voto particular de la comisionada adriana labardini en la xliii sesión extraordinaria de 2015 del...
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7/25/2019 Voto Particular de la Comisionada Adriana Labardini en la XLIII Sesin Extraordinaria de 2015 del Pleno del IFT
1/61
LIC.
JU N
JOS
CRISPN
BORBOLL
SECRET RIO TCNICO DEL PLENO
Presente
INSTITUTO
FEDmA
L DE
TELECOMUNI
CA C
IONES
OFICINA COMISIONADA
IFT/1 00/PLENO/OC-ASLI/02/2016
Mxico,
D.F., a 12 de
enero
de
2016
Por este
medio
envo a usted, para los efectos conducentes, el engrose del
voto
particular
disidente que formul
oralmente durante la
XLI II Sesin Extraordinaria de l Pleno del
Instituto
Federal de Telecomunicaciones, celebrada el
11
de noviembre de 2015, respecto
al ACUERDO MEDIANTE EL CUAL
EL
PLENO DEL INSTITUTO FEDER L
DE
TELECOMUN ICACIONES EXPIDE
LOS
LINEAMIENTOS
DE
COLABORACIN
EN
MATERIA
DE
SEGURIDAD Y JUSTICIA Y MODIFICA EL PLAN TCNICO FUNDAMENTAL DE NUMERACIN
PUBLICADO EN EL DOF EL 21
DE
JUNIO
DE
1996 . Esta Resolucin fue aprobada
por
el Pleno,
mediante
Acuerdo P/IFT/EXT/111115/159.
Atentamente
ADRIANA
SOF
LABARDINIINZUNZA
COMISIONADA
DEL
INSTITUTO FEDER L DE
TELECOMUNIC CIONES
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Oficina de la Comisionada Adriana Labardini
INSTITUTO FEDERAL DE
TELECOMUNICACIONES
VOTO
PARTICULAR SOBRE
EL
ASUNTO ENLISTADO BAJO
EL
NUMERAL
111 1 DE LA
ORDEN
DEL
DIA
DE LA
XLIII SESIN EXTRAORDINARIA,
~ E N O M I N D O
ACUERDO MEDIANTE
EL
CUAL
EL
PLENO DEL INSTITUTO FEDERAL
DE
TELECOMUNICACIONES EXPIDE
LOS
LINEAMIENTOS
DE
COLABORACIN
EN
MATERIA
DE
SEGURIDAD Y JUSTICIA Y
MODIFICA
EL PLAN TCNICO FUNDAMENTAL DE NUMERACIN PUBLICADO EN EL DOF EL
21 DE
JUNIO DE 1996 .
INTRODUCCIN
El
presente voto es
el
resultado de un largo y cuidadoso anlisis del Acuerdo Mediante el
cual el Pleno del nstituto Federal
e
Telecomunicaciones expide los Lineamientos e
Colaboracin en Materia
e
Seguridad Justicia, Modifica
el
Plan Tcnico Fundamental
e
Numeracin que
se
present a nuestra consideracin (en adelante,
el
Proyecto
de
Lineamientos o los Lineamientos ) as como de la revisin de: i) los comentarios vertidos
en la consulta pblica respectiva, ii) el anlisis de impacto regulatorio; y iii) el segu imiento
de actas levantadas y reuniones formales con autoridades de seguridad y justicia, agentes
regulados y autorizados del sector de telecomunicaciones, as como de diversas
asociaciones civiles especializadas en el tema, asociaciones de vctimas de la delincuencia
y cmaras de
la
industria de las telecomunicaciones que expresaron
sus
puntos de vista
sobre el Proyecto.
La
Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin (en adelante, la LFTR ) faculta
al
Instituto
Federal de Telecomunicaciones (en lo su
ces
ivo, el Inst
ituto
)
a
emitir
los
Lineamientos en materia de Colaboracin con
la
Justicia, segn lo dispuesto
en sus
artcu los 189 y 190.
Si
dicha facultad le
ga
l excede o no el mandato constitucional del
Instituto, es algo que el Pleno no puede resolver y que decidi, en
su
momento no
someter a la decisin de la Suprema Corte de Justicia a travs de una controversia
constitucional. Por ende, el Instituto est obligado a ap licar la LFTR y por ende a expedir
los Lineamientos.
Tal obligacin no implica que el Pleno no pueda interpretar
la
LFTR en especfico, los
artcu los 189 y190, en los trminos del artculo 1 constitucional, a fin de que con la
emisin de stos, promovamos, respetemos, protejamos y garanticemos los derechos
humanos. Por lo mismo, es necesario que hagamos una interpretacin conforme con la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y con los tratados internacionales
de la materia, bajo los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad.
As ante esta delicada tarea que el Poder Legislativo nos encomienda, considero que
existen tres condiciones imprescindibles que el Instituto debe seguir:
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Oficina
de la
Comisionada Adriana Labardini
i t
NSTITUT
O FEDERAL
DE
TELECOMUNICACIONES
1 Que se establezcan reglas, mecanismos, procedimientos y procesos en los
Lineamientos, que permitan una clara, efectiva y
oportuna
colaboracin con
la
justicia.
2. Que los Lineamientos respeten los derechos humanos reconocidos en nuestra
Constitucin y en los tratados internacionales de los que Mxico
es
parte.
Los
requerimientos de geolocalizacin en
tiempo
real, intervencin de las
comunicaciones {a fin de escuchar, grabar o acceder
al
contenido de las
comunicaciones de las personas , y el acceso al registro de datos {que de
iur es
tambin una intervencin de comunicaciones deben
tener el
nico objeto de
salvaguardar bienes jurdicamente tutelados, como
la
seguridad pblica y nacional.
No obstante dichos actos constituyen restricciones a otros derechos humanos {en
especiat
al
de privacidad y
al
de libertad de expresin .
Por ello
es
necesario que estas restricciones a derechos humanos se acoten a lo
mnimo
indispensable a
lo
largo de los Lineamientos y del sistema que stos creen
e implementen. Esto de acuerdo a los principios de legalidad, debido proceso,
necesidad, urgencia, proporcionalidad, transparencia y rendicin de cuentas. As lo
ha
resuelto la Suprema Corte de Justicia de
la
Nacin en
el
caso de
la
localizacin
geogrfica; la Corte lnteramericana de Derechos Humanos y la Comisin
lnteramericana de Derechos Humanos como ms adelante se abordar.
3. Que se geste un ecosistema integral de colaboracin {que incluye los
Lineamientos,
sus
anexos, los sistemas a ser implementados, los protocolos de
seguridad, los accesos a la plataforma,
la
gobernanza y actos de los Grupos de
Trabajo, las autoridades facultadas y los concesionarios y autorizados capaz de
salvaguardar desde su diseo y en forma efectiva, la proteccin de la privacidad y
los datos personales de los usuarios y los dems derechos protegidos
por la
Constitucin y los tratados internacionales.
El
nstituto
tiene
la enorme
responsabilidad de evitar que
se
geste
otro
engendro como el del
RENAUT
que
mal diseado, mal implementado y mal supervisado, result en que
esa
gigantesca
y sensible base de datos personales
se
comercializara ilegalmente en el mercado
negro
y
por
otro
lado, no logr su objetivo de coadyuvar en la investigacin,
prevencin y persecucin de delitos
La
metodologa empleada
por la
Unidad de Poltica Regulatoria, responsable de elaborar
los Lineamientos
se
bas en escuchar a todas
las
partes afectadas y lo hizo a cabalidad.
Los
Comisionados tambin escuchamos a autoridades, industria, organizaciones de
la
sociedad civil y ciudadanos.
Sin
embargo, debi tambin escuchar a expertos
independientes en procesos de inteligencia; logstica y hacer anlisis propios de tipo
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Ofic
ina de la Comisionada Adriana Labardini
INSTITUTO
FEDERAL DE
TELECOMUNICACIONES
jurdico constitucional; de gestin de riesgos, y de alternativas de gobernanza del sistema
de colaboracin, pues
la
responsabilidad del Instituto no se agota con
la
emisin de
Lineamientos sino que deber garantizar, segn una interpretacin conforme, los
requisitos a que me he referido para poder dar por cumplido
su
mandato conforme a
los
artculos 189 y 190.
Su
trabajo fue titnico y loable, pero los Lineamiento s,
desafortunadamente, no parecen dar gnesis a un sistema logsticamente robusto,
confiab l
e
seguro, jurdicamente sostenible y operativa mente eficaz.
Considero que el
In
stituto debe establecer no slo obligaciones y cargas a
sus
regulados,
sino
deton r
un sistema capaz de proteger a los usuarios limitando a lo estrictamente
necesario, proporcional y con herramientas que
en
forma efectiva salvaguarden los datos
personales en poder de autoridades y de concesionarios por igual.
