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VIVO IMPUGNAÇÃO AO EDITAL Pregão Eletrônico nO 038/2013 - Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo - COREN/SP. Impugnante: Vivo S/A " r ) . , ,. r ., (." A (o) Sr.(a) Pregoeiro (a) do Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo CORENffiP, I ffi I VIVO S/A , sociedade anônima inscrita no CNPJ sob o nO 02.449.992/0056-38, com filial na Avenida Roque Petroni Júnior, nO 1464, Morumbi, São Paulo/SP, CEP 04707-000, vem , respeitosamente, perante V. Sa, apresentar IMPUGNAÇÃO AO EDITAL do PREGÃO ELETRÔNICO em epígrafe, com sustentação no §2 : do artigo 41 da lei 8666/1993 - aplicável por força do artigo 9.° da lei federal n.o 10520/2002 - e artigo 18 do Decreto Federal n.o 5450/2005, pelos fundamentos demonstrados nesta peça. I - TEMPESTIVIDADE. In icialmente, comprova-se a tempestividade desta impugnação, dado que a sessão pública eletrônica está prevista para 13/06/2013, tendo sido, portanto, cumprido o prazo pretérito de 2 (dois) dias úteis previsto no artigo 41 , §2 .0 da lei 8666/1993 e artigo 18 do Decreto Federal n.o 5450/2005, bem como no subitem 25.2, do edital. 1 !{l , , " , .. ..

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IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

Pregão Eletrônico nO 038/2013 - Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo - COREN/SP.

Impugnante: Vivo S/A "

r ) . , ,. r ., ,~

(."

A (o) Sr.(a) Pregoeiro (a) do Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo -~ l~

CORENffiP, ~ I

~ ffi

I VIVO S/A, sociedade anônima inscrita no CNPJ sob o nO

02.449.992/0056-38, com filial na Avenida Roque Petroni Júnior, nO 1464, Morumbi, São Paulo/SP, CEP 04707-000, vem, respeitosamente, perante V. Sa, apresentar

IMPUGNAÇÃO AO EDITAL do PREGÃO ELETRÔNICO em epígrafe, com

sustentação no §2 : do artigo 41 da lei 8666/1993 - aplicável por força do artigo 9.° da lei federal n.o 10520/2002 - e artigo 18 do Decreto Federal n.o 5450/2005, pelos

fundamentos demonstrados nesta peça.

I - TEMPESTIVIDADE.

Inicialmente, comprova-se a tempestividade desta impugnação, dado que a sessão pública eletrônica está prevista para 13/06/2013, tendo sido, portanto,

cumprido o prazo pretérito de 2 (dois) dias úteis previsto no artigo 41 , §2 .0 da lei 8666/1993 e artigo 18 do Decreto Federal n.o 5450/2005, bem como no subitem 25.2,

do edital.

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11 - OBJETO DA LlCITACÃO.

o Pregão Eletrônico em referência tem por objeto a "Contratação eventual de prestação de serviços de comunicação móvel 3G ou 4G, com conexão usa 2.0 que disponibilizem linhas de internet móvel, na modalidade banda larga, dentro do Estado de São Paulo para suprir a demanda do Coren/SP, conforme Anexo 1- Termo de Referência" .

A presente impugnação apresenta questões pontuais que viciam o ato convocatório, quer por discreparem do rito estabelecido na lei 8666/1993 (com alterações posteriores) e na lei federal n.o 10520/2002, quer por restringirem a competitividade, condição esta essencial para a validade de qualquer procedimento licitatório.

Pretende também apontar situações que devem ser facilitando-se a compreensão de determinadas cláusulas e interpretações equivocadas.

esclarecidas, evitando-se

Sete são os fundamentos que justificam a presente impugnação, conforme exposição a seguir.

111- FUNDAMENTOS DA IMPUGNACÃO AO EDITAL.

