vida, cuidado e dignidade apresentacao 12.11.08

XXXXªª CONFERÊNCIA NACIONAL DA OABCONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB

Vida, Cuidado e Dignidade Humana: Vida, Cuidado e Dignidade Humana:

um enfoque dos direitos um enfoque dos direitos constitucionais em colisão no constitucionais em colisão no

aborto provocadoaborto provocado

Rejane Maria Dias de Castro BinsRejane Maria Dias de Castro Bins

1. Introdu1. Introduççãoão

�� Vida, dignidade e os direitos fundamentais do ser Vida, dignidade e os direitos fundamentais do ser humanohumano

�� SituaSituaççõesões--limite de conflitolimite de conflito

�� Viabilidade jurViabilidade juríídica do aborto voluntdica do aborto voluntááriorio

�� PrincPrincíípios:pios:��proporcionalidadeproporcionalidade��nãonão--retrocessoretrocesso��precauprecauççãoão

2. 1.O dado filos2. 1.O dado filosóóficofico�� Filosofia Funcionalista:Filosofia Funcionalista:

Ser humano: Indicadores de humanidade: Ser humano: Indicadores de humanidade: funfunçções e relaões e relaççõesões

�� Filosofia do personalismo ontolFilosofia do personalismo ontolóógico:gico:Essência: O ser humanoEssência: O ser humano��Fim em si (Kant)Fim em si (Kant)��PessoaPessoa��Todo ser humano Todo ser humano éé pessoa pessoa (Jos(Joséé Afonso da Silva)Afonso da Silva)

Acidente (funAcidente (funçções e relaões e relaçções)ões)

�� Dignidade da Pessoa Humana: Dignidade da Pessoa Humana: ��Garantia Garantia úúltima (C. ltima (C. StarckStarck))

2. 2. O enfoque biol2. 2. O enfoque biolóógico do ingico do iníício da cio da vidavida

Não Não éé o o úútero que impulsiona a nova tero que impulsiona a nova pessoa, mas ela se produz!pessoa, mas ela se produz!

�� EspEspéécie humana:cie humana:46 (23 pares) de 46 (23 pares) de

cromossomoscromossomos

CombinaCombinaçção ão úúnica = nica = IndividualidadeIndividualidade

Genoma prGenoma próóprioprio

Nova Identidade Pessoal Nova Identidade Pessoal ÚÚnicanicaUnidade, Individualidade, IdentidadeUnidade, Individualidade, Identidade

2. 2. O enfoque biol2. 2. O enfoque biolóógico do ingico do iníício da cio da vidavida

�� InformaInformaçção essencial e permanenteão essencial e permanente

CoordenaCoordenaççãoão

PrincPrincíípios: pios: ContinuidadeContinuidade

GradaGradaççãoão

�� Dependência extrDependência extríínseca do ambientenseca do ambiente

�� MutaMutaçção constanteão constante

�� PosiPosiçção dominanteão dominante

�� PrincPrincíípio da precaupio da precauççãoão

2.3. O regime jur2.3. O regime juríídico do direito dico do direito àà vidavida

2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno

�� CF/67, art. 153, CF/67, art. 153, caputcaput, direitos concernentes , direitos concernentes àà

vida vida

�� CF/88, art. 5CF/88, art. 5ºº, , caput caput

““Todos são iguais perante a lei, Todos são iguais perante a lei, sem distinsem distinçção de ão de

qualquer naturezaqualquer natureza, , garantindogarantindo--sese aos brasileiros aos brasileiros

e aos estrangeiros residentes no Pae aos estrangeiros residentes no Paíís s a a

inviolabilidade do direito inviolabilidade do direito àà vidavida, , àà liberdade, liberdade, àà

igualdade, igualdade, àà seguransegurançça e a e àà propriedade [...].propriedade [...].””