De
este modo, unos
Lineamientos que solamente crean cargas para l
os
Conces ionarios y Autorizados pero que
no obligan a
la
s Autoridades Facultadas a utilizar y resguardar un sistema o plataforma
nica con procesos y protocolos de seguridad estrictos y precisos de implementacin
certificada; y que por
el
contrario permite sistemas alternativos u opcional
es
para l
as
autoridades para requerir y recibir la informacin requerida, por distintas vas, con
diversos protocolos y grupos de trabajo
dhoc
y de alca nc
es
demasiado amplios no puede
ser un sistema efectivo ni seguro.
1
Asimismo,
el
Proyecto de Lineamientos encarga a los regulados, siendo empresas
privadas, la tarea de ca lificar y decidir si el requerimiento es procedente, legal, justificado,
y proveniente de una autorid
ad
facultada, con lo que el Instituto cla udica a su misin de
tutel r
derechos
de
los usuarios y los derechos a
la
proteccin de los datos personales
aunque esto s
ea en
forma indirecta-.
De
este modo a travs de los Lineamientos no se
establece un sistema de gestin y gobernanza robusto y efectivo.
Segn datos de
ANATEL
en el ao 2013
sus
socios recibieron requerimientos por oficio, de
autoridades federa les locales y municipales para investigar decenas de miles de lneas
telefnicas requeridas a travs de numerosos oficios. La precaria situacin de seguridad e
impunidad en
el pas
y
el
incipiente sistema acusatorio de justicia penal, exigen
un
sistema
moderno, robusto, seguro y eficaz, cuya construccin slo
es
posible mediante
sofisticadas plataformas y procesos
in f
ormticos de inteligencia y con
la
intervencin
de
un juez de control en el caso de, por ejemplo,
el acce
so al registro de datos sobre el uso
de ln
eas
telefnicas, lase voz y mensajes de texto no aplicaciones usadas a partir del
nmero telefnico).
Ver diagrama de flujo de elaboracin propia a
p rtir
de los datos y proc
es
os insertos en los Lin eamientos
que
revela incert i
dumbre
en una se
ri
e de de
ci
siones a to mar
por
Concesionarios Autorizados y las propias
Autoridade
s.
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l
eft NSTITUTO
FEDER L
DE
TELECOMUNICACIONES
Por lo anteriormente expuesto considero que el FT tiene el deber de ser exhaustivo
en
el
diseo e implementacin de estos procesos de colaboracin a fin de que
la
merma
en
privacidad que los usuarios de telecomunicaciones podrn sufrir y
las
inversiones y gastos
de operacin que
se
requerirn -y que debe quedar claro quienes
las
asumirn-
se
vean
compensados por lo menos con
el
abatimiento de
la
impunidad con mejores resultados
en la
prevencin investigacin y persecucin de conductas delictuosas salvaguardando
eficazmente los derechos humanos de los usuarios afectados.
Para
ello el Instituto no puede evadir
un
rol central de coordinacin y supervisin de
la
gestin a travs de sus facultades explcitas e implcitas a fin de que sus Lineamientos
logren una colaboracin efectiva y oportuna pero respetuosa de lmites .
Para
ello no
puede ni delegar a los particulares funciones de Estado ni dejar intocadas a las
Autoridades que requieren de
la
colaboracin y quienes tambin deben
t n r
claras
obligaciones lmites y quedar sujetos a procesos protocolos ciertos dentro de los
Lineamientos y
en la
implementacin del sistema colaborativo. Es decir el actuar del
Ins
tituto
tiene que centrarse
en
crear un clima y ambiente controlado de colaboracin
efectiva y oportuna que sea respetuosa de todos los derechos que
se
encuentran
en
juego.
Una vez expuesto lo anterior procedo a manifestar y engrosar las razones por las que
si
bien vot a favor
en
lo general del Proyecto de Lineamientos no obstante me apart de
ciertos artculos.
Para
efectos prcticos
el
presente
voto se
divide
en
tres apartados.
En el
primero expongo brevemente el marco jurdico
en
materia de derechos humanos y de
derecho comparado
as
como buenas prcticas internacionales que sirven como marco de
referencia para analizar los presentes Lineamientos.
En el
apartado segundo realizo
un
anlisis de los principales problemas que he identificado respecto a los Lineamientos y
expongo
la
s razones por las que considero que s
on
incompatibles con el marco referido
en
el
prim r
apartado. Por ltimo
en
el tercer apartado menciono
las
cuestiones que
ameritaron
un voto
diferenciado de mi parte.
Es
decir una
vez
expuesta mi posicin
respecto a los principales problemas y teniendo
en
cuenta los argumentos ah sealados
referir los considerandos artculos captulos y anexos del Proyecto que no comparto.
l Marco jurdico en materia
e
erechos Humanos
En
lo que respecta a este marco hay que identificar por lo menos tres rubros relevantes.
En
primer lugar el marco constitucional y los derechos humanos que se encuentran
en
juego; en segundo lugar los criterios orientadores sobre geolocalizacin e intervencin de
comunicaciones que
ha
emitido
la
Suprema Corte de Justicia de
la
Nacin y
en
tercer
lugar los cri terios sobre el alcance de la interpretacin conforme el principio pro person
y el control difuso lo que nos llevar a crear un nuevo marco interpretat ivo
en
materia de
derechos humanos.
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Oficina de la Comisionada Adriana Lab ardini
1 1 arco nacional
1 1 1 arco
constitucional
i t
NST
I
TUTO
FEDERAL DE
TELECOMUNICAC
IONES
Respecto
al primer
aspecto el marco constitucional que debemos tom r en cuenta para
la
expedicin
de
los Lineamientos se compone de los derechos que pueden verse vulnerados
o afectados como consecuencia del mandato legal de emitir los Lineamientos y en las
facultades explcitas e implcitas que tiene el Instituto para proteger estos derechos. De
esta manera los derechos por un lado tienen que ser ponderados y por otro tomarse
en cuenta al regular o crear polticas pblicas en la materia. A continuacin se exponen los
artculos constitucionales ms relevantes
en
para efectos del anlisis del presente
Proyecto .
El artculo
r
constitucional como
se
mencion anter iormente reconoce
la
obligacin de
todas las autoridades en
el
mbito de
sus
competencias de promover respetar proteger
y garantizar los derechos humanos. De la misma manera establece que las normas
relativas a los derechos humanos
se
interpretarn de conformidad con
la
Constitucin y
con los tratados internacionales de
la
materia. Dicho numeral
es sin
duda uno de los
sustentos ms importantes de
la
obligacin que tiene el Instituto de hacer un anlisis
mucho ms amplio y elevar el estndar de proteccin; dado que el 1FT al ser una
autoridad no puede obviar
su
tarea de proteger los derechos humanos que le han sido
encomendados.
Bajo la premisa de que el Instituto es una autoridad encargada de promover respetar
proteger y garantizar los derechos humanos y una vez estudiado el mbito de sus
competencia
s
podemos observar que es de especial relevancia proteger los derechos a la
libertad de expresin y a la informacin consagrados en los artculos 6 y
constitucionales. Esto
ya
que segn
el
artculo 28 constitucional el Inst ituto tiene como
mandato garantizar lo dispuesto
en
dichos numerales. Por lo mismo de ellos se derivan
ciertas facultades que tienen que ser compatibles con los mecanismos que
se
establecern
en
los Lineamientos.
Es
decir es necesario analizar y ponderar de qu
manera los Lineamientos pueden influir o incidir en la correcta garanta y proteccin de la
libertad de expresin y el derecho a acceso a la informacin dado que
su
proteccin es
parte de una facultad directa que tiene el Instituto.
De
la
misma manera por
la
naturaleza de los Lineamientos
se
vuelven
muy
relevantes los
artculos 4 y
6
constitucionales.
El
artculo 6 consagra el derecho a la inviolabilidad de
las comunicaciones privadas derecho que se encuentra reconocido plena y
autnomamente en la Constitucin como parte de aquellos derechos que preservan
al
individuo de un mbito libre de injerencias
de
terceros. Por lo mismo para la emisin de
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l
e t NSTITUTO FEDERAL DE
TELECOMUNICACIONES
los lineamientos era necesario hacer un anlis
is
minucioso sobre los alcances de su
contenido y el objeto de su proteccin. Asimismo, era necesario establecer, con base en
criterios nacionales e internacionales, en qu
momento
se
consuma
la
violacin a este
derecho y qu estndares tienen que tomarse en cuenta para
su
proteccin, como lo
es
tudia
r
ms adelante en el apartado segundo.
