadas pela Comissão de Licitação e relata tais alegações às fls. 7/21.

8. Registra (fls. 21), ainda, que “apresentou à Comissão de Licitação a contestação às impugnações que lhe foram feitas, pelas licitantes concorrentes, na esperança que a Comissão procedesse ao julgamento dos recursos apresentados, acerca da licitação na modalidade de Concorrência, nº 001/2004 da Caixa Econômica Federal. Ocorre que a ora Representante sentiu-se injustiçada porquanto naquilo que diz respeito à ATP, a Comissão Julgadora, não apreciou o teor das justificativas apresentadas, limitando-se a se referir aos argumentos contidos nos recursos interpostos pelos diversos licitantes, caracterizando, dessa forma, cerceamento de defesa (...).” (grifos do original)

9. Após transcrever (fls. 21/25) pronunciamento da Comissão de Licitação sobre questões técnicas, insiste (fls. 26) na desigualdade do tratamento dispensado às empresas Veros e Policentro, acrescentando (fls. 27/28) que a desclassificação imposta pela CAIXA à ATP e à ASBACE teria sido em fase posterior a de habilitação e, portanto, ilegal.

10. Conclui (fls. 28/30) retomando a tese de que a Comissão de Licitação teria cometido as irregularidades consignadas no item 3 acima e asseverando que seus preços seriam “menos de cinqüenta por cento do menor preço das demais classificadas”, pelo que requer a suspensão, em sede de liminar, da Concorrência nº 001/2004 ou da contratação de eventual licitante a quem tivesse sido homologado o objeto da licitação, para que, no mérito, fosse determinada a abertura do envelope da proposta comercial da ATP, com o prosseguimento do certame até decisão final ou, na


hipótese de prevalência da sua desclassificação, que fosse decretada a anulação do referido certame.

11. Na visão da representante (fls. 30), tal medida se justificaria porquanto a decisão da Comissão de Licitação teria cerceado seu direito de defesa e sua exclusão do certame caracterizaria restrição e frustração do caráter competitivo, eivada de preferência e tratamento diferenciado, em detrimento da ATP, fundada em circunstância impertinente e irrelevante para o objeto a ser contratado, em desacordo com os parágrafos 1º e 2º do artigo 3º e com o parágrafo 5º do artigo 43, ambos da Lei 8.666/93.

DO HISTÓRICO12. Autuada neste Tribunal em 2/9/2005, a presente representação (fls. 2/31) foi

remetida à 2ª SECEX, por Despacho do Ministro-Relator Ubiratan Aguiar (fls. 1), para exame preliminar em caráter de urgência.

13. Na 1ª instrução (fls. 370/372), onde foram apreciados apenas os pressupostos para concessão da medida cautelar, foi proposta a suspensão liminar da Concorrência nº 001/2004, ratificada pelo Diretor da 3ª DT/2ª SECEX e pelo Secretário da Unidade Técnica mediante o Despacho às fls. 376/377, em razão de possíveis irregularidades identificadas na promoção desse certame.

14. Ao analisar os elementos oferecidos pelo representante, houve o Ministro-Relator, ante a iminência de o contrato ser assinado, uma vez que o procedimento já se encontrava na fase de desenvolvimento de protótipo, e tendo identificado fundado receio de grave lesão aos interesses da CAIXA, caso a contratação fosse efetuada, com risco de ineficácia da decisão de mérito, por adotar medida cautelar, mediante o Despacho (fls. 378/379) de 14/9/05, no sentido de suspender os procedimentos relativos à licitação em comento, amparado pelo art. 276 do Regimento Interno do TCU.

15. Nesse mesmo Despacho foi determinado que o responsável pela entidade promotora da concorrência apresentasse, no prazo de 15 (quinze) dias, suas justificativas, pelo que a Caixa remeteu, em 29/9/05, o ofício constante às fls. 384/388, posteriormente complementada com o ofício de 5/10/05 acostado às fls. 389/394.

16. No primeiro documento (Ofício nº 2-137/2005/GILIC/BR, de 29/9/05, às fls. 384/388), a CAIXA apresentou “um breve relato quanto aos fatos ocorridos, que culminaram com a desclassificação da empresa ATP – Tecnologia e Produtos S/A”, do qual destacamos os seguintes trechos:

“3.2 No prazo legal, interpuseram recurso as empresas BULL Ltda. e HEWLETT PACKARD, contra resultado de julgamento das propostas técnicas das licitantes ATP e ASBACE, alegando os fatos a seguir narrados, em apertada síntese:

3.2.1 A empresa BULL apontou em sua peça recursal que havia semelhança entre as propostas técnicas das empresas ATP e ASBACE, inclusive páginas idênticas, mais especificamente quanto às páginas 6/25 e 7/25 da proposta da ATP, e páginas 10/98 e 22/98 da proposta da ASBACE, o que leva a crer que teve acesso a proposta da outra. E ainda que, na proposta da ASBACE, página 22/98, o rodapé da primeira figura FLUXO-BÁSICO – Documentos Financeiros, apresenta na legenda a empresa ATP e não ASBACE. Idêntico, também, Manual operacional e do Usuário, e as duas empresas se intitulam autoras das solução proposta.

3.2.2 A licitante HEWLETT PACKARD, também aponta em seu recurso a semelhança entre as propostas técnicas e também das soluções apresentadas pela ATP e ASBACE, não ficando evidente quem é a proprietária da solução e do produto.”

“3.3 Ao serem submetidas as peças recursais a todas as participantes desta Concorrência, as licitantes ATP e ASBACE contra-arrazoaram, utilizando-se dos mesmos termos, conforme trechos a seguir transcritos:


(...)“que as duas Instituições ATP e ASBACE possuem origem comum, onde a ATP é

uma empresa de cujo capital participa a ASBACE, e o fato de haverem semelhanças nas propostas além de natural, pelas razões apontadas, não representa qualquer ameaça aos princípios que norteiam a realização de licitações. Quanto à autoria das soluções propostas pela ASBACE e ATP, efetivamente a autoria do recurso tecnológico para a participação na licitação, (...) ademais, a ASBACE declara em sua proposta que a autoria da solução apresentada é da ATP; ( negritamos)

(...)quanto à semelhança das propostas há muita divagação em torno de uma

ilegalidade que não restou demonstrada, mas apenas alegada.”” (destaques do original)

“3.6 Diante dos fatos acima relatados, a Comissão, não concordando com os elementos trazidos pelas recorridas, em suas peças impugnatórias, buscando subsidiar sua decisão, submeteu o assunto à análise da área jurídica da CAIXA, solicitando parecer, tendo aquela unidade se manifestado por meio da NJ GEAJU 2480/2004, nos seguintes termos:

(...)“O argumento apresentado pela ASBACE e pela ATP de que a Lei não veda a

participação de empresas controladas não é válido, pois a Lei de Licitações e a própria Constituição Federal determinam que os atos deverão ser praticados respeitando-se os princípios da moralidade e isonomia. Ademais a participação de empresa controlada e de sua controladora em um mesmo processo licitatório gera conflito de interesses entre as empresas, além de colocá-las em relação de desigualdade perante as demais participantes, pois possibilitaria a apresentação de preços diferentes para uma mesma proposta (...)”.”

“3.8 Baseada nos documentos apresentados pelas recorridas e no parecer emitido pela área jurídica da CAIXA, citado no subitem 3.6 deste, a Comissão, com fulcro no art. 3º da Lei de Licitações, nº 8.666/93, acatou parcialmente os recursos interpostos pelas empresas BULL e HEWLETT PACKARD, desclassificando as propostas da ATP e da ASBACE, bem como, destarte, absteve-se de tecer qualquer juízo acerca dos demais pontos atacados nas respectivas propostas técnicas.

3.9 Irresignadas com a alteração do resultado de julgamento das propostas técnicas anteriormente divulgado, em razão do provimento parcial dos recursos, que resultou em suas desclassificações, as empresas ATP e ASBACE recorreram dessa decisão, sem, contudo trazer qualquer fato novo ao processo, limitando-se a repetir o que já constava em suas peças impugnatórias aos recursos da BULL e da HEWLETT PACKARD, no sentido de que a semelhança das propostas além de natural pelo fato de serem coligadas, não traz qualquer ameaça aos princípios que norteiam a realização de licitações.”

17. Informou também a CAIXA (fls. 387) que, até aquele momento, a ATP havia impetrado dois mandados de segurança acerca das questões sob exame, sem lograr êxito no atendimento de seus pedidos.

18. Por fim, a Empresa registrou (fls. 388) sua preocupação com a suspensão do certame em tela, tendo em vista seu cronograma de implantação de novo modelo para o tratamento de documentos por meio de imagem, objeto da referida licitação, e que visa dar cumprimento ao Termo de Ajustamento de Conduta proposto pelo Ministério Público do Trabalho da 10ª Região.

19. Em complemento, mediante o Ofício nº 002/2005/SUMAT/SUNOP, de 5/10/05, às fls. 389/394), a CAIXA apresentou (fls. 389/390), de início, um relato sobre


o desenvolvimento de seu novo modelo de tratamento de documentos, desde as pesquisas iniciais e o projeto-piloto, até a elaboração do edital de licitação.

20. Em seguida, descreveu (fls. 390/392) as etapas realizadas no bojo do processo licitatório até a sua suspensão em 20/9/05, colacionando (fls. 392) os benefícios que advirão da implantação desse novo modelo e a importância da licitação sob exame para a sua finalização.

21. Por derradeiro, após tratar das questões fáticas relacionadas à representação, expõe (fls. 393/394) os motivos e fundamentos jurídicos que a levaram a excluir da concorrência a ATP e a ASBACE, ressaltando que a composição entre tais licitantes infringiu os princípios da moralidade e da igualdade, estando a medida adotada pela CAIXA, pois, dentro da legalidade.