��Vida: o mais fundamental de todos os Vida: o mais fundamental de todos os direitosdireitos (Alexandre de Moraes)(Alexandre de Moraes)

��DDireito ireito àà vida:vida: (Jos(Joséé Afonso da Silva)Afonso da Silva)DignidadeDignidade

Integridade fIntegridade fíísicosico--corporal e moralcorporal e moral

Direito Direito àà existênciaexistência


DELITO DE ABORTO:

CP, Parte Especial, Tít. I, Cap. I, art. 124 a 127 (“provocar aborto”) + CF, art. 5º, XXXVIII

- Objeto jurídico: vida intra-uterina (Nelson Hungria)

- Incompatibilidade lógica: direito à vida e extinção não-natural da vida.

- Excludentes de punibilidade: art. 128 CP, I e II

- Limitação do positivismo jurídico

- Não-recepção


�� Projeto de Lei 1.135/91 Projeto de Lei 1.135/91 –– DescriminalizaDescriminalizaçção ão do abortodo aborto

�� Comissões de Seguridade Social e FamComissões de Seguridade Social e Famíília lia e de Constituie de Constituiçção, Justião, Justiçça e Cidadania da a e Cidadania da Câmara dos Deputados: pela Câmara dos Deputados: pela inconstitucionalidadeinconstitucionalidade

�� Democracia: PosiDemocracia: Posiçção do povo brasileiroão do povo brasileiro


CCóódigo Civil 1916, art. 4digo Civil 1916, art. 4ºº

CCóódigo Civil 2002, art. 2digo Civil 2002, art. 2ºº

�� InterpretaInterpretaçção reducionista equivocada:ão reducionista equivocada:

-- Personalidade Personalidade –– instituto do direito civil instituto do direito civil (pessoa f(pessoa fíísica e jursica e juríídica)dica)

-- A dimensão biogrA dimensão biográáfica da pessoa não exclui fica da pessoa não exclui a anterior dimensão biola anterior dimensão biolóógica (com unidade, gica (com unidade, identidade e continuidade substanciais)identidade e continuidade substanciais)


Estatuto da CrianEstatuto da Criançça e do Adolescente (ECA)a e do Adolescente (ECA)

�� Lei ordinLei ordináária e especial em relaria e especial em relaçção ao CCão ao CC�� ConcretizaConcretizaçção do preceito constitucional:ão do preceito constitucional:

Art. 227. Art. 227. ÉÉ dever da famdever da famíília, da sociedade e do Estado lia, da sociedade e do Estado assegurar assegurar àà criancrianççaa [...], [...], com absoluta prioridade, o com absoluta prioridade, o

direito direito àà vidavida, , àà sasaúúdede, [...] , [...] àà dignidadedignidade, ao respeito, , ao respeito, ààliberdade [...], alliberdade [...], aléém de colocm de colocáá--los a salvo de toda los a salvo de toda

forma de [...], discriminaforma de [...], discriminaçção, [...], violência, crueldade ão, [...], violência, crueldade e opressão.e opressão.

ECA:ECA:

Art. 2Art. 2ºº ConsideraConsidera--se crianse crianççaa, para os efeitos desta , para os efeitos desta Lei, Lei, a pessoaa pessoa [...].[...].

Art. 3Art. 3ºº A crianA crianççaa [...] [...] gozagoza[m][m] de de todos os direitos todos os direitos

fundamentais inerentes fundamentais inerentes àà pessoa humanapessoa humana, sem , sem prejuprejuíízo da protezo da proteçção integral de que trata esta Lei, ão integral de que trata esta Lei,

[...][...] a fim de lhea fim de lhe[s][s] facultar o desenvolvimento ffacultar o desenvolvimento fíísicosico, , mental, moral, espiritual e social, mental, moral, espiritual e social, em condiem condiçções de ões de

liberdade e de dignidadeliberdade e de dignidade..

11ªª CONCLUSÃO: crianCONCLUSÃO: criançça a éé PESSOA.PESSOA.


�� ““Art. 7Art. 7ºº A A criancrianççaa e o adolescente têm e o adolescente têm direito direito a protea proteçção ão àà vidavida e e àà sasaúúde, de, mediante a mediante a efetivaefetivaçção de polão de polííticas sociais pticas sociais púúblicas que blicas que permitam o nascimentopermitam o nascimento e o desenvolvimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condisadio e harmonioso, em condiçções dignas de ões dignas de existência.existência.””