Del mismo modo, de acuerdo con los artculos 14, segundo prrafo, y 16 primer prrafo,
de la Constitucin, una persona no puede se r privada de sus derechos si no
es
mediante
juicio seguido ante Tribunales competentes, ni ser mo lestada en
su
persona sin
mandamiento escrito fundado y motivado, por parte de la autoridad competente. Esto
tena que ser ponderado, de
la mi
sma manera, en nuestro anlisi
s ya
que establece un
estndar para efectuar actos de molestia, como podran ser los previstos en los
Lin ea mientos.
tro derecho que, por supuesto, tiene que valorarse
es
el derecho que tienen los
individuos a la seguridad. Se considera muy relevante tomar en cuenta este derecho ya
que responde directamente a uno
de
los fines
en
los que
se
basan los artculos 189 y 190
de
la LFTR.
As las cosas,
en la
ponderacin correspondiente es necesa rio establecer un
estndar claro sobre de qu manera y con qu controles se har valer este derecho
en
concordancia con los artculos anteriormente mencionados. Pero, de la misma manera, los
Lineamientos tendran que establecer controles eficaces para poder proteger este
derecho de la mejor manera posible.
1 1 2 Criterios relevantes de la Suprema Corte de Justicia de
l
Nacin sobre la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas
Algunos de los derechos anteriormente mencionados ya han sido interpretados por
la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante, la SCJN ). Esto es relevante ya que,
a pesar de que los criterios emitidos por la misma no nos ob ligan de manera directa,
sirven como criterios orientadores sobre el contenido de los derechos antes mencionados.
Asimismo, para poder protegerlos de manera satisfactoria
es
necesario preguntarnos cul
es el estndar de proteccin que se ha establecido tanto nacional como
internacionalmente.
La
SCJN
se
ha pronunciado respecto a la necesidad de proteger
las
comunicaciones
privadas, estableciendo ciertos lmites y estndares que tienen que
se rvir
como gua al
In
s
tituto
para la elaboracin de los Lineamientos. Los criterios y las partes relevantes de
los mismos se encuentran a continuacin:
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Oficina de
la
Com
isionadaAdriana Labardini
l
tt
NST
I
TUTO FEDERAL
DE
TELECOMUNICACIONES
DERECHO
A
LA
INVIOLABILIDAD
DE
LAS COMUNICACIONES
PRIVADAS.
SUS
DIFERENCIAS
CON EL
DERECHO
A LA INTIMIDAD.
A pesar
de
ser una
manif
estacin
ms
de aquellos derechos que preservan
al
individuo de
un
mbito de actuacin libre de injerencias
de
terceros -como sucede
con
el
derecho a
la
intimidad, a
la
inviolabilidad del domicilio o
la
proteccin de datos
personales-, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas
posee una autonoma propia reconocida por la Constitucin. En cuanto a su
objeto, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se configura como
una garanta formal, esto es las comunicaciones resultan protegidas con
independencia de
su
contenido. En este
se
ntido, no
se
necesita en modo
alguno analizar
el
contenido de
la
comunicacin, o de
sus
circunstancias, para
determinar
su
proteccin
por el
der
ec
ho fundamental.
Este
elemento
distingue claramente
al
derecho a
la
inviolabilidad de
las
comunicaciones de
otros derechos fundamentale
s
como
es
el
de
la
intimidad.
En
este ltimo
caso
para considerar que
se ha
consumado su violacin, resulta
absolutamente necesario acudir
al
cont
en
ido de aquello de lo que
se
predica
su
pertenencia
al
mbito ntimo o privado.
En
definitiva,
lo
que
se
encuentra
prohibido por el artculo 16 de la Constitucin Poltica
de
los Estados Unidos
Mexicanos, en su prrafo decimosegundo,
es
la intercepcin o el
conocimiento antijurdico de una comunicacin ajena. La violacin de este
derecho se consuma en el momento en que se escucha, se graba,
se
almacena,
se
lee o
se
registra -sin el consentimiento de los interlocutores o
sin autorizacin judicial-, una comunicacin ajena, con independencia de que,
con posterioridad,
se
difunda
el
contenido de la conversacin interceptada.
Segn
el criterio antes transcr ito, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones
se
configura como una garanta formal. Para
s
ta t
es
is lo que
se
encuentra prohibido por el
artculo 16 constitucional
es
la intercepcin, el registro o el conocimiento antijurdico de
una comunicacin ajena
co
n independencia de su contenido y de la difusin de
es
te
contenido. Es decir, la violacin
de
este derecho se consuma en el momento en que se
escucha,
se
graba,
se
almacena,
se
lee o
se
registra -sin el con sentimiento de los
interlocutores o sin autorizacin judicial-, una comunicacin ajena.
DERECHO
A
LA
INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES
PRIVADAS.
SU
OBJETO DE PROTECCIN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA
poca : No vena poca.
Regi
s
tro
: 161334. Instancia: Primera Sa la. Tipo de Tesi
s:
Aislada.
Fu
ente: Semanario
Judic
ia
l de la Federacin
y su Gace
t
a. To
mo
XXXIV
Agosto de 2011. Materia{s:
Con
stitucional. Tesis: l
a.
CLIII/2011. Pgina : 221. Amparo
direc
to en revisin 1621
20
10. 15 de
juni
o de 2011. Cinco votos. Ponente:
Arturo Zaldvar Lelo de
La
rrea.
Sec
retario : Javier
Mi j
angos
y Go
nzlez.
7
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Oficina de la Comisionada Adriana Labardin i
l
ef t NSTITUTO FEDERAL
DE
TELECOMUN ICACIONES
COMUNICACIN.
3
El
objeto de proteccin constitucional del derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas, previsto en el artculo 16
prrafos decimosegundo y decimotercero, de
la
Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, no hace referencia
nicamente
al proceso
de
comunicac1on, sino tambin a aquellos
datos que identifican
la
comunicacin. A fin de garantizar la reserva que se predica de
todo
proceso
comunicativo privado, resulta indispensable que los datos externos de la
comunicacin
tambin
sean protegidos. Esto
se
debe a que,
si
bien es
cierto
que los datos no se refieren
al
contenido de la comunicacin, tambin lo
es
que en muchas ocasiones ofrecen
informacin
sobre las circunstancias en
que se ha
producido
la comunicacin,
afectando
as,
de modo
directo o
indirecto,
la
privacidad
de los comunicantes. Estos datos, que
han
sido
denominados habitualmente como datos de trfico de las comunicaciones ,
debern ser
objeto
de anlisis
por
parte del intrprete, a fin de
determinar
si
su
intercepcin y conocimiento antijurdico resultan contrarios
al
derecho
fundamental en cada caso concreto.
As
de modo ejemplificativo, el registro
de
los
nmeros
marcados por un usuario de la red telefnica, la
identidad
de
los comunicantes, la duracin de la llamada
telefnica
o la identificacin de
una direccin de protocolo
de
internet
(IP), llevados a cabo sin las garantas
necesarias para la restriccin del
derecho
fundamental al secreto
de
las
comunicaciones, puede provocar
su
vulneracin.
Aunado a lo anterior, el objeto de proteccin constitucional del derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones privadas hace referencia
tambin
a aquellos datos
que
identifican
la
comunicacin o de datos externos a
la
comunicacin. Segn este criterio, el registro de
los nmeros marcados por un usuario de la red telefnica, la identidad de los
comunicantes, la duracin de la llamada telefnica o la identificacin de una direccin de
protocolo de internet (IP), llevados a cabo sin las garantas necesarias para la restriccin
del derecho
fundamental
al secreto de las comun icaciones, puede provocar su
vulneracin.
COMUNICACIONES PRIVADAS. EL DERECHO A SU INVIOLABILIDAD,
CONSAGRADO EN
EL
ARTCULO
16
PRRAFO NOVENO, DE
LA
CONSTITUCIN
FEDERAL
ES
OPONIBLE TANTO A
LAS
AUTORIDADES COMO A
LOS GOBERNADOS, QUIENES A l TRANSGREDIR ESTA PRERROGATIVA
3
poca: Novena
poca
. Registro: 161335. Instancia: Primera
Sala
. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario
Judicial
de
la
Federacin
y su
Gaceta. Tomo
XXXIV
Agosto de 2011. Materia(s): Constitucional.
Tesis
: la.
CLV/2011. Pgina: 221. Amparo directo en revisin 1621/2010.
15 de junio
de 2011. Cinco votos. Ponente :
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos yGonzlez.
8
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Oficina de
la
Comisionada Adriana Labardini
l
tt NSTITUTO FEDERAL DE
TELECOMUNICACIONES
INCURREN
EN LA
COMISIN
DE
UN ILCITO
CONS
TITUCIONAL.