01) ESCLARECIMENTO QUANTO AO CNPJ DA NOTA FISCAL E DOS DOCUMENTOS DE HABILlT ACÃO E DA PROPOSTA DE PRECOS.

o edital em apreço tem como objeto o serviço de internet móvel no estado de São Paulo.

Inicialmente, insta esclarecer que alguns documentos expedidos para a empresa Vivo, ainda que utilizados para as filiais , são realizados em nome da Matriz VIVO S.A.

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Desta maneira, facilitando a agilidade e compreensão da análise dos documentos no certame, a empresa apresentará na fase de habilitação e proposta de preços os documentos em nome exclusivamente de sua matriz.

Entretanto, em função das legislações tributárias que são específicas para cada Estado e, por conseguinte, repercutem nos tributos e alíquotas incidentes, os faturamentos somente podem ser efetivados pela filial de cada Estado onde os serviços serão efetivamente prestados .

De fato, o pretenso problema de faturamento envolve uma questão preliminar relativa aos próprios critérios de incidência tributária .

Ressalta-se que não há qualquer problema neste procedimento, dado que, ainda que haja um problema de incidência tributária no que se refere à

autorização para as filia is, a pessoa jurídica da contratação é a mesma daquela que efetivou a habilitação no certame.

Vale ressaltar que tal alteração não significa mudança da pessoa jurídica prestadora do serviço, dado que se trata de apenas uma única pessoa jurídica e, portanto, de um único sujeito de direitos e obrigações, sendo que a diferenciação do CNPJ ocorre apenas para efeito de Administração Tributária, com o foco na diferenciação entre a matriz e as filiais .

Desta feita, diante dos esclarecimentos, requer que seja retificado o edital permitindo que o CNPJ das notas fiscais bem como o contrato fírmado seja com a filial da licitante do Estado onde os serviços serão efetívamente prestados, mas, que na fase de habilitação e oferecimento de propostas sejam exigidos tão somente os documentos da matriz, suficientes para comprovar quaisquer situações da empresa, como grupo societário, e resguardar direitos e deveres do contratante.

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02) AUSÊNCIA DE PLANILHA FORMADORA DE PRECOS.

Verifica-se que o edital não apresentou qualquer planilha, nem mesmo simplificada, de formação dos preços.

Tal planilha é essencial não apenas para a indicação da forma de apresentação da proposta por parte do licitante, como também para que, no

curso do certame, se possa verificar eventual exequibilidade dos preços propostos,

inclusive em relação a todos os componentes que repercutem na formação do preço final.

Tal discriminação é, também, essencial para que posteriormente, no curso do contrato, possa ser avaliada, com critério, eventual necessidade de revisão do equilíbrio econômico-financeiro, de modo a que a repercussão no valor ocorra sobre aquele item do preço que tenha sofrido alteração, tal como, por exemplo, um

acréscimo de impostos ou de quaisquer insumos que alterem o preço final do serviço prestado.

Sem esta discriminação dos preços em planilha , restarão violados, de forma direta, os artigos 7.° §2.0, inciso /I e artigo 40, §2 .0, inciso /I , todos da lei 8666/1993, aplicáveis por força do artigo 9.° da lei federal n.O 10520/2002:

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: ( .. .) § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: 1- ( .. .) /I - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

Art. 40. ( .. .) § 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: 1- ( .. .) /I - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nO 8.883, de 1994)

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A falta de indicação de uma planilha de preços gera dúvida, inclusive, quanto ao modo pelo qual será aferida a melhor proposta.

A inexistência de uma planilha indicativa para apresentação dos preços gera não apenas dúvidas na forma de disputa, como também no modo de apresentação das propostas neste Pregão.

03) DETERMINAÇÃO DA VELOCIDADE MÉDIA NO ITEM REFERENTE AO MODEM. IMPOSSIBILIDADE DE GARANTIA DE VELOCIDADE MÉDIA DE 1 Mbps.