22. Tendo participado do processo licitatório sob exame, e na condição de fornecedora do sistema de compensação de oito dos quinze centros de compensação da CAIXA, a empresa Recognition Companhia Brasileira de Automação Bancária - Recognition, encaminhou ao Ministro-Relator, em 19/10/05, os documentos às fls. 395/416, que trouxeram novos elementos acerca de eventuais irregularidades na participação das empresas Veros Tecnologia da Informação Ltda. – Veros e Policentro Tecnologia da Informação S/A – Policentro.

23. Segundo a Recognition (fls. 395/396), a Policentro seria uma empresa coligada da Veros, sendo que esta última teria participado ilegalmente da elaboração do projeto básico da presente licitação, mediante a instalação de projeto-piloto relativo ao objeto do referido certame, além de ter obtido acesso a informações privilegiadas.

24. Restituídos os autos à 2ª SECEX, procedeu-se a análise preliminar das razões apresentadas pela CAIXA e dos fatos relatados pela Recognition, mediante a instrução às fls. 417/423, de 21/10/2005, seguida pelo Despacho do Diretor-substituto da 2ª SECEX/3ª DT às fls. 424/426, de 24/10/2005.

25. Na referida instrução (fls. 417/423) foi realizada a análise das informações acostadas pela ATP e pela CAIXA, cuja conclusão foi no sentido de concordar com o argumento da ATP de que não há vedação legal para a participação de empresas coligadas em processos licitatórios, ainda que, segundo o Analista, a CAIXA tenha agido corretamente ao excluir a ATP e a ASBACE, por infringência aos princípios da moralidade e da isonomia.

26. No que concerne à possível participação da Veros na elaboração do projeto básico da licitação, bem como na possível coligação entre a Veros e a Policentro, ambos apontados pela Recognition, entendeu o Analista que faltavam elementos para a análise de mérito, pelo que foi proposta a realização de diligência à CAIXA para o saneamento dos autos.

27. O Diretor substituto da 2ª SECEX/3ª DT, por sua vez, mediante o Despacho às fls. 424/426, divergiu da análise e da proposta supra, propugnado que fosse a representação conhecida e julgada, no mérito, como improcedente, determinando o arquivamento do processo.

28. Tal proposta de encaminhamento teve por base a homologação do entendimento do Analista de que a participação da ATP e da ASBACE no certame, licitantes coligadas, infringiu os princípios da isonomia e da moralidade, conforme consignado pela CAIXA, bem como na falta de evidência documental para as informações colacionadas pela Recognition acerca das possíveis irregularidades envolvendo a Veros e a Policentro.

29. A empresa Veros, apontada pela Recognition como licitante envolvida em possíveis irregularidades, requereu (fls. 428) em 28/10/2005 sua habilitação nos autos como parte interessada, pelo que, submetido o pedido à apreciação do Ministro-


Relator, este, mediante o Despacho às fls. 438/439, de 9/11/05, em face da manifestação da Recognition, acerca de possíveis irregularidades na participação das empresas Policentro e Veros, sendo que esta última teria obtido informações privilegiadas por ter instalado o projeto-piloto que serviu de base para a elaboração do Edital em questão, resolveu:

“com fundamento no art. 144, § 2º, do Regimento Interno, defiro o pedido da Veros Tecnologia da Informação Ltda. de habilitação como interessada nos autos, autorizando, desde já, o exercício das faculdades previstas no art. 163 da referida norma, conforme solicitado.

Esclareço que, caso deseje, deverá a referida empresa manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias, a contar do recebimento das cópias solicitadas, em especial acerca dos fatos tratados pela Recognition Companhia Brasileira de Automação Bancária.

Devem os autos retornar à 2ª Secex para que sejam solicitadas à CEF as informações necessárias à formação de juízo de mérito acerca dos fatos trazidos pela Recognition, aguardando-se eventual manifestação da Veros para posterior análise do conjunto das questões colocadas nos autos.”

30. Em resposta ao Ofício nº 880/2005-TCU/SECEX-2, de 11/11/05 (fls. 442), a CAIXA, por meio do Ofício nº 4-044/2005/GELIC, de 17/11/05 (fls. 443/445), novamente apresentou os esclarecimentos necessários, encaminhando a NT 0047/04, a NT GEOPE 045/04, bem como a vasta documentação comprobatória relativa ao desenvolvimento do novo modelo de tratamento de documentos e à fase de habilitação jurídica (fls. 446/969), transcrevendo (fls. 443/444) trecho da Ata da reunião para julgamentos de recursos (fls. 613/617), já apresentada pela ATP em sua peça inicial (fls. 181/185).

31. A Veros, devidamente habilitada nos autos como parte interessada, apresentou sua manifestação (fls. 970/989) sobre a matéria em apreço em 21/11/05, da qual destacamos os seguintes trechos:

“B) da absurda alegação de que a VEROS e a POLICENTRO teriam idênticas propostas e de que a VEROS teria elaborado o projeto básico

“Nesse ponto, impende explicitar que se mostra absurda a afirmação da ATP e da Recognition de que a VEROS e a POLICENTRO teriam idênticas propostas. Tal argumentação foi levada ao bojo do procedimento licitatório e devidamente refutada pela Comissão de Licitação da CAIXA, (...)”

“Importa consignar que a POLICENTRO não possui qualquer participação societária na VEROS ou esta, naquela. A POLICENTRO apenas contratou o produto oferecido pela VEROS por ser um produto à disposição de qualquer interessado, não configurando tal fato afronta a qualquer princípio da Administração Pública.

Se a VEROS é detentora integral do produto, pode negociar da maneira que melhor lhe aprouver. A possibilidade de utilização de revendas jamais foi proibida.

Outrossim, inconformada com a sua desclassificação, a ATP afirmou 04 vezes em sua representação que a sanção imputada deveria ter sido a mesma para as empresas VEROS e POLICENTRO, já que “(...) às empresas VEROS e a POLICENTRO foram imputadas falhas idênticas, quanto à semelhança das propostas e nada sofreram, contrariamente ao que aconteceu a ATP e ASBACE”

Importa notar, nesse ponto, que a alegação da ATP de que houvera tratamento discriminatório da Comissão por terem a ATP e a ASBACE sido submetidas ao órgão jurídico da CAIXA, em detrimento da VEROS e da POLICENTRO, mostra-se incongruente. As provas colhidas pela Comissão demonstraram que a situação da ATP e da ASBACE era gravíssima, e que sua continuação na licitação certamente


a eivaria de ilicitude, o que não se configurou em relação à VEROS e à POLICENTRO.

Ora, a divergência de tratamento se deu em razão da ATP e da ASBACE estarem sob o mesmo controle e núcleo de influência, agindo, assim, como uma única licitante, posição esta que não ocorre com a VEROS e a POLICENTRO. Esse, aliás, o entendimento exarado pela 2ª SECEX, do Tribunal de Contas da União, ao emitir análise em 21/10/2005 (fls. 417 a 423 dos autos).

A conclusão inarredável é que a desclassificação da ATP e da ASBACE atendeu fielmente ao princípio da isonomia, qual seja, tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades. Saliente-se que os vícios apontados contra a ATP e a ASBACE foram diversos daqueles apontados contra a VEROS e a POLICENTRO, esses já rechaçados pela Comissão de Licitação da CAIXA.”

“Os ofícios da CAIXA nº 2-242/2004 – CESUP/Licitação e o nº 2-261/2004 – CESUP/Licitação demonstram cabalmente que a VEROS não obteve qualquer vantagem em detrimento das demais licitantes, pois que o projeto piloto processou menos de 1% do volume previsto no projeto básico, além de possuir o piloto publicidade plena, a permitir seu amplo acesso.”

“Dito isso, cumpre mencionar que a VEROS não participou da elaboração do projeto básico, e tampouco prestou consultoria, conforme a Recognition pretende convencer, donde inexistentes os motivos que pudessem autorizar a desclassificação da VEROS.

A própria CAIXA idealizou, concebeu e elaborou o projeto básico, sendo o projeto piloto irrisório na sua formulação, apenas tendo sido utilizado como avaliação de mercado.

Não obstante tais afirmações, importa ressaltar que não existe qualquer indício ou prova de que a VEROS tenha obtido informações privilegiadas. As alegações da Recognition são apenas ilações.”

“É evidente que os fatos trazidos pela Recognition, “sem a mínima consistência documental”, visa apenas delongar a presente representação e subestimar o princípio da eficiência administrativa, com o fito de causar prejuízo ao interesse público.”

“Ademais, as licitantes deviam ter conhecimento dos documentos financeiros a serem tratados, pois era uma exigência do próprio edital, não consistindo informação confidencial. Interessante notar, ainda, que a CAIXA já rebateu todos esses argumentos de maneira técnica, e a participação de licitante que já contratou com a Administração Pública anteriormente não é vedada pela Lei.

A VEROS não pode ser punida por ter bem estudado o Edital e atendido às suas exigências com rigor.

Frise-se que os argumentos da empresa Bull e da empresa HP quando do processo administrativo mostraram-se idênticos àqueles apresentados pela empresa Recognition, donde já se encontram devidamente impugnados.”

“Demais disso, os termos utilizados pela VEROS em sua proposta constam do Anexo I do Edital, uma vez que o Edital possui inclusive um glossário para auxiliar na utilização de tais termos. Não se trata, portanto, de informação confidencial obtida com a CAIXA.

Assinale-se, ainda, que a empresa HP fornece e realiza todo o processo de automação da CAIXA, conhecendo seu parque tecnológico, possuindo contrato vigente e equipe permanente nas instalações da CAIXA em Osasco.”

32. Por fim, após tratar de outros aspectos atinentes ao caso sob exame, requer (fls. 988/989) a empresa Veros “que sejam suspensos os efeitos da liminar concedida na presente representação, possibilitando o prosseguimento da licitação, por ser esta


absolutamente legal e por estarem ausentes os requisitos autorizadores de sua concessão”, bem como que “permaneçam desclassificadas as empresas ATP e ASBACE pela ofensa aos princípios da moralidade e da isonomia, e que sejam rejeitados todos os argumentos trazidos pela empresa Recognition e ATP à presente Representação.”