Del an lisis de
lo dispuesto en diversos preceptos de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos,
se
advierte que
la
mi
sma contiene manda
to
s cu yos
destinatarios no son
la
s autoridades, sino que establece deberes a cargo de los
gobernados, como sucede,
entre
otros casos, de lo dispuesto en sus artculos
2o., 4o. y 27,
en
los que
la
prohibicin de
la
esclavitud ,
el
deber de los padres
de preservar el derecho de
lo
s menores a
la
satisfaccin de sus necesidades y a
la
salud fsica y mental,
as
como los lmites a la propiedad privada, constituyen
actos u omisiones que deben observar aqullos, con independencia de que el
mandato constitucional constituya una garanta exigible a las autoridades y
que, por ende, dentro de su marco competencia stas
se
encuentren
vinculadas a
su
acatamiento.
En
tal virtud, al establecer el Poder Revisor de la
Constitucin, en el prrafo noveno del artculo 16 de la Constitucin General
de
la
Repblica, que las "comunicaciones privadas son inviolables", resulta
inconcuso que con ello estableci como derecho fundamental el que ni la
autoridad ni los gobernados pueden
intervenir una
comunicacin, salvo en
los casos y con las condiciones
que
respecto a las autoridades establece el
propio numeral y por
tanto
la infraccin
de
los gobernados a tal deber
conlleva la comisin de un ilcito constitucional, con independencia de los
efectos que provoque o del medio de defensa que se prevea para su
resarcimiento, en trminos de la legislacin ordinaria correspondiente.
Del criterio anterior,
se
desprende que ni
la
autoridad ni los gobernados pueden intervenir
una comunicacin, salvo en los casos y con las condiciones que respecto a las autoridades
establece el artculo 16 constitucional.
Los
criterios judiciales anteriormente mencionados crearon un es
tndar
claro sobre qu
se
entiende como intervencin de comunicaciones y qu es lo que se tiene que proteger y
por
ello deben guiar
al
Instituto en la elaboracin de
lo
s Lineamientos.
1.1.3. Criterios
de
la
SCJN
sobre Geolocalizacin:
accin e inconstituciona idad
32 2012
Los
criterios anteriormente mencionados responden, especfica
mente
, a la intervencin
de comunicaciones.
Sin
embargo, respecto a
lo
s criterios que regulan
la
geolocalizacin, es
poca: Novena
p
o
ca
.
Re
gistro: 190652.
In
stancia : Segunda Sala. Tipo de Tesis:
Ais
lad
a.
Fuente:
Sem
anario
Judicial de la Fe
der
a
ci
n y su Gaceta.
To
mo XII, Diciem
br
e de 2000 Materia(s): Const it uciona
l.
T
esis:
2
a.
CLX/2000.
Pgin
a: 428. Amparo en revisin 2/2000. Norma Anglica Me
dr
ana S
aa
ve
dr
a. 11 de octubre del
ao 2000. Unanimidad de cua
tro voto
s. Ause
nte
: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponent e: Gui llerm o l. Ortiz
Mayagoi
ti
a.
Se
cretaria: M ara
El
ena
Ro
sas Lpez.
9
-
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Oficina de
la
Comisionada
Adriana
Labardini
i t
NSTITUTO FEDERAL
DE
TELECOMUNICACIONES
importante remitirnos
al
precedente ms reciente de la SCJN que es la accin de
inconstitucionalidad 32/2012.
El promovente de esta accin fue
la
Comisin Nacional de los Derechos Humanos para
declarar invlidos los artculos 133 Quter del Cdigo Federal de Procedimientos Penales
y 16 fraccin
1
apartado D y 40 Bis de
la
Ley Federal de Telecomunicaciones.
Segn la ejecutoria la medida de Geolocalizacin se constrie al objeto de conocer el
lugar aproximado desde el cual se origina una llamada proveniente de un telfono mvil
asociado a una lnea determinada o identificada y procede slo
en c so
de que los
equipos mviles asociados a una lnea
se
encuentren relacionados en
l s
investigaciones
e
delincuencia organizada delitos contra
l
salud secuestro extorsin
o
amenazas.
Desde esta perspectiva por la proteccin al orden pblico y la paz social as como la
tutela a los derechos de
la
vida e integridad fsica y psicolgica de las personas se justifica
esta medida. No obstante se ha precisado que se acota a la ubicacin del lugar del que
proviene una llamada realizada a travs de un equipo mvil asociado a una lnea y no
comprende la intervencin de comunicaciones ni el registro de llamadas medidas para
las cuales segn la Suprema Corte existe una diversa reglamentacin.
Esto quiere decir que su ejercicio no procede indiscriminadamente sino nicamente
en
aquellos casos en que se cuente con elementos suficientes que hagan probable la
comisin de los delitos que taxativamente enumeran las normas impugnadas todos ellos
de gravedad o particular trascendencia . Tambin
la
Corte aclar que se trataba de
casos
de tal magnitud que el ejercicio de la medida es de urgente necesidad bien porque se
encuentra en riesgo la vida o integridad fsica de las vctimas del deli to o bien existe
peligro de que
se
oculte o desaparezca
el
objeto o instrumentos del ilcito.
Por lo mismo las normas impugnadas son constitucionales
si slo si
se interpreta que
las mismas tienen aplicacin nicamente en estos supuestos de excepcin lo cual deber
estar suficientemente motivado por la autoridad competente.
Conviene sealar que la explicable necesidad de que en algunos casos la geolocalizacin
deba dictarse con la premura requerida para proteger a las vctimas o preservar la
identificacin del lugar en que se origina una llamada tampoco releva a la autoridad
ministerial de su obligacin constitucional de fundar y motiv r sus actos concretamente
mediante: 1.
La instruccin al personal tcnico que corresponda que mnimamente razone
la excepcionalidad del caso dado el tipo de delitos que se investiga; 2 La averiguacin
previa en la que s provee
la
medida 3. Las condiciones fcticas que revelen
la
eventualidad de dao a las personas o del ocultamiento de datos para esclarecer los
10
-
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Oficina de la Comisionada Adriana Labardini
l
INSTI
TUTO
FEDERAL DE
TELECOMUNICACI
ONES
hechos de la investigacin; de
todo
lo cual habr de dejarse constancia en el expediente
cuya informacin deber de mantenerse en sigilo hasta el momento proces
al oportuno
de
modo
que ni an el concesionario o permisionario del servicio puedan acceder a ella.
Como se observa la geolocalizacin no procede en todos los casos y el estndar tiene que
es tar claramente determinado para que respete los principios antes mencionados. El
siguiente cuadro rep re
senta
y esquematiza el estndar propues
to por
la Suprema Corte.
Tabla
1. e o l o o
~
i c i n
cundo procede
ules
son
los
cmo debe Temporalidad
esta facultad elementos solicitarse
relevantes que
deben
contemplarse en la
fundamentacin
y
motivacin de la
medida
nicamente
aquellos casos
que se cuente con
elementos
en
la
instruccin al Constar por escrito
en personal tcnico de la autoridad
que corresponda competente que
que mnimamente
funde
y
motive
la
razone
la
causa legal del
excepciona lidad del
procedimiento
.
caso dado el
tipo
suf
icient
es
que
hagan probable la
comisin de los
delitos que de delitos que se
taxativamente
se investiga .
enuncian.
Casos
de
tal la
averiguacin
magnitud que el previa en la que
se
ejercicio de la provee la medida.
medida
es
de
urgente necesidad.
Slo la podr
reque
rir
en los
u p u
~ o s
que
acota la disposicin
extremos que en
todo
s los casos
deben cumpl
ir
se
la
s normas
la
s condiciones Dejar constancia en
impugnadas son fcticas que reve len autos de la
constitucionales si y la eventualid
ad
de so licitud.
s lo si se
in t
erpreta dao a las personas
que las mismas o del ocultamiento
tienen
aplicacin de datos para
nicamente en esclarecer los
Mientras subsista
el hecho que la
origin y
colmado ste
tal
facultad
se
extingue
-
7/25/2019 Voto Particular de la Comisionada Adriana Labardini en la XLIII Sesin Extraordinaria de 2015 del Pleno del IFT
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Oficina de la Comisionada Adriana Labardini
i t
NSTITUTO FEDERAL DE
TELECOMUNICACIONES
estos supuestos de hechos de la
excepcin, lo cual investigacin.
deber estar
suficientemente
motivado por la
autoridad
competente.
1.1.4. Los criterios sobre el alcance
de
la interpretacin conforme, el control difuso la
aplicabilidad del derecho internacional en nuestro sistema normativo
Para poder aplicar y entender los criterios presentados con anterioridad, es necesario
tener un parmetro analtico e interpretativo que nos permita ponderar y saber en qu
momento estamos frente a una restriccin vlida y en qu momento aplicar un derecho
sobre otro.
