vi. fato do produto edo serviço - core.ac.uk · a responsabilidade civil objetiva -13. ... -...

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VI. Fato do Produto e do Serviço ANTONIO HERMAN V. BENJAMIN SUMÁRIO: 1. Noção de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço - 2. Os vícios de qualidade por insegurança e os riscos do mercado de consumo 3. Conceito de vício de qualidade por insegurança 4. A segurança como um conceito relativo - 5. A distinção entre periculosidade inerente e periculosidade adquirida - 6. A periculosidade inerente - 7. A periculosidade adquirida - 8. A periculosidade exagerada - 9. Os danos indenizáveis - 10. Os produtos como objeto do art. 12 11. Os responsáveis pelo dever de indenizar 12. A responsabilidade civil objetiva -13. O defeito como elemento gerador da responsabilidade -14. O conceito de defeito no Código 15. Classificação dos defeitos em relação à sua origem - 16. Os defeitos de fabricação - 17. Os defeitos de concepção -18. Os defeitos de comercialização -19. As causas de exclusão da responsabi lidade- 20. O caso fortuito e a força maior - 21. Os riscos de desenvolvimento - 22. A alocação dos riscos de desenvolvimento - 23. Os critérios para avaliação do que seja risco dedesenvolvimento - 24. A responsa- bilidade subsidiária do comerciante- 25. A solidariedade na responsabilidade do comerciante-26.As hipóteses de responsabilidade subsidiária e solidária do comerciante - 27. O produto anônimo - 28. O produto mal identificado - 29. A má conservação dos produtos perecíveis - 30. O direito de regresso - 31. Os serviços como objeto do art. 14 - 32. Os responsáveis pelo dever de indenizar - 33. O defeito na prestação do serviço como elemento gerador da responsabi li- dade-34.As causas de exclusão da responsabilidade-35.A responsabilidade dos profissionais liberais por acidentesde consumo - 36. Ampliação do conceito de consumidor (art. 17) - Quadro sinótico - Bibliografia. 1. Noção de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço A expressão "responsabilidade pelo fato do produto e do serviço", embora de certo modo tradicional no nosso direito privado, não reflete, com nitidez, o enfoque moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema. o clássico Aguiar DIAS advertia que "não nada tão incongruente como expressar em responsabilidade por fato da coisa a que deriva de acidentes ocorridos com veículos ou objetos de nossa propriedade ou sob nossa guarda, porque a coisa não é capaz de fatos". E arremata: "Somos decisivamente contrários a essa classificação, que parece assimilar as coisas aos animais, quando aquelas são inertes ou pelo menos passivas, e, os últimos, dotados de sensibilidade e de capacidade para reagir" (Da responsabilidade civil, p. 412). Melhor, portanto, é falar-se em "responsabilidade pelos acidentes de consumo". Enquanto aquela terminologia enfatiza o elemento material causador da responsabi- lidade, esta, ao contrário, prefere dar destaque ao elemento humano consequencial. O dado fundamental não é a origem do fato (do produto ou serviço), mas sim a loca- BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Fato do produto e do serviço. In: BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 4.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 146 - 178.

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Page 1: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

VI Fato do Produto edo Serviccedilo

ANTONIO HERMAN V BENJAMIN

SUMAacuteRIO 1 Noccedilatildeo de responsabilidade pelo fato do produto e do serviccedilo - 2 Os viacutecios de qualidade por inseguranccedila e os riscos do mercado de consumo 3 Conceito de viacutecio de qualidade por inseguranccedila 4 A seguranccedila como um conceito relativo - 5 A distinccedilatildeo entre periculosidade inerente e periculosidade adquirida - 6 A periculosidade inerente - 7 A periculosidade adquirida - 8 A periculosidade exagerada - 9 Os danos indenizaacuteveis - 10 Os produtos como objeto do art 12 11 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizar 12 A responsabilidade civil objetiva -13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade -14 O conceito de defeito no Coacutedigo 15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem - 16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo - 17 Os defeitos de concepccedilatildeo -18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo -19 As causas de exclusatildeo da responsabi lidade-20 O caso fortuito e a forccedila maior - 21 Os riscos de desenvolvimento - 22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento - 23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco dedesenvolvimento - 24 A responsashybilidade subsidiaacuteria do comerciante- 25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante-26As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante - 27 O produto anocircnimo - 28 O produto mal identificado - 29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis - 30 O direito de regresso - 31 Os serviccedilos como objeto do art 14 - 32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizar - 33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabi lishydade-34As causas de exclusatildeo da responsabilidade- 35A responsabilidade dos profissionais liberais por acidentesde consumo - 36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) - Quadro sinoacutetico - Bibliografia

1 Noccedilatildeo de responsabilidade pelo fato do produto e do serviccedilo

A expressatildeo responsabilidade pelo fato do produto e do serviccedilo embora de certo modojaacute tradicional no nosso direito privado natildeo reflete com nitidez o enfoque moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

o claacutessico Aguiar DIAS jaacute advertia que natildeo haacute nada tatildeo incongruente como expressar em responsabilidade por fato da coisa a que deriva de acidentes ocorridos comveiacuteculos ou objetos de nossa propriedade ou sob nossa guarda porque a coisa natildeo eacute capaz de fatos E arremata Somos decisivamente contraacuterios a essa classificaccedilatildeo que parece assimilar as coisas aos animais quando aquelas satildeo inertes ou pelo menos passivas e os uacuteltimos dotados de sensibilidade e de capacidade para reagir (Da responsabilidade civil p 412)

Melhor portanto eacute falar-se em responsabilidade pelos acidentes de consumo Enquanto aquela terminologia enfatiza o elemento material causadorda responsabishylidade esta ao contraacuterio prefere dar destaque ao elemento humano consequencial O dado fundamental natildeo eacute a origem do fato (do produto ou serviccedilo) mas sim a locashy

lizaccedilatildeo humana de seu result consumidor - ao reveacutes do q - soacute se volta para o fenocircmen seu interesse despertado pel acidente de consumo)

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BENJAMIN Antonio Herman de Vasconcellos e Fato do produto e do serviccedilo In BENJAMIN Antonio Herman de Vasconcellos e MARQUES Claudia Lima BESSA Leonardo Roscoe Manual de direito do consumidor 4ed rev atual e ampl Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 146 - 178

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como expressar kurirlcom veiacuteculos

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massima loca-

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 147

lizaccedilatildeo humana de seu resultado (o acidente de consumo) A rigor aqui o direito do consumidor - ao reveacutes do que sucede com os viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo -soacute se volta para o fenocircmeno material inerente ao produto (o defeito) quando tem seu interesse despertado pela sua habilidade para causar o fenocircmeno humano (o acidente de consumo)

Fato do produto ou fato do serviccedilo quer significar dano causado por um produto ou por um serviccedilo ou seja dano provocado (fato) por um produto ou um serviccedilo Encaixa-se em um sistema mais amplo de danos regrado pelo Coacutedigo Civil danos esses decorrentes ora de fato proacuteprio (a regra geral) ora de fato de outrem (arts 932 a 934) ou ainda de fato causado por animais (art 936) a novo regime desta mateacuteria quer dizer exatamente isto o Coacutedigo Civil em mateacuteria de danos caushysados por produtos ou serviccedilos de consumo eacute afastado de maneira absoluta pelo regime especial do Coacutedigo de Defesa do Consumidor Soacute excepcionalmente aplica-se o Coacutedigo Civil ainda assim quando natildeo contrarie o sistema e a principiologia (art 4deg) do Coacutedigo de Defesa do Consumidor

a tratamento que o Coacutedigo daacute a esta mateacuteria teve por objetivo superar de uma vez por todas a dicotomia claacutessica entre responsabilidade contratual e responsashybilidade extracontratual Isso porque o fundamento da responsabilidade civil do fornecedor deixa de ser a relaccedilatildeo contratual (responsabilidade contratual) ou o fato iliacutecito (responsabilidade aquiliana) para se materializar em funccedilatildeo da existecircncia de um outro tipo de viacutenculo a relaccedilatildeo juriacutedica de consumo contratual ou natildeo

a legislador deu portanto um tratamento unitaacuterio ao assunto natildeo cabendo ao inteacuterprete quando da anaacutelise do novo modelo qualquer tentativa de utilizaacute-lo como se fora uma mera reforma das categorias dicotocircmicas a texto legal simplesmente natildeo as teve em mente Muito ao contraacuterio procurou delas se afastar sepultando por assim dizer a summa divisio claacutessica

A melhor doutrina e a jurisprudecircncia jaacute vinham indicando a impossibilidade de encaixe perfeito da tutela do consumidor contra os viacutecios de qualidade por inseshyguranccedila em um ou noutro regime tradicional

Waldirio BULGARELLI com muita precisatildeo descreveu o dilema Tanto o sistema da responsabilidade contratual como o da aquiliana baseados na culpa revelaram-se inadequados para um sistema geral de reparaccedilatildeo de danos causados por produtos defeituosos e por isto reclama-se um tipo de responsabilidade baseado no riscol proveito (noblesse obliacutege riacutechesse oblige) (A tutela do consumidor p 42)

Na sociedade de consumo natildeo faz sentido de fato a velha dicotomia especialshymente se se quer um regramento apropriado do fenocircmeno dos viacutecios de qualidade por inseguranccedila

Realmente essa unidade de fundamento da responsabilidade do produtor impotildee-se pois o fenocircmeno real dos danos dos produtos conexos ao desenvolvimento industrial eacute sempre o mesmo o que toma injustificada a diferenciaccedilatildeo ou discriminaccedilatildeo norshymativa do lesado credor contratual ou terceiro Trata-se portanto da unificaccedilatildeo das

l

I

148 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

responsabilidades contratual e extracontratual-devendo falar-se de responsabilidade do produtor tout court - ou pelo menos da unificaccedilatildeo do regime das duas em ordem a proteger igualmente as viacutetimas expostas aos mesmos riscos Ooatildeo Calvatildeo da SILVA Responsabilidade civil do produtor p 478)

2 Os viacutecios de qualidade por inseguranccedila e os riscos do mercado de consumo

Os produtos e serviccedilos colocados no mercado devem cumprir aleacutem de sua funshyccedilatildeo econotildemica especiacutefica um objetivo de seguranccedila O desvio daquela caracteriza o viacutecio de quantidade ou de qualidade por inadequaccedilatildeo enquanto o deste o viacutecio de qualidade por inseguranccedila

Quando se fala emseguranccedila no mercado de consumo o que se tem em mente eacute a ideiade risco eacute da maior ou menor presenccedila deste que decorre aquela No sentido aqui empregado o termo risco eacute enxergado como a probabilidade de que um atributo de um produto ou serviccedilo venha a causar dano agrave sauacutede humana (acidente de consumo)

Soa como lugar-comum dizer que a vida humana eacute uma atividade de driblar riscos De fato tanto os indiviacuteduos como a sociedade em geral assumem riscos e eacute imshypossiacutevel vivermos do modo que queremos sem assumi-los Ooatildeo Calvatildeo da SILVA Responsabilidade civil do produtor p 478) Por isso mesmo natildeo tendo o direito forccedila suficiente para eliminaacute-los inteiramente cumpre-lhe o papel igualmente relevante de controlaacute~los Natildeo se imagine que o direito do consumidor seja ou pretenda ser capaz de transformar o mercado em um paraiacuteso absolutamente seguro sem qualquer risco para o consumidor Seus fins satildeo mais modestos

3 Conceito de viacutecio de qualidade por inseguranccedila

A qualidade dos produtos e serviccedilos jaacute afirmamos pode ser maculada de duas formas atraveacutes dos viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo e por intermeacutedio da presenshyccedila de viacutecios de qualidade por inseguranccedila Estes poderiam ser conceituados como sendo a desconformidade de um produto ou serviccedilo com as expectativas legiacutetimas dos consumidores eque tecircm a capacidade de provocar acidentes de consumo

Logo no conceito de viacutecio de qualidade por inseguranccedila encontramos dois elementos a desconformidade com uma expectativa legitima e a capacidade de provocar acidentes Sem que estejam reunidos estes dois elementos natildeo haacute falar em viacutecio de qualidade por inseguranccedila

Assim quando a expectativa legiacutetima dos consumidores existe em relaccedilatildeo a uma desconformidade que natildeo tenha o condatildeo de provocar acidentes (a cor ou pashyladar de um produ to) natildeo estamos diante de um viacutecio de qualidade por inseguranccedila (embora se possa estar perante um viacutecio de qualidade por inadequaccedilatildeo) Tambeacutem quando a capacidade de causar acidentes existe mas natildeo haacute a legiacutetima expectativa dos consumidores em sentido diverso (uma faca ou um pesticida) Com tal formushylaccedilatildeo chegamos agrave conclusatildeo de que as noccedilotildees de vicio de qualidade por inseguranccedila e de defeito acagravebam por se confundir

A expectativa legiacutetima de que adiante seratildeo esmiacuteuccedilada um traccedilo objetivo enquanto

Natildeo se confundem viacutecio ( conforme apontaJacque lhe pode dar uma defini terceiro Ademais natildeo C

fim para o qual foi coloc reveacutes faz-se um juizo 50

o produto a performance capaz de produzir (La dir Stcuriteacute des consommat~

4 A seguranccedila como um

Jaacute tivemos oportunidad eliminar toda e qualquer iacutensel

De uma maneira geral p seguro Constata-sequeosbe que pode ou natildeo merecer a at~ a inseguranccedila ultrapassa o p consubstanciando-se em ver mais seguro e inofensivo que sumidor Natildeo se pode eacute clan viacutecio de qualidade por insegul que estaacute emacordo coma legiacute de uma periculosidade inereJ

De fato se os riscos nOl tambeacutem o satildeo os viacutecios de de criar produtos e servi modernos se por um lad tam na mesma ou em ma progressiva complexidad (luc BIHL La loi du 21 jl consommateurs et respom

Ou seja em maior ou me o elemento capacidade de Ci

acima a noccedilatildeo de seguranccedilad a desconformidade com um

5 A distinccedilatildeo entre peric

Os produtos e serviccedilos mente divididos em dois gra

de responsabilidade das duas em ordem

0000 Calvatildeo da SILVA

do mercado de

n aleacutem de sua funshydaquela caracteriza o

o deste o viacutecio de

que se tem emmente eacute a aquela No sentido aqui de que um atributo de

(acidente de consumo)

ItlVldJade de driblar riscos assumem riscos e eacute imshy

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natildeo tendo o direito forccedila igualmente relevante de

ou pretenda ser capaz sem qualquer risco

encontramos dois capacidade deprovocar

haacute falar em viacutecio de

existe em relaccedilatildeo a acidentes (a cor ou pashy

~lC por inseguranccedila rlPI1I11lt-an) Tambeacutem

a legiacutetima expectativa Com tal formushy~lidcutepor inseguranccedila

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 149

A expectativa legiacutetima do consumidorrelaciona-se comduas outras concepccedilotildees que adiante seratildeo esmiuccediladas a normalidade e a previsibilidade do risco Aquela eacute um traccedilo objetivo enquanto esta se mostra como um elemento subjetivo

Natildeo se confundem viacutecio de qualidade por inseguranccedila e viacutecio redibitoacuterio A distinccedilatildeo conforme apontajacques GHESTlN faz-se em dois planos Em primeiro lugar natildeo se lhe pode dar uma definiccedilatildeo contratual uma vez que a viacutetima pode ser um simples terceiro Ademais natildeo cabe a apreciaccedilatildeo sobre a aptidatildeo do produto para cumprir o fim para o qual foi colocado no mercado (viacutecio de qualidade por inadequaccedilatildeo) Ao reveacutes faz-se um juiacutezo sobre a sua seguranccedila Ou seja pouco importa tenha ou natildeo o produto a peiformance que dele se espera o que eacute relevante satildeo os danos que ele eacute capaz de produzir (la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais Stcuritt des consommateurs et responsabilitt dufait des produits dtfectueux p 118)

4 Aseguranccedila como um conceito relativo

Jaacute tivemos oportunidade de anotar que a ratio do direito do consumidor natildeo eacute eliminar toda e qualquer inseguranccedila do mercado Essa seria uma missatildeo impossiacutevel

De uma maneira geral pode-se dizer que natildeo haacute produto ou serviccedilo totalmente seguro Constata-se que os bens de consumo tecircm sempre um resiacuteduo de inseguranccedila que pode ou natildeo merecer a atenccedilatildeo do legislador O direito de regra soacute atua quando a inseguranccedila ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco consubstanciando-se em verdadeiro defeito Assim todo produto ou serviccedilo por mais seguro e inofensivo que seja traz sempre uma ponta de inseguranccedila para o conshysumidor Natildeo se pode eacute claro denominaacute-los produtos ou serviccedilos enodoados com vicio de qualidade por inseguranccedila portadores de defeito Seria esta uma inseguranccedila que estaacute emacordo com a legiacutetima expectativa do consumidor Estariacuteamos aiacute diante de uma periculosidade inerente conceito este que seraacute mais bem analisado abaixo

De fato se os riscos normais e previsiacuteveis satildeo inerentes agrave sociedade de consumo tambeacutem o satildeo os viacutecios de qualidade por inseguranccedila A produccedilatildeo em massa eacute incapaz de criar produtos e serviccedilos completamente isentos de defeitos Os bens de consumo modernos se por um lado oferecem crescente conforto e inovaccedilatildeo por outro aumenshytam na mesma ou em maior proporccedilatildeo seus riscos como decorrecircncia natural de sua progressiva complexidade assim como de sua quantidade e multiplicidade no mercado (Luc BIHL la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs Stcuritt des consommateurs et responsabilitt dufait des produits dtfectueux p 50)

Ou seja em maior ou menor proporccedilatildeo quase todo bem de consumo traz em si o elemento capacidade de causar acidente Consequentemente como jaacute referido acima a noccedilatildeode seguranccedila depende do casamento deste componente comumoutro a desconformidade com uma expectativa legiacutetiacutema do consumidor

s Adistinccedilatildeo entre periculosidade inerente e periculosidade adquirida

Os produtos e serviccedilos quanto agrave sua seguranccedila podem ser didaacutetica e juridicashymente divididos em dois grandes grupos os de periculosidade inerente (ou latente) e

bull

150 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

osdepericulosidadeadquirida (em razatildeo de um defeito) Poder-se-ia ainda identificar um terceiro grupo os produtos de periculosidade exagerada Esta nomenclatura que propomos encontra-se de certo modo em sintonia comas linhas gerais da doutrina estrangeira (Jean CAuIS-AuLOY Droit de la consommation p 241)

Temos de reconhecer que esta distinccedilatildeo quando observada pelo acircngulo doseventuais danos sofridos pelo consumidor sujeita-se a criacutetica Afinal tanto a periculosidade inerente quanto a periculosidade adquirida representam um risco para a seguranccedila do consumidor e por isso mesmo sua proteccedilatildeo eacute igualmente necessaacuteria em todos

nos casos Oean CALAIS-AuLOY DroU de la consomrtldtion p 241) Soacute que para fins de regimejuriacutedico principalmente no que tange agrave responsabilidade civil a divisatildeo produz consequecircnciassignificativas Ao direito do consumidor importa fundamentalmente a periculosidade adquirida Excepcionalmente comoveremos a periculosidade latente por se transformar em periculosidade adquirida em virtude de carecircncia informativa ganha relevatildencia juriacutedica

Em mateacuteria de proteccedilatildeo da sauacutede e seguranccedila dos consumidores vige a noccedilatildeo gual da expectativa legiacutetima Isto eacute a ideia de que os produtos e serviccedilos colocados no mercado devem atender as expectativas de seguranccedila que deles legitimamente se espera As expectativas satildeo legiacutetimas quando confrontadas com o estaacutegio teacutecnico e as condiccedilotildees econotildemicas da eacutepoca mostram-se plausiacuteveis justificadas e reais Eacute basicamente o desvio deste paracircmetro que transforma a periculosidade inerente de um produto ou serviccedilo em periculosidade adquirida

A periculosidade integra a zona da expectativa legiacutetima (periculosidade inerente) com o preenchimento de dois requisitos um objetivo e outro subjetivo Em primeiro lugar exige-se que a existecircncia da periculosidade esteja em acordo com o tipo espeshyciacutefico de produto ou serviccedilo (criteacuterio objetivo) Em segundo lugar o consumidor deve estar total e perfeitamente apto a prevecirc-la ou seja o risco natildeo o surpreende (criteacuterio subjetivo) Presentes esses dois requisitos a periculosidade embora dotada de capacidade para provocar acidentes de consumo qualifica-se como inerente e por isso mesmo recebe tratamento benevolente do direito Vale dizer inexiste viacutecio de qualidade por inseguranccedila

Uma obrigaccedilatildeo abrangente como a estampada no priacutencipio geral da seguranccedila dos bens de consumo haacute que ter limites Natildeo se pode condenar por exemplo o fabricante da corda utilizada pelo suicida ou o da navalha instrumento do crime de assassinato (Luc BIHL La loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs Stcuriteacute des consommateurs etresponsabiliacuteteacutedufaitdes produiacutetsdtfectueux p 54) O legislador busca entatildeo com os olhos voltados para a realidade do mercado de consumo delimitar as fronteiras desse princiacutepio geral Daiacute que a periculosidade inerente raramente daacute causa agrave responsabilizaccedilatildeo do fornecedor Esta eacute consequecircncia natural da periculosidade adquirida (e tambeacutem da exagerada) isto eacute a inseguranccedila que supera as fronteiras da expectativa legitima dos consumidores