Em relação ao Acesso Móvel à Internet, o edital indica a obrigatoriedade de uma velocidade de conexão média de 01 Mbps (subitem 6.2, do item 6, do anexo I - Termo de Referência).

Todavia, considerando a peculiaridade do serviço de Internet Móvel no aspecto da abrangência de locais de acesso (a critério do usuário) , não é possível garantir tal média de velocidade, dado que a velocidade de conexão está condicionada a diversos fatores externos que interferem na tecnologia da rede, dependendo do local de acesso.

Diferente situação ocorreria se o acesso à INTERNET ocorresse em um único lugar específico, em que as circunstâncias de tempo e espaço constantes permitem um monitoramento real da velocidade, dado que as condições variam pouco nesta hipótese.

No caso da INTERNET móvel - especialmente considerando que existe uma preferência de voz sobre dados na transmissão do sinal - o local pode repercutir decisivamente na velocidade de acesso, considerando a concentração de outros sinais de qualquer natureza , questões climáticas e de relevo, tecnologia da rede de cobertura no local não ser 3G (GPRS/EDGE); quantidade elevada de usuários simultâneos na mesma antena (Erb) ; nível baixo de sinal celular, devido à distância ou a obstáculos entre o dispositivo móvel e a antena; baixa relação sinal/ruído na interface ar, devido a interferências externas; congestionamento na nuvem Internet,

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que poderá apresentar gargalos em seus roteadores e/ou servidores; baixo

desempenho do PC, que poderá estar contaminado ou operando com processos

paralelos, dentre outros fatores.

Assim, o desempenho da rede varia constantemente conforme o local em que esteja o usuário da INTERNET, não sendo possível a qualquer

operadora garantir a velocidade média pretendida pelo edital, considerando a

mutabilidade de espaço inerente ao tipo de serviço objeto da pretendida contratação .

Requer, portanto, seja alterada tal exigência média, dada a

impossibilidade de garantia da velocidade pretendida, devendo ser mantida apenas a obrigatoriedade da tecnologia e a previsão de VELOCIDADE NOMINAL, cuja oferta

depende, esta sim, exclusivamente da atuação da operadora, sem influência de

fatores externos que repercutam no desempenho da rede.

Caso não seja alterada tal condição de velocidade média do edital , no

acesso móvel à Internet, ocorrerá certamente a não-participação das operadoras no

certame, em função dos ônus contratuais decorrentes da inadimplência (que seria iminente) quanto a tal obrigação durante a execução do ajuste.

04) FALTA DE MINUTA DE CONTRATO E DAS OBRIGAÇÕES DAS PARTES. DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 40, §2.o, INCISO 111 DA LEI 8666/1993 e ARTIGO 4.°, INCISO 111 DA LEI 10520/2002 .

o edital em referência não apresentou a minuta de contrato que regerá

a futura contratação a ser efetivada, somente tendo apresentado a ata de registro de

preços.

Neste contexto, houve descumprimento direto não apenas à previsão do artigo 4.°, inciso 111 da lei 10520/2002, como também ao artigo 40, §2. 0, inciso 111

da lei 8.666/1993, aplicável subsidiariamente por força do artigo 9: da mencionada

lei 10520/2002.

Vejamos a redação dos citados artigos:

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Lei 1052012002

Art. 4° A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras (. . .) 111 - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3°, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; (grifos de nossa autoria)

Lei 8666/1993

"Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (. . .) § 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: (. . .) 111 - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação. "

"Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-Ihes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado . § 1° Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obriqações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam." (Grifos nossos) .

Como o tipo de serviço contratado não está enquadrado nas hipóteses

em que é dispensável o termo de contrato, este, portanto, é obrigatório, devendo expressamente constar, como anexo ao edital, a minuta de contrato respectiva, motivo pelo qual deve ser acatada a presente impugnação.

Ademais, requer-se seja o instrumento convocatório aditado, elencando especificamente as obrigações tanto da parte contratada como da contratante.