�� Art. 8Art. 8ºº: atendimento pr: atendimento préé--natalnatal

-- 22ªª CONCLUSÃO: a crianCONCLUSÃO: a criançça tem DIREITO a tem DIREITO AO NASCIMENTO SADIO.AO NASCIMENTO SADIO.


CONSEQCONSEQÜÜÊNCIA: ÊNCIA:

-- A pessoa tem direito ao nascimento.A pessoa tem direito ao nascimento.

-- A PESSOA EXISTE ANTES DO A PESSOA EXISTE ANTES DO NASCIMENTO.NASCIMENTO.

Existe e se relacionaExiste e se relaciona

Direitos expressamente reconhecidos Direitos expressamente reconhecidos ao nascituro:ao nascituro:

-- Art. 1596Art. 1596--7 e 1609 + art. 26, ECA 7 e 1609 + art. 26, ECA –– direito direito àà filiafiliaççãoão

-- Art. 1798 a 1800 Art. 1798 a 1800 –– direito a herdardireito a herdar

-- Art. 542 Art. 542 –– direito a ser contemplado por direito a ser contemplado por doadoaççãoão

-- Art. 1630 Art. 1630 –– direito a ser representadodireito a ser representado

-- Art. 1779 e parArt. 1779 e paráágrafo grafo úúnico nico –– direito a direito a receber curadorreceber curador

DireitosDireitos reconhecidosreconhecidos pelapelajurisprudênciajurisprudência::

�� AgAg. Instrumento 137.023. Instrumento 137.023--0/00/0--00, TJSP, 2006, 00, TJSP, 2006, Rel. Des. JosRel. Des. Joséé CardinaleCardinale, Des. Cangu, Des. Canguççu de u de Almeida (Presidente) e Des. Sidnei Beneti:Almeida (Presidente) e Des. Sidnei Beneti:

Nascituro no pNascituro no póólo ativo. Ordem de emenda da lo ativo. Ordem de emenda da inicial. Feto autor devidamente representado. inicial. Feto autor devidamente representado.

Desde a concepDesde a concepçção. Ainda sem ão. Ainda sem personalidade jurpersonalidade juríídica. dica.

DireitosDireitos reconhecidosreconhecidos pelapelajurisprudênciajurisprudência::

�� Habeas Corpus 32159/ RJ Habeas Corpus 32159/ RJ –– STJ 5STJ 5ªª Turma, Turma, 2004, Rel.2004, Rel.ªª Min. Laurita Vaz:Min. Laurita Vaz:

Habeas CorpusHabeas Corpus. Abortamento. Aplica. Abortamento. Aplicaçção de ão de pena corppena corpóórea mrea mááxima. Irreparxima. Irreparáável. vel. DDireito ireito

àà preservapreservaçção da vida do nascituro. ão da vida do nascituro. InterpretaInterpretaçção extensiva. Vedaão extensiva. Vedaçção. ão.

DireitosDireitos reconhecidosreconhecidos pelapelajurisprudênciajurisprudência e e administrativamenteadministrativamente::

�� REsp 931.556/RS REsp 931.556/RS –– STJ 3STJ 3ªª TurmaTurma, 2008, Rel., 2008, Rel.ªªMin.Min.ªª Nancy Andrighi:Nancy Andrighi:

Nascituro. IndenizaNascituro. Indenizaçção por dano moral. Morte do pai. ão por dano moral. Morte do pai. Acidente do trabalho. Valor igual ao dos irmãos jAcidente do trabalho. Valor igual ao dos irmãos jáá

nascidos.nascidos.

�� Comissões de exComissões de ex--presos polpresos polííticos: ticos: indenizaindenizaçção aos filhos torturados com suas ão aos filhos torturados com suas mães, então gestantesmães, então gestantes

2.3.2. O direito internacional2.3.2. O direito internacional

CF, art. 4CF, art. 4ºº: : ““A RepA Repúública Federativa do Brasil regeblica Federativa do Brasil rege--se nasse nassuas relasuas relaçções internacionais pelos seguintes princões internacionais pelos seguintes princíípios: pios:

[...] II [...] II -- prevalência dos direitos humanos;prevalência dos direitos humanos;””..