Na determinaccedilatildeo do que eacute e do que natildeo eacute perigoso os tribunais tecircm um granshyde papel a desempenhar Por vezes os juiacutezes trazem para tal avaliaccedilatildeo os criteacuterios

fixados pela Administra(j administrativas de nonnal pIes poder-dever) de fixar Mas evidentemente tal CI

contraacuterio aos interesses di A mera inexistecircncia I

fixado pela Administraccedilatilde serviccedilos no mercado do m e serviccedilos submetem-se i bens de consumo E este 1gt mesmo os entes puacuteblicos da Administraccedilatildeo

Hipoacutetese distinta eacute ql exclusivo padratildeo para o prc o fornecedor soacute pode prod ccedilatildeo (mesmo que seja com I extremamente rara no mel de produ tos ou serviccedilos fo cificaccedilotildees teacutecnicas peculia

Tirante tal hipoacutetese respeitou os padrotildees mini ao dever de indenizar o c( sempre standards de qualid do produto ou serviccedilo e Pl riscos - buscar mantecirc-lo de tiva legitima do consumido efeito ser considerado perij com a regulamentaccedilatildeo em

6 A periculosidade inel

Os bens de consumo d duct or service) trazem um r funcionamento Embora se I dutos e serviccedilos nesses caso ou fruiccedilatildeo ou seja estaacute ems

Logo um bem nestas risco inerente Alguns ser perigosos se queren liabiliacutety p 14)

A periculosidade soacute eacute i ao produto ou serviccedilo) e deuro

F

r ~IU Ul~UlU dos eventuais tanto a periculosidade

um risco para a seguranccedila pilllmllC necessaacuteria em todos

p 24l) Soacute que para fins de c civil a divisatildeo produz ~JVu fundamentalmente a

pelICtlllOllt1llde latente de carecircncia informativa

(periculosidade inerente) subjetivo Em primeiro

acordo com o tipo espeshylugar o consumidor

o risco natildeo o surpreende LV embora dotada

como inerente epor dizer inexiste viacutecio de

geral da seguranccedila dos por exemplo o fabricante

do crime de assassinato tonsltlimrnateUls Seacutecuriteacute des

p 54) O legislador busca de consumo delimitar as

inerente raramente daacute causa natural da periculosidade que supera as fronteiras da

tribunais tecircm um granshytal avaliaccedilatildeo os criteacuterios

FATO 00 PRODUTO E 00 SERVICcedilO I 151

fIxados pela Administraccedilatildeo Puacuteblica De fato o Poder Puacuteblico atraveacutes das noTIDaS administrativas de nonnalizaccedilatildeo e de qualidade tem o dever-poder (natildeo mais simshypIes poder-dever) de fixar standards mfnimos de seguranccedila para osbensde consumo Mas evidentemente tal criteacuterio eacute insuficiente e em certos casos chega mesmoa ser contraacuterio aos interesses dos consumidores

A mera inexistecircncia ou inadequaccedilatildeo de standard de qualidade ou quantidade fixado pela Administraccedilatildeo natildeo autoriza os fornecedores a colocarem produtos e serviccedilos no mercado do modo e da maneira que bem quiserem Todos os produtos e serviccedilos submetem-se incondicionalmente ao princiacutepio geral da seguranccedila dos bens de consumo E este por limitar a atividade de todos os envolvidos no mercado mesmo os entes puacuteblicos natildeo eacute afetado pela inoperacircncia ou mesmo incompetecircncia da Administraccedilatildeo

Hipoacutetese distinta eacute quando a autoridade administrativa estabelece um uacutenico e exclusivo padratildeo para o produto ou serviccedilo quando diz expressa e claramente que o fornecedor soacute pode produzir e comercializar naquela e em nenhuma outra condishyccedilatildeo (mesmo que seja com melhor qualidade) Trata-se como se vecirc de uma situaccedilatildeo extremamente rara no mercado Sucede em sua maioria nos casos especialissimcs de produtos ou serviccedilos fornecidos ao proacuteprio Estado por encomenda e com espeshycificaccedilotildees teacutecnicas peculiares

Tirante tal hipoacutetese excepcional natildeo eacute porque um determinado forneceOOr respeitou os padrotildees miacutenimos estabelecidos pelo administrador que ficaraacute imune ao dever de indenizar o consumidor pelos danos causados A Administraccedilatildeo fixa sempre standards de qualidade miacutenima Cabe principalmente ao fornecedor - titular do produto ou serviccedilo e por isso mesmo melhor conhecedor de suas qualidades e riscos - buscarmantecirc-lo dentro dos limites estabelecidos pela noccedilatildeo geral da expectashytiva legiacutetima do consumidor Em outras palavras um produto ou serviccedilo pode com efeito serconsiderado perigoso natildeo obstante esteja absolutamente em conformidade com a regulamentaccedilatildeo em vigor

6 A periculosidade inerente

Os bens de consumo de periculosidade inerente ou latente (unavoidably unsafe proshyduct or service) trazem um risco intriacutenseco atado a sua proacutepria qualidade ou modo de funcionamento Embora se mostre capaz de causar acidentes a periculosidade dos proshydutos e serviccedilos nesses casos diz-se normal e previsiacutevel em decorrecircncia de sua natureza ou fruiccedilatildeo ou seja estaacute em sintonia com as expectativas legiacutetimas dos consumidores

Logo um bem nestas condiccedilotildees natildeo eacute defeituoso simplesmente porque tem um risco inerente Alguns produtos uma faca de cozinha afiada por exemplo devem ser perigosos se querem ser uacuteteis (ONTAacuteRIO LAw REFORM COMISSION Report on products liability p H)

A periculosidade soacute eacute inerente quando dotada de normalidade (isto em relaccedilatildeo ao produto ou serviccedilo) e de previsibilidade (isto em relaccedilatildeo ao consumidor) Se asshy

152 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

sim natildeo ocorre cabe ao fornecedor a obrigaccedilatildeo de advertir os consumidores (dever de informar) dos riscos inevitaacuteveis Tal modalidade de periculosidade manifesta-se em produtos de uso diaacuterio como facas (cortam) cordas (podem queimar as matildeos quando atritadas) sacos plaacutesticos e travesseiros (podem sufocar crianccedilas)

Certos produtos e serviccedilos satildeo capazes de trazer consigo a um soacute tempo peshyriculosidade inerente (normal e previsiacutevel) e periculosidade exagerada Em outros casos o mesmo bem de consumo carreia periculosidade inerente acoplada a uma periculosidade adquirida (defeito) Finalmente eacute possiacutevel que o produto ou serviccedilo aleacutem da periculosidade inerente (incapaz de surpreender o consumidor) tambeacutem apresente riscos absolutamente desconhecidos do consumidor decorrentes de sua complexidade ou sofisticaccedilatildeo satildeo os agrotoacutexicos os medicamentos etc

Natildeo haacute como eliminar totalmente a periculosidade inerente de certos produtos e serviccedilos a natildeo ser com a supressatildeo do proacuteprio bem de consumo ou em outros casos com a destruiccedilatildeo de uma ou algumas de suas qualidades essenciais Eacuteo caso dos agroshytoacutexicos sem seu poder para exterminar pragas (capacidade esta que natildeo faz qualquer distinccedilatildeo entre seres humanos e outros seres vivos) deixa o produto de possuir uma de suas qualidades baacutesicas Daiacute que na medida em que a periculosidade inerente estaacute associada a inuacutemeros produtos tidos como imprescindiacuteveis agrave vida moderna o direito do consumidor busca entatildeo controlaacute-los Satildeo produtos e serviccedilos que desde que adequadamente produzidos e acompanhados de informaccedilotildees natildeo satildeo considerados pelo prisma do direito do consumidor defeituosos Oames A HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 683)

Em siacutentese para que a periculosidade seja reputada inerente dois requisitos devem estar presentes a normalidade e a previsibilidade Tecircm eles a ver com a exshypectativa legiacutetima dos consumidores A regra geral portanto eacute a de que os danos decorrentes de periculosidade inerente natildeo datildeo ensejo ao dever de indenizar Por exemplo o fabricante da faca de cozinha natildeo estaacute obrigado a reparar os danos sofridos pela consumidora ao utilizaacute-la nas suas atividades domeacutesticas

Dequalquer modo na anaacutelise da obrigaccedilatildeo de reparar o juiz natildeo se deve contentar comUtnamera apreciaccedilatildeo emabstrato do preenchimento dos dois requisitos jaacutemencioshynados Satildeo eles examinados caso a caso atentando-se especialmente para as condiccedilotildees particulares de cada consumidor principalmente para sua capacidade de conhecer e avaliar eventuais informaccedilotildees fornecidas acerca dos riscos do produto ou do serviccedilo

7 Apericulosidade adquirida

Os chamados produtos ou serviccedilos de periculosidade adquirida tomam-se perishygosos em decorrecircncia de um defeito que por qualquer razatildeo apresentam Satildeo bens de consumo que se ausente o viacutecio de qualidade por inseguranccedila que trazem natildeo manifestam risco superior agravequele legitimamente esperado pelo consumidor A caracshyteriacutestica principal da periculosidade adquirida eacute exatamente a sua imprevisibilidade para o consumidor Eacute impossiacutevel (ou quando possiacutevel inuacutetil) qualquer modalidade de advertecircncia jaacute que esta natildeo tem o condatildeo de eliminaacute-la

Poder-se-ia acrescentar u direito do consumidor c( inevitabilidade dos defeit ccedilatildeo e o consumo em mas demonstrado entre outl1 crescimento o que daacute ao lidade da empresa (A tu Econocircmico e Financeiro 1

Tendo em vista a causa c ficar trecircs modalidades baacutesicas os defeitos de concepccedilatildeo (desiacuteamp denominados de informaccedilatildeo (

As trecircs espeacutecies de defeit( raciociacutenio comparadas I categorias - defeitos de fa ou intriacutensecos a terceira refere-se a VIacutecios formais c

defeitos que carreiam para existir em todo e qualquel mercadorias chamadas pc no entanto uma profunda uma potencialidade dano para o consumidor ou USl

produtop161-grtfono

A caracterizaccedilatildeo - nem s caccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de COI

que se pode formular para eveJ Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedil~ doloacutegicos fantaacutesticos tampou cientiacutefica realmente sofreria I isso natildeo soacute se impediria a avali tos como ainda poder-se-ia idecircnticas para situaccedilotildees que produtore - Problemi generah e ai consumatori p 161)

8 Apericulosidade exagel

Podemos finalmente id~ nefastos agrave sauacutede e seguranccedila c

Estes satildeo em verdade uma est embora Eike von HIPPEL (Verbr de defeito de concepccedilatildeo Soacute qu informaccedilatildeo adequada aos cons

os consumidores (dever tclloiid~lde manifesta-se

a um soacute tempo peshyexagerada Em outros

Inlerente acoplada a uma o produto ou serviccedilo

consumidor) tambeacutem decorrentes de sua

ou em outros casos l5sEndais Eacute o caso dos agroshy

esta que natildeo faz qualquer oproduto de possuir uma

teJrictlto~id~lde inerente estaacute agravevida moderna o direito

e serviccedilos que desde que natildeo satildeo considerados

HENDERSON e Richard N

inerente dois requisitos eles a ver com a exshyeacute a de que os danos

dever de indenizar Por

toacute~middot que trazem natildeo consumidor A caracshy

asua imprevisibilidade qualquer modalidade

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 153

Poder-se-ia acrescentar um outro traccedilo que influencia largamente o tratamento que o direito do consumidor confere agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo a inevitabilidade dos defeitos Os estudos a respeito da produccedilatildeo emseacuterie e a distribuishyccedilatildeo e o consumo em massa - escreve percucientemente Waldirio BULGARELLI- tecircm demonstrado entre outros aspectos a inevitabilidade dos defeitos e o seu constante crescimento o que daacute ao problema dimensatildeo especiacutefica voltada para a responsabishylidade da empresa (A tutela do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro 1983 p 42)

Tendo em vista a causa do mau funcionamento (do defeito) eacute possiacutevel identishyficar trecircs modalidades baacutesicas de periculosidade adquirida os defeitos de fabricaccedilatildeo os defeitos de concepccedilatildeo (design ou projeto) e os defeitos de comercializaccedilatildeo tambeacutem denominados de informaccedilatildeo ou de instruccedilatildeo

As trecircs espeacutecies de defeitos analisadas mais detidamente abaixo foram em perfeito raciociacutenio comparadas por Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAtildeEs As duas primeiras categorias defeitos de fabricaccedilatildeo e de construccedilatildeo - se estribam em viacutecios materiais ou intriacutensecos a terceira categoria relativa aos defeitos de instruccedilatildeo e informaccedilatildeo refere-se a viacutecios formais ou extriacutensecos Em todos poreacutem haacute uma nota comum satildeo defeitos que carreiam para o produto uma potencialidade danosa que por certo pode existir em todo e qualquer produto ateacute no mais inofensivo assim como eacute latente nas mercadorias chamadas perigosas (explosivos materiais inflamaacuteveis venenos) Haacute no entanto uma profunda diferenccedila na espeacutecie o defeito em tela introduz no produto uma potencialidade danosa por ele normalmente natildeo possuiacuteda e assim inesperada para o consumidor ou usuaacuterio comum (A responsabilidade do fabricante pelofato do produto p 161- grifo no original)

A caracterizaccedilatildeo - nem sempre possiacutevel- de um defeito como sendo de fabrishycaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo tem grande importacircncia na justificaccedilatildeO que se pode formular para eventuais desvios da responsabilizaccedilatildeo sediada em culpa Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedilatildeo dos defeitos embora natildeo trazendo benefiacutecios metoshydoloacutegicos fantaacutesticos tampouco provoca prejuiacutezos agrave anaacutelise da questatildeo A precisatildeo cientiacutefica realmente sofreria muito mais na ausecircncia de tal diferenciaccedilatildeo pois com isso natildeo soacute se impediria a avaliaccedilatildeo adequada do fenocircmeno em todos os seus aspecshytos como ainda poder-se-ia incorrer em equiacutevocos na apresentaccedilatildeo de soluccedilocirces idecircnticas para situaccedilotildees que satildeo distintas (Ugo CARNEVALE La responsabilitaacute dei produtore - Problemi generale La responsabilitagrave dellimpresa peri danni allambiente eaiconsumatori p16D

8 A periculosidade exagerada

Podemos finalmente identificar uma terceira categoria de produtos e serviccedilos nefastos agrave sauacutede e seguranccedila do consumidor satildeo os de periculosidade exagerada Estes satildeo em verdade uma espeacutecie dos bens de consumo de periculosidade inerenteshyembora Eike von HIPPEL (Verbraucherschutz p 50) prefira situaacute-los como portadores de defeito de concepccedilatildeo Soacute que ao contraacuterio dos bens de periculosidade inerente a informaccedilatildeo adequada aos consumidores natildeo produz maior resultado na mitigaccedilatildeo de

154 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

seus riSCOS Seu potencial danoso eacute tamanho que o requisito da previsibilidade natildeo consegue ser totalmente preenchido pelas informaccedilotildees prestadas pelos fornecedores

Por isso mesmo natildeo podem em hipoacutetese alguma - em face da imensa desshyproporccedilatildeo entre custos e benefiacutecios sociais da sua produccedilatildeo e comercializaccedilatildeo - ser colocados no mercado Satildeo considerados defeituosos por ficccedilatildeO Eacute o caso de um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocaccedilatildeo da crianccedila A informaccedilatildeo nestes casos eacute de pouca valia em decorrecircncia dos riscos excessivos do produto ou serviccedilo Em linguagem econotildemica os riscos natildeo compensam os benefiacutecios

Mas qual seria o criteacuterio para a avaliaccedilatildeo do alto grau de nocividade ou pericushylosidade (unreasonably dangerous) Nem sempre a soluccedilatildeo estaraacute na leijaacute que esta natildeo pode evidentemente em face da complexidade e sofisticaccedilatildeo do mercado listar produtos e serviccedilos que seriam em tese portadores de alto grau de periculosidade Quer-nos parecer que os tribunais caso a caso com auxiacutelio teacutecnico haveratildeo de avaliar o produto ou serviccedilo e soacute entatildeo decidir acerca do defeito presumido

De qualquer modo com a ajuda do Restatement (Second) ofTorts section 520 eacute possiacutevel elencar alguns pontos que podem ser levados em consideraccedilatildeo pelo juiz em tal determinaccedilatildeo a) se a atividade em si envolve um alto grau de risco de dano b) se o dano hipotecaacuterio eacute de grande gravidade c) se o risco natildeo pode ser eliminado pelo exerciacutecio de cuidado razoaacutevel d) se a atividade natildeo eacute mateacuteria de uso comum e) se a atividade eacute inapropriada para o local onde eacute exercida e finalmentej) o valor da atividade para a comunidade Poderiacuteamos acrescentar a existecircncia ou natildeo no mercado de bem similar com menor potencial de periculosidade

9 Os danos indenizaacuteveis

O dano eacute pressuposto inafastaacutevel da responsabilidade civil Natildeo haacute sequer falar em responsabilidade civil sem dano - que pode qualificar-se como patrimonial ou moral

Em mateacuteria de acidentes de consumo o Coacutedigo de Defesa do Consumidorshynovamente em oposiccedilatildeo ao que dispotildee a Diretiva da CEE - cobre todos os danos ou seja os patrimoniais e morais individuais coletivos e difusos (art 6deg VI)

o art 15 vetado estabelecia que quando a utilizaccedilatildeo do produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo causar dano irreparaacutevel ao consumidor a indenizaccedilatildeo corresponderaacute ao valor integral dos bens danificados Assim foi o veto fundamentado Aredaccedilatildeo equivocada do dispositivo redunda em reduzir a amplitude da eventual indenizaccedilatildeo devida ao consumidor uma vez que a restringe ao valor dos bens danificados desconsiderando os danos pessoais O dispositivo legal era de fato obscuro Poderia levar agrave intershypretaccedilatildeo - embora natildeo fosse essa a intenccedilatildeo dos redatores - de que os danos pessoais estariam contrario sensu excluiacutedos

Havendo dano a indenizaccedilatildeo teraacute de ser a mais completa possiacutevel Para o Coacutedigo de fato a reparaccedilatildeo eacute ampla cobrindo todos os danos sofridos pela viacutetima patrimoshyniais (diretos ou indiretos) e morais inclusive aqueles causados no proacuteprio bem de

consumo defeituoso Adem do que fez a Diretiva da CEI

10 Os produtos como o

O art 12 cuida da respo do fato do serviccedilo vem tratai legais distintos natildeo haacute falar a natildeo ser quando se cuida d 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no eacute qualquer bem moacutevel ou in afastou-se totalmente da no~ assim demonstrar que o objl bem (aqui como gecircnero SigI de consumo vale dizer de U1

atos mistos identificados regime jUriacutedico especial

Como salienta Antotildenio informais sobre o Coacutedigo o I e serviccedilo Ao reveacutes no art 3 flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo

Em tese todos os agent~ lizaccedilatildeo de um determinado p seguranccedila Entretanto o dire ranccedila a todos (art 10) muit( responsaacuteveis que outros pelo qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramer causados porprodutos portad o construtor o produtor e o i dispositivo natildeo responsabilu panha a Diretiva 85374 da ~ se veraacute adiante eacute ele excepci

O legislador enfrentou O consumidor mesmo natildeo c

construtor ou importador p(

O Coacutedigo prevecirc trecircs n construtor e o produtor) o I quando deixa de identificar

da previsibilidade natildeo tre5tac1aSpelos fornecedores

vuuIav e comercializaccedilatildeo por ficccedilatildeo Eacute o caso de

sufocaccedilatildeo da crianccedila A dos riscos excessivos

de nocividade ou pericushyestaraacute na leijaacute que esta

J1S11caccedilaodo mercado listar grau de periculosidade

teacutecnico haveratildeo de avaliar presumido

ofTorts section 520 em consideraccedilatildeo pelo juiz alto grau de risco de dano

natildeo pode ser eliminado eacute mateacuteria de uso comum

e finalmentef) o valor a existecircncia ou natildeo no

civil Natildeo haacute sequer falar como patrimonial ou

do produto ou a prestaccedilatildeo do corresponderaacute ao valor A redaccedilatildeo equivocada indenizaccedilatildeo devida ao

paJniticaclos desconsiderando Poderia levar agrave intershy

- de que os danos pessoais

possiacutevel Para o Coacutedigo pela viacutetima patrimoshy

no proacuteprio bem de

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 155

consumo defeituoso Ademais a indenizaccedilatildeo eacute integral jaacute que o legislador ao reveacutes do que fez a Diretiva da CEE natildeo previu em nenhum lugar a indenizaccedilatildeo tarifada

10 Os produtos como objeto do art 12

oart 12 cuida da responsabilidade civil pelo fato do produtojaacute que a decorrente do fato do serviccedilo vem tratada no art 14 Natildeo obstante a separaccedilatildeo em dispositivos legais distintos natildeo haacute falar em dois regimes juriacutedicos radicalmente diferenciados a natildeo ser quando se cuida de responsabilidade civil dos profissionais liberais (art 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no seu poacutertico daacute uma ideia do que seja produto Produto eacute qualquer bem moacutevel ou imoacutevel material ou imaterial (art 3 0 sect 10) O legislador afastou-se totalmente da noccedilatildeo juriacutedica tradicional (e ateacute vulgar) de produto Quis assim demonstrar que o objeto da relaccedilatildeo de consumo eacute amplo incluindo qualquer bem (aqui como gecircnero significando produtos e serviccedilos) transferido no mercado de consumo vale dizer de um fornecedor para um consumidor Todos os chamados atos mistos identificados pelo direito comercial ganham em consequecircncia um regime juriacutedico especial