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05) FALTA DE DEFINICÃO NO EDITAL QUANTO AO ÔNUS EM CASO DE PERDA, ROUBO OU FURTO. RESPONSABILIDADE QUE NÃO PODE SER IMPUTADA À CONTRATADA.

o edital foi omisso quanto à definição do ônus em caso de perda, roubo ou furto dos equipamentos cedidos em comodato.

Tal definição, contudo, passa necessariamente pela ausência de qualquer responsabilidade da contratada .

De fato, eventual imputação de responsabilidade à contratada, no decorrer da relação contratua l, é absolutamente inviável, dado que o custo da futura contratada pode, sim, ser mensurado quanto ao fornecimento inicial gratuito dos modens solicitados, mas, não, por eventuais furtos e roubos ocorridos no curso do contrato.

Tal situação, à evidência , ainda que por fato de terceiros, não pode onerar o prestador de serviços, cuja responsabilidade se limita a disponibilizar o serviço de internet, mas não utilizar recursos próprios na hipótese de ocorrer eventuais furtos ou roubos de aparelhos utilizados pelos servidores da contratante.

A disponibilização do aparelho poderá, sim, ser assumida pela contratada; entretanto, o custo deste aparelho "substituto" deverá ser assumido pela Administração Pública (ou pelo usuário), da mesma forma como deve ocorrer em relação aos danos pelo uso indevido.

o valor a ser reembolsado deve ser o valor real do aparelho, representando o prejuízo sofrido pela Contratada com a perda do equipamento quando em posse e sob a guarda da contratante. Este valor é aquele constante da nota fiscal do aparelho, requerendo-se a inclusão dessa previsão no ato convocatório.

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06) AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA AOS APARELHOS.

o edital, acerca da assistência técnica dos equipamentos cedidos em comodato, prevê o que se segue (vide itens 1; 1.2; 2.1; 2.3; 2.5.1; 2.5.1.1; 2.7.3 e 2.7.3.2, todos do anexo 1- Termo de Referência):

"1.No decorrer do prazo contratual, se houver problema com os produtos entregues (Modems usa - 3G ou 4G em comodato), os mesmos deverão ser corrigidos por meio da contratada na maior brevidade possível em acordo com a CONTRATANTE; Considera-se problema: (. . .) 1.2. Defeito ou mau funcionamento que atinja um ou mais produtos."

"2.1. A Contratada se obrigará a manter, na vigência do contrato, um Serviço de Atendimento atenda o Conselho, na abertura de chamados conforme Resolução 477 e 575 da ANA TEL, para registro de reclamações referentes a defeito ou inoperância de modems, de acesso, de rede ou qualquer outra facilidade exigida neste Termo de Referência;"

"2.3. Os modems com defeito de fabricação sem possibilidade de correção deverão ser substituidos por modelos iguais ou superiores, durante o prazo acima estabelecido, desde que atendam às exigências técnicas descritas neste Termo de Referência;"

"2.5. 1. Entende-se por manutenção corretiva aquela efetuada mediante suporte telefônico ou presencial (on-site) destinada a remover os defeitos apresentados pelos produtos/serviços, (. . .); 2.5. 1.1. Os modems substituídos durante a manutenção corretiva deverão apresentar padrões de qualidade e desempenho iguais ou superiores aos fornecidos inicialmente."

"2.7.3. Caso algum produto apresente pelo menos quatro ocorrências de problemas dentro do período de 30 (trinta) dias corridos, a empresa () CONTRATADA ficará obrigada a substituir esse produto no prazo máximo de 10 (dez) dias corridos, contados a partir do primeiro dia útil seguinte ao quarto chamado; (. . .) 2.7.3.2. O produto substituto deverá ser novo e sem uso e deverá atender os requisitos especificados. "

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Dessa forma, referido edital parece imputar à contratada a responsabilidade pela assistência técnica dos modens cedidos em comodato.