33. Tendo obtido vista do processo (fls. 1015/1021), a ATP acostou aos autos nova documentação refutando as considerações da análise de mérito da Unidade Técnica (2ª instrução às fls. 417/423 e Despacho do Diretor da 2ª SECEX/3ª DT às fls. 424/426), com requerimento de que a liminar concedida no processo fosse confirmada, nos termos inicialmente solicitados.

ANÁLISE DAS JUSTIFICATIVAS 34. Inicialmente, insta consignar que a representante colaciona diversas

questões técnicas e legais em suas manifestações, sendo que, tendo em vista a verificação de que as considerações técnicas não têm reflexos no julgamento do mérito, na análise em tela serão tratados apenas os apontamentos relativos às questões de fundo na presente representação, a saber:

1. Legitimidade na participação das licitantes ATP e ASBACE, empresas coligadas, na Concorrência nº 001/2004;

2. Possível tratamento diferenciado dispensado pela CAIXA às licitantes Veros e Policentro no referido certame, um vez que esta é representante comercial de produtos daquela e, segundo a representante, estaria em situação similar à ATP e à ASBACE; e

3. Eventual favorecimento da empresa Veros, licitante vencedora do certame, por ter obtido acesso a informações privilegiadas e participado da elaboração do projeto básico.

35. Na primeira parte da análise examinaremos as alegações apresentadas pela ATP e que motivaram, num primeiro momento, a concessão da tutela emergencial pelo Ministro-Relator, analisando-se em seguida os fatos apontados pela Recognition quanto a possíveis irregularidades na participação da Veros e da Policentro.

Considerações da ATP36. Em síntese, a Representante aponta (fls. 2/3) que a Comissão de Licitação da

CAIXA teria cometido as seguintes irregularidades:“1. infringência ao disposto no § 1º, do art. 3º da Lei nº 8.666/93, ao fazer

exigência não prevista em lei, restringindo o caráter competitivo da licitação;2. inobservância do Princípio da Isonomia, instituído no art. 37 da Constituição

Federal e definido no art. 3º da Lei nº 8.666/93, caracterizado pelo fato de haver levado à conseqüência mais drástica, a alegação de semelhança de propostas da ASBACE e da ATP, desclassificando a ambas, contrastando com impugnação feita às propostas de outras empresas que foram relevadas;

3. infringência ao Princípio da Legalidade, exigido pelo art. 37 da C.F. e pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93, quando desclassificou licitante sem que a sua proposta contrariasse qualquer dispositivo legal, ou editalício; e

4. violação do disposto pelo § 5º, do art. 43, também da Lei nº 8.666/93, desclassificando licitante em fase de apreciação de propostas, portanto, já superada a fase de habilitação.”(grifamos)

37. Em relação aos itens 1 e 3 acima, conforme consta da análise sumária procedida na 1ª instrução (fls. 371), a participação de empresas coligadas não é vedada pela Lei. No entanto, como bem observado pelo Analista nessa oportunidade, “esta Corte já se manifestou acerca de licitação na modalidade “convite” em que a participação de empresas coligadas frustrariam o caráter competitivo requerido pela Lei


de Licitações (Acórdão/TCU nº 31/2000 – Plenário). Naquele caso específico, duas das três empresas participantes pertenciam a um mesmo dono.”

38. Tal entendimento foi discutido na 2ª instrução (fls. 420) do processo, que igualmente concluiu pela ausência de vedação legal na participação de licitantes coligadas, acrescentando que, por outro lado, a apresentação de duas propostas pelo mesmo grupo de licitantes (ATP/ASBACE), infringiu o princípio da isonomia, pois as demais participantes apresentaram apenas uma proposta.

39. No mesmo sentido concluiu o Diretor-substituto da 2ª SECEX/3ªDT (fls. 424/425), acrescentando as seguintes considerações:

“2. Restou claro, em vista das considerações trazidas na instrução de mérito do ACE (fls. 417/423), que não procedem os argumentos da Representante, fundamentalmente porque a CAIXA, ao contrário do que afirma, operou dentro do princípio da legalidade na administração pública, segundo o qual cabe ao administrador realizar somente o que a lei determina.

3. Assim, a aceitação do argumento de que não há impedimento na Lei nº 8.666/93 para a participação de empresas controladas/controladoras não se conforma ao princípio, uma vez que seria acatar a aplicação irrestrita de que é legal o que a lei não proíbe – admissível nas ações dos particulares. Não só nesta situação, mas nas mais diversas possibilidades não expressamente cobertas pela lei, submetendo a administração pública, seus agentes, e os particulares, a uma grande insegurança jurídica.

4. Há, portanto, em cada processo licitatório, que se verificar se não concorrem empresas em que, na essência, o controle é detido pelo mesmo titular. A ASBACE e a ATP, como vimos, representam uma única entidade econômica, em vista de que “toda a documentação apresentada pela ATP e ASBACE, tais como propostas, recursos, impugnações e procurações demonstram que a administração de ambas se dá pelas mesmas pessoas...” (fl. 386).

5. Devemos lembrar, a propósito, o que determina o art. 33 da Lei nº 8.666/93 que, ao permitir na licitação a participação de empresas em consórcio, impede a participação de empresa consorciada através de mais de um consórcio ou isoladamente. A lei aqui ressaltou a impossibilidade da dupla participação não porque nos demais casos haveria tal possibilidade, mas para evidenciar que uma empresa poderia esconder-se sob o manto de um consórcio para se diferenciar das outras concorrentes e apresentar mais de uma proposta.

6. Caso o administrador não desse cumprimento formal ao procedimento, e permitisse a apresentação de duas propostas, seria responsabilizado também por contrariar outros dois princípios licitatórios, o da igualdade e o da isonomia, pois a ASBACE e a ATP estariam recebendo um tratamento diferenciado das demais licitantes. Note-se que, por essa linha errada de raciocínio, se houver possibilidade de apresentação de duas propostas, nada impedirá a apresentação de três ou mais, causando, além da possibilidade de criativas combinações que culminem em frustração ou fraude ao processo licitatório, desnecessário e oneroso trabalho à comissão de licitação.” (grifamos)

40. Ao se manifestar a respeito das análises acima mencionadas, a ATP (fls. 1005/1006) defendeu a mesma argumentação colacionada na peça inicial (fls. 2/30), sem trazer novos elementos à discussão, insistindo na indicação das mesmas irregularidades, quais sejam:

a) a desclassificação sob exame foi realizada sem que a proposta da ATP contrariasse qualquer dispositivo legal, ou editalício;


b) a ATP e a ASBACE não teriam auferido benefícios em relação às demais participantes por serem empresas coligadas;

c) não haveria infringência aos princípios da legalidade e da isonomia no fato de duas empresas coligadas apresentarem propostas distintas.

41. Em relação à infringência aos princípios da legalidade e da isonomia, conforme item 18 acima, a ATP (fls. 1006/1007) assim se manifestou:

“1.3 Relativamente ao raciocínio desenvolvido na segunda Instrução, a partir do item 19, pedimos vênia para discordar tendo em vista que não é defeso, aos demais licitantes, participarem da licitação se eventuais empresas das quais possuam parte do capital social, também estejam participando. Também não pode ser entendido como infração ao princípio da isonomia, pelo simples fato de que cada uma participa com uma única proposta, tal como as demais. Da mesma forma, a alegação de que se uma dessas duas empresas sagrar-se vencedora da licitação, aproveitaria à outra não procede, ou melhor, somente em parte é válida, considerando-se que caso viesse a ser vencedora a ATP, e vindo ela a obter lucro na execução do contrato, efetivamente a ASBACE somente seria contemplada com os dividendos proporcionais à sua participação no capital da ATP, cessando aí a sua vantagem, enquanto a ATP não teria qualquer espécie de benefício no caso da ASBACE ser a vencedora.

1.3.1 Como já foi defendido na Representação, seria inteiramente pertinente considerar o vínculo das duas proponentes na hipótese de uma licitação na modalidade de convite, que exige número mínimo de participantes, que são convidados pelo órgão licitador, podendo, nesse caso haver cerceamento de direito da participação ou restrição ao universo desejável dos interessados. Entretanto, no caso de uma concorrência da qual participem oito ou mais licitantes, não se pode dizer que duas empresas que tenham participação do capital uma da outra estejam ferindo os princípios da isonomia e da legalidade. Quanto à legalidade é totalmente descabido uma vez que não existe norma proibindo a participação de empresas coligadas, não podendo, por isto ser alegada infração ao princípio da legalidade sem se declinar o dispositivo legal infringido. Enquanto o princípio da isonomia não pode ser invocado, pois que tantas outras empresas participaram, sem prejuízo, em igualdade de condições, sem qualquer espécie de restrição, por parte da Requerente.” (grifos nossos)

42. Em princípio, analisando as considerações da Representante, não constatamos afronta a qualquer dispositivo legal ou editalício, tampouco ao princípio da legalidade, na participação de empresas coligadas em processos licitatórios. Contudo, observamos que, segundo a CAIXA (fls. 386), a Comissão de Licitação fundamentou sua decisão na inobservância aos princípios da moralidade e da isonomia, previstos no art. 3º da Lei 8.666/93.

43. Ressalte-se que a CAIXA asseverou (fls. 386) que “a participação de empresa controlada e de sua controladora em um mesmo processo licitatório gera conflito de interesses entre as empresas, além de colocá-las em relação de desigualdade perante as demais participantes, pois possibilitaria a apresentação de preços diferentes para uma mesma proposta.”

44. Ainda que a Representante defenda (fls. 29) que seus preços seriam “menos de cinqüenta por cento do menor preço das demais classificadas” na licitação, pelo que sua exclusão do certame poderia ter resultado na retirada de um dos potenciais vencedores, que ofertaria a proposta mais vantajosa à Administração, não se pode desconsiderar a violação aos princípios da moralidade e da isonomia constatada pela Comissão de Licitação.

45. Destarte, para o caso em comento, na ausência de óbice legal para a participação de empresas coligadas em licitações, entendemos que a condução do


certame deve se pautar pela fiel observância aos princípios expressamente estabelecidos no art. 3º da Lei 8.666/93, e em especial aos princípios da moralidade e da isonomia.