Como salienta Antocircnio ]unqueira de Azevedo nas suas aguccediladas observaccedilocirces infonnais sobre o Coacutedigo o legislador natildeo construiu um conceito riacutegido de produto e serviccedilo Ao reveacutes no art 3deg encontramos um verdadeiro enunciado tipoloacutegico flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizar

Em tese todos os agentes econocircmicos envolvidos com a produccedilatildeo e comerciashylizaccedilatildeo de um detenninado produto deveriam ser responsaacuteveis pela sua garantia de seguranccedila Entretanto o direito do consumidor apesar de aplicar o dever de segushyranccedila a todos (art 10) muito cedo reconheceu que alguns desses agentes satildeo mais responsaacuteveis que outros pelos danos causados por produtos portadores de vicios de qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramente os responsaacuteveis pelo dever de indenizar os danos causados por produtos portadores de viacutecio de qualidade por inseguranccedila o fabricante o construtor o produtor e o importador Como fica evidente em primeira leitura o dispositivo natildeo responsabiliza o distribuidor (atacadista ou varejista) Nisso acomshypanha a Diretiva 85374 da Comunidade Econocircmica Europeia (CEE) Mas como se veraacute adiante eacute ele excepcionalmente responsabilizado

O legislador enfrentou de frente o princiacutepio da relatividade dos contratos O consumidor mesmo natildeo contratando diretamente com o fabricante produtor construtor ou importador pode acionaacute-los

O Coacutedigo prevecirc trecircs modalidades de responsaacuteveis o real (o fabricante o construtor e o produtor) o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o responsaacutevel real) Ademais ao contraacuterio de legisshy

156 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

laccedilotildees estrangeiras acrescenta agraves figuras do fabricante e importador as do construtor e do produtor Eacute que o texto brasileiro desejoso de ampliar o leque de opccedilotildees subjetivas do dever de indenizar diversamente do que sucede com a Diretiva 85374 preferiu natildeo limitar sua aplicabilidade com a utilizaccedilatildeo exclusiva do vocaacutebulo fabricante

O termo fabricante natildeo deixa de apresentar certa ambiguidade Isso porque tambeacutem se aplica ao mero montador (art 25 sect 2deg) que em um sentido estrito natildeo eacute propriamente um fabricante

O fabricante expoente da lista legal eacute o sujeito mais importante da sociedade de consumo Eacute ele que por assim dizer domina o processo atraveacutes do qual os produtos chegam agraves matildeos dos distribuidores e varejistas e a partir destes ao consumidor

Por fabricante no sentido do Coacutedigo entende-se qualquer um que direta ou indiretamente insere-se nesse processo de desenvolvimento e lanccedilamento de proshydutos no mercado E natildeo soacute o manufaturador final como ainda o que fabrica peccedilas ou componentes E tanto o mero montador como aquele que fabrica seu proacuteprio produto E natildeo apenas o fabricante de mateacuterias-primas como tambeacutem aquele que as utiliza em um produto final

Na hipoacutetese de um determinado produto ter mais de um fabricante (um de mateacuteria-prima outro de componente e outro do produto fina) todos satildeo solidariashymente responsaacuteveis pelo defeito e por suas consequecircncias cabendo evidentemente accedilatildeo regressiva contra aquele que efetivamente deu causa ao defeito Na medida em que cada um desses agentes econocircmicos eacute responsaacutevel pelo dever de seguranccedila natildeo lhes sendo permitido alegar ignoracircncia do vicio ou mesmo carecircncia de culpa satildeo todos chamados a responder solidariamente pela colocaccedilatildeo do produto defeituoso no mercado

Imagine-se por exemplo que um televisor em decorrecircncia de um defeito em um componente vem a explodir e a ferir o consumidor Este pode a sua escolha acionar o montador o fabricante do componente o fabricante da mateacuteria-prima ou os trecircs Por exemplo caso o montador venha a pagar pelo dano cabe-lhe accedilatildeo regresshysiva contra aquele que de fato deu origem ao defeito Eacute esta a regra doart 25 sect 2deg

O produtor no Coacutedigo eacute basicamente aquele que potildee no mercado produtos natildeo industrializados em particular os produtos animais e vegetais natildeo processados Novamente aqui o dispositivo distancia-se da Diretiva e das leis nacionais promulshygadas sob sua inspiraccedilatildeo quando excluem tais produtos da regulamentaccedilatildeo espeshycial Se o produto animal ou vegetal sofrer processamento (limpeza e embalagem por exemplo) satildeo solidariamente responsaacuteveis o produtor e aquele que efetuou o processamento cabendo aqui tambeacutem accedilatildeo regressiva do que pagou contra quem deu causa ao defeito

Jaacute o construtor diferentemente do fabricante e do produtor lanccedila no mercado produtos imobiliaacuterios O vicio de qualidade em uma construccedilatildeo pode decorrer natildeo soacute de maacute teacutecnica utilizada como ainda de incorporaccedilatildeo de um produto defeituoso fabricado por terceiro Na medida em que o construtor eacute responsaacutevel por tudo o

que agrega a sua construi ajuntados a esta Mas evi responsabilidade o real cal modo solidaacuterio o construi mover accedilatildeo de regresso co

Finalmente o impoI1 produzido em outro paiacutes ~ os fabricantes ou os prodl pelo consumidor Eacute ele en direito do consumidor ao fl natildeo depende da natureza J venda permuta e leasing si de indenizar O mesmo rac pra e venda natildeo eacute a uacutenica 1

responsabilidade civil por

12 A responsabilidade

A sociedade de consUl xidade tecnoloacutegica natildeo co lidade civil baseado em cul jaacute natildeo acontece com a dem os meios de prova pois natildee fosse obrigada a provar se] bem sucedida na sua preter

A substituiccedilatildeo da culp criteacuterio em especial na prott

Afastando-se por con mento objetivo ao dever de com culpa (imprudecircncia nl ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante em absoluto de mera presu atuou com diligecircncia ResSl prova A partir do Coacutedigo shyesteja apto a provar que agit

IF~i esta a tes tatildeo bem d selO da Conussatildeo deJUI

Uma das grandes inov tradicional de responsabilid passa a ser objetiva jaacute que r pela reparaccedilatildeo dos danos ca

da sociedade de do qual os produtos ao consumidor

um que direta ou e lanccedilamento de proshy

o que fabrica peccedilas que fabrica seu proacuteprio

tambeacutem aquele que

um fabricante (um de todos satildeo solidariashy

JeacuteU)enaO evidentemente defeito Na medida em

deverdeseguranccedilanatildeo carecircncia de culpa satildeo do produto defeituoso

de um defeito em

e importador as do de ampliar o leque

do que sucede com a a utilizaccedilatildeo exclusiva

pode a sua escolha da mateacuteria-prima ou cabe-lhe accedilatildeo regresshy

a regra do art 25 sect 2deg

lanccedila no mercado pode decorrer natildeo

produto defeituoso por tudo o

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 157

que agrega a sua construccedilatildeo sua responsabilidade inclui os produtos e serviccedilos ajuntados a esta Mas evidentemente tal soluccedilatildeo natildeo tem o condatildeo de isentar de responsabilidade o real causador do defeito Por isso mesmo seratildeo responsaacuteveis de modo solidaacuterio o construtor e o fabricante do produto podendo aquele que pagou mover accedilatildeo de regresso contra o verdadeiro causador do defeito

Finalmente o importador eacute aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou produzido em outro paiacutes O importador em verdade soacute eacute responsabilizado porque os fabricantes ou os produtores de seus produtos natildeo satildeo alcanccedilaacuteveis facilmente pelo consumidor Eacute ele entatildeo equiparado por conveniecircncia de implementaccedilatildeo do direito do consumidor ao fabricante e ao produtor A responsabilidade do importador natildeo depende da natureza juriacutedica do negoacutecio que originou a transaccedilatildeo compra e venda permuta e leasing satildeo alguns dos negoacutecios juriacutedicos que datildeo ensejo ao dever de indenizar O mesmo raciociacutenio vale para os outros responsaacuteveis ou seja a comshypra e venda natildeo eacute a uacutenica modalidade de comeacutercio juriacutedico que pode dar ensejo agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo

12 Aresponsabilidade civil objetiva

A sociedade de consumo com seus produtos e serviccedilos inundados de compleshyxidade tecnoloacutegica natildeo convive satisfatoriamente com um regime de responsabishylidade civil baseado em culpa Se eacute relativamente faacutecil provar o prejuiacutezo o mesmo jaacute natildeo acontece com a demonstraccedilatildeo da culpa A viacutetima tem agrave sua disposiccedilatildeo todos os meios de prova pois natildeo haacute em relaccedilatildeo agrave mateacuteria limitaccedilatildeo alguma Se poreacutem fosse obrigada a provar sempre e sempre a culpa do responsaacutevel raramente seria bem sucedida na sua pretensatildeo de obter ressarcimento

A substituiccedilatildeo da culpa como informadora do dever de reparar por um outro criteacuterio em especial na proteccedilatildeo do consumidor vinha sendo reclamada de haacute muito

Afastando-se por conseguinte do direito tradicional o Coacutedigo daacute um fundashymento objetivo ao dever de indenizar Natildeo mais importa se o responsaacutevel legal agiu com culpa (imprudecircncia negligecircncia ou imperiacutecia) ao colocar no mercado produto ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante tenha ele sido o mais cuidadoso possiacutevel Natildeo se trata em absoluto de mera presunccedilatildeo de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligecircncia Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversatildeo do otildenus da prova A partir do Coacutedigo - natildeo custa repetir - o reacuteu seraacute responsaacutevel mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligecircncia e periacutecia

IFoi esta a tese tatildeo bem defendida pelo Dr Nelson Nery Jr e que acabou vencedora no seio da Comissatildeo de Juristas encarregada da elaboraccedilatildeO do anteprojeto

Uma das grandes inovaccedilotildees do Coacutedigo foi exatamente a alteraccedilatildeo do sistema tradicional de responsabilidade civil baseada em culpa A responsabilizaccedilatildeo do reacuteu passa a ser objetiva jaacute que responde independentemente da existecircncia de culpa pela reparaccedilatildeo dos danos causados aos consumidores (art 12 caput)

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 2: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

serviccedilo embora de VlUlUl o enfoque

como expressar kurirlcom veiacuteculos

a coisa natildeo eacute capaz de que parece

lZWiad()rda responsabishy lIUV consequencial

massima loca-

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 147

lizaccedilatildeo humana de seu resultado (o acidente de consumo) A rigor aqui o direito do consumidor - ao reveacutes do que sucede com os viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo -soacute se volta para o fenocircmeno material inerente ao produto (o defeito) quando tem seu interesse despertado pela sua habilidade para causar o fenocircmeno humano (o acidente de consumo)

Fato do produto ou fato do serviccedilo quer significar dano causado por um produto ou por um serviccedilo ou seja dano provocado (fato) por um produto ou um serviccedilo Encaixa-se em um sistema mais amplo de danos regrado pelo Coacutedigo Civil danos esses decorrentes ora de fato proacuteprio (a regra geral) ora de fato de outrem (arts 932 a 934) ou ainda de fato causado por animais (art 936) a novo regime desta mateacuteria quer dizer exatamente isto o Coacutedigo Civil em mateacuteria de danos caushysados por produtos ou serviccedilos de consumo eacute afastado de maneira absoluta pelo regime especial do Coacutedigo de Defesa do Consumidor Soacute excepcionalmente aplica-se o Coacutedigo Civil ainda assim quando natildeo contrarie o sistema e a principiologia (art 4deg) do Coacutedigo de Defesa do Consumidor

a tratamento que o Coacutedigo daacute a esta mateacuteria teve por objetivo superar de uma vez por todas a dicotomia claacutessica entre responsabilidade contratual e responsashybilidade extracontratual Isso porque o fundamento da responsabilidade civil do fornecedor deixa de ser a relaccedilatildeo contratual (responsabilidade contratual) ou o fato iliacutecito (responsabilidade aquiliana) para se materializar em funccedilatildeo da existecircncia de um outro tipo de viacutenculo a relaccedilatildeo juriacutedica de consumo contratual ou natildeo

a legislador deu portanto um tratamento unitaacuterio ao assunto natildeo cabendo ao inteacuterprete quando da anaacutelise do novo modelo qualquer tentativa de utilizaacute-lo como se fora uma mera reforma das categorias dicotocircmicas a texto legal simplesmente natildeo as teve em mente Muito ao contraacuterio procurou delas se afastar sepultando por assim dizer a summa divisio claacutessica

A melhor doutrina e a jurisprudecircncia jaacute vinham indicando a impossibilidade de encaixe perfeito da tutela do consumidor contra os viacutecios de qualidade por inseshyguranccedila em um ou noutro regime tradicional

Waldirio BULGARELLI com muita precisatildeo descreveu o dilema Tanto o sistema da responsabilidade contratual como o da aquiliana baseados na culpa revelaram-se inadequados para um sistema geral de reparaccedilatildeo de danos causados por produtos defeituosos e por isto reclama-se um tipo de responsabilidade baseado no riscol proveito (noblesse obliacutege riacutechesse oblige) (A tutela do consumidor p 42)

Na sociedade de consumo natildeo faz sentido de fato a velha dicotomia especialshymente se se quer um regramento apropriado do fenocircmeno dos viacutecios de qualidade por inseguranccedila

Realmente essa unidade de fundamento da responsabilidade do produtor impotildee-se pois o fenocircmeno real dos danos dos produtos conexos ao desenvolvimento industrial eacute sempre o mesmo o que toma injustificada a diferenciaccedilatildeo ou discriminaccedilatildeo norshymativa do lesado credor contratual ou terceiro Trata-se portanto da unificaccedilatildeo das

l

I

148 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

responsabilidades contratual e extracontratual-devendo falar-se de responsabilidade do produtor tout court - ou pelo menos da unificaccedilatildeo do regime das duas em ordem a proteger igualmente as viacutetimas expostas aos mesmos riscos Ooatildeo Calvatildeo da SILVA Responsabilidade civil do produtor p 478)

2 Os viacutecios de qualidade por inseguranccedila e os riscos do mercado de consumo

Os produtos e serviccedilos colocados no mercado devem cumprir aleacutem de sua funshyccedilatildeo econotildemica especiacutefica um objetivo de seguranccedila O desvio daquela caracteriza o viacutecio de quantidade ou de qualidade por inadequaccedilatildeo enquanto o deste o viacutecio de qualidade por inseguranccedila

Quando se fala emseguranccedila no mercado de consumo o que se tem em mente eacute a ideiade risco eacute da maior ou menor presenccedila deste que decorre aquela No sentido aqui empregado o termo risco eacute enxergado como a probabilidade de que um atributo de um produto ou serviccedilo venha a causar dano agrave sauacutede humana (acidente de consumo)

Soa como lugar-comum dizer que a vida humana eacute uma atividade de driblar riscos De fato tanto os indiviacuteduos como a sociedade em geral assumem riscos e eacute imshypossiacutevel vivermos do modo que queremos sem assumi-los Ooatildeo Calvatildeo da SILVA Responsabilidade civil do produtor p 478) Por isso mesmo natildeo tendo o direito forccedila suficiente para eliminaacute-los inteiramente cumpre-lhe o papel igualmente relevante de controlaacute~los Natildeo se imagine que o direito do consumidor seja ou pretenda ser capaz de transformar o mercado em um paraiacuteso absolutamente seguro sem qualquer risco para o consumidor Seus fins satildeo mais modestos

3 Conceito de viacutecio de qualidade por inseguranccedila

A qualidade dos produtos e serviccedilos jaacute afirmamos pode ser maculada de duas formas atraveacutes dos viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo e por intermeacutedio da presenshyccedila de viacutecios de qualidade por inseguranccedila Estes poderiam ser conceituados como sendo a desconformidade de um produto ou serviccedilo com as expectativas legiacutetimas dos consumidores eque tecircm a capacidade de provocar acidentes de consumo

Logo no conceito de viacutecio de qualidade por inseguranccedila encontramos dois elementos a desconformidade com uma expectativa legitima e a capacidade de provocar acidentes Sem que estejam reunidos estes dois elementos natildeo haacute falar em viacutecio de qualidade por inseguranccedila

Assim quando a expectativa legiacutetima dos consumidores existe em relaccedilatildeo a uma desconformidade que natildeo tenha o condatildeo de provocar acidentes (a cor ou pashyladar de um produ to) natildeo estamos diante de um viacutecio de qualidade por inseguranccedila (embora se possa estar perante um viacutecio de qualidade por inadequaccedilatildeo) Tambeacutem quando a capacidade de causar acidentes existe mas natildeo haacute a legiacutetima expectativa dos consumidores em sentido diverso (uma faca ou um pesticida) Com tal formushylaccedilatildeo chegamos agrave conclusatildeo de que as noccedilotildees de vicio de qualidade por inseguranccedila e de defeito acagravebam por se confundir

A expectativa legiacutetima de que adiante seratildeo esmiacuteuccedilada um traccedilo objetivo enquanto

Natildeo se confundem viacutecio ( conforme apontaJacque lhe pode dar uma defini terceiro Ademais natildeo C

fim para o qual foi coloc reveacutes faz-se um juizo 50

o produto a performance capaz de produzir (La dir Stcuriteacute des consommat~

4 A seguranccedila como um

Jaacute tivemos oportunidad eliminar toda e qualquer iacutensel

De uma maneira geral p seguro Constata-sequeosbe que pode ou natildeo merecer a at~ a inseguranccedila ultrapassa o p consubstanciando-se em ver mais seguro e inofensivo que sumidor Natildeo se pode eacute clan viacutecio de qualidade por insegul que estaacute emacordo coma legiacute de uma periculosidade inereJ

De fato se os riscos nOl tambeacutem o satildeo os viacutecios de de criar produtos e servi modernos se por um lad tam na mesma ou em ma progressiva complexidad (luc BIHL La loi du 21 jl consommateurs et respom

Ou seja em maior ou me o elemento capacidade de Ci

acima a noccedilatildeo de seguranccedilad a desconformidade com um

5 A distinccedilatildeo entre peric

Os produtos e serviccedilos mente divididos em dois gra

de responsabilidade das duas em ordem

0000 Calvatildeo da SILVA

do mercado de

n aleacutem de sua funshydaquela caracteriza o

o deste o viacutecio de

que se tem emmente eacute a aquela No sentido aqui de que um atributo de

(acidente de consumo)

ItlVldJade de driblar riscos assumem riscos e eacute imshy

Ooatildeo Calvatildeo da SILVA

natildeo tendo o direito forccedila igualmente relevante de

ou pretenda ser capaz sem qualquer risco

encontramos dois capacidade deprovocar

haacute falar em viacutecio de

existe em relaccedilatildeo a acidentes (a cor ou pashy

~lC por inseguranccedila rlPI1I11lt-an) Tambeacutem

a legiacutetima expectativa Com tal formushy~lidcutepor inseguranccedila

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 149

A expectativa legiacutetima do consumidorrelaciona-se comduas outras concepccedilotildees que adiante seratildeo esmiuccediladas a normalidade e a previsibilidade do risco Aquela eacute um traccedilo objetivo enquanto esta se mostra como um elemento subjetivo

Natildeo se confundem viacutecio de qualidade por inseguranccedila e viacutecio redibitoacuterio A distinccedilatildeo conforme apontajacques GHESTlN faz-se em dois planos Em primeiro lugar natildeo se lhe pode dar uma definiccedilatildeo contratual uma vez que a viacutetima pode ser um simples terceiro Ademais natildeo cabe a apreciaccedilatildeo sobre a aptidatildeo do produto para cumprir o fim para o qual foi colocado no mercado (viacutecio de qualidade por inadequaccedilatildeo) Ao reveacutes faz-se um juiacutezo sobre a sua seguranccedila Ou seja pouco importa tenha ou natildeo o produto a peiformance que dele se espera o que eacute relevante satildeo os danos que ele eacute capaz de produzir (la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais Stcuritt des consommateurs et responsabilitt dufait des produits dtfectueux p 118)

4 Aseguranccedila como um conceito relativo

Jaacute tivemos oportunidade de anotar que a ratio do direito do consumidor natildeo eacute eliminar toda e qualquer inseguranccedila do mercado Essa seria uma missatildeo impossiacutevel

De uma maneira geral pode-se dizer que natildeo haacute produto ou serviccedilo totalmente seguro Constata-se que os bens de consumo tecircm sempre um resiacuteduo de inseguranccedila que pode ou natildeo merecer a atenccedilatildeo do legislador O direito de regra soacute atua quando a inseguranccedila ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco consubstanciando-se em verdadeiro defeito Assim todo produto ou serviccedilo por mais seguro e inofensivo que seja traz sempre uma ponta de inseguranccedila para o conshysumidor Natildeo se pode eacute claro denominaacute-los produtos ou serviccedilos enodoados com vicio de qualidade por inseguranccedila portadores de defeito Seria esta uma inseguranccedila que estaacute emacordo com a legiacutetima expectativa do consumidor Estariacuteamos aiacute diante de uma periculosidade inerente conceito este que seraacute mais bem analisado abaixo