Para
eso, es importante notar que en la actualidad, vivimos un nuevo
paradigma de control e interpretacin constitucional. Al efecto, la
SCJN ya
indic que,
conforme al artculo 1 constitucional, prrafo tercero, es obligacin de todas las
autoridades respetar, proteger, promover y garantizar los derechos humanos, para ello el
primer paso es interpretar las leyes con un sentido que
se
ajuste a lo dispuesto por tales
derechos y otras prescripciones de superior jerarqua
5
Asimismo, el segundo prrafo del
artculo lo constitucional prev un mandato imperativo en materia de derechos humanos
es decir, no deja a potestad de los poderes su aplicacin, sino que impone
un
mandato de
oficio a stos .
Este mandato oficioso, del que deriva la obligatoriedad en nuestro pas de aplicar y
ceirnos a este nuevo paradigma de control, no slo surge de la reforma constitucional en
materia de derechos humanos, vigente desde el 11 de junio de 2011, sino que tambin
tiene como fundamento las siguientes fuentes
de
derecho:
CONVENCION AMERICANA
SO RE DERECHOS
HUMANOS Pacto
de
San Jos) vigente en
nuestro pas desde
24 de
marzo
de 1981
Artculo 1 Obligacin e Respetar los Derechos
1.
Los
Estados Partes
en
esta Convencin
se
comprometen a respetar los
derechos libertades reconocidos
en
ella a garantizar
su
libre pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin sin discriminacin
alguna por motivos de raza color
sexo
idioma religin opiniones polticas o
5
Ferrer Mac Gregor,
Eduardo Interpretacin conforme control difuso de convencionalidad. El nuevo
paradigma para
l
uez mexicano. Instituto
de
Investigaciones Jurdicas UNAM, Mxico.
2
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Oficina de la Comisionada driana Labardini
l
eft NSTITUTO FEDER L DE
TELECOMUNIC CIONES
de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
2
Para los efectos de
est
Convencin persona
es
todo ser humano.
Artculo 2 Deber de
doptar
Disposiciones de Derecho Interno
Si
el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de
est
Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades.
Artculo 29 Normas de Interpretacin
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el
sentido de:
a
permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en
la
Convencin o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convencin en que se parte uno de dichos Estados;
e
excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que
se derivan de
la
forma democrtica representativa de gobierno, y
d
excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la mism
naturaleza.
Convencin de Viena sobre el derecho de os tratados vigente en nuestro pas desde el
7
de enero de 1980)
Artculo 26
Pacta s
unt
servando . Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buen fe.
Artculo 27
El
derecho interno y
la
observancia de los tratados. Una parte no podr invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento
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Oficina de
la
Comisionada Adriana Labardini
l
INSTITUTO
FEDERAL
DE
TELECOMUN
ICACIONES
de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 46.
Caso Gelman vs Uruguay sentencia de
4
de febrero de 2011 prrafo
39
.
Prrafo 239.
La sola existencia de un rgimen democrtico no garantiza, per
se, el permanente respeto del Derecho Internacional; incluyendo al Derecho
lnternacipnal de los Derechos Humanos, lo cual h sido s considerado incluso
por
la
propia Carta Democrtica Interamericano. La legitimacin democrtica
de determinados hechos o actos en una sociedad est limitada por las normas
y obligaciones internacionales de proteccin de los derechos humanos
reconocidos en tratados como la Convencin Americana, de
modo
que la
existencia de un verdadero rgimen democrtico est determinada por sus
caractersticas tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente
en casos
de
graves violaciones a las normas del Derecho Internacional
de
los
Derechos, l proteccin de los derechos humanos constituye un lmite
infranqueable a la regla de mayoras, es decir, a la esfera de lo susceptible
de ser decidido por parte de las mayoras en instancias democrticas, en las
cuales tambin
de e primar un control de convencionalidad (supra prr.
193}, que es funcin y tarea de cualquier autoridad pblica y no slo del
Poder Judicial.
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha ejercido, en el
Caso
Nibia Saba/sagaray Curutchet_
un
adecuado control de convencionalidad
respecto de
la
Ley de Caducidad,
al
establecer, nter afia, que el lmite de la
decisin
de
la mayora reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela
de
los
derechos fundamentales Jos primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a
la libertad personal, y no
h y
voluntad de la mayora, ni inters general ni bien
comn o pblico en aras
de
los cuales puedan ser sacrificados) y la sujecin
de
los poderes pblicos a la ley . Otros tribunales nacionales se han referido
tambin a los lmites de
la
democracia en relacin con la proteccin de
derechos fundamentales .
Adems,
se deben
considerar las cuatro sentencias condenatorias al Estado mexicano
2009-2010)1.
Las
cuales se refieren expresamente a que el ejercicio
del
control de
7
Caso
Rosendo
Radi
l
la
Pacheco
vs.
Estados Unidos Mexicanos, excepciones preliminares,
fon
do,
reparaciones y costas, sentencia del 23
de
noviembre de 2009, serie
C
nm. 209, prr. 339;
caso
Fernndez
Ortega y otros vs. Mxico, excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 30 de agosto de
2010, serie e nm . 215, prr. 234; caso Rosendo Cant y otra vs.
M
xico, excepcin preliminar, fondo,
reparaciones
y
costas, sentencia del 31 de agosto de 2010, serie
e
nm. 216, prr. 219;
y caso
Cabrera
Garca y
Montiel Flores
vs.
Mxico, excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y
costas, sentencia del 26
de noviembre de 2010, prr.
225
. en este
ltimo
asunto se precisa que dicha obligacin recae no slo en los
14
-
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Oficina
de
la Comisionada Adriana Labardini
i t
NSTITUTO FEDE RAL DE
TELECOMUNICACIONES
convencionalidad
es
un deber por parte de los jueces y rganos vinculados a
la
administracin de justicia, en
todos
los niveles para ejercerlo. Asimismo,
es
relevante la
aceptacin expresa de este
tipo
de control, que
se
desprende de
la
interpretacin hecha
por l
Suprema Corte de Justicia de
la
Nacin. Cuyo
criterio
ms relevante
es el
siguiente:
CONTROL DE CONVENCION LID D EX OFFICIO EN
U
MODELO DE CONTROL
DIFUSO DE CONSTITUCION LID D
8
. De conformidad con
lo
previsto en el
artculo
lo
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos todas
las autoridades del pas dentro del mbito e sus competencias
se
encuentran obligadas a velar no slo
por
los derechos humanos contenidos
en la Constitucin Federal sino tambin
por
aquellos contenidos en los
instrumentos internacionales celebrados por el
Estado Mexicano adoptando
la interpretacin ms favorable al derecho humano e que
se
trate o que
se
conoce en
l
doctrina como principio pro persona. Estos mandatos contenidos
en el artculo lo constitucional, reformado mediante Decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federacin de 10 de junio de 2011, deben interpretarse
junto con
lo
establecido por el diverso 133 para determinar el marco dentro del
que debe realizarse el control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos a cargo del Poder Judicial, el que deber adecuarse al
modelo de control de constitucionalidad existente en nuestro
pa
s. Es en
la
funcin jurisdiccional, como est indicado en la ltima parte del artculo 133 en
relacin con el artculo lo . constitucionales, en donde los jueces estn
obligados a preferir los derechos humanos contenidos en
la
Constitucin en
los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que
se encuentren en cualquier norma inferior.
Si
bien los jueces no pueden hacer
una declaracin general sobre
la
invalidez o expulsar del orden jurdico las
normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la
Constitucin y en los tratados como
s
sucede en las vas de control directas
establecidas expresamente en los artculos 103, 105 107 de
la
Constitucin},
s estn obligados a dejar de aplicar
la
s normas inferiores dando preferencia a
las contenidas en
la
Constitucin en
lo
s tratados en
la
materia.
j
ueces , sino en general en todos los rganos vinculados a
la
ad min istracin de just icia de todos los nive-
les (sean locales o federa les .
Registro No. 160589 Localizacin: Dc ima poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario
Jud
icial de
la
Federacin
y su
Gaceta
libro
111 Diciembre de 2011 Pgina: 535 Te si
s:
P. LXV II/2011(9a.) T
esis
Aislada
Materia(s):
Co
nstitucional
5
-
7/25/2019 Voto Particular de la Comisionada Adriana Labardini en la XLIII Sesin Extraordinaria de 2015 del Pleno del IFT
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Oficina de la Comisionada Adriana Labardini
l
e t NST I
TUTO
FEDERAL DE
LECOMUNICACIONES
Ahora bien, sin pretensin
de
ahondar
en
todos los supuestos, se sealarn algunas
caractersticas y consecuencias que se desprenden del criterio hermenutico contenido en
el
artculo . constitucional y
en
la
s disposiciones antes citadas
9
:
1. los Destinatarios: Todas las autoridades del estado mexicano, dentro de sus
competencias, tienen que seguir este criterio interpretativo:
i. Jueces: deben acudir a esta tcnica de interpretacin en todo
caso
relacionado con normas de derechos humanos en los asuntos de su
competencia;
ii. Legisladores: tendrn que adecuar la normativa existente utilizando
este criterio y aplicarlo al emitir la norma;
iii. Todos los rganos de la administracin pblica debern ajustar su
actuacin conforme a la nueva pauta interpretativa de derechos
humanos, especialmente cuando se trate de restriccin de los
mismos.