46. No que tange ao argumento da representante de que “a ATP não teria qualquer espécie de benefício no caso da ASBACE ser a vencedora”, verificamos que essa tese mostra-se equivocada, visto que a solução ofertada pela ASBACE é fornecida pela ATP, sendo que na hipótese de contratação da ASBACE, que atuaria como mera intermediária, talvez até mesmo onerando o serviço a ser prestado, a ATP também seria, pois, beneficiada. Assim, ao contrário do alegado pela ATP, conforme item 41 desta instrução, se qualquer das duas empresas em comento tivessem vencido a licitação, ambas obteriam vantagens dessa situação.

47. Em relação às afirmações da ATP (item 41 desta instrução) sobre a irrelevância da vinculação entre duas proponentes em licitações na modalidade concorrência, da mesma forma consideramos improcedentes. Não apenas no caso de convite, no qual a Lei 8.666/93 exige um mínimo de três licitantes, mas também para concorrências, a participação de licitantes coligadas fere o princípio da isonomia entre os participantes. Como ilustração, podemos imaginar uma concorrência com quatro licitantes, onde dois deles sejam coligados. Ora, é fácil perceber que, considerando-se apenas a quantidade de participantes, as empresas coligadas teriam 50% de chance de lograr êxito no processo seletivo, enquanto as demais ficariam com 25% de chance para cada uma, numa condição claramente desfavorável às suas propostas.

48. Assim, mesmo concordando com a sustentação da representante (item 41 desta instrução) de que a participação da ATP e da ASBACE não estaria infringindo o princípio da legalidade, pela inexistência de norma proibindo essa situação, entendemos que a CAIXA agiu com prudência e dentro dos ditames da Lei de Licitações ao excluir do certame as empresas ATP e ASBACE, com fulcro no art. 3º da Lei de Licitações, nº 8.666/93, por afronta aos princípios da moralidade e da isonomia, prevalentes no caso ora examinado, não assistindo razão à representante.

49. Corroborando nosso entendimento, cabe destacar que o Diretor da 2ª SECEX/3ª DT (fls. 376/377), em análise sumária, já havia manifestado sua concordância com a medida adotada pela CAIXA, ainda que registrasse a necessidade de aprofundamento da questão, considerando-se outros aspectos a serem analisados, conforme abaixo:

“2. Por outro lado, registramos nossa concordância com o procedimento conduzido pela Comissão de Licitação da Caixa, que houve por desclassificar as propostas da Representante (ATP) e da Asbace, sob o fundamento de infração ao art. 3º da Lei nº 8.666/93, uma vez que a Asbace detém participação acionária na ATP e que as propostas de ambas as licitantes apresentaram-se idênticas quanto aos seus aspectos formais, a comprometer os princípios da moralidade e da isonomia entre os licitantes.

3. Com efeito, pareceu-nos zelosa a Comissão de Licitação ao promover a desclassificação das propostas, ao apreciar impugnação de terceiro licitante, afinal, incompreensível que duas empresas do mesmo grupo engajem-se em processo licitatório sem que seja com o intuito de colher benefícios dessa condição, e, ainda, que tais benefícios, acaso auferidos, não ocorram em prejuízo de outrem. ” (grifamos)

50. Quanto à segunda irregularidade indicada pela ATP, relativa a suposto tratamento diferenciado dispensado a outras empresas em situação semelhante, em desacordo com o princípio da isonomia, verificamos que a Representante refere-se (fls.


26) às empresas Veros e Policentro, mencionadas pela Recognition em sua manifestação e conforme item 6 desta instrução.

51. Em síntese, a Recognition acostou aos autos informações sobre Mandado de Segurança (fls. 397/416) impetrado perante a 21ª Vara Federal da Seção Judiciária de Brasília/DF, no qual aponta (fls. 402) ser a Policentro coligada da empresa Veros, sendo que esta teria (fls. 400) participado ilegalmente da elaboração do projeto básico da presente licitação, mediante a instalação de projeto-piloto relativo ao objeto do referido certame, além de ter obtido acesso a informações privilegiadas.

52. A ATP, da mesma forma, asseverou (fls. 26 e 1006) que as empresas Veros e Policentro estariam em situação similar à do grupo ATP/ASBACE e teriam recebido tratamento diferenciado por parte da CAIXA.

53. Na 1ª instrução (fls. 371) já constava que “não se pode afirmar peremptoriamente que o Princípio da isonomia tenha sido ofendido pela não-exclusão das empresas VEROS e POLICENTRO (vide subitem 2.2.1.1 da Representação às fls. 14), uma vez que o entendimento da comissão foi de que não havia restado caracterizado o conluio das citadas empresas.”

54. Em momento posterior, o próprio Diretor substituto da 2ª SECEX/ 3ª DT (fls. 425) reiterou essa posição, sustentando que a mera condição de revendedora autorizada não tornava a situação da Veros e da Policentro similar à da ASBACE e da ATP, ambas comprovadamente pertencentes ao mesmo controlador.

55. Observando-se, ainda, os documentos de habilitação jurídica da Veros (fls. 951/969) e da Policentro (fls. 869/924) encaminhados pela CAIXA não identificamos qualquer indício de coligação entre ambas, estando seu relacionamento, de fato, restrito à situação da Policentro como representante autorizada de produtos da Veros, sem vedação de natureza normativa ou principiológica.

56. Não prospera, portanto, o argumento da ATP acerca da infringência ao princípio da isonomia, em decorrência de tratamento diferenciado a outros licitantes. Ao contrário, esse princípio teria sido descumprido se a CAIXA mantivesse no certame as empresas ATP e ASBACE, ambas pertencentes ao mesmo controlador, caracterizando a existência de duas propostas distintas de um mesmo licitante, situação inaceitável perante as demais participantes, cada uma com uma única proposta, dando margem à ocorrência de eventuais fraudes e manipulação da concorrência.

57. No que concerne à suposta violação ao § 5º, do art. 43, da Lei nº 8.666/93, em virtude da desclassificação de licitante em fase de apreciação de propostas, quando já estava superada a fase de habilitação, da mesma forma resta improcedente, eis que ainda na 1ª instrução (fls. 418) a 2ª SECEX já reconhecia que “a possibilidade de impugnação gera seus efeitos a partir de sua análise conclusiva por parte da comissão, não havendo problemas em esta haver deliberado após o término da fase de habilitação, cujo objetivo é verificar, preliminarmente, a capacidade das empresas em continuar o certame.”

58. Ainda que a ATP insista (fls. 1004/1005) na tese de que sua desclassificação se deu em fase de apreciação de propostas, portanto, já superada a fase de habilitação, o que estaria caracterizando uma inabilitação a posteriori, e não uma desclassificação, além de configurar que a fase de habilitação estivesse preclusa, o entendimento supra não deixa dúvidas quanto à legalidade do procedimento da Comissão de Licitação.

59. Por fim, corroborando nossa concordância com a exclusão da ATP e da ASBACE do processo licitatório, cumpre consignar que a irregularidade na composição entre ambas, segundo a própria representante (fls. 4/7), já havia sido identificada em sede de recurso administrativo por quatro licitantes, demonstrando


desde o início que a participação das referidas empresas suscitava questionamentos legais.

Considerações da Recognition60. No que se refere aos fatos relatados pela Recognition, a questão do alegado

tratamento diferenciado à Veros e à Policentro já foi analisada, conforme itens 48 à 54 supra. Consoante item 30 acima, restou claro que a relação entre a Policentro e a Recognition restringiu-se à representação comercial, o que não encontra óbice de natureza normativa ou principiológica.

61. Quanto à suposta participação da Veros na elaboração do projeto básico, igualmente não prospera tal argumentação. A 3ª DT/2ª SECEX já havia emitido pronunciamento sobre a matéria (fls. 425), concluindo pela improcedência da alegada participação da Veros na elaboração do projeto básico, nos seguintes termos:

“14. Não está comprovada a feitura do Projeto Básico pela Veros. O título “MODELO, PROJETO BÁSICO, ESPECIFICAÇÃO” constante de sua proposta técnica não significa que houve tal participação. Poderíamos, se assim for, pensar que qualquer outra empresa que escrevesse o termo “Projeto Básico” também teria participado da feitura. Mesmo a participação da Veros em um “projeto” piloto não é evidência suficiente, ou melhor, nada evidencia.

15. Além de tudo, verifica-se que não houve prejuízo da participação de empresas em virtude de prováveis direcionamentos do edital que pudessem beneficiar a empresa vencedora. Não houve impugnação a respeito da incapacidade de cumprimento dos dispositivos do Edital/Projeto Básico, típico em casos de favorecimento.

16. Enfim, não se pode caracterizar a plena participação de uma empresa como condutora de um projeto básica pela tão-só execução de uma parte, conforme colocado pela própria interessada. Estar-se-ia impedindo, por essa intelecção, a participação de qualquer empresa que tenha sido contratada para a execução de serviços e que acabou trazendo à CAIXA algum melhoramento que esta pretenda exigir em um futuro projeto básico. A Recognition não apresentou elementos que justifiquem a análise.” (grifamos)

62. Não obstante, em decorrência da determinação do Ministro Relator (fls. 438/439) para a oitiva da CAIXA e da Veros sobre as questões supra, foram juntados aos autos a NT GEOPE 0045/04 #10 (fls. 447/453), de 10/8/04, e a NT GEOPE 0047/04 #10 (fls. 454/457), de 16/8/04. No primeiro consta (fls. 447/448) que:

“Sobre o tema, a CAIXA já esclareceu, tanto na Audiência Pública realizada em 14 de abril do corrente para esclarecimentos deste certame e também por meio de ofícios encaminhados às licitantes, que a CAIXA estuda o processo que culminou com este certame há mais de três anos, às suas custas e com pessoal do quadro, e somente realizou o piloto para certificar que o mercado teria condições de oferecer uma solução que suportasse o modelo definido no projeto básico elaborado pela CAIXA.