De fato se os riscos normais e previsiacuteveis satildeo inerentes agrave sociedade de consumo tambeacutem o satildeo os viacutecios de qualidade por inseguranccedila A produccedilatildeo em massa eacute incapaz de criar produtos e serviccedilos completamente isentos de defeitos Os bens de consumo modernos se por um lado oferecem crescente conforto e inovaccedilatildeo por outro aumenshytam na mesma ou em maior proporccedilatildeo seus riscos como decorrecircncia natural de sua progressiva complexidade assim como de sua quantidade e multiplicidade no mercado (Luc BIHL la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs Stcuritt des consommateurs et responsabilitt dufait des produits dtfectueux p 50)

Ou seja em maior ou menor proporccedilatildeo quase todo bem de consumo traz em si o elemento capacidade de causar acidente Consequentemente como jaacute referido acima a noccedilatildeode seguranccedila depende do casamento deste componente comumoutro a desconformidade com uma expectativa legiacutetiacutema do consumidor

s Adistinccedilatildeo entre periculosidade inerente e periculosidade adquirida

Os produtos e serviccedilos quanto agrave sua seguranccedila podem ser didaacutetica e juridicashymente divididos em dois grandes grupos os de periculosidade inerente (ou latente) e

bull

150 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

osdepericulosidadeadquirida (em razatildeo de um defeito) Poder-se-ia ainda identificar um terceiro grupo os produtos de periculosidade exagerada Esta nomenclatura que propomos encontra-se de certo modo em sintonia comas linhas gerais da doutrina estrangeira (Jean CAuIS-AuLOY Droit de la consommation p 241)

Temos de reconhecer que esta distinccedilatildeo quando observada pelo acircngulo doseventuais danos sofridos pelo consumidor sujeita-se a criacutetica Afinal tanto a periculosidade inerente quanto a periculosidade adquirida representam um risco para a seguranccedila do consumidor e por isso mesmo sua proteccedilatildeo eacute igualmente necessaacuteria em todos

nos casos Oean CALAIS-AuLOY DroU de la consomrtldtion p 241) Soacute que para fins de regimejuriacutedico principalmente no que tange agrave responsabilidade civil a divisatildeo produz consequecircnciassignificativas Ao direito do consumidor importa fundamentalmente a periculosidade adquirida Excepcionalmente comoveremos a periculosidade latente por se transformar em periculosidade adquirida em virtude de carecircncia informativa ganha relevatildencia juriacutedica

Em mateacuteria de proteccedilatildeo da sauacutede e seguranccedila dos consumidores vige a noccedilatildeo gual da expectativa legiacutetima Isto eacute a ideia de que os produtos e serviccedilos colocados no mercado devem atender as expectativas de seguranccedila que deles legitimamente se espera As expectativas satildeo legiacutetimas quando confrontadas com o estaacutegio teacutecnico e as condiccedilotildees econotildemicas da eacutepoca mostram-se plausiacuteveis justificadas e reais Eacute basicamente o desvio deste paracircmetro que transforma a periculosidade inerente de um produto ou serviccedilo em periculosidade adquirida

A periculosidade integra a zona da expectativa legiacutetima (periculosidade inerente) com o preenchimento de dois requisitos um objetivo e outro subjetivo Em primeiro lugar exige-se que a existecircncia da periculosidade esteja em acordo com o tipo espeshyciacutefico de produto ou serviccedilo (criteacuterio objetivo) Em segundo lugar o consumidor deve estar total e perfeitamente apto a prevecirc-la ou seja o risco natildeo o surpreende (criteacuterio subjetivo) Presentes esses dois requisitos a periculosidade embora dotada de capacidade para provocar acidentes de consumo qualifica-se como inerente e por isso mesmo recebe tratamento benevolente do direito Vale dizer inexiste viacutecio de qualidade por inseguranccedila

Uma obrigaccedilatildeo abrangente como a estampada no priacutencipio geral da seguranccedila dos bens de consumo haacute que ter limites Natildeo se pode condenar por exemplo o fabricante da corda utilizada pelo suicida ou o da navalha instrumento do crime de assassinato (Luc BIHL La loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs Stcuriteacute des consommateurs etresponsabiliacuteteacutedufaitdes produiacutetsdtfectueux p 54) O legislador busca entatildeo com os olhos voltados para a realidade do mercado de consumo delimitar as fronteiras desse princiacutepio geral Daiacute que a periculosidade inerente raramente daacute causa agrave responsabilizaccedilatildeo do fornecedor Esta eacute consequecircncia natural da periculosidade adquirida (e tambeacutem da exagerada) isto eacute a inseguranccedila que supera as fronteiras da expectativa legitima dos consumidores

Na determinaccedilatildeo do que eacute e do que natildeo eacute perigoso os tribunais tecircm um granshyde papel a desempenhar Por vezes os juiacutezes trazem para tal avaliaccedilatildeo os criteacuterios

fixados pela Administra(j administrativas de nonnal pIes poder-dever) de fixar Mas evidentemente tal CI

contraacuterio aos interesses di A mera inexistecircncia I

fixado pela Administraccedilatilde serviccedilos no mercado do m e serviccedilos submetem-se i bens de consumo E este 1gt mesmo os entes puacuteblicos da Administraccedilatildeo

Hipoacutetese distinta eacute ql exclusivo padratildeo para o prc o fornecedor soacute pode prod ccedilatildeo (mesmo que seja com I extremamente rara no mel de produ tos ou serviccedilos fo cificaccedilotildees teacutecnicas peculia

Tirante tal hipoacutetese respeitou os padrotildees mini ao dever de indenizar o c( sempre standards de qualid do produto ou serviccedilo e Pl riscos - buscar mantecirc-lo de tiva legitima do consumido efeito ser considerado perij com a regulamentaccedilatildeo em

6 A periculosidade inel

Os bens de consumo d duct or service) trazem um r funcionamento Embora se I dutos e serviccedilos nesses caso ou fruiccedilatildeo ou seja estaacute ems

Logo um bem nestas risco inerente Alguns ser perigosos se queren liabiliacutety p 14)

A periculosidade soacute eacute i ao produto ou serviccedilo) e deuro

F

r ~IU Ul~UlU dos eventuais tanto a periculosidade

um risco para a seguranccedila pilllmllC necessaacuteria em todos

p 24l) Soacute que para fins de c civil a divisatildeo produz ~JVu fundamentalmente a

pelICtlllOllt1llde latente de carecircncia informativa

(periculosidade inerente) subjetivo Em primeiro

acordo com o tipo espeshylugar o consumidor

o risco natildeo o surpreende LV embora dotada

como inerente epor dizer inexiste viacutecio de

geral da seguranccedila dos por exemplo o fabricante

do crime de assassinato tonsltlimrnateUls Seacutecuriteacute des

p 54) O legislador busca de consumo delimitar as

inerente raramente daacute causa natural da periculosidade que supera as fronteiras da

tribunais tecircm um granshytal avaliaccedilatildeo os criteacuterios

FATO 00 PRODUTO E 00 SERVICcedilO I 151

fIxados pela Administraccedilatildeo Puacuteblica De fato o Poder Puacuteblico atraveacutes das noTIDaS administrativas de nonnalizaccedilatildeo e de qualidade tem o dever-poder (natildeo mais simshypIes poder-dever) de fixar standards mfnimos de seguranccedila para osbensde consumo Mas evidentemente tal criteacuterio eacute insuficiente e em certos casos chega mesmoa ser contraacuterio aos interesses dos consumidores

A mera inexistecircncia ou inadequaccedilatildeo de standard de qualidade ou quantidade fixado pela Administraccedilatildeo natildeo autoriza os fornecedores a colocarem produtos e serviccedilos no mercado do modo e da maneira que bem quiserem Todos os produtos e serviccedilos submetem-se incondicionalmente ao princiacutepio geral da seguranccedila dos bens de consumo E este por limitar a atividade de todos os envolvidos no mercado mesmo os entes puacuteblicos natildeo eacute afetado pela inoperacircncia ou mesmo incompetecircncia da Administraccedilatildeo

Hipoacutetese distinta eacute quando a autoridade administrativa estabelece um uacutenico e exclusivo padratildeo para o produto ou serviccedilo quando diz expressa e claramente que o fornecedor soacute pode produzir e comercializar naquela e em nenhuma outra condishyccedilatildeo (mesmo que seja com melhor qualidade) Trata-se como se vecirc de uma situaccedilatildeo extremamente rara no mercado Sucede em sua maioria nos casos especialissimcs de produtos ou serviccedilos fornecidos ao proacuteprio Estado por encomenda e com espeshycificaccedilotildees teacutecnicas peculiares

Tirante tal hipoacutetese excepcional natildeo eacute porque um determinado forneceOOr respeitou os padrotildees miacutenimos estabelecidos pelo administrador que ficaraacute imune ao dever de indenizar o consumidor pelos danos causados A Administraccedilatildeo fixa sempre standards de qualidade miacutenima Cabe principalmente ao fornecedor - titular do produto ou serviccedilo e por isso mesmo melhor conhecedor de suas qualidades e riscos - buscarmantecirc-lo dentro dos limites estabelecidos pela noccedilatildeo geral da expectashytiva legiacutetima do consumidor Em outras palavras um produto ou serviccedilo pode com efeito serconsiderado perigoso natildeo obstante esteja absolutamente em conformidade com a regulamentaccedilatildeo em vigor

6 A periculosidade inerente

Os bens de consumo de periculosidade inerente ou latente (unavoidably unsafe proshyduct or service) trazem um risco intriacutenseco atado a sua proacutepria qualidade ou modo de funcionamento Embora se mostre capaz de causar acidentes a periculosidade dos proshydutos e serviccedilos nesses casos diz-se normal e previsiacutevel em decorrecircncia de sua natureza ou fruiccedilatildeo ou seja estaacute em sintonia com as expectativas legiacutetimas dos consumidores

Logo um bem nestas condiccedilotildees natildeo eacute defeituoso simplesmente porque tem um risco inerente Alguns produtos uma faca de cozinha afiada por exemplo devem ser perigosos se querem ser uacuteteis (ONTAacuteRIO LAw REFORM COMISSION Report on products liability p H)

A periculosidade soacute eacute inerente quando dotada de normalidade (isto em relaccedilatildeo ao produto ou serviccedilo) e de previsibilidade (isto em relaccedilatildeo ao consumidor) Se asshy

152 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

sim natildeo ocorre cabe ao fornecedor a obrigaccedilatildeo de advertir os consumidores (dever de informar) dos riscos inevitaacuteveis Tal modalidade de periculosidade manifesta-se em produtos de uso diaacuterio como facas (cortam) cordas (podem queimar as matildeos quando atritadas) sacos plaacutesticos e travesseiros (podem sufocar crianccedilas)

Certos produtos e serviccedilos satildeo capazes de trazer consigo a um soacute tempo peshyriculosidade inerente (normal e previsiacutevel) e periculosidade exagerada Em outros casos o mesmo bem de consumo carreia periculosidade inerente acoplada a uma periculosidade adquirida (defeito) Finalmente eacute possiacutevel que o produto ou serviccedilo aleacutem da periculosidade inerente (incapaz de surpreender o consumidor) tambeacutem apresente riscos absolutamente desconhecidos do consumidor decorrentes de sua complexidade ou sofisticaccedilatildeo satildeo os agrotoacutexicos os medicamentos etc

Natildeo haacute como eliminar totalmente a periculosidade inerente de certos produtos e serviccedilos a natildeo ser com a supressatildeo do proacuteprio bem de consumo ou em outros casos com a destruiccedilatildeo de uma ou algumas de suas qualidades essenciais Eacuteo caso dos agroshytoacutexicos sem seu poder para exterminar pragas (capacidade esta que natildeo faz qualquer distinccedilatildeo entre seres humanos e outros seres vivos) deixa o produto de possuir uma de suas qualidades baacutesicas Daiacute que na medida em que a periculosidade inerente estaacute associada a inuacutemeros produtos tidos como imprescindiacuteveis agrave vida moderna o direito do consumidor busca entatildeo controlaacute-los Satildeo produtos e serviccedilos que desde que adequadamente produzidos e acompanhados de informaccedilotildees natildeo satildeo considerados pelo prisma do direito do consumidor defeituosos Oames A HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 683)

Em siacutentese para que a periculosidade seja reputada inerente dois requisitos devem estar presentes a normalidade e a previsibilidade Tecircm eles a ver com a exshypectativa legiacutetima dos consumidores A regra geral portanto eacute a de que os danos decorrentes de periculosidade inerente natildeo datildeo ensejo ao dever de indenizar Por exemplo o fabricante da faca de cozinha natildeo estaacute obrigado a reparar os danos sofridos pela consumidora ao utilizaacute-la nas suas atividades domeacutesticas

Dequalquer modo na anaacutelise da obrigaccedilatildeo de reparar o juiz natildeo se deve contentar comUtnamera apreciaccedilatildeo emabstrato do preenchimento dos dois requisitos jaacutemencioshynados Satildeo eles examinados caso a caso atentando-se especialmente para as condiccedilotildees particulares de cada consumidor principalmente para sua capacidade de conhecer e avaliar eventuais informaccedilotildees fornecidas acerca dos riscos do produto ou do serviccedilo

7 Apericulosidade adquirida

Os chamados produtos ou serviccedilos de periculosidade adquirida tomam-se perishygosos em decorrecircncia de um defeito que por qualquer razatildeo apresentam Satildeo bens de consumo que se ausente o viacutecio de qualidade por inseguranccedila que trazem natildeo manifestam risco superior agravequele legitimamente esperado pelo consumidor A caracshyteriacutestica principal da periculosidade adquirida eacute exatamente a sua imprevisibilidade para o consumidor Eacute impossiacutevel (ou quando possiacutevel inuacutetil) qualquer modalidade de advertecircncia jaacute que esta natildeo tem o condatildeo de eliminaacute-la

Poder-se-ia acrescentar u direito do consumidor c( inevitabilidade dos defeit ccedilatildeo e o consumo em mas demonstrado entre outl1 crescimento o que daacute ao lidade da empresa (A tu Econocircmico e Financeiro 1

Tendo em vista a causa c ficar trecircs modalidades baacutesicas os defeitos de concepccedilatildeo (desiacuteamp denominados de informaccedilatildeo (

As trecircs espeacutecies de defeit( raciociacutenio comparadas I categorias - defeitos de fa ou intriacutensecos a terceira refere-se a VIacutecios formais c

defeitos que carreiam para existir em todo e qualquel mercadorias chamadas pc no entanto uma profunda uma potencialidade dano para o consumidor ou USl

produtop161-grtfono

A caracterizaccedilatildeo - nem s caccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de COI

que se pode formular para eveJ Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedil~ doloacutegicos fantaacutesticos tampou cientiacutefica realmente sofreria I isso natildeo soacute se impediria a avali tos como ainda poder-se-ia idecircnticas para situaccedilotildees que produtore - Problemi generah e ai consumatori p 161)

8 Apericulosidade exagel

Podemos finalmente id~ nefastos agrave sauacutede e seguranccedila c

Estes satildeo em verdade uma est embora Eike von HIPPEL (Verbr de defeito de concepccedilatildeo Soacute qu informaccedilatildeo adequada aos cons

os consumidores (dever tclloiid~lde manifesta-se

a um soacute tempo peshyexagerada Em outros

Inlerente acoplada a uma o produto ou serviccedilo

consumidor) tambeacutem decorrentes de sua

ou em outros casos l5sEndais Eacute o caso dos agroshy

esta que natildeo faz qualquer oproduto de possuir uma

teJrictlto~id~lde inerente estaacute agravevida moderna o direito

e serviccedilos que desde que natildeo satildeo considerados

HENDERSON e Richard N

inerente dois requisitos eles a ver com a exshyeacute a de que os danos

dever de indenizar Por

toacute~middot que trazem natildeo consumidor A caracshy

asua imprevisibilidade qualquer modalidade

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 153

Poder-se-ia acrescentar um outro traccedilo que influencia largamente o tratamento que o direito do consumidor confere agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo a inevitabilidade dos defeitos Os estudos a respeito da produccedilatildeo emseacuterie e a distribuishyccedilatildeo e o consumo em massa - escreve percucientemente Waldirio BULGARELLI- tecircm demonstrado entre outros aspectos a inevitabilidade dos defeitos e o seu constante crescimento o que daacute ao problema dimensatildeo especiacutefica voltada para a responsabishylidade da empresa (A tutela do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro 1983 p 42)

Tendo em vista a causa do mau funcionamento (do defeito) eacute possiacutevel identishyficar trecircs modalidades baacutesicas de periculosidade adquirida os defeitos de fabricaccedilatildeo os defeitos de concepccedilatildeo (design ou projeto) e os defeitos de comercializaccedilatildeo tambeacutem denominados de informaccedilatildeo ou de instruccedilatildeo

As trecircs espeacutecies de defeitos analisadas mais detidamente abaixo foram em perfeito raciociacutenio comparadas por Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAtildeEs As duas primeiras categorias defeitos de fabricaccedilatildeo e de construccedilatildeo - se estribam em viacutecios materiais ou intriacutensecos a terceira categoria relativa aos defeitos de instruccedilatildeo e informaccedilatildeo refere-se a viacutecios formais ou extriacutensecos Em todos poreacutem haacute uma nota comum satildeo defeitos que carreiam para o produto uma potencialidade danosa que por certo pode existir em todo e qualquer produto ateacute no mais inofensivo assim como eacute latente nas mercadorias chamadas perigosas (explosivos materiais inflamaacuteveis venenos) Haacute no entanto uma profunda diferenccedila na espeacutecie o defeito em tela introduz no produto uma potencialidade danosa por ele normalmente natildeo possuiacuteda e assim inesperada para o consumidor ou usuaacuterio comum (A responsabilidade do fabricante pelofato do produto p 161- grifo no original)

A caracterizaccedilatildeo - nem sempre possiacutevel- de um defeito como sendo de fabrishycaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo tem grande importacircncia na justificaccedilatildeO que se pode formular para eventuais desvios da responsabilizaccedilatildeo sediada em culpa Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedilatildeo dos defeitos embora natildeo trazendo benefiacutecios metoshydoloacutegicos fantaacutesticos tampouco provoca prejuiacutezos agrave anaacutelise da questatildeo A precisatildeo cientiacutefica realmente sofreria muito mais na ausecircncia de tal diferenciaccedilatildeo pois com isso natildeo soacute se impediria a avaliaccedilatildeo adequada do fenocircmeno em todos os seus aspecshytos como ainda poder-se-ia incorrer em equiacutevocos na apresentaccedilatildeo de soluccedilocirces idecircnticas para situaccedilotildees que satildeo distintas (Ugo CARNEVALE La responsabilitaacute dei produtore - Problemi generale La responsabilitagrave dellimpresa peri danni allambiente eaiconsumatori p16D

8 A periculosidade exagerada

Podemos finalmente identificar uma terceira categoria de produtos e serviccedilos nefastos agrave sauacutede e seguranccedila do consumidor satildeo os de periculosidade exagerada Estes satildeo em verdade uma espeacutecie dos bens de consumo de periculosidade inerenteshyembora Eike von HIPPEL (Verbraucherschutz p 50) prefira situaacute-los como portadores de defeito de concepccedilatildeo Soacute que ao contraacuterio dos bens de periculosidade inerente a informaccedilatildeo adequada aos consumidores natildeo produz maior resultado na mitigaccedilatildeo de

154 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

seus riSCOS Seu potencial danoso eacute tamanho que o requisito da previsibilidade natildeo consegue ser totalmente preenchido pelas informaccedilotildees prestadas pelos fornecedores

Por isso mesmo natildeo podem em hipoacutetese alguma - em face da imensa desshyproporccedilatildeo entre custos e benefiacutecios sociais da sua produccedilatildeo e comercializaccedilatildeo - ser colocados no mercado Satildeo considerados defeituosos por ficccedilatildeO Eacute o caso de um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocaccedilatildeo da crianccedila A informaccedilatildeo nestes casos eacute de pouca valia em decorrecircncia dos riscos excessivos do produto ou serviccedilo Em linguagem econotildemica os riscos natildeo compensam os benefiacutecios

Mas qual seria o criteacuterio para a avaliaccedilatildeo do alto grau de nocividade ou pericushylosidade (unreasonably dangerous) Nem sempre a soluccedilatildeo estaraacute na leijaacute que esta natildeo pode evidentemente em face da complexidade e sofisticaccedilatildeo do mercado listar produtos e serviccedilos que seriam em tese portadores de alto grau de periculosidade Quer-nos parecer que os tribunais caso a caso com auxiacutelio teacutecnico haveratildeo de avaliar o produto ou serviccedilo e soacute entatildeo decidir acerca do defeito presumido

De qualquer modo com a ajuda do Restatement (Second) ofTorts section 520 eacute possiacutevel elencar alguns pontos que podem ser levados em consideraccedilatildeo pelo juiz em tal determinaccedilatildeo a) se a atividade em si envolve um alto grau de risco de dano b) se o dano hipotecaacuterio eacute de grande gravidade c) se o risco natildeo pode ser eliminado pelo exerciacutecio de cuidado razoaacutevel d) se a atividade natildeo eacute mateacuteria de uso comum e) se a atividade eacute inapropriada para o local onde eacute exercida e finalmentej) o valor da atividade para a comunidade Poderiacuteamos acrescentar a existecircncia ou natildeo no mercado de bem similar com menor potencial de periculosidade

9 Os danos indenizaacuteveis

O dano eacute pressuposto inafastaacutevel da responsabilidade civil Natildeo haacute sequer falar em responsabilidade civil sem dano - que pode qualificar-se como patrimonial ou moral