Valor do Tratado Valor do Tratado –– art. 5art. 5ºº, , §§ 22ºº, CF: , CF:

�� ClClááusula de abertura material do catusula de abertura material do catáálogo de direitos logo de direitos fundamentaisfundamentais

�� ProteProteçção do art. 60, ão do art. 60, §§ 44ºº, IV (cl, IV (clááusula pusula péétrea)trea)�� Corte Permanente de JustiCorte Permanente de Justiçça Internacional (1930) a Internacional (1930) –– norma norma

supralegalsupralegal�� ConvenConvençção de Viena (1969)ão de Viena (1969)�� Art. 5Art. 5ºº, , §§ 33ºº, CF: efic, CF: eficáácia nãocia não--retroativa (EC 45/2004)retroativa (EC 45/2004)

2.3.2. O direito internacional2.3.2. O direito internacional

�� STF STF –– Tratado. Revisão de posiTratado. Revisão de posiçção:ão:

-- HC 87.585 HC 87.585 –– Min. Celso de MelloMin. Celso de Mello

-- RE 466.343 RE 466.343 –– Min. Gilmar MendesMin. Gilmar Mendes

ConvenConvençção Americana sobre Direitos ão Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São JosHumanos (Pacto de São Joséé da Costa da Costa

Rica) Rica) –– Decreto 678/92Decreto 678/92

Art. 4Art. 4ºº: : ““[...] toda pessoa tem direito de que se [...] toda pessoa tem direito de que se respeite a sua vida. Esse direito deve ser protegido respeite a sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, pela lei e, em geral, desde o momento da desde o momento da concepconcepççãoão..””

Art. 29: Art. 29: ““Nenhuma disposiNenhuma disposiçção da presente ão da presente convenconven --ççãoão pode ser interpretada no sentido de: a. Permitir pode ser interpretada no sentido de: a. Permitir a algum dos Estadosa algum dos Estados--parte, grupo ou pessoa, parte, grupo ou pessoa, suprisupri--mirmir o gozo e o exerco gozo e o exercíício dos direitos e liberdades recio dos direitos e liberdades re--conhecidos nessa Convenconhecidos nessa Convenççãoão ou limitou limitáá--los em maior los em maior medida que a prevista nelamedida que a prevista nela””..

ConvenConvençção sobre os Direitos da Crianão sobre os Direitos da Criançça a das Nadas Naçções Unidas ões Unidas ––Decreto 99.710/1990:Decreto 99.710/1990:

�� Art. 6Art. 6ºº, 1. , 1. ““Os Estados Partes reconhecem que Os Estados Partes reconhecem que toda toda criancriançça tem o direito inerente a tem o direito inerente àà vidavida..””

2. 2. ““Os Estados Partes assegurarão ao Os Estados Partes assegurarão ao mmááximo a sobrevivênciaximo a sobrevivência e o desenvolvimento da e o desenvolvimento da criancriançça.a.””

�� Art. 23, 1. Art. 23, 1. ““Os Estados Partes reconhecem que a Os Estados Partes reconhecem que a criancriançça portadora de deficiências fa portadora de deficiências fíísicas ou mentais sicas ou mentais deverdeveráá desfrutar de uma vida plenadesfrutar de uma vida plena e decente em e decente em condicondiçções que garantam sua dignidade, favoreões que garantam sua dignidade, favoreççam am sua autonomia e facilitem sua participasua autonomia e facilitem sua participaçção ativa na ão ativa na comunidade.comunidade.””

2. 4. O regime jur2. 4. O regime juríídico da dignidade da dico da dignidade da pessoa humanapessoa humana

CF:CF:

Art. 1Art. 1ºº. A Rep. A Repúública Federativa do Brasil, formada blica Federativa do Brasil, formada pela união indissolpela união indissolúúvel dos Estados e Municvel dos Estados e Municíípios pios

e do Distrito Federal, constituie do Distrito Federal, constitui--se em Estado se em Estado DemocrDemocráático de Direito e tem como fundamentos: tico de Direito e tem como fundamentos:

[...] [...]