(...)Da forma acima, resta comprovado que a CAIXA não contou com o apoio de

nenhuma empresa para elaborar o projeto básico deste certame, motivo pelo qual não cabe provimento ao recurso requerido pela recorrente, ficando mantida, em nosso entendimento, a habilitação da empresa VEROS Tecnologia da Informação Ltda.”

63. A NT GEOPE 0047/04 #10 (fls. 454/457), por sua vez, traz as seguintes considerações:

“1 De forma a esclarecer e sepultar definitivamente todas as contestações e dúvidas que eventualmente ainda possam pairar sobre a elaboração do citado Projeto Básico da Concorrência em apreço, servimo-nos da presente para demonstrar,


principalmente por meio dos documentos apensados, que as pesquisas, estudos, análise de viabilidade e conseqüente elaboração do citado Projeto Básico foram efetivamente realizados pela CAIXA, por seus próprios meios e as suas custas.

(...)3 No ano de 2000, quando os estudos se iniciaram, foi atribuída a condução do

processo aos empregados Jamir Rabelo Vilela, Gerente Operacional da GEOPE e Herculano Pereira Bastos, Coordenador Gestor de Sistemas da GENAP, sendo que dentre os documentos anexos gerados por estes e outros empregados abaixo referenciados, o primeiro que evocamos é a Nota Técnica datada de Outubro de 2000, onde os empregados citados relatam o resultado da pesquisa até aquele momento (...)

3.1 Outro destaque que extraímos do aludido documento diz respeito a uma característica fundamental do projeto básico, referente a definição da CAIXA para que a captura das imagens dos documentos ocorra de forma descentralizada, dentro de cada agência, ficando claro que esta funcionalidade foi idealizada e sugerida pelos empregados já informados (...)

3.1.1 Resta provado acima, que o modelo de tratamento de documentos com a captura das imagens realizada dentro das agências foi idealizado pela CAIXA, mesmo sendo este um paradoxo em relação ao mercado, mas foi assim determinado visto que era a necessidade da CAIXA.

3.2 Outros pontos relevantes do documento demonstram a riqueza dos resultados obtidos na pesquisa, sendo possível identificar inclusive o momento de realização do piloto, que conforme planejado, ocorreu muitas etapas após o conhecimento do projeto (...)

3.3 Destarte, resta demonstrado que muito tempo antes da realização do piloto a CAIXA já estava com o projeto definido, sendo o piloto somente uma pequena etapa do processo.

(...)8 Após a elaboração de todo o projeto e verificação da viabilidade das

alterações nos sistemas da CAIXA, avaliamos junto ao mercado se existiam soluções que pudessem suportar o modelo elaborado, sendo realizadas as demonstrações dos softwares “Software Atril”, cujo comodato ocorreu a partir de 04 de junho de 2002, “Software Imagom Site”, com comodato a partir de 12 de julho de 2002 e “Software VerMdi”, com comodato iniciado em Novembro de 2002.

8.1 Para todas as Empresas a CAIXA deixou claro que após as avaliações seria lançado o devido certame licitatório para a aquisição da solução.

8.1.1 Resta comprovado, assim, que a CAIXA somente buscou o mercado após a elaboração de todo o projeto e para aferir se haveriam soluções adequadas (...)”(grifamos)

64. A documentação comprobatória referenciada na Nota Técnica supra foi juntada às fls. 458/617, evidenciando que a empresa Veros não participou da elaboração do projeto básico, tampouco teve acesso a informações privilegiadas, como alegado pela Recognition e pela ATP, visto que as especificações técnicas decorrentes da avaliação de mercado do piloto, que constaram do projeto básico, foram amplamente divulgadas entre as licitantes, mediante o edital da Concorrência nº 001/2004.

65. Por fim, colacionando seu posicionamento sobre a matéria em apreço, a ATP consignou (fls. 1007) que não haveria distinção entre o Piloto e o projeto básico da licitação em tela, o que estaria comprovado (fls. 1009/1014) pela proximidade entre os textos de ambos.


66. Da análise da documentação constante dos autos, não percebemos qualquer indício de irregularidade no fato de o projeto básico reproduzir trechos do piloto, uma vez que o piloto foi uma avaliação de mercado e serviu apenas para a aferição da viabilidade da solução desenvolvida pela CAIXA. Ou seja, aprovado o piloto, que atendeu às especificações do sistema totalmente desenvolvido pela CAIXA, sem a participação direta de qualquer empresa externa, as mesmas exigências foram levadas ao projeto básico e divulgadas entre as licitantes para a elaboração de suas propostas.

67. Aqui cabe mencionar que a própria ATP, conforme observamos às fls. 321, 451, 610/612 e 1022/1023, participou da avaliação do piloto que serviu de base para o projeto básico, mediante a disponibilização do “Software Imagon”, com comodato a partir de 12/7/02, juntamente com o “Software VertMdi”, da Veros, e o “Software Atril”, de uma terceira empresa. Destarte, resta comprovado que a Veros não se beneficiou dessa participação no projeto-piloto, tendo-se sagrado vencedora exclusivamente pelo atendimento à exigências do edital com a proposta de menor preço.

68. Outrossim, o resultado do julgamento das propostas técnicas (fls. 349), onde consta que as três primeiras colocadas obtiveram pontuação 99, 99 e 100, portanto com uma diferença mínima entre cada uma, evidencia que houve ampla concorrência entre as licitantes, desconfigurando a hipótese de que a Veros, vencedora do certame, teria se beneficiado de acesso a informações privilegiadas ou de participação na elaboração do projeto básico, como defendido pela ATP e pela Recognition.

CONCLUSÃO69. Adstritos às considerações apresentadas pelas licitantes ATP, Recognition e

Veros, bem como pela CAIXA, concluímos que a Comissão de Licitação agiu dentro da legalidade ao excluir as empresas ATP e ASBACE do certame, por afronta aos princípios da moralidade e da isonomia, visto que ambas são empresas coligadas e não poderiam ter apresentado propostas distintas. Da mesma forma, não encontramos nos autos indícios de irregularidade na participação das empresas Veros e Policentro, que justificassem uma eventual exclusão dessas empresas do processo licitatório. Destarte, concluímos pela improcedência das ilegalidades apontadas pela ATP e pela Recognition.

70. Por derradeiro, insta consignar que a medida cautelar inicialmente adotada pelo Ministro-Relator teve por base a identificação de fundado receio de grave lesão aos interesses da CAIXA, pela exclusão de proposta com menor preço, e ao direito subjetivo da representante em participar do certame, estando presentes naquele momento, pois, o perigo na demora e a fumaça do bom direito. Não obstante, conforme o expresso nos autos, a busca da proposta mais vantajosa para a Administração não pode prescindir do princípio da isonomia, tampouco do princípio da moralidade, o que reforça nossa concordância com a exclusão da ATP e da ASBACE do processo licitatório.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO71. Diante do exposto, elevamos os autos à consideração superior com a seguinte

proposta:a) conhecer, nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a presente

representação, para, no mérito, julgá-la improcedente;b) comunicar a Caixa Econômica Federal da medida ora adotada;c) dar ciência da presente deliberação aos interessados.d) arquivar, nos termos do art. 169, inciso IV, do RI/TCU, os presentes autos.É o relatório.


VOTO

Tratam os autos de Representação formulada pela empresa ATP – Tecnologia e Produtos S.A. contra a Caixa Econômica Federal, em face da Concorrência nº 001/2004, cujo objeto é a "Aquisição de Solução para a captura, tratamento e processamento de documentos das Agências e demais Unidades da CAIXA por meio de imagem, com a prestação dos serviços de manutenção, treinamento e suporte técnico e operacional", conforme descrito no ANEXO I do Edital, em razão de ter sido desclassificada do certame após concluída a fase de habilitação e sem amparo legal.

2. No curso do processo, a empresa Recognition Companhia Brasileira de Automação Bancária, também habilitada na aludida concorrência, encaminhou ao Tribunal informações atinentes ao Mandado de Segurança impetrado no Judiciário, questionando a suposta participação da empresa Veros Tecnologia da Informação Ltda., vencedora da licitação, na elaboração do projeto básico e o estreito envolvimento desta com a empresa Policentro Tecnologia da Informação S/A, também habilitada no certame.

3. Observo que a Representação teve seu escopo ampliado em face do aditamento de informações sobre o mesmo processo licitatório protocolado por outra licitante. Dessa forma, passo a tratar de cada um dos fatos trazidos à colação como Representação, e na ordem em que se incorporam aos autos.

II4. A Representação da ATP foi fundada nas seguintes ocorrências verificadas na

Concorrência/CEF nº 001/2004:a) infringência ao disposto no § 1º, do art. 3º da Lei nº 8.666/93, ao fazer

exigência não prevista em lei, restringindo o caráter competitivo da licitação;b) inobservância do Princípio da Isonomia, instituído no art. 37 da Constituição

Federal e definido no art. 3º da Lei nº 8.666/93, caracterizada pelo fato de haver levado à conseqüência mais drástica, a alegação de semelhança de propostas da ASBACE e da ATP, desclassificando ambas, contrastando com impugnação feita às propostas de outras empresas que foram relevadas;

c) infringência ao Princípio da Legalidade, exigido pelo art. 37 da C.F. e pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93, quando desclassificou licitante sem que a sua proposta contrariasse qualquer dispositivo legal, ou editalício; e

d) violação do disposto pelo § 5º, do art. 43, também da Lei nº 8.666/93, desclassificando licitante em fase de apreciação de propostas, portanto, já superada a fase de habilitação.

5. Após exame preliminar concedi a medida cautelar requerida pela representante, por entender que a participação simultânea de empresas controladas e/ou coligadas em licitação não é vedada pelo ordenamento jurídico vigente e também não o foi pelo edital. Além disso, não ficou evidenciado conluio entre as empresas desclassificadas ou qualquer prejuízo aos demais licitantes, em número de seis, ou, ainda, a princípios licitatórios.