Em mateacuteria de acidentes de consumo o Coacutedigo de Defesa do Consumidorshynovamente em oposiccedilatildeo ao que dispotildee a Diretiva da CEE - cobre todos os danos ou seja os patrimoniais e morais individuais coletivos e difusos (art 6deg VI)

o art 15 vetado estabelecia que quando a utilizaccedilatildeo do produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo causar dano irreparaacutevel ao consumidor a indenizaccedilatildeo corresponderaacute ao valor integral dos bens danificados Assim foi o veto fundamentado Aredaccedilatildeo equivocada do dispositivo redunda em reduzir a amplitude da eventual indenizaccedilatildeo devida ao consumidor uma vez que a restringe ao valor dos bens danificados desconsiderando os danos pessoais O dispositivo legal era de fato obscuro Poderia levar agrave intershypretaccedilatildeo - embora natildeo fosse essa a intenccedilatildeo dos redatores - de que os danos pessoais estariam contrario sensu excluiacutedos

Havendo dano a indenizaccedilatildeo teraacute de ser a mais completa possiacutevel Para o Coacutedigo de fato a reparaccedilatildeo eacute ampla cobrindo todos os danos sofridos pela viacutetima patrimoshyniais (diretos ou indiretos) e morais inclusive aqueles causados no proacuteprio bem de

consumo defeituoso Adem do que fez a Diretiva da CEI

10 Os produtos como o

O art 12 cuida da respo do fato do serviccedilo vem tratai legais distintos natildeo haacute falar a natildeo ser quando se cuida d 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no eacute qualquer bem moacutevel ou in afastou-se totalmente da no~ assim demonstrar que o objl bem (aqui como gecircnero SigI de consumo vale dizer de U1

atos mistos identificados regime jUriacutedico especial

Como salienta Antotildenio informais sobre o Coacutedigo o I e serviccedilo Ao reveacutes no art 3 flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo

Em tese todos os agent~ lizaccedilatildeo de um determinado p seguranccedila Entretanto o dire ranccedila a todos (art 10) muit( responsaacuteveis que outros pelo qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramer causados porprodutos portad o construtor o produtor e o i dispositivo natildeo responsabilu panha a Diretiva 85374 da ~ se veraacute adiante eacute ele excepci

O legislador enfrentou O consumidor mesmo natildeo c

construtor ou importador p(

O Coacutedigo prevecirc trecircs n construtor e o produtor) o I quando deixa de identificar

da previsibilidade natildeo tre5tac1aSpelos fornecedores

vuuIav e comercializaccedilatildeo por ficccedilatildeo Eacute o caso de

sufocaccedilatildeo da crianccedila A dos riscos excessivos

de nocividade ou pericushyestaraacute na leijaacute que esta

J1S11caccedilaodo mercado listar grau de periculosidade

teacutecnico haveratildeo de avaliar presumido

ofTorts section 520 em consideraccedilatildeo pelo juiz alto grau de risco de dano

natildeo pode ser eliminado eacute mateacuteria de uso comum

e finalmentef) o valor a existecircncia ou natildeo no

civil Natildeo haacute sequer falar como patrimonial ou

do produto ou a prestaccedilatildeo do corresponderaacute ao valor A redaccedilatildeo equivocada indenizaccedilatildeo devida ao

paJniticaclos desconsiderando Poderia levar agrave intershy

- de que os danos pessoais

possiacutevel Para o Coacutedigo pela viacutetima patrimoshy

no proacuteprio bem de

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 155

consumo defeituoso Ademais a indenizaccedilatildeo eacute integral jaacute que o legislador ao reveacutes do que fez a Diretiva da CEE natildeo previu em nenhum lugar a indenizaccedilatildeo tarifada

10 Os produtos como objeto do art 12

oart 12 cuida da responsabilidade civil pelo fato do produtojaacute que a decorrente do fato do serviccedilo vem tratada no art 14 Natildeo obstante a separaccedilatildeo em dispositivos legais distintos natildeo haacute falar em dois regimes juriacutedicos radicalmente diferenciados a natildeo ser quando se cuida de responsabilidade civil dos profissionais liberais (art 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no seu poacutertico daacute uma ideia do que seja produto Produto eacute qualquer bem moacutevel ou imoacutevel material ou imaterial (art 3 0 sect 10) O legislador afastou-se totalmente da noccedilatildeo juriacutedica tradicional (e ateacute vulgar) de produto Quis assim demonstrar que o objeto da relaccedilatildeo de consumo eacute amplo incluindo qualquer bem (aqui como gecircnero significando produtos e serviccedilos) transferido no mercado de consumo vale dizer de um fornecedor para um consumidor Todos os chamados atos mistos identificados pelo direito comercial ganham em consequecircncia um regime juriacutedico especial

Como salienta Antocircnio ]unqueira de Azevedo nas suas aguccediladas observaccedilocirces infonnais sobre o Coacutedigo o legislador natildeo construiu um conceito riacutegido de produto e serviccedilo Ao reveacutes no art 3deg encontramos um verdadeiro enunciado tipoloacutegico flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizar

Em tese todos os agentes econocircmicos envolvidos com a produccedilatildeo e comerciashylizaccedilatildeo de um detenninado produto deveriam ser responsaacuteveis pela sua garantia de seguranccedila Entretanto o direito do consumidor apesar de aplicar o dever de segushyranccedila a todos (art 10) muito cedo reconheceu que alguns desses agentes satildeo mais responsaacuteveis que outros pelos danos causados por produtos portadores de vicios de qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramente os responsaacuteveis pelo dever de indenizar os danos causados por produtos portadores de viacutecio de qualidade por inseguranccedila o fabricante o construtor o produtor e o importador Como fica evidente em primeira leitura o dispositivo natildeo responsabiliza o distribuidor (atacadista ou varejista) Nisso acomshypanha a Diretiva 85374 da Comunidade Econocircmica Europeia (CEE) Mas como se veraacute adiante eacute ele excepcionalmente responsabilizado

O legislador enfrentou de frente o princiacutepio da relatividade dos contratos O consumidor mesmo natildeo contratando diretamente com o fabricante produtor construtor ou importador pode acionaacute-los

O Coacutedigo prevecirc trecircs modalidades de responsaacuteveis o real (o fabricante o construtor e o produtor) o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o responsaacutevel real) Ademais ao contraacuterio de legisshy

156 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

laccedilotildees estrangeiras acrescenta agraves figuras do fabricante e importador as do construtor e do produtor Eacute que o texto brasileiro desejoso de ampliar o leque de opccedilotildees subjetivas do dever de indenizar diversamente do que sucede com a Diretiva 85374 preferiu natildeo limitar sua aplicabilidade com a utilizaccedilatildeo exclusiva do vocaacutebulo fabricante

O termo fabricante natildeo deixa de apresentar certa ambiguidade Isso porque tambeacutem se aplica ao mero montador (art 25 sect 2deg) que em um sentido estrito natildeo eacute propriamente um fabricante

O fabricante expoente da lista legal eacute o sujeito mais importante da sociedade de consumo Eacute ele que por assim dizer domina o processo atraveacutes do qual os produtos chegam agraves matildeos dos distribuidores e varejistas e a partir destes ao consumidor

Por fabricante no sentido do Coacutedigo entende-se qualquer um que direta ou indiretamente insere-se nesse processo de desenvolvimento e lanccedilamento de proshydutos no mercado E natildeo soacute o manufaturador final como ainda o que fabrica peccedilas ou componentes E tanto o mero montador como aquele que fabrica seu proacuteprio produto E natildeo apenas o fabricante de mateacuterias-primas como tambeacutem aquele que as utiliza em um produto final

Na hipoacutetese de um determinado produto ter mais de um fabricante (um de mateacuteria-prima outro de componente e outro do produto fina) todos satildeo solidariashymente responsaacuteveis pelo defeito e por suas consequecircncias cabendo evidentemente accedilatildeo regressiva contra aquele que efetivamente deu causa ao defeito Na medida em que cada um desses agentes econocircmicos eacute responsaacutevel pelo dever de seguranccedila natildeo lhes sendo permitido alegar ignoracircncia do vicio ou mesmo carecircncia de culpa satildeo todos chamados a responder solidariamente pela colocaccedilatildeo do produto defeituoso no mercado

Imagine-se por exemplo que um televisor em decorrecircncia de um defeito em um componente vem a explodir e a ferir o consumidor Este pode a sua escolha acionar o montador o fabricante do componente o fabricante da mateacuteria-prima ou os trecircs Por exemplo caso o montador venha a pagar pelo dano cabe-lhe accedilatildeo regresshysiva contra aquele que de fato deu origem ao defeito Eacute esta a regra doart 25 sect 2deg

O produtor no Coacutedigo eacute basicamente aquele que potildee no mercado produtos natildeo industrializados em particular os produtos animais e vegetais natildeo processados Novamente aqui o dispositivo distancia-se da Diretiva e das leis nacionais promulshygadas sob sua inspiraccedilatildeo quando excluem tais produtos da regulamentaccedilatildeo espeshycial Se o produto animal ou vegetal sofrer processamento (limpeza e embalagem por exemplo) satildeo solidariamente responsaacuteveis o produtor e aquele que efetuou o processamento cabendo aqui tambeacutem accedilatildeo regressiva do que pagou contra quem deu causa ao defeito

Jaacute o construtor diferentemente do fabricante e do produtor lanccedila no mercado produtos imobiliaacuterios O vicio de qualidade em uma construccedilatildeo pode decorrer natildeo soacute de maacute teacutecnica utilizada como ainda de incorporaccedilatildeo de um produto defeituoso fabricado por terceiro Na medida em que o construtor eacute responsaacutevel por tudo o

que agrega a sua construi ajuntados a esta Mas evi responsabilidade o real cal modo solidaacuterio o construi mover accedilatildeo de regresso co

Finalmente o impoI1 produzido em outro paiacutes ~ os fabricantes ou os prodl pelo consumidor Eacute ele en direito do consumidor ao fl natildeo depende da natureza J venda permuta e leasing si de indenizar O mesmo rac pra e venda natildeo eacute a uacutenica 1

responsabilidade civil por

12 A responsabilidade

A sociedade de consUl xidade tecnoloacutegica natildeo co lidade civil baseado em cul jaacute natildeo acontece com a dem os meios de prova pois natildee fosse obrigada a provar se] bem sucedida na sua preter

A substituiccedilatildeo da culp criteacuterio em especial na prott

Afastando-se por con mento objetivo ao dever de com culpa (imprudecircncia nl ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante em absoluto de mera presu atuou com diligecircncia ResSl prova A partir do Coacutedigo shyesteja apto a provar que agit

IF~i esta a tes tatildeo bem d selO da Conussatildeo deJUI

Uma das grandes inov tradicional de responsabilid passa a ser objetiva jaacute que r pela reparaccedilatildeo dos danos ca

da sociedade de do qual os produtos ao consumidor

um que direta ou e lanccedilamento de proshy

o que fabrica peccedilas que fabrica seu proacuteprio

tambeacutem aquele que

um fabricante (um de todos satildeo solidariashy

JeacuteU)enaO evidentemente defeito Na medida em

deverdeseguranccedilanatildeo carecircncia de culpa satildeo do produto defeituoso

de um defeito em

e importador as do de ampliar o leque

do que sucede com a a utilizaccedilatildeo exclusiva

pode a sua escolha da mateacuteria-prima ou cabe-lhe accedilatildeo regresshy

a regra do art 25 sect 2deg

lanccedila no mercado pode decorrer natildeo

produto defeituoso por tudo o

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 157

que agrega a sua construccedilatildeo sua responsabilidade inclui os produtos e serviccedilos ajuntados a esta Mas evidentemente tal soluccedilatildeo natildeo tem o condatildeo de isentar de responsabilidade o real causador do defeito Por isso mesmo seratildeo responsaacuteveis de modo solidaacuterio o construtor e o fabricante do produto podendo aquele que pagou mover accedilatildeo de regresso contra o verdadeiro causador do defeito

Finalmente o importador eacute aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou produzido em outro paiacutes O importador em verdade soacute eacute responsabilizado porque os fabricantes ou os produtores de seus produtos natildeo satildeo alcanccedilaacuteveis facilmente pelo consumidor Eacute ele entatildeo equiparado por conveniecircncia de implementaccedilatildeo do direito do consumidor ao fabricante e ao produtor A responsabilidade do importador natildeo depende da natureza juriacutedica do negoacutecio que originou a transaccedilatildeo compra e venda permuta e leasing satildeo alguns dos negoacutecios juriacutedicos que datildeo ensejo ao dever de indenizar O mesmo raciociacutenio vale para os outros responsaacuteveis ou seja a comshypra e venda natildeo eacute a uacutenica modalidade de comeacutercio juriacutedico que pode dar ensejo agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo

12 Aresponsabilidade civil objetiva

A sociedade de consumo com seus produtos e serviccedilos inundados de compleshyxidade tecnoloacutegica natildeo convive satisfatoriamente com um regime de responsabishylidade civil baseado em culpa Se eacute relativamente faacutecil provar o prejuiacutezo o mesmo jaacute natildeo acontece com a demonstraccedilatildeo da culpa A viacutetima tem agrave sua disposiccedilatildeo todos os meios de prova pois natildeo haacute em relaccedilatildeo agrave mateacuteria limitaccedilatildeo alguma Se poreacutem fosse obrigada a provar sempre e sempre a culpa do responsaacutevel raramente seria bem sucedida na sua pretensatildeo de obter ressarcimento

A substituiccedilatildeo da culpa como informadora do dever de reparar por um outro criteacuterio em especial na proteccedilatildeo do consumidor vinha sendo reclamada de haacute muito

Afastando-se por conseguinte do direito tradicional o Coacutedigo daacute um fundashymento objetivo ao dever de indenizar Natildeo mais importa se o responsaacutevel legal agiu com culpa (imprudecircncia negligecircncia ou imperiacutecia) ao colocar no mercado produto ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante tenha ele sido o mais cuidadoso possiacutevel Natildeo se trata em absoluto de mera presunccedilatildeo de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligecircncia Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversatildeo do otildenus da prova A partir do Coacutedigo - natildeo custa repetir - o reacuteu seraacute responsaacutevel mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligecircncia e periacutecia

IFoi esta a tese tatildeo bem defendida pelo Dr Nelson Nery Jr e que acabou vencedora no seio da Comissatildeo de Juristas encarregada da elaboraccedilatildeO do anteprojeto

Uma das grandes inovaccedilotildees do Coacutedigo foi exatamente a alteraccedilatildeo do sistema tradicional de responsabilidade civil baseada em culpa A responsabilizaccedilatildeo do reacuteu passa a ser objetiva jaacute que responde independentemente da existecircncia de culpa pela reparaccedilatildeo dos danos causados aos consumidores (art 12 caput)

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 3: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

l

I

148 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

responsabilidades contratual e extracontratual-devendo falar-se de responsabilidade do produtor tout court - ou pelo menos da unificaccedilatildeo do regime das duas em ordem a proteger igualmente as viacutetimas expostas aos mesmos riscos Ooatildeo Calvatildeo da SILVA Responsabilidade civil do produtor p 478)

2 Os viacutecios de qualidade por inseguranccedila e os riscos do mercado de consumo

Os produtos e serviccedilos colocados no mercado devem cumprir aleacutem de sua funshyccedilatildeo econotildemica especiacutefica um objetivo de seguranccedila O desvio daquela caracteriza o viacutecio de quantidade ou de qualidade por inadequaccedilatildeo enquanto o deste o viacutecio de qualidade por inseguranccedila

Quando se fala emseguranccedila no mercado de consumo o que se tem em mente eacute a ideiade risco eacute da maior ou menor presenccedila deste que decorre aquela No sentido aqui empregado o termo risco eacute enxergado como a probabilidade de que um atributo de um produto ou serviccedilo venha a causar dano agrave sauacutede humana (acidente de consumo)

Soa como lugar-comum dizer que a vida humana eacute uma atividade de driblar riscos De fato tanto os indiviacuteduos como a sociedade em geral assumem riscos e eacute imshypossiacutevel vivermos do modo que queremos sem assumi-los Ooatildeo Calvatildeo da SILVA Responsabilidade civil do produtor p 478) Por isso mesmo natildeo tendo o direito forccedila suficiente para eliminaacute-los inteiramente cumpre-lhe o papel igualmente relevante de controlaacute~los Natildeo se imagine que o direito do consumidor seja ou pretenda ser capaz de transformar o mercado em um paraiacuteso absolutamente seguro sem qualquer risco para o consumidor Seus fins satildeo mais modestos

3 Conceito de viacutecio de qualidade por inseguranccedila

A qualidade dos produtos e serviccedilos jaacute afirmamos pode ser maculada de duas formas atraveacutes dos viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo e por intermeacutedio da presenshyccedila de viacutecios de qualidade por inseguranccedila Estes poderiam ser conceituados como sendo a desconformidade de um produto ou serviccedilo com as expectativas legiacutetimas dos consumidores eque tecircm a capacidade de provocar acidentes de consumo

Logo no conceito de viacutecio de qualidade por inseguranccedila encontramos dois elementos a desconformidade com uma expectativa legitima e a capacidade de provocar acidentes Sem que estejam reunidos estes dois elementos natildeo haacute falar em viacutecio de qualidade por inseguranccedila

Assim quando a expectativa legiacutetima dos consumidores existe em relaccedilatildeo a uma desconformidade que natildeo tenha o condatildeo de provocar acidentes (a cor ou pashyladar de um produ to) natildeo estamos diante de um viacutecio de qualidade por inseguranccedila (embora se possa estar perante um viacutecio de qualidade por inadequaccedilatildeo) Tambeacutem quando a capacidade de causar acidentes existe mas natildeo haacute a legiacutetima expectativa dos consumidores em sentido diverso (uma faca ou um pesticida) Com tal formushylaccedilatildeo chegamos agrave conclusatildeo de que as noccedilotildees de vicio de qualidade por inseguranccedila e de defeito acagravebam por se confundir

A expectativa legiacutetima de que adiante seratildeo esmiacuteuccedilada um traccedilo objetivo enquanto

Natildeo se confundem viacutecio ( conforme apontaJacque lhe pode dar uma defini terceiro Ademais natildeo C

fim para o qual foi coloc reveacutes faz-se um juizo 50

o produto a performance capaz de produzir (La dir Stcuriteacute des consommat~

4 A seguranccedila como um

Jaacute tivemos oportunidad eliminar toda e qualquer iacutensel

De uma maneira geral p seguro Constata-sequeosbe que pode ou natildeo merecer a at~ a inseguranccedila ultrapassa o p consubstanciando-se em ver mais seguro e inofensivo que sumidor Natildeo se pode eacute clan viacutecio de qualidade por insegul que estaacute emacordo coma legiacute de uma periculosidade inereJ

De fato se os riscos nOl tambeacutem o satildeo os viacutecios de de criar produtos e servi modernos se por um lad tam na mesma ou em ma progressiva complexidad (luc BIHL La loi du 21 jl consommateurs et respom

Ou seja em maior ou me o elemento capacidade de Ci

acima a noccedilatildeo de seguranccedilad a desconformidade com um

5 A distinccedilatildeo entre peric

Os produtos e serviccedilos mente divididos em dois gra

de responsabilidade das duas em ordem

0000 Calvatildeo da SILVA

do mercado de

n aleacutem de sua funshydaquela caracteriza o

o deste o viacutecio de

que se tem emmente eacute a aquela No sentido aqui de que um atributo de

(acidente de consumo)

ItlVldJade de driblar riscos assumem riscos e eacute imshy

Ooatildeo Calvatildeo da SILVA

natildeo tendo o direito forccedila igualmente relevante de

ou pretenda ser capaz sem qualquer risco

encontramos dois capacidade deprovocar

haacute falar em viacutecio de

existe em relaccedilatildeo a acidentes (a cor ou pashy

~lC por inseguranccedila rlPI1I11lt-an) Tambeacutem

a legiacutetima expectativa Com tal formushy~lidcutepor inseguranccedila

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 149

A expectativa legiacutetima do consumidorrelaciona-se comduas outras concepccedilotildees que adiante seratildeo esmiuccediladas a normalidade e a previsibilidade do risco Aquela eacute um traccedilo objetivo enquanto esta se mostra como um elemento subjetivo

Natildeo se confundem viacutecio de qualidade por inseguranccedila e viacutecio redibitoacuterio A distinccedilatildeo conforme apontajacques GHESTlN faz-se em dois planos Em primeiro lugar natildeo se lhe pode dar uma definiccedilatildeo contratual uma vez que a viacutetima pode ser um simples terceiro Ademais natildeo cabe a apreciaccedilatildeo sobre a aptidatildeo do produto para cumprir o fim para o qual foi colocado no mercado (viacutecio de qualidade por inadequaccedilatildeo) Ao reveacutes faz-se um juiacutezo sobre a sua seguranccedila Ou seja pouco importa tenha ou natildeo o produto a peiformance que dele se espera o que eacute relevante satildeo os danos que ele eacute capaz de produzir (la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais Stcuritt des consommateurs et responsabilitt dufait des produits dtfectueux p 118)

4 Aseguranccedila como um conceito relativo

Jaacute tivemos oportunidade de anotar que a ratio do direito do consumidor natildeo eacute eliminar toda e qualquer inseguranccedila do mercado Essa seria uma missatildeo impossiacutevel