III III -- a dignidade da pessoa humana;a dignidade da pessoa humana;

2. 4. O regime jur2. 4. O regime juríídico da dignidade da dico da dignidade da pessoa humanapessoa humana

�� Dignidade:Dignidade:

-- IrrenunciIrrenunciáável e inalienvel e inalienáávelvel-- Igual em todo ser humano e indissociIgual em todo ser humano e indissociáável delevel dele-- Dimensão assistencialDimensão assistencial-- Dimensão autonômicaDimensão autonômica

-- àà disponibilizadisponibilizaçção do outro como meio para ão do outro como meio para determinada finalidadedeterminada finalidade-- àà torturatortura

-- VedaVedaçção ão -- àà discriminadiscriminaçção sexual, de idade, de crenão sexual, de idade, de crençça, etc.a, etc.-- ààs penas de cunho corporals penas de cunho corporal-- ao uso da pessoa para experiências desligadas ao uso da pessoa para experiências desligadas de sua sade sua saúúdede-- àà desprotedesproteçção da integridade fão da integridade fíísicasica

3. O conflito entre os direitos 3. O conflito entre os direitos àà vida e vida e ààdignidadedignidade

PrincPrincíípio da proporcionalidade:pio da proporcionalidade:

““um mandamento de otimizaum mandamento de otimizaçção do respeito mão do respeito mááximo a ximo a todo direito fundamental, em situatodo direito fundamental, em situaçção de conflito ão de conflito

com outro ou outros, na medida do jurcom outro ou outros, na medida do juríídico e dico e faticamente possfaticamente possíívelvel”” (Willis Santiago Guerra Filho)(Willis Santiago Guerra Filho)

-- AdequaAdequaççãoão (conformidade do meio (conformidade do meio àà realizarealizaçção do fim ão do fim constitucional)constitucional)

-- NecessidadeNecessidade (menor afeta(menor afetaçção ao direito a ser sacrificado)ão ao direito a ser sacrificado)

-- SopesamentoSopesamento ((eqeqüüanimidadeanimidade na distribuina distribuiçção dos ônus ão dos ônus sobre os direitos afetados, 2sobre os direitos afetados, 2ºº possibilidades jurpossibilidades juríídicas dicas existentes)existentes)

DIREITO DA MULHER DIREITO DO NEO-CONCEBIDO

Liberdade recusada pela Liberdade recusada pela

coisificacoisificaçção do neo conceptoão do neo concepto

(liberdade da mãe que(liberdade da mãe que

instrumentaliza outro ser humano)instrumentaliza outro ser humano)

Liberdade mitigada apLiberdade mitigada apóós as a

concepconcepçção (preservaão (preservaçção daão da

liberdade prliberdade préévia via àà concepconcepçção/ão/

planejamento familiar/paternidadeplanejamento familiar/paternidade

responsresponsáável) (CF, 226,vel) (CF, 226,§§ 66ºº))

RestriRestriçção sem autorizaão sem autorizaçção ão

constitucional expressa constitucional expressa RestriRestriçção sem autorizaão sem autorizaççãoão

constitucional expressa constitucional expressa

ProteProteçção constitucionalão constitucionalProteProteçção constitucionalão constitucional

Dignidade e inviolabilidade da vidaDignidade e inviolabilidade da vida

(CF, 1(CF, 1ºº, III e 5, III e 5ºº, , caputcaput))DignidadeDignidade

(CF, 1(CF, 1ºº, III), III)


Direito Direito àà sasaúúde sempre e de sempre e integralmente negado (ECA, 2integralmente negado (ECA, 2ºº e e

77ºº; CF, 227); CF, 227)

Direito Direito àà sasaúúde eventualmente de eventualmente afetado (CF, 196): garantia de afetado (CF, 196): garantia de

assistência massistência méédica, psicoldica, psicolóógica, gica, hospitalar, hospitalar, pensionamentopensionamento. L . L

11.804/08 e PL 1.763/0711.804/08 e PL 1.763/07

Direito de expressar a vontade Direito de expressar a vontade recusado/Representarecusado/Representaçção por ão por

quem quer suprimir esse direitoquem quer suprimir esse direito

Direito de expressar a vontade Direito de expressar a vontade limitado (fiel depositlimitado (fiel depositáária)ria)