6. Em atendimento à oitiva promovida pelo Tribunal, a Caixa Econômica Federal trouxe ao processo os fundamentos utilizados na desclassificação das propostas da Asbace e da ATP, ao acolher parcialmente os recursos interpostos pelas empresas BULL Ltda. e Hewlett Packard contra o resultado do julgamento das propostas técnicas, os quais foram repisados pela empresa Veros Tecnologia da Informação Ltda., após deferido seu ingresso nos autos como terceira interessada.

7. Ressai de tais documentos que a desclassificação das licitantes se deu em razão de a Asbace ser controladora da ATP e da estreita semelhança entre as propostas


das duas empresas (procurações subestabelecidas pelos mesmos outorgantes e identidade quanto aos aspectos formais), sendo que a solução apresentada também era idêntica, conforme consignado na ata de julgamento dos recursos interpostos contra o resultado da propostas técnica (fls. 344/345, v1).

8. Em acréscimo, o departamento jurídico da CEF ratificou o posicionamento da comissão de licitação, asseverando que “o argumento apresentado pela ASBACE e pela ATP de que a Lei não veda a participação de empresas controladas não é válido, pois a Lei de Licitações e a própria Constituição Federal determinam que os atos deverão ser praticados respeitando-se os princípios da moralidade e isonomia. Ademais a participação de empresa controlada e de sua controladora em um mesmo processo licitatório gera conflito de interesses entre as empresas, além de colocá-las em relação de desigualdade perante as demais participantes, pois possibilitaria a apresentação de preços diferentes para uma mesma proposta (...)”. (Grifei).

9. A ATP e a Asbace, irresignadas, interpuseram recurso contra a desclassificação, reiterando os argumentos anteriormente contra-arrazoados, no sentido de que as duas instituições possuem origem comum, em que a ATP é uma empresa em cujo capital participa a Asbace, e o fato de haverem semelhanças nas propostas, além de natural, não representa qualquer ameaça a princípios licitatórios. Quanto à identidade do recurso tecnológico, esclareceu que a Asbace em sua proposta declarou que a solução apresentada é da ATP.

10. Não obstante a manifestação da unidade técnica, verifico que houve infringência ao art. 43, § 5º, da Lei nº 8.666/93, haja vista que a desclassificação das empresas ATP e Asbace ocorreu após ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes, sem que tenha ocorrido fato superveniente ou conhecido após o julgamento, que justificasse o afastamento das licitantes.

11. Quanto ao fato em si mesmo, não houve superveniência, pois no momento da habilitação da ATP e da Asbace no certame, esta última já figurava como controladora da primeira. Diferentemente seria se tivesse ocorrido pedido de concordata, abertura de falência ou qualquer outro impedimento após terem sido habilitadas. Também a relação econômica entre as duas empresas desclassificadas já era conhecida no momento da habilitação, haja vista que consta expressamente dos documentos jurídicos constitutivos apresentados à CEF, tanto que deu suporte aos recursos interpostos pelas empresas Bull e Hewlett Packard. Assim, ainda que a motivação sustentada pela CEF seja procedente, a omissão no exame dos documentos referentes à habilitação não pode operar em desfavor das licitantes que, de boa-fé, cumpriram todos os requisitos editalícios.

12. Com relação ao fundamento suscitado para a desclassificação das empresas em foco, também entendo desarrazoado. Ora, se por um lado o ordenamento jurídico não autoriza expressamente a participação simultânea em licitação pública de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, por outro, também não a vetou em momento algum.

13. Quanto a esse aspecto, a unidade técnica assevera que, à Administração cabe fazer apenas o que a lei autoriza. Sendo assim, na ausência de autorização legal, carece de amparo a participação simultânea de empresas coligadas/controladas no mesmo certame, para a execução de idêntico objeto.

14. Entretanto, em se tratando de licitação pública, o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, procurou coibir expressamente quaisquer exigências não previstas em lei que possam restringir a competitividade. A essência do texto constitucional, reproduzido de forma sistematizada na legislação ordinária, procura tutelar o direito de todos os licitantes participarem das licitações públicas em condições isonômicas,


impedindo exigências desarrazoadas e restritivas que não são imprescindíveis para assegurar o cumprimento das obrigações.

15. Assim, releva salientar que a obrigação da Administração insculpida no ordenamento positivo é de não restringir a competitividade. Todavia, a tipificação jurídica das modalidades de restrição aos certames licitatórios não está prevista taxativamente em dispositivos legais específicos, nem o poderia, haja vista o grau de subjetividade que a expressão comporta no plano fático. Vale dizer, seria impossível ao poder constituinte, ou mesmo ao legislador ordinário, prever todas as hipóteses que configuram restrição injustificada à concorrência. Desse modo, a aplicação do princípio insculpido no mandamento constitucional não exige a identificação explícita do fator restritivo em normas que regem as licitações públicas.

16. Nesse contexto, entendo que a matéria em apreço está perfeitamente regulada no campo das licitações e contratos, não indicando o menor indício de colisão de interesses ou princípios, haja vista que o impedimento imposto à Administração busca exatamente evitar que o Poder Público lance mão de procedimentos não previstos em lei para frustrar a competitividade ou ferir outros princípios licitatórios (isonomia, vantajosidade, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo).

17. Vale lembrar que em algumas hipóteses a lei vetou a participação de licitante em situação ofensiva aos princípios licitatórios, a exemplo do art. 33 , inciso IV, da Lei nº 8.666/93, coibindo a participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente, o que não é o caso do processo sob exame.

18. Sob o mesmo prisma, também o art. 6º, inciso II, do Decreto nº 73.140/73, já havia estabelecido idêntica proibição. Por oportuno, me permito apropriar da citação do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, transcrita na decisão preliminar proferida pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, no âmbito do Mandado de Segurança/STF nº 25.591-9-DF, que indeferiu pedido de liminar requerido pela empresa Veros contra a cautelar homologada por esta e. Corte no curso do presente processo:

‘“Vê-se, pois, que a proibição do regulamento é de que o mesmo concorrente (pessoa física ou jurídica) participe mais de uma vez em uma mesma licitação, isoladamente e em consórcio ou integrando mais de um consórcio. O dispositivo regulamentar não impede que pessoas jurídicas distintas, ainda que tenha alguns acionistas comuns, participem da mesma licitação. O que a norma veda – repita-se é que a mesma pessoa se apresente mais de uma vez na mesma licitação. Se isto ocorresse, caso seria de inabilitação da concorrente que diversificou a sua proposta, repartindo-a em mais de uma oferta.’ (Estudos de Direito Público, vol. III, p. 208).” Grifei.

19. Com efeito, a CEF não poderia exigir, por via transversa, que a ATP e a Asbace não fizessem parte do mesmo grupo econômico, como condição para continuarem participando da Concorrência nº 001/2004, a menos que houvesse infringência a outros princípios licitatórios.

20. Devo registrar que os argumentos aduzidos pela CEF para desclassificação das respectivas empresas foram alicerçados na ofensa ao princípio da moralidade, uma vez que as empresas poderiam ter conhecimento recíproco das propostas sigilosas, e ao princípio da isonomia, haja vista que os mesmos interessados poderiam apresentar duas propostas diferentes para a mesma licitação.

21. De início, para melhor contextualizar os fatos, faz-se mister esclarecer que, no caso vertente, foram habilitadas as 8 (oito) empresas que participaram do certame (Asbace – Associação Brasileira de Bancos Estaduais e Regionais, ATP – Tecnologia e


Produtos S/A, Bull Ltda., Cobra Tecnologia S/A, HP – Hewlett Packard Brasil Ltda., HS – Hard e Soft Informática Comércio e Indústria Ltda., Policentro – Tecnologia da Informação S/A, Recognition – Companhia Brasileira de Automação Bancária e Veros Tecnologia da Informação Ltda).

22. Merece destacar que em nenhum momento as empresas desclassificadas procuraram ocultar a relação econômica existente entre elas, pelo contrário, tentaram a todo tempo demonstrar que não havia impedimento legal e, por conseguinte, ofensa a princípios licitatórios. Compulsando os autos me convenci de que não houve má-fé das empresas desclassificadas ou indício de conluio entre as mesmas.

23. Quanto ao mérito, não vislumbro no caso vertente, em que oito licitantes foram habilitadas no certame, ferimento ao princípio da isonomia, porquanto não identifiquei vantagem alguma que as empresas ATP e Asbace pudessem auferir pelo fato de pertencerem ao mesmo grupo econômico. Observo que a possibilidade de os mesmos interessados apresentarem duas propostas em detrimento das demais concorrentes, que poderiam apresentar apenas uma, em nada aproveita a nenhuma das empresas desclassificadas, tendo em vista que somente a menor proposta teria condições de vencer o certame.

24. Importa esclarecer que o pressuposto inserido no conjunto normativo vigente é o de que, se empresa controlada e controladora participam da mesma licitação, concorrendo entre si, é porque não têm conhecimento das propostas umas das outras. Caso contrário não seria razoável a apresentação de duas propostas, já sabendo de antemão que apenas a menor estaria efetivamente concorrendo no certame. Por óbvio, a tendência natural seria economizar tempo e dispêndio adicional na operacionalização de procedimentos fadados a produzirem retorno financeiro negativo.

25. Esse entendimento em nada colide com o Acórdão/TCU nº 01/2000 – Plenário, referenciado pela unidade técnica, ao rechaçar a participação de duas empresas do mesmo grupo em licitação realizada por meio de convite, para o qual compareceram apenas três empresas. Não há dúvida de que o convite é uma modalidade bem mais precária que a tomada de preços e a concorrência, haja vista que os requisitos de publicação e qualificação destas últimas asseguram maior competitividade. Basta lembrar que o convite admite o endereçamento da carta-convite a possíveis interessados, no mínimo de três, e afixação no quadro de avisos para conhecimento de demais interessados. Assim, a remessa de convite apenas a empresas do mesmo grupo, ou apenas àquelas que têm potencial capacidade de se habilitarem, fere de morte o princípio da competitividade, bem como os demais inseridos no art. 3º da Lei nº 8.666/93.