De uma maneira geral pode-se dizer que natildeo haacute produto ou serviccedilo totalmente seguro Constata-se que os bens de consumo tecircm sempre um resiacuteduo de inseguranccedila que pode ou natildeo merecer a atenccedilatildeo do legislador O direito de regra soacute atua quando a inseguranccedila ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco consubstanciando-se em verdadeiro defeito Assim todo produto ou serviccedilo por mais seguro e inofensivo que seja traz sempre uma ponta de inseguranccedila para o conshysumidor Natildeo se pode eacute claro denominaacute-los produtos ou serviccedilos enodoados com vicio de qualidade por inseguranccedila portadores de defeito Seria esta uma inseguranccedila que estaacute emacordo com a legiacutetima expectativa do consumidor Estariacuteamos aiacute diante de uma periculosidade inerente conceito este que seraacute mais bem analisado abaixo

De fato se os riscos normais e previsiacuteveis satildeo inerentes agrave sociedade de consumo tambeacutem o satildeo os viacutecios de qualidade por inseguranccedila A produccedilatildeo em massa eacute incapaz de criar produtos e serviccedilos completamente isentos de defeitos Os bens de consumo modernos se por um lado oferecem crescente conforto e inovaccedilatildeo por outro aumenshytam na mesma ou em maior proporccedilatildeo seus riscos como decorrecircncia natural de sua progressiva complexidade assim como de sua quantidade e multiplicidade no mercado (Luc BIHL la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs Stcuritt des consommateurs et responsabilitt dufait des produits dtfectueux p 50)

Ou seja em maior ou menor proporccedilatildeo quase todo bem de consumo traz em si o elemento capacidade de causar acidente Consequentemente como jaacute referido acima a noccedilatildeode seguranccedila depende do casamento deste componente comumoutro a desconformidade com uma expectativa legiacutetiacutema do consumidor

s Adistinccedilatildeo entre periculosidade inerente e periculosidade adquirida

Os produtos e serviccedilos quanto agrave sua seguranccedila podem ser didaacutetica e juridicashymente divididos em dois grandes grupos os de periculosidade inerente (ou latente) e

bull

150 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

osdepericulosidadeadquirida (em razatildeo de um defeito) Poder-se-ia ainda identificar um terceiro grupo os produtos de periculosidade exagerada Esta nomenclatura que propomos encontra-se de certo modo em sintonia comas linhas gerais da doutrina estrangeira (Jean CAuIS-AuLOY Droit de la consommation p 241)

Temos de reconhecer que esta distinccedilatildeo quando observada pelo acircngulo doseventuais danos sofridos pelo consumidor sujeita-se a criacutetica Afinal tanto a periculosidade inerente quanto a periculosidade adquirida representam um risco para a seguranccedila do consumidor e por isso mesmo sua proteccedilatildeo eacute igualmente necessaacuteria em todos

nos casos Oean CALAIS-AuLOY DroU de la consomrtldtion p 241) Soacute que para fins de regimejuriacutedico principalmente no que tange agrave responsabilidade civil a divisatildeo produz consequecircnciassignificativas Ao direito do consumidor importa fundamentalmente a periculosidade adquirida Excepcionalmente comoveremos a periculosidade latente por se transformar em periculosidade adquirida em virtude de carecircncia informativa ganha relevatildencia juriacutedica

Em mateacuteria de proteccedilatildeo da sauacutede e seguranccedila dos consumidores vige a noccedilatildeo gual da expectativa legiacutetima Isto eacute a ideia de que os produtos e serviccedilos colocados no mercado devem atender as expectativas de seguranccedila que deles legitimamente se espera As expectativas satildeo legiacutetimas quando confrontadas com o estaacutegio teacutecnico e as condiccedilotildees econotildemicas da eacutepoca mostram-se plausiacuteveis justificadas e reais Eacute basicamente o desvio deste paracircmetro que transforma a periculosidade inerente de um produto ou serviccedilo em periculosidade adquirida

A periculosidade integra a zona da expectativa legiacutetima (periculosidade inerente) com o preenchimento de dois requisitos um objetivo e outro subjetivo Em primeiro lugar exige-se que a existecircncia da periculosidade esteja em acordo com o tipo espeshyciacutefico de produto ou serviccedilo (criteacuterio objetivo) Em segundo lugar o consumidor deve estar total e perfeitamente apto a prevecirc-la ou seja o risco natildeo o surpreende (criteacuterio subjetivo) Presentes esses dois requisitos a periculosidade embora dotada de capacidade para provocar acidentes de consumo qualifica-se como inerente e por isso mesmo recebe tratamento benevolente do direito Vale dizer inexiste viacutecio de qualidade por inseguranccedila

Uma obrigaccedilatildeo abrangente como a estampada no priacutencipio geral da seguranccedila dos bens de consumo haacute que ter limites Natildeo se pode condenar por exemplo o fabricante da corda utilizada pelo suicida ou o da navalha instrumento do crime de assassinato (Luc BIHL La loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs Stcuriteacute des consommateurs etresponsabiliacuteteacutedufaitdes produiacutetsdtfectueux p 54) O legislador busca entatildeo com os olhos voltados para a realidade do mercado de consumo delimitar as fronteiras desse princiacutepio geral Daiacute que a periculosidade inerente raramente daacute causa agrave responsabilizaccedilatildeo do fornecedor Esta eacute consequecircncia natural da periculosidade adquirida (e tambeacutem da exagerada) isto eacute a inseguranccedila que supera as fronteiras da expectativa legitima dos consumidores

Na determinaccedilatildeo do que eacute e do que natildeo eacute perigoso os tribunais tecircm um granshyde papel a desempenhar Por vezes os juiacutezes trazem para tal avaliaccedilatildeo os criteacuterios

fixados pela Administra(j administrativas de nonnal pIes poder-dever) de fixar Mas evidentemente tal CI

contraacuterio aos interesses di A mera inexistecircncia I

fixado pela Administraccedilatilde serviccedilos no mercado do m e serviccedilos submetem-se i bens de consumo E este 1gt mesmo os entes puacuteblicos da Administraccedilatildeo

Hipoacutetese distinta eacute ql exclusivo padratildeo para o prc o fornecedor soacute pode prod ccedilatildeo (mesmo que seja com I extremamente rara no mel de produ tos ou serviccedilos fo cificaccedilotildees teacutecnicas peculia

Tirante tal hipoacutetese respeitou os padrotildees mini ao dever de indenizar o c( sempre standards de qualid do produto ou serviccedilo e Pl riscos - buscar mantecirc-lo de tiva legitima do consumido efeito ser considerado perij com a regulamentaccedilatildeo em

6 A periculosidade inel

Os bens de consumo d duct or service) trazem um r funcionamento Embora se I dutos e serviccedilos nesses caso ou fruiccedilatildeo ou seja estaacute ems

Logo um bem nestas risco inerente Alguns ser perigosos se queren liabiliacutety p 14)

A periculosidade soacute eacute i ao produto ou serviccedilo) e deuro

F

r ~IU Ul~UlU dos eventuais tanto a periculosidade

um risco para a seguranccedila pilllmllC necessaacuteria em todos

p 24l) Soacute que para fins de c civil a divisatildeo produz ~JVu fundamentalmente a

pelICtlllOllt1llde latente de carecircncia informativa

(periculosidade inerente) subjetivo Em primeiro

acordo com o tipo espeshylugar o consumidor

o risco natildeo o surpreende LV embora dotada

como inerente epor dizer inexiste viacutecio de

geral da seguranccedila dos por exemplo o fabricante

do crime de assassinato tonsltlimrnateUls Seacutecuriteacute des

p 54) O legislador busca de consumo delimitar as

inerente raramente daacute causa natural da periculosidade que supera as fronteiras da

tribunais tecircm um granshytal avaliaccedilatildeo os criteacuterios

FATO 00 PRODUTO E 00 SERVICcedilO I 151

fIxados pela Administraccedilatildeo Puacuteblica De fato o Poder Puacuteblico atraveacutes das noTIDaS administrativas de nonnalizaccedilatildeo e de qualidade tem o dever-poder (natildeo mais simshypIes poder-dever) de fixar standards mfnimos de seguranccedila para osbensde consumo Mas evidentemente tal criteacuterio eacute insuficiente e em certos casos chega mesmoa ser contraacuterio aos interesses dos consumidores

A mera inexistecircncia ou inadequaccedilatildeo de standard de qualidade ou quantidade fixado pela Administraccedilatildeo natildeo autoriza os fornecedores a colocarem produtos e serviccedilos no mercado do modo e da maneira que bem quiserem Todos os produtos e serviccedilos submetem-se incondicionalmente ao princiacutepio geral da seguranccedila dos bens de consumo E este por limitar a atividade de todos os envolvidos no mercado mesmo os entes puacuteblicos natildeo eacute afetado pela inoperacircncia ou mesmo incompetecircncia da Administraccedilatildeo

Hipoacutetese distinta eacute quando a autoridade administrativa estabelece um uacutenico e exclusivo padratildeo para o produto ou serviccedilo quando diz expressa e claramente que o fornecedor soacute pode produzir e comercializar naquela e em nenhuma outra condishyccedilatildeo (mesmo que seja com melhor qualidade) Trata-se como se vecirc de uma situaccedilatildeo extremamente rara no mercado Sucede em sua maioria nos casos especialissimcs de produtos ou serviccedilos fornecidos ao proacuteprio Estado por encomenda e com espeshycificaccedilotildees teacutecnicas peculiares

Tirante tal hipoacutetese excepcional natildeo eacute porque um determinado forneceOOr respeitou os padrotildees miacutenimos estabelecidos pelo administrador que ficaraacute imune ao dever de indenizar o consumidor pelos danos causados A Administraccedilatildeo fixa sempre standards de qualidade miacutenima Cabe principalmente ao fornecedor - titular do produto ou serviccedilo e por isso mesmo melhor conhecedor de suas qualidades e riscos - buscarmantecirc-lo dentro dos limites estabelecidos pela noccedilatildeo geral da expectashytiva legiacutetima do consumidor Em outras palavras um produto ou serviccedilo pode com efeito serconsiderado perigoso natildeo obstante esteja absolutamente em conformidade com a regulamentaccedilatildeo em vigor

6 A periculosidade inerente

Os bens de consumo de periculosidade inerente ou latente (unavoidably unsafe proshyduct or service) trazem um risco intriacutenseco atado a sua proacutepria qualidade ou modo de funcionamento Embora se mostre capaz de causar acidentes a periculosidade dos proshydutos e serviccedilos nesses casos diz-se normal e previsiacutevel em decorrecircncia de sua natureza ou fruiccedilatildeo ou seja estaacute em sintonia com as expectativas legiacutetimas dos consumidores

Logo um bem nestas condiccedilotildees natildeo eacute defeituoso simplesmente porque tem um risco inerente Alguns produtos uma faca de cozinha afiada por exemplo devem ser perigosos se querem ser uacuteteis (ONTAacuteRIO LAw REFORM COMISSION Report on products liability p H)

A periculosidade soacute eacute inerente quando dotada de normalidade (isto em relaccedilatildeo ao produto ou serviccedilo) e de previsibilidade (isto em relaccedilatildeo ao consumidor) Se asshy

152 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

sim natildeo ocorre cabe ao fornecedor a obrigaccedilatildeo de advertir os consumidores (dever de informar) dos riscos inevitaacuteveis Tal modalidade de periculosidade manifesta-se em produtos de uso diaacuterio como facas (cortam) cordas (podem queimar as matildeos quando atritadas) sacos plaacutesticos e travesseiros (podem sufocar crianccedilas)

Certos produtos e serviccedilos satildeo capazes de trazer consigo a um soacute tempo peshyriculosidade inerente (normal e previsiacutevel) e periculosidade exagerada Em outros casos o mesmo bem de consumo carreia periculosidade inerente acoplada a uma periculosidade adquirida (defeito) Finalmente eacute possiacutevel que o produto ou serviccedilo aleacutem da periculosidade inerente (incapaz de surpreender o consumidor) tambeacutem apresente riscos absolutamente desconhecidos do consumidor decorrentes de sua complexidade ou sofisticaccedilatildeo satildeo os agrotoacutexicos os medicamentos etc

Natildeo haacute como eliminar totalmente a periculosidade inerente de certos produtos e serviccedilos a natildeo ser com a supressatildeo do proacuteprio bem de consumo ou em outros casos com a destruiccedilatildeo de uma ou algumas de suas qualidades essenciais Eacuteo caso dos agroshytoacutexicos sem seu poder para exterminar pragas (capacidade esta que natildeo faz qualquer distinccedilatildeo entre seres humanos e outros seres vivos) deixa o produto de possuir uma de suas qualidades baacutesicas Daiacute que na medida em que a periculosidade inerente estaacute associada a inuacutemeros produtos tidos como imprescindiacuteveis agrave vida moderna o direito do consumidor busca entatildeo controlaacute-los Satildeo produtos e serviccedilos que desde que adequadamente produzidos e acompanhados de informaccedilotildees natildeo satildeo considerados pelo prisma do direito do consumidor defeituosos Oames A HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 683)

Em siacutentese para que a periculosidade seja reputada inerente dois requisitos devem estar presentes a normalidade e a previsibilidade Tecircm eles a ver com a exshypectativa legiacutetima dos consumidores A regra geral portanto eacute a de que os danos decorrentes de periculosidade inerente natildeo datildeo ensejo ao dever de indenizar Por exemplo o fabricante da faca de cozinha natildeo estaacute obrigado a reparar os danos sofridos pela consumidora ao utilizaacute-la nas suas atividades domeacutesticas

Dequalquer modo na anaacutelise da obrigaccedilatildeo de reparar o juiz natildeo se deve contentar comUtnamera apreciaccedilatildeo emabstrato do preenchimento dos dois requisitos jaacutemencioshynados Satildeo eles examinados caso a caso atentando-se especialmente para as condiccedilotildees particulares de cada consumidor principalmente para sua capacidade de conhecer e avaliar eventuais informaccedilotildees fornecidas acerca dos riscos do produto ou do serviccedilo

7 Apericulosidade adquirida

Os chamados produtos ou serviccedilos de periculosidade adquirida tomam-se perishygosos em decorrecircncia de um defeito que por qualquer razatildeo apresentam Satildeo bens de consumo que se ausente o viacutecio de qualidade por inseguranccedila que trazem natildeo manifestam risco superior agravequele legitimamente esperado pelo consumidor A caracshyteriacutestica principal da periculosidade adquirida eacute exatamente a sua imprevisibilidade para o consumidor Eacute impossiacutevel (ou quando possiacutevel inuacutetil) qualquer modalidade de advertecircncia jaacute que esta natildeo tem o condatildeo de eliminaacute-la

Poder-se-ia acrescentar u direito do consumidor c( inevitabilidade dos defeit ccedilatildeo e o consumo em mas demonstrado entre outl1 crescimento o que daacute ao lidade da empresa (A tu Econocircmico e Financeiro 1

Tendo em vista a causa c ficar trecircs modalidades baacutesicas os defeitos de concepccedilatildeo (desiacuteamp denominados de informaccedilatildeo (

As trecircs espeacutecies de defeit( raciociacutenio comparadas I categorias - defeitos de fa ou intriacutensecos a terceira refere-se a VIacutecios formais c

defeitos que carreiam para existir em todo e qualquel mercadorias chamadas pc no entanto uma profunda uma potencialidade dano para o consumidor ou USl

produtop161-grtfono

A caracterizaccedilatildeo - nem s caccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de COI

que se pode formular para eveJ Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedil~ doloacutegicos fantaacutesticos tampou cientiacutefica realmente sofreria I isso natildeo soacute se impediria a avali tos como ainda poder-se-ia idecircnticas para situaccedilotildees que produtore - Problemi generah e ai consumatori p 161)

8 Apericulosidade exagel

Podemos finalmente id~ nefastos agrave sauacutede e seguranccedila c

Estes satildeo em verdade uma est embora Eike von HIPPEL (Verbr de defeito de concepccedilatildeo Soacute qu informaccedilatildeo adequada aos cons

os consumidores (dever tclloiid~lde manifesta-se

a um soacute tempo peshyexagerada Em outros

Inlerente acoplada a uma o produto ou serviccedilo

consumidor) tambeacutem decorrentes de sua

ou em outros casos l5sEndais Eacute o caso dos agroshy

esta que natildeo faz qualquer oproduto de possuir uma

teJrictlto~id~lde inerente estaacute agravevida moderna o direito

e serviccedilos que desde que natildeo satildeo considerados

HENDERSON e Richard N

inerente dois requisitos eles a ver com a exshyeacute a de que os danos

dever de indenizar Por

toacute~middot que trazem natildeo consumidor A caracshy

asua imprevisibilidade qualquer modalidade

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 153

Poder-se-ia acrescentar um outro traccedilo que influencia largamente o tratamento que o direito do consumidor confere agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo a inevitabilidade dos defeitos Os estudos a respeito da produccedilatildeo emseacuterie e a distribuishyccedilatildeo e o consumo em massa - escreve percucientemente Waldirio BULGARELLI- tecircm demonstrado entre outros aspectos a inevitabilidade dos defeitos e o seu constante crescimento o que daacute ao problema dimensatildeo especiacutefica voltada para a responsabishylidade da empresa (A tutela do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro 1983 p 42)

Tendo em vista a causa do mau funcionamento (do defeito) eacute possiacutevel identishyficar trecircs modalidades baacutesicas de periculosidade adquirida os defeitos de fabricaccedilatildeo os defeitos de concepccedilatildeo (design ou projeto) e os defeitos de comercializaccedilatildeo tambeacutem denominados de informaccedilatildeo ou de instruccedilatildeo

As trecircs espeacutecies de defeitos analisadas mais detidamente abaixo foram em perfeito raciociacutenio comparadas por Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAtildeEs As duas primeiras categorias defeitos de fabricaccedilatildeo e de construccedilatildeo - se estribam em viacutecios materiais ou intriacutensecos a terceira categoria relativa aos defeitos de instruccedilatildeo e informaccedilatildeo refere-se a viacutecios formais ou extriacutensecos Em todos poreacutem haacute uma nota comum satildeo defeitos que carreiam para o produto uma potencialidade danosa que por certo pode existir em todo e qualquer produto ateacute no mais inofensivo assim como eacute latente nas mercadorias chamadas perigosas (explosivos materiais inflamaacuteveis venenos) Haacute no entanto uma profunda diferenccedila na espeacutecie o defeito em tela introduz no produto uma potencialidade danosa por ele normalmente natildeo possuiacuteda e assim inesperada para o consumidor ou usuaacuterio comum (A responsabilidade do fabricante pelofato do produto p 161- grifo no original)

A caracterizaccedilatildeo - nem sempre possiacutevel- de um defeito como sendo de fabrishycaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo tem grande importacircncia na justificaccedilatildeO que se pode formular para eventuais desvios da responsabilizaccedilatildeo sediada em culpa Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedilatildeo dos defeitos embora natildeo trazendo benefiacutecios metoshydoloacutegicos fantaacutesticos tampouco provoca prejuiacutezos agrave anaacutelise da questatildeo A precisatildeo cientiacutefica realmente sofreria muito mais na ausecircncia de tal diferenciaccedilatildeo pois com isso natildeo soacute se impediria a avaliaccedilatildeo adequada do fenocircmeno em todos os seus aspecshytos como ainda poder-se-ia incorrer em equiacutevocos na apresentaccedilatildeo de soluccedilocirces idecircnticas para situaccedilotildees que satildeo distintas (Ugo CARNEVALE La responsabilitaacute dei produtore - Problemi generale La responsabilitagrave dellimpresa peri danni allambiente eaiconsumatori p16D

8 A periculosidade exagerada

Podemos finalmente identificar uma terceira categoria de produtos e serviccedilos nefastos agrave sauacutede e seguranccedila do consumidor satildeo os de periculosidade exagerada Estes satildeo em verdade uma espeacutecie dos bens de consumo de periculosidade inerenteshyembora Eike von HIPPEL (Verbraucherschutz p 50) prefira situaacute-los como portadores de defeito de concepccedilatildeo Soacute que ao contraacuterio dos bens de periculosidade inerente a informaccedilatildeo adequada aos consumidores natildeo produz maior resultado na mitigaccedilatildeo de

154 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

seus riSCOS Seu potencial danoso eacute tamanho que o requisito da previsibilidade natildeo consegue ser totalmente preenchido pelas informaccedilotildees prestadas pelos fornecedores

Por isso mesmo natildeo podem em hipoacutetese alguma - em face da imensa desshyproporccedilatildeo entre custos e benefiacutecios sociais da sua produccedilatildeo e comercializaccedilatildeo - ser colocados no mercado Satildeo considerados defeituosos por ficccedilatildeO Eacute o caso de um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocaccedilatildeo da crianccedila A informaccedilatildeo nestes casos eacute de pouca valia em decorrecircncia dos riscos excessivos do produto ou serviccedilo Em linguagem econotildemica os riscos natildeo compensam os benefiacutecios

Mas qual seria o criteacuterio para a avaliaccedilatildeo do alto grau de nocividade ou pericushylosidade (unreasonably dangerous) Nem sempre a soluccedilatildeo estaraacute na leijaacute que esta natildeo pode evidentemente em face da complexidade e sofisticaccedilatildeo do mercado listar produtos e serviccedilos que seriam em tese portadores de alto grau de periculosidade Quer-nos parecer que os tribunais caso a caso com auxiacutelio teacutecnico haveratildeo de avaliar o produto ou serviccedilo e soacute entatildeo decidir acerca do defeito presumido