2
s
un mandato constitucional
no disponible por el intrprete. Y para cumpl irlo
se tiene que:
a Crear una prctica sistemtica y constante de dicha pauta interpretativa en
todos los niveles.
b
No puede nunca ser optativo o facultativo para
el intrprete
de la
norma en materia de derechos humanos.
3
ste
criterio interpretativo
se
aplica
con
independencia del rango o jerarqua que
tenga
la
norma
en
cuestin, de
tal manera que las normas que los contengan
debern interpretarse de conformidad con los derechos humanos previstos
en la
Constitucin y en los tratados internacionales;
a. todos
lo
s derechos humanos, sea cual sea su ubicacin en el texto
fundamental (como sucede con los derechos humanos de tipo laboral
previstos en el artculo 123, por ejemplo);
b Tambin a aquellos derechos humanos previstos
en
cualquier tratado
internacional,
sea
cual
sea
su denominacin o
la
materia que regule.
c
Tambin normas
de
carcter adjetivas relati
va
s a derechos humanos.
d La
expresin tratados internacionales debe comprender tambin
la
interpretacin que establezcan los rganos que
el
propio tratado autoriza
para su interpretacin.
i Con mayor intensidad si existen rganos
ju
risdiccionales cuya
misin es la aplicacin e interpretacin del tratado. Ejemplo:
9
Ferrer Mac Gregor, Eduardo Interpretacin conforme control difuso
de
convencionalidad. l nuevo
paradigma para l uez mexicano. Inst ituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, Mxico.
16
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7/25/2019 Voto Particular de la Comisionada Adriana Labardini en la XLIII Sesin Extraordinaria de 2015 del Pleno del IFT
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l
tt
INSTITUTO
FEDERAL
DE
TELECOMUNICACIONES
1.
Corte IDH que tiene competencia para conocer de
cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las
disposiciones del Pacto de
san Jo
s
.
Asimismo, derivado del expediente varios 912/2014, la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin especific que este tipo de control constitucional por parte de los jueces
presupone realizar tres pasos interpretativos:
A Interpretacin conforme
en
sentido amplio.
Ello
significa que los jueces del
pas, al igual que todas las dems autoridades del Estado mexicano, deben
interpret r
el orden jurdico a la luz y conforme a los derechos humanos
establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales en los cuales
el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la
proteccin ms amplia.
B
Interpretacin conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay
varias interpretaciones jurdicamente vlidas, los jueces deben, partiendo de la
presuncin de constitucionalidad de las leyes, preferir aqulla que hace a la ley
acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los
tratados internacionales en los que
el
Estado mexicano sea parte, para evitar
incidir o vulnerar
el
contenido esencial de estos derechos.
C
Inaplicacin de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles.
Ello no afecta o rompe con
la
lgica del principio de divisin
de
poderes y del
federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces
al
ser el
ltimo
recurso
para asegurar
la
primaca y aplicacin efectiva
de
los derechos humanos
establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales de los cuales
el Estado mexicano es parte.
De este modo el marco interpretativo mencionado con anterioridad nos tiene que servir
como referencia,
ya
que el Instituto no slo tiene las facultades, sino tambin tiene
la
obligacin de aplicarlo al momento de
emitir
cualquier regulacin. Por lo mismo, los
presentes lineamientos tienen que emitirse
tom ndo
en cuenta todas las facultades con
las que cuenta el presente rgano constitucional autnomo.
1 2 Marco internacional en derechos humanos
1 2
.1. Criterios
de la
SCJN sobre
la
obligatoriedad
de
las fuentes jurdicas internacionales
De la misma manera que se estableci
un
marco nacional sobre derechos. humanos que
tiene que ser tomado en cuenta
al
momento del anlisis, es import nte que se tome en
7
-
7/25/2019 Voto Particular de la Comisionada Adriana Labardini en la XLIII Sesin Extraordinaria de 2015 del Pleno del IFT
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Oficina de
la
Comisionada Adriana Labardini
i t
NSTITUTO FEDERAL
DE
TELECOMUN ICACI
ONES
consideracin el marco internacional que,
por
criterios de la SCJN y en trminos del
artculo 1 constitucional,
es
ahora aplicable y vinculante
en
Mxico. As las cosas,
pr
imero
se
establecern cules son los criterios que nos permiten hacer este anlisis internacional
y cul
es
obligatoriedad jurdica de las convenciones y resoluciones aqu presentadas y
segundo,
se
establecern los criterios que nos parecen ms relevantes y que tuvieron que
tomarse en cuenta para la creacin de los lineamientos que nos competen.
El 15 de marzo de 2008, la Comisin lnteramericana de Derechos Humanos someti el
caso de la presunta desaparicin forzada de Rosendo Radilla Pacheco a la Corte IDH . La
sentencia dictada fue condenatoria y
se notif
ic al Estado Mexicano el 9 de febrero de
2010.
El
26 de mayo, el entonces presidente de la SCJN
formu
l una consu lta al Pleno de
la
SCJN
para determinar la participacin del Poder Judicial de la Federacin en el
cumplimiento de
la
sentencia,
por
lo que
se
form el expediente Varios 489/2010
1
En dicha sentencia,
es
destacable el Considerando Quinto, que declara
la
obligatoriedad
de la aplicacin de las sentencias de
la
Corte IDH para todos los rganos jurisdiccionales.
Dicho considerando establece lo siguiente:
19. As las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional cuya
jurisdiccin ha sido aceptada por el Estado Mexicano, son obligatorias para
todos los rganos del mismo en sus respectivas competencias, al haber
figurado como Estado parte en un litigio concreto. Por tanto, para el Poder
Judicial son vinculantes no solamente los puntos de resolucin concretos de la
se
ntencia, sino la totalidad de los criterios contenidos
en
la sentencia mediante
la cual se resuelve ese litigio.
11
En
el mismo considerando,
la SCJN
estableci
la
siguiente distincin respecto a la
aplicacin de las sentencias de
la
Corte IDH cuando el Estado Mexicano no
sea
parte del
caso:
20. Por otro lado, el resto de la jurisprudencia de la Corte Interamericano que
deriva de las sentencias en donde el Estado Mexicano no f igura como parte,
tendr el carcter de criterio orientador de todas las decisiones de los Jueces
mexicanos, pero siempre en aquello que le
se
ms
favorecedor a
la
persona,
de conformidad con el artculo
lo
. constitucional, cuya reforma se public en el
10
SCJN. V
RIOS 912/2012. Caso Rosendo Rodilla Pacheco
. Seguimiento
de
Asuntos Resueltos
por
el Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Disponible en lnea en:
http: www2
.sc jn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.
aspx?
I
D=1
21589&
Seg
uimi
ento iD
=225
11
Pleno de
la SCJN
.
Varas 912/2012. Ejecutora.
Semanario Judicial de la Federacin
y su
Gaceta, Libro
1
Octubre de 2011, Tomo 1 pgina 313.
18
-
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Oficina de la Comisionada Adriana Labardini
l
t
NST I
TUTO
FEDERAL
DE
TELECOMUNICACIONES
Diario Oficial de la Federacin el diez de junio de dos mil once, en particular en
su prrafo segundo, donde establece que: Las normas relativas a los derechos
humanos
se
interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los
tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la proteccin ms amplia.
12
Esta
determinacin de
la
Suprema Corte implic un cambio drstico
en la
imparticin de
justicia en Mxico. A raiz de
la
misma comenzaron a surgir interrogantes acerca de
la
aplicacin que las resoluciones internacionales podan
tener entro
del sistema jurdico
mexicano con base
en
lo establecido por el artculo 133 de
la
Constitucin:
Artculo 133.
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que
emanen de ella y todos los Tratados
que
estn de acuerdo con
la
misma,
celebrados y que
se
celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin
del Senado, sern la Ley Suprema de toda
la
Unin. Los jueces de cada Estado
se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados.
13
En la
contradiccin de tesis 293/2011
la
Suprema Corte de Justicia de
la
Nacin discuti
la
posicin jerrquica que ocupan los tratados internacionales
en
materia de Derechos
Humanos entro
sistema jurdico mexicano
y
con mayor especificidad frente a
la
Constitucin.