Todavia, tal situação atua em descompasso com o regime de prestação do serviço, considerando que o aparelho é apenas e tão-somente meio para que possa se efetivar o serviço de acesso à internet móvel, aparelho este cujo funcionamento regular é de responsabilidade direta do fabricante.

Assim, nos termos do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.o 8078/1990) , quem responde pelos problemas inerentes ao aparelho é o fabricante , o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador. Neste sentido, é incorreta a previsão editalícia que, de imediato, tenta compelir a operadora a resolver problema não diretamente relacionado ao serviço de acesso à internet móvel propriamente dito.

De fato , o aparelho é apenas meio para o exercício do serviço de acesso à internet móvel, sendo a fabricação realizada por outras empresas diferentes da prestadora do serviço em referência.

Assim, em caso de defeito, a ritualística correta é o envio do aparelho para a assistência técnica do fabricante detectar eventual problema, bem como realizar um laudo técnico .

A partir desta informação, verificar-se-á qual a origem do problema, sendo, somente após tal análise prévia, determinado se seria ou não responsabilidade da operadora a troca do aparelho.

o prazo de troca pela operadora é comumente realizado em até 7 (sete) dias do recebimento do equipamento. Após esse prazo a garantia será fornecida pelo fabricante, mediante laudo da assistência técnica.

Destarte, é fundamental mencionar que a garantia do aparelho, concedida pela Assistência Técnica do fabricante não abrange os defeitos

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ocasionados pela utilização incorreta dos aparelhos tampouco pelas quebras no equipamento.

Neste contexto, não é possível imputar à operadora a obrigação de iniciativa da manutenção dos aparelhos, dado que a responsabilidade relativamente a tal conserto é exclusivamente do fabricante do aparelho, conforme exposto nestas razões, devendo ser alterado o edital nesse aspecto .

07) ESCLARECIMENTO qUANTO AO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO.

Uma questão que precisa ser esclarecida é pertinente ao prazo de vigência do contrato, uma vez que o edital foi omisso quanto a tal informação, tendo sido prevista tão somente a vigência da ata de registro de preços.

Conforme previsão do artigo 57 da lei 8666/1993, a duração dos contratos administrativos fica adstrita à vigência dos créditos orçamentários, admitindo-se , no caso de prestação de serviços contínuos (inciso II do referido artigo) a sua prorrogação até o limite de 60 (sessenta) meses.

Ora, o crédito orçamentário, em regra, possui vlgencia por um ano, sendo usualmente praticado nos contratos firmados com a administração, portanto, que o contrato inicial a ser firmado tenha o prazo de 12 (doze) meses .

De toda forma, não há qualquer impedimento para que os contratos sejam firmados com prazos superiores.

Assim, requer seja esclarecido qual o prazo de vigência do contrato realmente pretendido pelo contratante, tendo em vista a omissão em edital.

IV - REQUERIMENTOS.

Em síntese, requer sejam analisados os pontos detalhados nesta impugnação, com a correção necessária do ato convocatório para que se afaste qualquer antijuridicidade que macule todo o procedimento que se iniciará.

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Tendo em vista que a sessão públ ica eletrônica está designada para 13/06/2013, requer, ainda, seja conferido efeito suspensivo a esta impugnação,

adiando-se a referida sessão para data posterior à solução dos problemas ora

apontados. Caso contrário, há o iminente risco de todo o ritual do artigo 4.° da lei

10520/2002 ser considerado inválido, considerados os equívocos no edital ora apontados, com desperdício da atividade ocorrida na sessão pública , incluindo

avaliação das propostas e dos documentos de habilitação .

Requer, caso não corrigido o edital nos pontos ora invocados, seja

mantida a irresignação da ora impugnante, para posterior juízo de anulação por parte

da autoridade competente para tanto.

Pelo que PEDE DEFERIMENTO,

São Paulo/SP, 07 de junho de 2013 .

ANTONIO JOSÉ GUERRA DA SILVA

RG: 8.817.360-4

CPF: 059.470.358-12

VIVO S/A

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