De qualquer modo com a ajuda do Restatement (Second) ofTorts section 520 eacute possiacutevel elencar alguns pontos que podem ser levados em consideraccedilatildeo pelo juiz em tal determinaccedilatildeo a) se a atividade em si envolve um alto grau de risco de dano b) se o dano hipotecaacuterio eacute de grande gravidade c) se o risco natildeo pode ser eliminado pelo exerciacutecio de cuidado razoaacutevel d) se a atividade natildeo eacute mateacuteria de uso comum e) se a atividade eacute inapropriada para o local onde eacute exercida e finalmentej) o valor da atividade para a comunidade Poderiacuteamos acrescentar a existecircncia ou natildeo no mercado de bem similar com menor potencial de periculosidade

9 Os danos indenizaacuteveis

O dano eacute pressuposto inafastaacutevel da responsabilidade civil Natildeo haacute sequer falar em responsabilidade civil sem dano - que pode qualificar-se como patrimonial ou moral

Em mateacuteria de acidentes de consumo o Coacutedigo de Defesa do Consumidorshynovamente em oposiccedilatildeo ao que dispotildee a Diretiva da CEE - cobre todos os danos ou seja os patrimoniais e morais individuais coletivos e difusos (art 6deg VI)

o art 15 vetado estabelecia que quando a utilizaccedilatildeo do produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo causar dano irreparaacutevel ao consumidor a indenizaccedilatildeo corresponderaacute ao valor integral dos bens danificados Assim foi o veto fundamentado Aredaccedilatildeo equivocada do dispositivo redunda em reduzir a amplitude da eventual indenizaccedilatildeo devida ao consumidor uma vez que a restringe ao valor dos bens danificados desconsiderando os danos pessoais O dispositivo legal era de fato obscuro Poderia levar agrave intershypretaccedilatildeo - embora natildeo fosse essa a intenccedilatildeo dos redatores - de que os danos pessoais estariam contrario sensu excluiacutedos

Havendo dano a indenizaccedilatildeo teraacute de ser a mais completa possiacutevel Para o Coacutedigo de fato a reparaccedilatildeo eacute ampla cobrindo todos os danos sofridos pela viacutetima patrimoshyniais (diretos ou indiretos) e morais inclusive aqueles causados no proacuteprio bem de

consumo defeituoso Adem do que fez a Diretiva da CEI

10 Os produtos como o

O art 12 cuida da respo do fato do serviccedilo vem tratai legais distintos natildeo haacute falar a natildeo ser quando se cuida d 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no eacute qualquer bem moacutevel ou in afastou-se totalmente da no~ assim demonstrar que o objl bem (aqui como gecircnero SigI de consumo vale dizer de U1

atos mistos identificados regime jUriacutedico especial

Como salienta Antotildenio informais sobre o Coacutedigo o I e serviccedilo Ao reveacutes no art 3 flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo

Em tese todos os agent~ lizaccedilatildeo de um determinado p seguranccedila Entretanto o dire ranccedila a todos (art 10) muit( responsaacuteveis que outros pelo qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramer causados porprodutos portad o construtor o produtor e o i dispositivo natildeo responsabilu panha a Diretiva 85374 da ~ se veraacute adiante eacute ele excepci

O legislador enfrentou O consumidor mesmo natildeo c

construtor ou importador p(

O Coacutedigo prevecirc trecircs n construtor e o produtor) o I quando deixa de identificar

da previsibilidade natildeo tre5tac1aSpelos fornecedores

vuuIav e comercializaccedilatildeo por ficccedilatildeo Eacute o caso de

sufocaccedilatildeo da crianccedila A dos riscos excessivos

de nocividade ou pericushyestaraacute na leijaacute que esta

J1S11caccedilaodo mercado listar grau de periculosidade

teacutecnico haveratildeo de avaliar presumido

ofTorts section 520 em consideraccedilatildeo pelo juiz alto grau de risco de dano

natildeo pode ser eliminado eacute mateacuteria de uso comum

e finalmentef) o valor a existecircncia ou natildeo no

civil Natildeo haacute sequer falar como patrimonial ou

do produto ou a prestaccedilatildeo do corresponderaacute ao valor A redaccedilatildeo equivocada indenizaccedilatildeo devida ao

paJniticaclos desconsiderando Poderia levar agrave intershy

- de que os danos pessoais

possiacutevel Para o Coacutedigo pela viacutetima patrimoshy

no proacuteprio bem de

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 155

consumo defeituoso Ademais a indenizaccedilatildeo eacute integral jaacute que o legislador ao reveacutes do que fez a Diretiva da CEE natildeo previu em nenhum lugar a indenizaccedilatildeo tarifada

10 Os produtos como objeto do art 12

oart 12 cuida da responsabilidade civil pelo fato do produtojaacute que a decorrente do fato do serviccedilo vem tratada no art 14 Natildeo obstante a separaccedilatildeo em dispositivos legais distintos natildeo haacute falar em dois regimes juriacutedicos radicalmente diferenciados a natildeo ser quando se cuida de responsabilidade civil dos profissionais liberais (art 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no seu poacutertico daacute uma ideia do que seja produto Produto eacute qualquer bem moacutevel ou imoacutevel material ou imaterial (art 3 0 sect 10) O legislador afastou-se totalmente da noccedilatildeo juriacutedica tradicional (e ateacute vulgar) de produto Quis assim demonstrar que o objeto da relaccedilatildeo de consumo eacute amplo incluindo qualquer bem (aqui como gecircnero significando produtos e serviccedilos) transferido no mercado de consumo vale dizer de um fornecedor para um consumidor Todos os chamados atos mistos identificados pelo direito comercial ganham em consequecircncia um regime juriacutedico especial

Como salienta Antocircnio ]unqueira de Azevedo nas suas aguccediladas observaccedilocirces infonnais sobre o Coacutedigo o legislador natildeo construiu um conceito riacutegido de produto e serviccedilo Ao reveacutes no art 3deg encontramos um verdadeiro enunciado tipoloacutegico flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizar

Em tese todos os agentes econocircmicos envolvidos com a produccedilatildeo e comerciashylizaccedilatildeo de um detenninado produto deveriam ser responsaacuteveis pela sua garantia de seguranccedila Entretanto o direito do consumidor apesar de aplicar o dever de segushyranccedila a todos (art 10) muito cedo reconheceu que alguns desses agentes satildeo mais responsaacuteveis que outros pelos danos causados por produtos portadores de vicios de qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramente os responsaacuteveis pelo dever de indenizar os danos causados por produtos portadores de viacutecio de qualidade por inseguranccedila o fabricante o construtor o produtor e o importador Como fica evidente em primeira leitura o dispositivo natildeo responsabiliza o distribuidor (atacadista ou varejista) Nisso acomshypanha a Diretiva 85374 da Comunidade Econocircmica Europeia (CEE) Mas como se veraacute adiante eacute ele excepcionalmente responsabilizado

O legislador enfrentou de frente o princiacutepio da relatividade dos contratos O consumidor mesmo natildeo contratando diretamente com o fabricante produtor construtor ou importador pode acionaacute-los

O Coacutedigo prevecirc trecircs modalidades de responsaacuteveis o real (o fabricante o construtor e o produtor) o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o responsaacutevel real) Ademais ao contraacuterio de legisshy

156 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

laccedilotildees estrangeiras acrescenta agraves figuras do fabricante e importador as do construtor e do produtor Eacute que o texto brasileiro desejoso de ampliar o leque de opccedilotildees subjetivas do dever de indenizar diversamente do que sucede com a Diretiva 85374 preferiu natildeo limitar sua aplicabilidade com a utilizaccedilatildeo exclusiva do vocaacutebulo fabricante

O termo fabricante natildeo deixa de apresentar certa ambiguidade Isso porque tambeacutem se aplica ao mero montador (art 25 sect 2deg) que em um sentido estrito natildeo eacute propriamente um fabricante

O fabricante expoente da lista legal eacute o sujeito mais importante da sociedade de consumo Eacute ele que por assim dizer domina o processo atraveacutes do qual os produtos chegam agraves matildeos dos distribuidores e varejistas e a partir destes ao consumidor

Por fabricante no sentido do Coacutedigo entende-se qualquer um que direta ou indiretamente insere-se nesse processo de desenvolvimento e lanccedilamento de proshydutos no mercado E natildeo soacute o manufaturador final como ainda o que fabrica peccedilas ou componentes E tanto o mero montador como aquele que fabrica seu proacuteprio produto E natildeo apenas o fabricante de mateacuterias-primas como tambeacutem aquele que as utiliza em um produto final

Na hipoacutetese de um determinado produto ter mais de um fabricante (um de mateacuteria-prima outro de componente e outro do produto fina) todos satildeo solidariashymente responsaacuteveis pelo defeito e por suas consequecircncias cabendo evidentemente accedilatildeo regressiva contra aquele que efetivamente deu causa ao defeito Na medida em que cada um desses agentes econocircmicos eacute responsaacutevel pelo dever de seguranccedila natildeo lhes sendo permitido alegar ignoracircncia do vicio ou mesmo carecircncia de culpa satildeo todos chamados a responder solidariamente pela colocaccedilatildeo do produto defeituoso no mercado

Imagine-se por exemplo que um televisor em decorrecircncia de um defeito em um componente vem a explodir e a ferir o consumidor Este pode a sua escolha acionar o montador o fabricante do componente o fabricante da mateacuteria-prima ou os trecircs Por exemplo caso o montador venha a pagar pelo dano cabe-lhe accedilatildeo regresshysiva contra aquele que de fato deu origem ao defeito Eacute esta a regra doart 25 sect 2deg

O produtor no Coacutedigo eacute basicamente aquele que potildee no mercado produtos natildeo industrializados em particular os produtos animais e vegetais natildeo processados Novamente aqui o dispositivo distancia-se da Diretiva e das leis nacionais promulshygadas sob sua inspiraccedilatildeo quando excluem tais produtos da regulamentaccedilatildeo espeshycial Se o produto animal ou vegetal sofrer processamento (limpeza e embalagem por exemplo) satildeo solidariamente responsaacuteveis o produtor e aquele que efetuou o processamento cabendo aqui tambeacutem accedilatildeo regressiva do que pagou contra quem deu causa ao defeito

Jaacute o construtor diferentemente do fabricante e do produtor lanccedila no mercado produtos imobiliaacuterios O vicio de qualidade em uma construccedilatildeo pode decorrer natildeo soacute de maacute teacutecnica utilizada como ainda de incorporaccedilatildeo de um produto defeituoso fabricado por terceiro Na medida em que o construtor eacute responsaacutevel por tudo o

que agrega a sua construi ajuntados a esta Mas evi responsabilidade o real cal modo solidaacuterio o construi mover accedilatildeo de regresso co

Finalmente o impoI1 produzido em outro paiacutes ~ os fabricantes ou os prodl pelo consumidor Eacute ele en direito do consumidor ao fl natildeo depende da natureza J venda permuta e leasing si de indenizar O mesmo rac pra e venda natildeo eacute a uacutenica 1

responsabilidade civil por

12 A responsabilidade

A sociedade de consUl xidade tecnoloacutegica natildeo co lidade civil baseado em cul jaacute natildeo acontece com a dem os meios de prova pois natildee fosse obrigada a provar se] bem sucedida na sua preter

A substituiccedilatildeo da culp criteacuterio em especial na prott

Afastando-se por con mento objetivo ao dever de com culpa (imprudecircncia nl ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante em absoluto de mera presu atuou com diligecircncia ResSl prova A partir do Coacutedigo shyesteja apto a provar que agit

IF~i esta a tes tatildeo bem d selO da Conussatildeo deJUI

Uma das grandes inov tradicional de responsabilid passa a ser objetiva jaacute que r pela reparaccedilatildeo dos danos ca

da sociedade de do qual os produtos ao consumidor

um que direta ou e lanccedilamento de proshy

o que fabrica peccedilas que fabrica seu proacuteprio

tambeacutem aquele que

um fabricante (um de todos satildeo solidariashy

JeacuteU)enaO evidentemente defeito Na medida em

deverdeseguranccedilanatildeo carecircncia de culpa satildeo do produto defeituoso

de um defeito em

e importador as do de ampliar o leque

do que sucede com a a utilizaccedilatildeo exclusiva

pode a sua escolha da mateacuteria-prima ou cabe-lhe accedilatildeo regresshy

a regra do art 25 sect 2deg

lanccedila no mercado pode decorrer natildeo

produto defeituoso por tudo o

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 157

que agrega a sua construccedilatildeo sua responsabilidade inclui os produtos e serviccedilos ajuntados a esta Mas evidentemente tal soluccedilatildeo natildeo tem o condatildeo de isentar de responsabilidade o real causador do defeito Por isso mesmo seratildeo responsaacuteveis de modo solidaacuterio o construtor e o fabricante do produto podendo aquele que pagou mover accedilatildeo de regresso contra o verdadeiro causador do defeito

Finalmente o importador eacute aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou produzido em outro paiacutes O importador em verdade soacute eacute responsabilizado porque os fabricantes ou os produtores de seus produtos natildeo satildeo alcanccedilaacuteveis facilmente pelo consumidor Eacute ele entatildeo equiparado por conveniecircncia de implementaccedilatildeo do direito do consumidor ao fabricante e ao produtor A responsabilidade do importador natildeo depende da natureza juriacutedica do negoacutecio que originou a transaccedilatildeo compra e venda permuta e leasing satildeo alguns dos negoacutecios juriacutedicos que datildeo ensejo ao dever de indenizar O mesmo raciociacutenio vale para os outros responsaacuteveis ou seja a comshypra e venda natildeo eacute a uacutenica modalidade de comeacutercio juriacutedico que pode dar ensejo agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo

12 Aresponsabilidade civil objetiva

A sociedade de consumo com seus produtos e serviccedilos inundados de compleshyxidade tecnoloacutegica natildeo convive satisfatoriamente com um regime de responsabishylidade civil baseado em culpa Se eacute relativamente faacutecil provar o prejuiacutezo o mesmo jaacute natildeo acontece com a demonstraccedilatildeo da culpa A viacutetima tem agrave sua disposiccedilatildeo todos os meios de prova pois natildeo haacute em relaccedilatildeo agrave mateacuteria limitaccedilatildeo alguma Se poreacutem fosse obrigada a provar sempre e sempre a culpa do responsaacutevel raramente seria bem sucedida na sua pretensatildeo de obter ressarcimento

A substituiccedilatildeo da culpa como informadora do dever de reparar por um outro criteacuterio em especial na proteccedilatildeo do consumidor vinha sendo reclamada de haacute muito

Afastando-se por conseguinte do direito tradicional o Coacutedigo daacute um fundashymento objetivo ao dever de indenizar Natildeo mais importa se o responsaacutevel legal agiu com culpa (imprudecircncia negligecircncia ou imperiacutecia) ao colocar no mercado produto ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante tenha ele sido o mais cuidadoso possiacutevel Natildeo se trata em absoluto de mera presunccedilatildeo de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligecircncia Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversatildeo do otildenus da prova A partir do Coacutedigo - natildeo custa repetir - o reacuteu seraacute responsaacutevel mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligecircncia e periacutecia

IFoi esta a tese tatildeo bem defendida pelo Dr Nelson Nery Jr e que acabou vencedora no seio da Comissatildeo de Juristas encarregada da elaboraccedilatildeO do anteprojeto

Uma das grandes inovaccedilotildees do Coacutedigo foi exatamente a alteraccedilatildeo do sistema tradicional de responsabilidade civil baseada em culpa A responsabilizaccedilatildeo do reacuteu passa a ser objetiva jaacute que responde independentemente da existecircncia de culpa pela reparaccedilatildeo dos danos causados aos consumidores (art 12 caput)

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

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pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 4: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

de responsabilidade das duas em ordem

0000 Calvatildeo da SILVA

do mercado de

n aleacutem de sua funshydaquela caracteriza o

o deste o viacutecio de

que se tem emmente eacute a aquela No sentido aqui de que um atributo de

(acidente de consumo)

ItlVldJade de driblar riscos assumem riscos e eacute imshy

Ooatildeo Calvatildeo da SILVA

natildeo tendo o direito forccedila igualmente relevante de

ou pretenda ser capaz sem qualquer risco

encontramos dois capacidade deprovocar

haacute falar em viacutecio de

existe em relaccedilatildeo a acidentes (a cor ou pashy

~lC por inseguranccedila rlPI1I11lt-an) Tambeacutem

a legiacutetima expectativa Com tal formushy~lidcutepor inseguranccedila

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 149

A expectativa legiacutetima do consumidorrelaciona-se comduas outras concepccedilotildees que adiante seratildeo esmiuccediladas a normalidade e a previsibilidade do risco Aquela eacute um traccedilo objetivo enquanto esta se mostra como um elemento subjetivo

Natildeo se confundem viacutecio de qualidade por inseguranccedila e viacutecio redibitoacuterio A distinccedilatildeo conforme apontajacques GHESTlN faz-se em dois planos Em primeiro lugar natildeo se lhe pode dar uma definiccedilatildeo contratual uma vez que a viacutetima pode ser um simples terceiro Ademais natildeo cabe a apreciaccedilatildeo sobre a aptidatildeo do produto para cumprir o fim para o qual foi colocado no mercado (viacutecio de qualidade por inadequaccedilatildeo) Ao reveacutes faz-se um juiacutezo sobre a sua seguranccedila Ou seja pouco importa tenha ou natildeo o produto a peiformance que dele se espera o que eacute relevante satildeo os danos que ele eacute capaz de produzir (la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais Stcuritt des consommateurs et responsabilitt dufait des produits dtfectueux p 118)

4 Aseguranccedila como um conceito relativo

Jaacute tivemos oportunidade de anotar que a ratio do direito do consumidor natildeo eacute eliminar toda e qualquer inseguranccedila do mercado Essa seria uma missatildeo impossiacutevel

De uma maneira geral pode-se dizer que natildeo haacute produto ou serviccedilo totalmente seguro Constata-se que os bens de consumo tecircm sempre um resiacuteduo de inseguranccedila que pode ou natildeo merecer a atenccedilatildeo do legislador O direito de regra soacute atua quando a inseguranccedila ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco consubstanciando-se em verdadeiro defeito Assim todo produto ou serviccedilo por mais seguro e inofensivo que seja traz sempre uma ponta de inseguranccedila para o conshysumidor Natildeo se pode eacute claro denominaacute-los produtos ou serviccedilos enodoados com vicio de qualidade por inseguranccedila portadores de defeito Seria esta uma inseguranccedila que estaacute emacordo com a legiacutetima expectativa do consumidor Estariacuteamos aiacute diante de uma periculosidade inerente conceito este que seraacute mais bem analisado abaixo

De fato se os riscos normais e previsiacuteveis satildeo inerentes agrave sociedade de consumo tambeacutem o satildeo os viacutecios de qualidade por inseguranccedila A produccedilatildeo em massa eacute incapaz de criar produtos e serviccedilos completamente isentos de defeitos Os bens de consumo modernos se por um lado oferecem crescente conforto e inovaccedilatildeo por outro aumenshytam na mesma ou em maior proporccedilatildeo seus riscos como decorrecircncia natural de sua progressiva complexidade assim como de sua quantidade e multiplicidade no mercado (Luc BIHL la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs Stcuritt des consommateurs et responsabilitt dufait des produits dtfectueux p 50)

Ou seja em maior ou menor proporccedilatildeo quase todo bem de consumo traz em si o elemento capacidade de causar acidente Consequentemente como jaacute referido acima a noccedilatildeode seguranccedila depende do casamento deste componente comumoutro a desconformidade com uma expectativa legiacutetiacutema do consumidor

s Adistinccedilatildeo entre periculosidade inerente e periculosidade adquirida

Os produtos e serviccedilos quanto agrave sua seguranccedila podem ser didaacutetica e juridicashymente divididos em dois grandes grupos os de periculosidade inerente (ou latente) e

bull

150 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

osdepericulosidadeadquirida (em razatildeo de um defeito) Poder-se-ia ainda identificar um terceiro grupo os produtos de periculosidade exagerada Esta nomenclatura que propomos encontra-se de certo modo em sintonia comas linhas gerais da doutrina estrangeira (Jean CAuIS-AuLOY Droit de la consommation p 241)

Temos de reconhecer que esta distinccedilatildeo quando observada pelo acircngulo doseventuais danos sofridos pelo consumidor sujeita-se a criacutetica Afinal tanto a periculosidade inerente quanto a periculosidade adquirida representam um risco para a seguranccedila do consumidor e por isso mesmo sua proteccedilatildeo eacute igualmente necessaacuteria em todos

nos casos Oean CALAIS-AuLOY DroU de la consomrtldtion p 241) Soacute que para fins de regimejuriacutedico principalmente no que tange agrave responsabilidade civil a divisatildeo produz consequecircnciassignificativas Ao direito do consumidor importa fundamentalmente a periculosidade adquirida Excepcionalmente comoveremos a periculosidade latente por se transformar em periculosidade adquirida em virtude de carecircncia informativa ganha relevatildencia juriacutedica

Em mateacuteria de proteccedilatildeo da sauacutede e seguranccedila dos consumidores vige a noccedilatildeo gual da expectativa legiacutetima Isto eacute a ideia de que os produtos e serviccedilos colocados no mercado devem atender as expectativas de seguranccedila que deles legitimamente se espera As expectativas satildeo legiacutetimas quando confrontadas com o estaacutegio teacutecnico e as condiccedilotildees econotildemicas da eacutepoca mostram-se plausiacuteveis justificadas e reais Eacute basicamente o desvio deste paracircmetro que transforma a periculosidade inerente de um produto ou serviccedilo em periculosidade adquirida