26. Desse modo, na modalidade de convite, apesar de também não haver vedação legal expressa quanto à participação de empresas que pertencem ao mesmo grupo econômico, os prejuízos são facilmente mensuráveis, haja vista que, conhecendo as proposta umas das outras, poderão manipular os preços, impedindo assim a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração. Em situações dessa natureza, em que se verifica ofensa às diretrizes traçadas pela Constituição e aos princípios aplicáveis às licitações e contratos, o agente público está obrigado a adotar medidas que impeçam a violação dos interesses da coletividade.

27. De igual forma, a participação somente de empresas do mesmo grupo em licitações realizadas por meio de pregão, pode frustrar a oferta de lances entre os licitantes, já que qualquer empresa que vença o certame beneficia o grupo econômico. Entretanto, pode haver situação em que, mesmo havendo ampla publicidade, a exemplo de tomada de preços e concorrência, participem do certame apenas empresas do mesmo grupo.


28. Nessa situação, a Administração deve se assegurar de que o preço ofertado esteja compatível com os praticados no mercado e, além disso, de que o certame tenha observado rigorosamente o enquadramento na modalidade correta de licitação, os requisitos exigidos para a publicação e elaboração do projeto básico e do edital, sobretudo quanto à realização de pesquisa de preço e orçamento detalhado dos custos envolvidos na execução do objeto a ser contratado. Contudo, se houver direcionamento da contratação, tudo mais restará maculado, merecendo a reprovação máxima por parte desta Corte de Contas e de toda a sociedade.

29. Afastada a ofensa ao princípio da isonomia passamos a examinar a possível infringência ao princípio da moralidade, em razão da suposta violação ao sigilo das propostas (art. 3º, § 3º, da Lei nº 8.666/93).

30. O art. 94 da Lei nº 8.666/93 prevê a pena de detenção de dois a três anos e multa, aos que devassarem o sigilo da proposta apresentada em procedimento licitatório. Não há dúvida de que, qualquer conduta que se amolde à tipificada no referido dispositivo legal constitui ofensa ao princípio da moralidade administrativa.

31. Entretanto, assim como apregoa Marçal Justem Filho (em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos, 9ª ed. fl.583), o crime tipificado no art. 94 da Lei nº 8.666/93 somente se consolida quando se examina o conteúdo de envelope lacrado que já esteja em poder da Administração. Quanto a esse aspecto não foi noticiado nos autos nenhuma violação do dispositivo mencionado, pelo que, não há falar em devassamento de propostas.

32. Nesse particular discordo do posicionamento contrário defendido por Egon Bockmann (Revista dos Tribunais, ano 94, vol. 833, mar. 2005, p.21), no sentido da ocorrência do crime de devassa e de favorecimento à ocorrência de informações assimétricas no mercado competitivo.

33. No tocante ao art. 3º, § 3º, da Lei nº 8.666/93, reconheço que a finalidade deste dispositivo consiste em coibir o conhecimento das propostas antes da abertura dos envelopes pela Administração. Assim, se os licitantes tivessem conhecimento prévio das propostas de seus concorrentes, estaria sendo violado, além do princípio do sigilo das propostas, os princípios da moralidade, da competitividade e da vantajosidade.

34. Quanto ao caso concreto, vale relembrar as considerações expendidas anteriormente, no sentido de que o pressuposto para duas empresas do mesmo grupo participarem simultaneamente de uma concorrência é o de que concorrem entre si e desconhecem as propostas umas das outras, haja vista a ineficácia da apresentação de duas propostas em processo marcado por ampla competitividade.

35. Nesse particular não há dúvida de que alguma semelhança deveria existir entre as propostas da ATP e da Asbace, considerando que apresentaram a mesma solução tecnológica de propriedade da primeira, o que não é vedado como prática de mercado em licitações públicas.

36. Observo, ademais, que a lei deve ser interpretada com a razoabilidade necessária para perscrutar a utilidade de sua aplicação no caso concreto. Ou seja, a lei procurou impedir a violação do sigilo para evitar a frustração do caráter competitivo da licitação, bem como o ferimento ao princípio da isonomia. No caso concreto, ainda que se admitisse o conhecimento recíproco e prévio das propostas apresentadas pelas empresas do mesmo grupo econômico, não haveria ferimento algum aos princípios da isonomia e da competitividade, como já demonstrei. Ao contrário disso, o entendimento diverso prejudicaria sim a competitividade, alijando do certame empresas que cumpriram as disposições editalícias e, por conseguinte, fragilizaria a possibilidade da obtenção da proposta mais vantajosa.


37. Na mesma linha, lanço mão dos ensinamentos do Professor Marçal Justen Filho ao comentar o referenciado art. 94 da Lei de Licitações, verbis:

“(...) Não haverá crime se o devassamento do sigilo referir-se a licitação anulada ou revogada ou quando for impossível valer-se do conhecimento obtido para fins reprováveis.”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 583, Grifei).

38. Com efeito, se o bem jurídico tutelado não é ameaçado no caso concreto, não há justificativa para incidência da norma, sobretudo porque restringe a competitividade. Nessa esteira, contraria o interesse público o afastamento de empresas do mesmo grupo, que participam simultaneamente de licitação para consecução de idêntico objeto, com fundamento na potencial ofensa ao sigilo das propostas, quando não há violação material ou subjetiva a nenhum outro princípio licitatório.

39. Diante disso, discordo da manifestação da unidade técnica, por entender que a Representação da ATP deve ser considerada procedente, o que enseja a fixação de prazo para que a CEF adote medidas tendentes à anulação da Concorrência nº 001/2004.

III40. Passo agora a tratar do questionamento suscitado pela Representação da

empresa Recognition Companhia Brasileira de Automação Bancária, quanto à suposta participação da empresa Veros Tecnologia da Informação Ltda. na elaboração do projeto básico e o estreito envolvimento desta com a empresa Policentro Tecnologia da Informação S/A, também habilitada no certame.

41. No tocante à alegação de participação da licitante vencedora, Veros Tecnologia da Informação Ltda., na elaboração do projeto básico, em afronta ao art. 9º da Lei nº 8.666/93, a unidade técnica acolheu as justificativas apresentadas pela Caixa Econômica Federal e ratificadas pela respectiva empresa envolvida, no sentido de que a elaboração do projeto básico e a formatação do objeto editalício foram realizadas exclusivamente pela Caixa, com a participação da Veros apenas no projeto piloto em Campinas/SP, reafirmando alguns argumentos erigidos desde a Audiência Pública, in litteris:

“O piloto foi realizado somente para avaliar se o mercado poderia oferecer uma solução que viesse a suportar o modelo nas características e performance definidas pela CAIXA no Projeto Básico, assim mesmo, o piloto foi realizado apenas como uma parte das funcionalidades vitais, não contemplando todo o projeto básico, por isso a afirmação que o mesmo não tem relação com este certame, face que a licitação ora requerida é mais completa e estará processando todo o volume de documentos de todas as unidades da CAIXA, diferentemente do realizado no piloto, que processou menos de 1% (um por cento) deste volume. Dessa forma, o piloto caracteriza motivo para vedação das ditas Empresas”.

42. Entretanto, o Recurso Administrativo interposto pela Hewlett-Packard Brasil Ltda. contra o julgamento das propostas técnicas (fl. 208, v.1), noticia que o documento produzido pela Caixa, nº CI GEOPE 109/03#10, folha 07 do processo 5303.01.0010.0/2004, evidencia a participação mais incisiva, por parte da empresa Veros Tecnologia da Informação Ltda., na elaboração do edital, nos termos do seguinte excerto do mencionado documento:

“(...) Assunto: Locação do aplicativo VERO MDI 2. A locação foi necessária para viabilizar a continuidade do processo, que

estava contratado para o piloto em forma de comodato, uma vez que o modelo estava autorizado pela CAIXA, e o piloto estaria embasando a elaboração das especificações e do edital para o certame licitatório, além de proporcionar maior conhecimento e


detalhamento da solução, e das outras funcionalidades possíveis com o tratamento por imagem...” Grifei.

43. Caso se confirme o indício de que a participação da empresa Veros no projeto piloto a tenha beneficiado no certame, tendo em vista o acesso a informações privilegiadas sobre o objeto a ser executado, influenciando inclusive o detalhamento da solução especificada no projeto básico, restará inviabilizada sua participação em concorrências cuja finalidade seja a execução do objeto tratado na Concorrência nº 001/2004.

44. Também o Recurso Administrativo interposto pela empresa Recognition Companhia Brasileira de Automação Bancária (fl. 258, v.1) insurge contra a suposta situação privilegiada da Veros ao ter acesso à seguintes informações antecipadas:

“a. Massas de testes: a Veros teve acesso a massa de testes real de produção fornecida pela própria CAIXA e inclusive as repassou para terceiros. Visto que na proposta de sua Revenda Autorizada, POLICENTRO, aparecem cópias de documentos sigilosos, como exemplo: Na proposta técnica da Policentro, página 26, observa-se cópia do cheque BANCO ITAÚ, AGENCIA DE CAMPINAS NRO 0670 – CONTA 70119-2, CHEQUE NRO 185858 DE R$4.962,47 CORRENTISTA RIP EDIT E GRAF ASSOCIADOS, DEPOSITADO NA CONTA DE FABIANA OLIVEIRA, CHEQUE COM DATA DE 07/01/2004 E COM CRUZADOR DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL. Isso demonstra que a empresa Veros teve acesso a informações que foram negadas para demais participantes e que a mesma teve acesso a tal informação por ser autora do projeto básico, sendo sua participação na presente licitação vedada por Lei

b. .Troca de Pacotes com Mainframe - Nas páginas 49 e 50 da proposta técnica da Veros fica explicitado que ‘O sistema EFETUA troca de pacotes On-Line com o Mainframe CAIXA, obedecendo ao padrão ISSO 8583 do Anexo XVII do edital. Estão detalhadas especificações de pacotes e mensagens não apresentadas no edital as quais os demais concorrentes não tiveram acesso. Estão detalhados Pacotes Sonda, Autorização, Consulta, Estorno e Resolve Pendência. A posse de tais informações colocam a Veros em posição privilegiada em relação aos demais concorrentes para o cumprimento dos prazos descritos no Edital item 8 e detalhados no Anexo XVII, além de permitir à empresa Veros definir com exatidão os preços apresentados na proposta comercial, vantagem não obtida pelos demais participantes do certame, causando um desequilíbrio competitivo vedado pela Lei 8.666.”