El
dilema jurdico planteado consista
en
ubicar los Tratados Internacionales
jerrquicamente debajo de
la
Constitucin pero encima de
las
leyes secundarias o
al
mismo nivel de la Constitucin.
En
la misma contradiccin se plante tambin el problema
jurdico de determinar
si la
aplicacin de
la
jurisprudencia emitida por
la
Corte
lnteramericana de Derechos Humanos era orientadora u obligatoria para
los
rganos
jurisdiccionales.
Respecto del primer problema jurdico planteado
la
Suprema Corte plante lo siguiente:
1bd.
De
la interpretacin literal, sistemtica y originalista del contenido de las
reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende
que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se
relacionan en trminos jerrquicos, entendiendo que, derivado de la parte final
del primer prrafo del citado artculo lo. cuando en la Constitucin havo una
restriccin expresa al ejercicio de los derechos humanos,
se
deber estar a
lo
que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda
13
Mxico.
Constituc in Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
Mxico: 2015.
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NSTITUTO FEDERAL DE
TELECOMUN
ICACIONES
supremaca comporta el encumbramiento de la Constitucin como norma
fundamental del orden jurdico mexicano, lo que a su vez implica que el resto
de las normas jurdicas deben ser acordes con la misma, tanto en
un
sentido
formal como material. [ ..]En este
sentido, los derechos humanos, en
su
conjunto, constituyen el parmetro de control de regularidad constitucional,
conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman
parte del orden jurdico mexicano.
14
Este criterio implica un cambio significativo respecto a lo que inicialmente haba
establecido la propia
SCJN
en la sentencia del expediente Varios 912/2010, pues ahora
el parmetro del control de regularidad constitucional recae en los Derechos Humanos; y,
lo ms importante, se estableci que, cuando
en la
Constitucin exista una restriccin
expresa al ejercicio de los derechos humanos,
se
deber estar a lo que indica
la
norma
constitucional.
Por otra parte, respecto al va lor de la jurisprudencia emitida por la Corte lnteramericana
de Derechos Humanos, la
SCJN
determin
lo
siguiente:
Los
criterios jurisprudencia/es de la Corte Interamericano de Derechos
Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el
litigio ante dicho tribunal,
re
sultan vinculantes para los Jueces nacionales al
constituir una extensin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los
derechos humanos establecidos en
es
e tratado.
La
fuerza vinculante de la
jurisprudencia interamericana
se
desprende del propio mandato establecido en
el artculo
lo
constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces
nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretacin ms favorable a
la
persona.
15
Con
lo anterior, tambin se modific el planteamiento inicial de la SCJN en la sentencia del
expediente 'Varios 912/2010 , pues se declar
la
aplicacin vinculante de toda la
juri
sprudencia emitida por la Corte lnteramericana de Derechos Humanos.
1 2 2 Convenciones Internacionales Criterios de la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos
14
S N.
ontradiccin de Te
si
s 29 2011 Pl
eno de la
SCJN
, D
c
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eg
istro 2006224. Gaceta del
Semanario Judicial de la
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eracin, Jurisprudenci
a.
Lib ro S Abril de 2014 Tomo
1
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/
J.20
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15
SCJN . Contradiccin de T
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NSTITUTO FEDERAL DE
TELECOMUNICACIONES
Dado el anlisis
anterior
es
importante
considerar, en primer lugar, diversas Convenciones
y
normas que
son aplicables de manera directa o indirecta a los presentes lineamientos.
Despus, es necesario establecer cules han sido los criterios relevantes en la materia que
ha
emitido
la Corte lnteramerican a de
~ r e c h o s
Humanos
y
que son vinculantes segn
nuestro ordenamiento jurdico
.
En cuanto a las Convenciones
y
Tratados Internaciones en materia de derechos humanos,
el artculo 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, la CADH )
proteg
e
al
individuo
frente
a la posible interferencia
arbitraria
o abusiva del Estado, en los
siguientes trminos:
11.2: Nadie puede s r objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra
o
reputacin
11.3: Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques .
De la misma manera, el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece como un derecho fundamental la vida privada:
1
. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales n su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputacin.
2.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias
o esos ataques.
De la misma manera,
se
establece en el artculo 12 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos:
Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de
la ley contra tales injerencias o
ataques.
Y por
ltimo
en el artculo
16
de la Convencin sobre los Derechos del Nio:
21
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f t NST
ITU
TO FEDERAL DE
TELECOMUN
I
C C
I
ONES
1.
Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en
su
vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su
honra y a
su
reputacin.
2.
El
nio tiene derecho a la proteccin
e
la ley contra esas injerencias o
ataques .
Estos artculos tienen relevancia, ya que
se
centran
en
definir que
la
vida privada
es
un
derecho reconocido internacionalmente. ste, como se menciona
en
los artculos, no
puede ser vulnerado arbitrariamente.
Es
decir,
tiene
que existir un criterio de proteccin
que
establezca en qu momento es vlido intervenir
en
la vida privada y
en
qu momento
no. Esto, es algo que tiene que determinarse claramente
en
los lineamientos.
En cuanto a los criterios relevantes de
la
Corte lnteramericana de Derechos Humanos,
como mencionamos anteriormente, para hablar de
la
existencia de un marco completo de
derechos humanos es necesario analizar todos los supuestos vinculantes. Por lo mismo, no
slo es necesario estudiar los artculos de las convenciones, sino los criterios y lmites que
han sido establecidos por
la
Corte lnteramericana de Derechos Humanos y que nos darn
un criterio orientador sobre cules son los alcances y lmites que se han establecido sobre
los derechos anteriormente mencionados. Los casos para saber el alcance de la proteccin
de derechos humanos que
se
analizan en este apartado son los siguientes:
Caso
Tristn Donoso
Vs
Panam
Caso
Fontevecchia y D' Amico
Vs
. Argentina.
Caso Escher y
otros
Vs . Brasil.
Asimismo,
si
bien no es un caso, debe considerarse
el
Reporte sobre la Libertad de
Expresin de Frank
la
Rue
Ahora bien, lo ms relevante de este
tema
recae
en
que
la
proteccin de
las
comunicaciones privadas
se ha
ido ampliando, de modo que no slo son
objeto
de
salvaguarda el contenido de ellas, sino tambin aquellos datos
que
identifiquen
la
misma
o que se encuentren relacionados con ella.
En
este sentido, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos (en adelante,
la
CIDH }
ha
interpretado
el artculo 11 de
la CADH en
los casos Tristn Donoso Vs. Panam y
Fontevecchia y D'Amico
Vs.
Argentina.
En
estas sentencias,
la CIDH
llega a
la
conclusin de
que
la
geolocalizacin, as
como
la
simple retencin de datos de las llamadas sin
-
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tt NSTITUTO
FEDERA
L
DE
TELE O
MUNICACIONES
considerar su contenido son propiamente una intervencin de comunicaciones
y
por lo
tanto quedan incluidos dentro del mbito de proteccin de la vida privada de la persona
6
Al respecto
en
el prrafo 55 del caso Tristn Donoso Vs Panam, la CIDH refiri
textualmente:
55.
El
artculo 11 de la Convencin prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva
en la vida privada de las personas, enunciando diversos mbitos de la misma
como
la
vida privada de sus familias, sus domicilios o sus correspondencias.
La
Corte ha sostenido que el mbito de la privacidad se caracteriza por quedar
exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte
de terceros o de la autoridad pblica. Aunque las conversaciones telefnicas no
se
encuentran expresamente previstas en el artculo 11 de la Convencin, se
trata de una forma de comunicacin que, al igual que la correspon encia, se
encuentra incluida dentro del mbito de proteccin del derecho a la vida
privada .
Posteriormente este mismo razonamiento fue reafirmado en los casos Escher y otros Vs
Brasil y Fontevecchia
y
D'Amico Vs Argentina, en especial en los prrafos 113-114 y 49
respectivamente.
Tambin a pesar de no ser vinculante resulta orientador el cri terio del Informe del
Relator Especial sobre
la
promocin
y
proteccin del derecho a la
libertad
de opinin
y
expresin Frank La
Rue
que tambin hace alusin a algunos de los principios antes
enlistados. Al efecto ste seala:
31. El Relator Especial [ ] Inst a s gobiernos a que exp
li
caran
detalladamente cmo
sus
polticas de vigilancia se a;ustaban a los principios de
proporcionalidad y necesidad, de conformidad con las normas internacionales
de derechos humanos y qu medidas haban tomado para prevenir abusos .
7
Asimismo Frank la
Rue
seala que el uso de un concepto impreciso de
seg
uridad nacional
puede socavar los principios de
la
transparencia
y
rendicin de cuentas:
6
CIDH.