Autonomia sobre a prAutonomia sobre a próópria existência pria existência recusada (terceiros decidem sobre recusada (terceiros decidem sobre a existência do reca existência do recéémm--concebido)concebido)

Autonomia sobre a prAutonomia sobre a próópria pria existência não feridaexistência não ferida


Sofrimento físico e psíquico certo: tortura (CF, 5º, XLIII)

Sofrimento psíquico eventual

Morte certa/pena de morte além do autor do delito (CF, 5º, XLV e

art. 1º Convenção contra Tortura – Dec. 40/91)

Terrível agressão à dignidade e à liberdade no caso de estupro

(aborto não punível: CP, 128, II)

Morte certaEventual risco de vida (aborto

não punível: CP, 128, I)


- MEIO MAIS GRAVOSO

- MEIO NÃO-NECESSÁRIO

- MEIO NÃO-RAZOÁVEL,

-MEIO NÃO-PROPORCIONAL (proibição do excesso e da proteção deficiente)

PROPORCIONALIDADE STRICTO SENSU: IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO BILATERAL

DIGNIDADE E VIDA e NÃO DIGNIDADE OU VIDA! (Ingo W. Sarlet / Michael Kloepfer)

HARMONIZAÇÃO

ABORTO:

CASO DRED SCOTT, 1857, SUPREMA CASO DRED SCOTT, 1857, SUPREMA CORTE AMERICANACORTE AMERICANA

�� não não éé pessoa pessoa humanahumana

�� pertence a seu donopertence a seu dono

�� não não éé pessoa pessoa perante a leiperante a lei

�� ssóó adquire adquire personalidade ao personalidade ao ser libertoser liberto

�� não não éé pessoa humanapessoa humana

�� pertence pertence àà mulhermulher

�� não não éé pessoa perante a pessoa perante a leilei

�� ssóó adquire adquire personalidade ao personalidade ao nascernascer

O ESCRAVO... O NASCITURO...

CASO DRED SCOTT, 1857, SUPREMA CASO DRED SCOTT, 1857, SUPREMA CORTE AMERICANACORTE AMERICANA

�� O homem e senhor tem O homem e senhor tem o direito de fazer o que o direito de fazer o que quiser com o que lhe quiser com o que lhe pertence pertence

�� A escravidão A escravidão éé melhor melhor do que deixar o escravo do que deixar o escravo africano enfrentar o africano enfrentar o mundomundo

�� Se alguSe alguéém julga a m julga a escravidão um mal, que escravidão um mal, que não tenha escravos, não tenha escravos, mas não pode impor tal mas não pode impor tal pensamento aos outrospensamento aos outros

�� A mulher tem o direito A mulher tem o direito de fazer o que quiser de fazer o que quiser com o que lhe pertence com o que lhe pertence (seu corpo?) (seu corpo?)

�� O aborto O aborto éé melhor do melhor do que deixar o feto que deixar o feto deficiente enfrentar o deficiente enfrentar o mundo mundo

�� Se alguSe alguéém julga o aborto m julga o aborto um mal, que não o um mal, que não o pratique, mas não pode pratique, mas não pode impor tal pensamento aos impor tal pensamento aos outrosoutros

O ESCRAVO... O NASCITURO...

DIGNIDADE E VIDA e NÃO DIGNIDADE OU VIDA!

O aborto não O aborto não éé, como dizem, simplesmente , como dizem, simplesmente um assassinato. um assassinato. ÉÉ um roubo... Nem pode um roubo... Nem pode haver roubo maior. Porque, ao malogrado haver roubo maior. Porque, ao malogrado

nascituro, nascituro, roubarouba--sese--lhelhe este mundo, o este mundo, o ccééu, as estrelas, o universo, tudo. O u, as estrelas, o universo, tudo. O

aborto aborto éé o roubo infinito.o roubo infinito.

MMáário Quintanario Quintana

vida, cuidado e dignidade apresentacao 12.11.08

Law