45. Ante as evidências constantes dos autos, as quais não foram objeto de minuciosa verificação pela unidade técnica, julgo mais prudente que o Tribunal autorize a realização das diligências e de inspeção, caso necessário, para se certificar de que a participação da empresa Veros Tecnologia da Informação Ltda. não fere a Constituição e a Lei de Licitações, em que pese minha manifestação pela anulação da Concorrência nº 001/2004.

46. Com referência ao alegado relacionamento econômico entre as empresas Policentro e Recognition, acolho o exame perpetrado pela 2ª Secex, no sentido de que se restringiu apenas à representação comercial, não configurando, por conseguinte, nenhuma irregularidade.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 08 de março de 2006.

UBIRATAN AGUIAR


Ministro-Relator DECLARAÇÃO DE VOTO - Auditor Augusto Sherman Cavalcanti

Manifesto, desde já, minha concordância com a proposta de Acórdão apresentada pelo nobre Relator, Ministro Ubiratan Aguiar.

2. Discordo, em parte, somente em relação às razões apontadas como fundamentação para a adoção da mencionada proposta.

3. O eminente Relator, divergindo da Unidade Técnica, entende que não houve irregularidade na participação da Asbace – Associação Brasileira de Bancos Estaduais e Regionais e da ATP – Tecnologia e Produtos S.A., sendo a primeira controladora desta última, na Concorrência 001/2004, promovida pela Caixa Econômica Federal – CEF, razão pela qual propõe que seja determinada a anulação do citado certame, tendo em vista a desclassificação das duas entidades mencionadas acima, sem amparo legal, com a conseqüente restrição indevida do caráter competitivo da licitação.

4. Com as vênias de estilo, entendo que a interpretação a ser retirada dos princípios e dispositivos legais e constitucionais atinentes à matéria se encaminha no sentido da vedação à participação em certame licitatório de entidade simultaneamente com outra que seja sua controlada, competindo em relação aos mesmos itens.

5. Vislumbro que essa ocorrência vem atentar contra o caráter competitivo da licitação, enquadrando-se na vedação prevista no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993. Não me parece razoável que uma entidade participe de uma licitação concorrendo com sua controlada sem, no mais das vezes, ter conhecimento dos termos da proposta desta última. Considerando que a entidade controladora tem efetivo poder de decidir na entidade controlada (e, por isso, é controladora), essa situação poderia permitir a adoção de eventual manobra no sentido de restringir ou frustrar o caráter competitivo da competição.

6. Observo que a Lei 8.666/1993, em seu art. 33, inciso IV, trouxe vedação cujas razões também impediriam a ocorrência ora examinada, in verbis:

“Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

(...)IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação,

através de mais de um consórcio ou isoladamente”

7. O dispositivo impede, basicamente, que uma empresa, em consórcio ou isoladamente, concorra com mais de uma proposta na licitação. Nos ensinamentos de Marçal Justen Filho (“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 9ª edição. São Paulo: Dialética, 2002), o artigo merece a seguinte leitura:

“Não se coaduna com os princípios da competitividade e da moralidade que uma mesma sociedade compita contra si mesma. Por isso, o art. 33, IV, determina o impedimento à participação de uma mesma empresa consorciada através de mais de um consórcio ou isoladamente”.

8. Considerando que a situação em análise se trata de licitação em que uma entidade tem efetivo poder de decidir sobre duas propostas concorrentes, aquela que ela apresentou e aquela apresentada por sua controlada, entendo que, de acordo com a


mesma regra aplicável aos consórcios, há ofensa aos princípios da competitividade e da moralidade.

9. A despeito de a Lei 8.666/1993 não ter previsto esse caso específico, como o fez em relação aos consórcios, seu art. 3º, caput e § 1º, inciso I, trouxe a regra geral referente aos princípios da competitividade e da moralidade, cabendo ao intérprete discernir, entre tantos casos concretos possíveis, quais os que são vedados em razão desses princípios.

10. Assim, penso ter sido correto o entendimento adotado pela Caixa Econômica Federal – CEF no sentido de que é vedada a participação de entidade em licitação concorrendo com outra que seja sua controlada. Considerando que essa ocorrência vicia o certame, não vejo óbice para que a CEF, mesmo após a fase de habilitação, reconheça o impedimento da participação concomitante das duas entidades e adote as providências necessárias ao saneamento do procedimento.

11. A despeito dessas considerações, manifesto minha concordância com a proposta do Exmo. Ministro-Relator de que seja determinada a anulação da Concorrência 001/2004. Primeiro porque a Caixa Econômica Federal, ao detectar a participação no certame da Asbace e da ATP, desclassificou as duas entidades. A Caixa Econômica Federal poderia ter promovido a desclassificação de apenas uma das duas entidades. No meu entender, a ATP deveria ter sido desclassificada, tendo em vista que sua proposta pode ter sofrido influência da Asbace, permanecendo no certame apenas a entidade controladora.

12. Desta feita, primeiramente entendo que a licitação deva ser anulada pelo fato de a Asbace – Associação Brasileira de Bancos Estaduais e Regionais ter sido alijada do procedimento, em prejuízo ao caráter competitivo do certame, uma vez que a proposta dessa entidade não foi considerada, e ao princípio da isonomia, uma vez que a Asbace foi prejudicada em detrimento das licitantes que continuaram na Concorrência.

13. Em segundo lugar, quanto à regularidade da participação da vencedora do certame, empresa Veros Tecnologia da Informação Ltda., condutora do projeto piloto do objeto que seria contratado, entendo que a ocorrência também tem o condão de viciar a licitação, pelo que concordo com a proposta do nobre Relator no sentido de que a Unidade Técnica aprofunde o estudo sobre a matéria, tendo em vista a provável nova licitação para a contratação do objeto da Concorrência 001/2004.

14. O fato é que, tendo participado do projeto piloto, a empresa Veros Tecnologia da Informação Ltda., fica em vantagem frente às demais concorrentes, uma vez que tem conhecimento mais detalhado e preciso dos custos e dos aspectos técnicos envolvidos no objeto da licitação. Essa vantagem, em princípio, fere a igualdade de condições que obrigatoriamente deve haver entre os licitantes.

Pelas razões acima expostas, embora divergindo, em parte, das razões aduzidas pelo eminente Relator em seu judicioso Voto, acompanho a proposta de Acórdão apresentada por S. Exª.

Sala das Sessões, 8 de março de 2006.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTIAuditor

ACÓRDÃO Nº 266/2006 - TCU - PLENÁRIO

1. Processo TC-015.527/2005-9 - c/ 4 volumes


2. Grupo II – Classe VII – Representação3. Interessada: ATP – Tecnologia e Produtos S.A.4. Órgão: Caixa Econômica Federal – CEF.5. Relator: Ministro Ubiratan Aguiar6. Representante do Ministério Público: não atuou.7. Unidade Técnica: 2ª Secex.8. Advogados constituídos nos autos: Abeci Carlos Borges (OAB/DF nº 14.935) e

Marcos Joaquim Gonçalves Alves (OAB/DF nº 20.389)

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pela

empresa ATP – Tecnologia e Produtos S.A. contra a Caixa Econômica Federal, em face de sua desclassificação na Concorrência nº 001/2004, cujo objeto é a "Aquisição de Solução para a captura, tratamento e processamento de documentos das Agências e demais Unidades da CAIXA por meio de imagem, com a prestação dos serviços de manutenção, treinamento e suporte técnico e operacional".

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente Representação formulada pela empresa ATP – Tecnologia e Produtos S.A, uma vez atendidos os requisitos de admissibilidade, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. fixar, com fulcro no art. 71, IX, da Constituição Federal e no art. 45 da Lei nº 8.443/92, o prazo de 15 (quinze) dias para que a Caixa Econômica Federal dê exato cumprimento à lei, mediante a anulação da Concorrência nº 001/2004, destinada à aquisição de Solução para a captura, tratamento e processamento de documentos das Agências e demais Unidades da CAIXA por meio de imagem, com a prestação dos serviços de manutenção, treinamento e suporte técnico e operacional, haja vista a desclassificação das empresas empresa ATP – Tecnologia e Produtos S.A. e Asbace – Associação Brasileira de Bancos Estaduais e Regionais, sem amparo legal, restringindo indevidamente o caráter competitivo da licitação;

9.3. determinar à 2ª Secex que adote as providências cabíveis para se certificar de que a participação da empresa Veros Tecnologia da Informação Ltda. em certame licitatório da Caixa Econômica Federal para a execução do objeto constante da Concorrência nº 001/2004, não fere a Constituição e a Lei de Licitações, autorizando-se, desde logo, a realização de diligências e de inspeção, caso necessário;

9.4. dar ciência do presente Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, à Representante, à empresa Recognition Companhia Brasileira de Automação Bancária, à Caixa Econômica Federal e aos demais interessados.

10. Ata nº 9/2006 – Plenário11. Data da Sessão: 8/3/2006 – Ordinária12. Código eletrônico para localização da página do TCU na Internet: AC-0266-

09/06-P13. Especificação do quórum:13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (na Presidência), Marcos

Vinicios Vilaça, Valmir Campelo, Ubiratan Aguiar (Relator), Benjamin Zymler e Augusto Nardes.

13.2. Auditores convocados: Lincoln Magalhães da Rocha e Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Auditor presente: Marcos Bemquerer Costa.


WALTON ALENCAR RODRIGUES UBIRATAN AGUIARVice-Presidente,no exercício da Presidência

Relator

Fui presente:LUCAS ROCHA FURTADOProcurador-Geral


walton alencar rodrigues

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