Caso Tristn Donoso Vs Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y
Costas.
Sentencia de
27 de enero de 2009. Serie C No. 193 prr. SS. eiDH.
Caso Fontevecchia
y
D Amico
Vs
. Argentina. Fondo,
Reparaciones
y
Costas.
Sentencia de 29
de
noviembre de 2011. Serie e No. 237 prr. 49. CIDH.
Caso Escher
y
otros
Vs
Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y
Costas.
Sentencia de 6 de
julio
de 2009.
Serie e No. 200 prr. 113 y 114.
7
Asamblea General
de
Naciones Unidas.
Informe
del
Relator Especial sobre la promocin
y
proteccin del
derecho a
l libert d
de opinin
y
expresin, Frank La Rue.
A/HRe/23/40 2013.
Pg.
10.
23
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t NSTITUTO FEDERAL
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TELECOMUNICACIONES
60. El uso de
un
concepto impreciso de seguridad nacional para justificar
limitaciones invasivas del goce de los derechos humanos plantea serias
preocupaciones. Este concepto tiene una definicin amplia
y
por consiguiente,
es vulnerable a
la
manipulacin del Estado como medio de justificar medidas
dirigidas a grupos vulnerables como defensores de los derechos humanos,
periodistas o activistas. Tambin permite justificar el secreto a menudo
innecesario en torno a investigaciones o actividades de las fuerzas del orden,
socavando los principios de la transparencia y la rendicin de cuentas
18
.
1 2 3 Derecho comparado
Si
bien los criterios que
se
transcriben a continuacin no tienen fuerza vinculante
dentro
del ordenamiento jurdico mexicano
como
s
la tienen las
fuentes jurdicas sealadas
anteriormente-
es
importante que
se tomen
en cuenta cmo buenas prcticas
internacionales a las que
es
relevante acceder.
Al
efecto primero
se
establecern algunos
criterios relevantes de la Corte Europea de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de
la Unin Europea y despus otras referencias que han sido relevantes en algunos de los
casos ms importantes que tenemos que considerar.
La
Corte Europea de Derechos Humanos y
el
Tribunal de Justicia de
la
Unin Europea han
establecido precedentes relevantes en materia de intervencin de comunicaciones.
El
primero
de ellos
es
la declaracin de invalidez de la Directiva sobre la conservacin de
datos. Entre otros es pertinente rescatar los siguientes argumentos vertidos en dicha
declaracin
:
1.
Se
seala que los datos que
se
conservan permiten saber con qu persona y de
qu
modo se ha
comunicado con un abonado o un usuario registrado
determinar
el
momento y
el
lugar en la que
se ha
producido y conocer
la
frecuencia de las comunicaciones del abonado o del usuario con determinadas
personas durante un periodo concreto.
2.
Se
estipula que
al
imponer la
conservacin de estos datos y
al permitir el
acceso
a las autoridades nacionales competentes la Directiva
se
inmiscuye de manera
especialmente grave en los derechos fundamentales al respeto de la vida
privada y a la proteccin de datos de carcter personal.
En consonancia con los anteriores criterios y los que sostiene la
CIDH
respecto a la
vulneracin del derecho a
la
privacidad de las personas existen diversos precedentes del
18
lbd.
Pg.
17.
19
TEDH. Caso
de la Asociacin p r la Integracin Europea
y
los Derechos Humanos
y
Ekimdzhiev
vs
Bulgaria Aplicacin No. 62540/00. Sentencia
de
28 de Junio
de
2007.
24
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INSTITUTO FEDERAL DE
TELECOMUNICACIONES
Tribunal Europeo de Derechos Humanos con criterios similares a los arriba citados. Estos
precedentes son:
Caso
Klass
y otros Vs. Alemania.
Caso Halford Vs Reino Unido.
Caso Amann Vs Suiza.
Ca
so Copland Vs Reino Unido.
Un
criterio
relevante sostenido
por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos versa sobre
el principio de notificacin. Al respecto, este Tribunal estableci que, una vez que
ce
sa la
vigilancia y transcurre el
tiempo
es
trictamente
necesa rio para que el propsito legtimo de
la vigilancia
no
s
ea
puesto en riesgo, se debe notificar
al
afectado:
90. Por ltimo, la Corte observa que en la legislacin blgara las personas
sometidas a vigilancia secreta no son notificadas de este hecho en cualquier
momento
y en
cualquier circunstancia. De acuerdo con la ;urisprudencia del
Tribunal
de
Justicia,
el
hecho
de
que las personas afectadas
por
tales medidas
no sean informados de ello, mientras la vigilancia est en curso o incluso
despus de que haya cesado no puede
por
s so lo ;usti icar la conclusin de que
la in terferencia no estaba ;ustificada en los trminos del prrafo 2 del artculo
8, ya que
es
el desconocimiento de la vigilancia lo que garantiza su eficacia. Sin
embargo, tan pronto como la notificacin se puede hacer sin poner en peligro
el obetivo de la vigilancia despu
s
de su terminacin se deber proporcionar
informacin a las personas
inter
es
adas vase Klass
y
otros, p
27
58; .
Mutatis mutandis, Leander, p 27 66; y ms recientemente, Weber y Saravia,
1
35
}
20
.
1 2 4 Otros ejemplos internacionales relevantes a considerar
Por
ltimo,
como
part
e de este apartado primero, se expondrn algunos ejemplos
internacionales a considerar en: i el registro y
almacenamiento
de datos, ii el envo de los
dato
s
plataforma
y
modo
de envo ; y iii
finalmente
, algunas
bu
enas prcticas desde la
per
spectiva de la sociedad civil.
n el
registro almacenamiento
de
datos
20
TEDH . Caso de la Asociacin para la In tegracin Europea y los Derechos Humanos y Ekimdzhiev vs.
Bulg
aria
.
Aplicacin No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.
5
-
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Oficina de la Comisionada
Adr
iana Labardini
l
INSTITUTO FEDERAL
DE
TELECOMUNICACIONES
Hoy en da en diversos pases se han definido los lineamientos que determinan el trato
que deben tener los datos registrados que permiten identificar las comunicaciones de los
usuarios. Estos
lineamientos tienen
como ob
jetivo
principal garantizar
que en
ningn
momento se
violen los derechos humanos de los usuarios. Es por ello que los lineamie
nto
s
han sido elaborados con el propsito de garantizar
la
confidencialidad seguridad y trato
de
toda
la informacin resguardada derivada de una comunicacin. Algunos ejemplos
internacionales son los siguientes:
Directive 2006/24/EC
of
the European Par/iament and
of
the Council.
On
the
retention
of
data generated
or
processed in connection with the provision
of
public/y available electronic communications services
or
of public
commu
ni
cations networks and amending Directive 2002/58/EC Unin
Europea).
Regulation {EC} No 45/2001 of the European Parliament and of the Council.
On the protection
of
individuals with regard to the processing
of
personal
data by the community
in
stitutions and bodies and on the free movement
of
such data {Unin Europea).
Regulation
of
nvestigatory Powers
ct
2000
{UK}.
Electronic Communicactions-
The
Data Retention 2014
UK}.
Data Retention and lnvestigatory Powers
ct
2014
{UK}
.
Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in
Criminaflnvestigactions {EUA}.
En estos
documentos se
presentan
todos
los procesos
que
se deben segu
ir
y respetar para
ev
itar
el trato indebido e inadecuado de los datos resguardados. L
os
lineamientos abarcan
todo el
universo de regulacin requerida para dicho propsito desde la identificacin de
las
autor
idades facultadas para
pedir
la informacin los mecanismos de requisicin la
autenticacin los medios de transferencia hasta la definicin de los procesos especficos
a segu
ir
para el resguardo y eli
min
acin de los
datos dentro
de las redes de los
proveedores de servicios de
comunicaciones.
n el envo e los datos plataforma modo de envo)
La transferencia
de
los datos de comunicaciones de geo localizacin y de intervencin
entre
los proveedores de servicios de comun icaciones y l
as auto
ridades debe ser a travs
de int
erfaces el
ectr
nic
as que
garanticen la
in t
egridad y seguridad de la informacin as
6
-
7/25/2019 Voto Particular de la Comisionada Adriana Labardini en la XLIII Sesin Extraordinaria de 2015 del Pleno del IFT
28/61
Of icina de la Comisionada Adriana Labardini
INSTI
TU
TO
FEDERAL
DE
TELECOMUN ICACIONES
como la administracin y gestin efectiva del trfico entre ambas partes. Para ello el
Instituto Europeo de Estandarizacin en Te lecomunicaciones ETSI) ha creado
do
s
estndares fundamentales:
TSI 1
2
656
y
TSI
1 2
657.