A periculosidade integra a zona da expectativa legiacutetima (periculosidade inerente) com o preenchimento de dois requisitos um objetivo e outro subjetivo Em primeiro lugar exige-se que a existecircncia da periculosidade esteja em acordo com o tipo espeshyciacutefico de produto ou serviccedilo (criteacuterio objetivo) Em segundo lugar o consumidor deve estar total e perfeitamente apto a prevecirc-la ou seja o risco natildeo o surpreende (criteacuterio subjetivo) Presentes esses dois requisitos a periculosidade embora dotada de capacidade para provocar acidentes de consumo qualifica-se como inerente e por isso mesmo recebe tratamento benevolente do direito Vale dizer inexiste viacutecio de qualidade por inseguranccedila

Uma obrigaccedilatildeo abrangente como a estampada no priacutencipio geral da seguranccedila dos bens de consumo haacute que ter limites Natildeo se pode condenar por exemplo o fabricante da corda utilizada pelo suicida ou o da navalha instrumento do crime de assassinato (Luc BIHL La loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs Stcuriteacute des consommateurs etresponsabiliacuteteacutedufaitdes produiacutetsdtfectueux p 54) O legislador busca entatildeo com os olhos voltados para a realidade do mercado de consumo delimitar as fronteiras desse princiacutepio geral Daiacute que a periculosidade inerente raramente daacute causa agrave responsabilizaccedilatildeo do fornecedor Esta eacute consequecircncia natural da periculosidade adquirida (e tambeacutem da exagerada) isto eacute a inseguranccedila que supera as fronteiras da expectativa legitima dos consumidores

Na determinaccedilatildeo do que eacute e do que natildeo eacute perigoso os tribunais tecircm um granshyde papel a desempenhar Por vezes os juiacutezes trazem para tal avaliaccedilatildeo os criteacuterios

fixados pela Administra(j administrativas de nonnal pIes poder-dever) de fixar Mas evidentemente tal CI

contraacuterio aos interesses di A mera inexistecircncia I

fixado pela Administraccedilatilde serviccedilos no mercado do m e serviccedilos submetem-se i bens de consumo E este 1gt mesmo os entes puacuteblicos da Administraccedilatildeo

Hipoacutetese distinta eacute ql exclusivo padratildeo para o prc o fornecedor soacute pode prod ccedilatildeo (mesmo que seja com I extremamente rara no mel de produ tos ou serviccedilos fo cificaccedilotildees teacutecnicas peculia

Tirante tal hipoacutetese respeitou os padrotildees mini ao dever de indenizar o c( sempre standards de qualid do produto ou serviccedilo e Pl riscos - buscar mantecirc-lo de tiva legitima do consumido efeito ser considerado perij com a regulamentaccedilatildeo em

6 A periculosidade inel

Os bens de consumo d duct or service) trazem um r funcionamento Embora se I dutos e serviccedilos nesses caso ou fruiccedilatildeo ou seja estaacute ems

Logo um bem nestas risco inerente Alguns ser perigosos se queren liabiliacutety p 14)

A periculosidade soacute eacute i ao produto ou serviccedilo) e deuro

F

r ~IU Ul~UlU dos eventuais tanto a periculosidade

um risco para a seguranccedila pilllmllC necessaacuteria em todos

p 24l) Soacute que para fins de c civil a divisatildeo produz ~JVu fundamentalmente a

pelICtlllOllt1llde latente de carecircncia informativa

(periculosidade inerente) subjetivo Em primeiro

acordo com o tipo espeshylugar o consumidor

o risco natildeo o surpreende LV embora dotada

como inerente epor dizer inexiste viacutecio de

geral da seguranccedila dos por exemplo o fabricante

do crime de assassinato tonsltlimrnateUls Seacutecuriteacute des

p 54) O legislador busca de consumo delimitar as

inerente raramente daacute causa natural da periculosidade que supera as fronteiras da

tribunais tecircm um granshytal avaliaccedilatildeo os criteacuterios

FATO 00 PRODUTO E 00 SERVICcedilO I 151

fIxados pela Administraccedilatildeo Puacuteblica De fato o Poder Puacuteblico atraveacutes das noTIDaS administrativas de nonnalizaccedilatildeo e de qualidade tem o dever-poder (natildeo mais simshypIes poder-dever) de fixar standards mfnimos de seguranccedila para osbensde consumo Mas evidentemente tal criteacuterio eacute insuficiente e em certos casos chega mesmoa ser contraacuterio aos interesses dos consumidores

A mera inexistecircncia ou inadequaccedilatildeo de standard de qualidade ou quantidade fixado pela Administraccedilatildeo natildeo autoriza os fornecedores a colocarem produtos e serviccedilos no mercado do modo e da maneira que bem quiserem Todos os produtos e serviccedilos submetem-se incondicionalmente ao princiacutepio geral da seguranccedila dos bens de consumo E este por limitar a atividade de todos os envolvidos no mercado mesmo os entes puacuteblicos natildeo eacute afetado pela inoperacircncia ou mesmo incompetecircncia da Administraccedilatildeo

Hipoacutetese distinta eacute quando a autoridade administrativa estabelece um uacutenico e exclusivo padratildeo para o produto ou serviccedilo quando diz expressa e claramente que o fornecedor soacute pode produzir e comercializar naquela e em nenhuma outra condishyccedilatildeo (mesmo que seja com melhor qualidade) Trata-se como se vecirc de uma situaccedilatildeo extremamente rara no mercado Sucede em sua maioria nos casos especialissimcs de produtos ou serviccedilos fornecidos ao proacuteprio Estado por encomenda e com espeshycificaccedilotildees teacutecnicas peculiares

Tirante tal hipoacutetese excepcional natildeo eacute porque um determinado forneceOOr respeitou os padrotildees miacutenimos estabelecidos pelo administrador que ficaraacute imune ao dever de indenizar o consumidor pelos danos causados A Administraccedilatildeo fixa sempre standards de qualidade miacutenima Cabe principalmente ao fornecedor - titular do produto ou serviccedilo e por isso mesmo melhor conhecedor de suas qualidades e riscos - buscarmantecirc-lo dentro dos limites estabelecidos pela noccedilatildeo geral da expectashytiva legiacutetima do consumidor Em outras palavras um produto ou serviccedilo pode com efeito serconsiderado perigoso natildeo obstante esteja absolutamente em conformidade com a regulamentaccedilatildeo em vigor

6 A periculosidade inerente

Os bens de consumo de periculosidade inerente ou latente (unavoidably unsafe proshyduct or service) trazem um risco intriacutenseco atado a sua proacutepria qualidade ou modo de funcionamento Embora se mostre capaz de causar acidentes a periculosidade dos proshydutos e serviccedilos nesses casos diz-se normal e previsiacutevel em decorrecircncia de sua natureza ou fruiccedilatildeo ou seja estaacute em sintonia com as expectativas legiacutetimas dos consumidores

Logo um bem nestas condiccedilotildees natildeo eacute defeituoso simplesmente porque tem um risco inerente Alguns produtos uma faca de cozinha afiada por exemplo devem ser perigosos se querem ser uacuteteis (ONTAacuteRIO LAw REFORM COMISSION Report on products liability p H)

A periculosidade soacute eacute inerente quando dotada de normalidade (isto em relaccedilatildeo ao produto ou serviccedilo) e de previsibilidade (isto em relaccedilatildeo ao consumidor) Se asshy

152 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

sim natildeo ocorre cabe ao fornecedor a obrigaccedilatildeo de advertir os consumidores (dever de informar) dos riscos inevitaacuteveis Tal modalidade de periculosidade manifesta-se em produtos de uso diaacuterio como facas (cortam) cordas (podem queimar as matildeos quando atritadas) sacos plaacutesticos e travesseiros (podem sufocar crianccedilas)

Certos produtos e serviccedilos satildeo capazes de trazer consigo a um soacute tempo peshyriculosidade inerente (normal e previsiacutevel) e periculosidade exagerada Em outros casos o mesmo bem de consumo carreia periculosidade inerente acoplada a uma periculosidade adquirida (defeito) Finalmente eacute possiacutevel que o produto ou serviccedilo aleacutem da periculosidade inerente (incapaz de surpreender o consumidor) tambeacutem apresente riscos absolutamente desconhecidos do consumidor decorrentes de sua complexidade ou sofisticaccedilatildeo satildeo os agrotoacutexicos os medicamentos etc

Natildeo haacute como eliminar totalmente a periculosidade inerente de certos produtos e serviccedilos a natildeo ser com a supressatildeo do proacuteprio bem de consumo ou em outros casos com a destruiccedilatildeo de uma ou algumas de suas qualidades essenciais Eacuteo caso dos agroshytoacutexicos sem seu poder para exterminar pragas (capacidade esta que natildeo faz qualquer distinccedilatildeo entre seres humanos e outros seres vivos) deixa o produto de possuir uma de suas qualidades baacutesicas Daiacute que na medida em que a periculosidade inerente estaacute associada a inuacutemeros produtos tidos como imprescindiacuteveis agrave vida moderna o direito do consumidor busca entatildeo controlaacute-los Satildeo produtos e serviccedilos que desde que adequadamente produzidos e acompanhados de informaccedilotildees natildeo satildeo considerados pelo prisma do direito do consumidor defeituosos Oames A HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 683)

Em siacutentese para que a periculosidade seja reputada inerente dois requisitos devem estar presentes a normalidade e a previsibilidade Tecircm eles a ver com a exshypectativa legiacutetima dos consumidores A regra geral portanto eacute a de que os danos decorrentes de periculosidade inerente natildeo datildeo ensejo ao dever de indenizar Por exemplo o fabricante da faca de cozinha natildeo estaacute obrigado a reparar os danos sofridos pela consumidora ao utilizaacute-la nas suas atividades domeacutesticas

Dequalquer modo na anaacutelise da obrigaccedilatildeo de reparar o juiz natildeo se deve contentar comUtnamera apreciaccedilatildeo emabstrato do preenchimento dos dois requisitos jaacutemencioshynados Satildeo eles examinados caso a caso atentando-se especialmente para as condiccedilotildees particulares de cada consumidor principalmente para sua capacidade de conhecer e avaliar eventuais informaccedilotildees fornecidas acerca dos riscos do produto ou do serviccedilo

7 Apericulosidade adquirida

Os chamados produtos ou serviccedilos de periculosidade adquirida tomam-se perishygosos em decorrecircncia de um defeito que por qualquer razatildeo apresentam Satildeo bens de consumo que se ausente o viacutecio de qualidade por inseguranccedila que trazem natildeo manifestam risco superior agravequele legitimamente esperado pelo consumidor A caracshyteriacutestica principal da periculosidade adquirida eacute exatamente a sua imprevisibilidade para o consumidor Eacute impossiacutevel (ou quando possiacutevel inuacutetil) qualquer modalidade de advertecircncia jaacute que esta natildeo tem o condatildeo de eliminaacute-la

Poder-se-ia acrescentar u direito do consumidor c( inevitabilidade dos defeit ccedilatildeo e o consumo em mas demonstrado entre outl1 crescimento o que daacute ao lidade da empresa (A tu Econocircmico e Financeiro 1

Tendo em vista a causa c ficar trecircs modalidades baacutesicas os defeitos de concepccedilatildeo (desiacuteamp denominados de informaccedilatildeo (

As trecircs espeacutecies de defeit( raciociacutenio comparadas I categorias - defeitos de fa ou intriacutensecos a terceira refere-se a VIacutecios formais c

defeitos que carreiam para existir em todo e qualquel mercadorias chamadas pc no entanto uma profunda uma potencialidade dano para o consumidor ou USl

produtop161-grtfono

A caracterizaccedilatildeo - nem s caccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de COI

que se pode formular para eveJ Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedil~ doloacutegicos fantaacutesticos tampou cientiacutefica realmente sofreria I isso natildeo soacute se impediria a avali tos como ainda poder-se-ia idecircnticas para situaccedilotildees que produtore - Problemi generah e ai consumatori p 161)

8 Apericulosidade exagel

Podemos finalmente id~ nefastos agrave sauacutede e seguranccedila c

Estes satildeo em verdade uma est embora Eike von HIPPEL (Verbr de defeito de concepccedilatildeo Soacute qu informaccedilatildeo adequada aos cons

os consumidores (dever tclloiid~lde manifesta-se

a um soacute tempo peshyexagerada Em outros

Inlerente acoplada a uma o produto ou serviccedilo

consumidor) tambeacutem decorrentes de sua

ou em outros casos l5sEndais Eacute o caso dos agroshy

esta que natildeo faz qualquer oproduto de possuir uma

teJrictlto~id~lde inerente estaacute agravevida moderna o direito

e serviccedilos que desde que natildeo satildeo considerados

HENDERSON e Richard N

inerente dois requisitos eles a ver com a exshyeacute a de que os danos

dever de indenizar Por

toacute~middot que trazem natildeo consumidor A caracshy

asua imprevisibilidade qualquer modalidade

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 153

Poder-se-ia acrescentar um outro traccedilo que influencia largamente o tratamento que o direito do consumidor confere agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo a inevitabilidade dos defeitos Os estudos a respeito da produccedilatildeo emseacuterie e a distribuishyccedilatildeo e o consumo em massa - escreve percucientemente Waldirio BULGARELLI- tecircm demonstrado entre outros aspectos a inevitabilidade dos defeitos e o seu constante crescimento o que daacute ao problema dimensatildeo especiacutefica voltada para a responsabishylidade da empresa (A tutela do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro 1983 p 42)

Tendo em vista a causa do mau funcionamento (do defeito) eacute possiacutevel identishyficar trecircs modalidades baacutesicas de periculosidade adquirida os defeitos de fabricaccedilatildeo os defeitos de concepccedilatildeo (design ou projeto) e os defeitos de comercializaccedilatildeo tambeacutem denominados de informaccedilatildeo ou de instruccedilatildeo

As trecircs espeacutecies de defeitos analisadas mais detidamente abaixo foram em perfeito raciociacutenio comparadas por Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAtildeEs As duas primeiras categorias defeitos de fabricaccedilatildeo e de construccedilatildeo - se estribam em viacutecios materiais ou intriacutensecos a terceira categoria relativa aos defeitos de instruccedilatildeo e informaccedilatildeo refere-se a viacutecios formais ou extriacutensecos Em todos poreacutem haacute uma nota comum satildeo defeitos que carreiam para o produto uma potencialidade danosa que por certo pode existir em todo e qualquer produto ateacute no mais inofensivo assim como eacute latente nas mercadorias chamadas perigosas (explosivos materiais inflamaacuteveis venenos) Haacute no entanto uma profunda diferenccedila na espeacutecie o defeito em tela introduz no produto uma potencialidade danosa por ele normalmente natildeo possuiacuteda e assim inesperada para o consumidor ou usuaacuterio comum (A responsabilidade do fabricante pelofato do produto p 161- grifo no original)

A caracterizaccedilatildeo - nem sempre possiacutevel- de um defeito como sendo de fabrishycaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo tem grande importacircncia na justificaccedilatildeO que se pode formular para eventuais desvios da responsabilizaccedilatildeo sediada em culpa Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedilatildeo dos defeitos embora natildeo trazendo benefiacutecios metoshydoloacutegicos fantaacutesticos tampouco provoca prejuiacutezos agrave anaacutelise da questatildeo A precisatildeo cientiacutefica realmente sofreria muito mais na ausecircncia de tal diferenciaccedilatildeo pois com isso natildeo soacute se impediria a avaliaccedilatildeo adequada do fenocircmeno em todos os seus aspecshytos como ainda poder-se-ia incorrer em equiacutevocos na apresentaccedilatildeo de soluccedilocirces idecircnticas para situaccedilotildees que satildeo distintas (Ugo CARNEVALE La responsabilitaacute dei produtore - Problemi generale La responsabilitagrave dellimpresa peri danni allambiente eaiconsumatori p16D

8 A periculosidade exagerada

Podemos finalmente identificar uma terceira categoria de produtos e serviccedilos nefastos agrave sauacutede e seguranccedila do consumidor satildeo os de periculosidade exagerada Estes satildeo em verdade uma espeacutecie dos bens de consumo de periculosidade inerenteshyembora Eike von HIPPEL (Verbraucherschutz p 50) prefira situaacute-los como portadores de defeito de concepccedilatildeo Soacute que ao contraacuterio dos bens de periculosidade inerente a informaccedilatildeo adequada aos consumidores natildeo produz maior resultado na mitigaccedilatildeo de

154 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

seus riSCOS Seu potencial danoso eacute tamanho que o requisito da previsibilidade natildeo consegue ser totalmente preenchido pelas informaccedilotildees prestadas pelos fornecedores

Por isso mesmo natildeo podem em hipoacutetese alguma - em face da imensa desshyproporccedilatildeo entre custos e benefiacutecios sociais da sua produccedilatildeo e comercializaccedilatildeo - ser colocados no mercado Satildeo considerados defeituosos por ficccedilatildeO Eacute o caso de um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocaccedilatildeo da crianccedila A informaccedilatildeo nestes casos eacute de pouca valia em decorrecircncia dos riscos excessivos do produto ou serviccedilo Em linguagem econotildemica os riscos natildeo compensam os benefiacutecios

Mas qual seria o criteacuterio para a avaliaccedilatildeo do alto grau de nocividade ou pericushylosidade (unreasonably dangerous) Nem sempre a soluccedilatildeo estaraacute na leijaacute que esta natildeo pode evidentemente em face da complexidade e sofisticaccedilatildeo do mercado listar produtos e serviccedilos que seriam em tese portadores de alto grau de periculosidade Quer-nos parecer que os tribunais caso a caso com auxiacutelio teacutecnico haveratildeo de avaliar o produto ou serviccedilo e soacute entatildeo decidir acerca do defeito presumido

De qualquer modo com a ajuda do Restatement (Second) ofTorts section 520 eacute possiacutevel elencar alguns pontos que podem ser levados em consideraccedilatildeo pelo juiz em tal determinaccedilatildeo a) se a atividade em si envolve um alto grau de risco de dano b) se o dano hipotecaacuterio eacute de grande gravidade c) se o risco natildeo pode ser eliminado pelo exerciacutecio de cuidado razoaacutevel d) se a atividade natildeo eacute mateacuteria de uso comum e) se a atividade eacute inapropriada para o local onde eacute exercida e finalmentej) o valor da atividade para a comunidade Poderiacuteamos acrescentar a existecircncia ou natildeo no mercado de bem similar com menor potencial de periculosidade

9 Os danos indenizaacuteveis

O dano eacute pressuposto inafastaacutevel da responsabilidade civil Natildeo haacute sequer falar em responsabilidade civil sem dano - que pode qualificar-se como patrimonial ou moral

Em mateacuteria de acidentes de consumo o Coacutedigo de Defesa do Consumidorshynovamente em oposiccedilatildeo ao que dispotildee a Diretiva da CEE - cobre todos os danos ou seja os patrimoniais e morais individuais coletivos e difusos (art 6deg VI)

o art 15 vetado estabelecia que quando a utilizaccedilatildeo do produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo causar dano irreparaacutevel ao consumidor a indenizaccedilatildeo corresponderaacute ao valor integral dos bens danificados Assim foi o veto fundamentado Aredaccedilatildeo equivocada do dispositivo redunda em reduzir a amplitude da eventual indenizaccedilatildeo devida ao consumidor uma vez que a restringe ao valor dos bens danificados desconsiderando os danos pessoais O dispositivo legal era de fato obscuro Poderia levar agrave intershypretaccedilatildeo - embora natildeo fosse essa a intenccedilatildeo dos redatores - de que os danos pessoais estariam contrario sensu excluiacutedos

Havendo dano a indenizaccedilatildeo teraacute de ser a mais completa possiacutevel Para o Coacutedigo de fato a reparaccedilatildeo eacute ampla cobrindo todos os danos sofridos pela viacutetima patrimoshyniais (diretos ou indiretos) e morais inclusive aqueles causados no proacuteprio bem de

consumo defeituoso Adem do que fez a Diretiva da CEI

10 Os produtos como o

O art 12 cuida da respo do fato do serviccedilo vem tratai legais distintos natildeo haacute falar a natildeo ser quando se cuida d 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no eacute qualquer bem moacutevel ou in afastou-se totalmente da no~ assim demonstrar que o objl bem (aqui como gecircnero SigI de consumo vale dizer de U1

atos mistos identificados regime jUriacutedico especial

Como salienta Antotildenio informais sobre o Coacutedigo o I e serviccedilo Ao reveacutes no art 3 flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo

Em tese todos os agent~ lizaccedilatildeo de um determinado p seguranccedila Entretanto o dire ranccedila a todos (art 10) muit( responsaacuteveis que outros pelo qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramer causados porprodutos portad o construtor o produtor e o i dispositivo natildeo responsabilu panha a Diretiva 85374 da ~ se veraacute adiante eacute ele excepci

O legislador enfrentou O consumidor mesmo natildeo c

construtor ou importador p(

O Coacutedigo prevecirc trecircs n construtor e o produtor) o I quando deixa de identificar

da previsibilidade natildeo tre5tac1aSpelos fornecedores

vuuIav e comercializaccedilatildeo por ficccedilatildeo Eacute o caso de

sufocaccedilatildeo da crianccedila A dos riscos excessivos

de nocividade ou pericushyestaraacute na leijaacute que esta

J1S11caccedilaodo mercado listar grau de periculosidade

teacutecnico haveratildeo de avaliar presumido

ofTorts section 520 em consideraccedilatildeo pelo juiz alto grau de risco de dano

natildeo pode ser eliminado eacute mateacuteria de uso comum

e finalmentef) o valor a existecircncia ou natildeo no

civil Natildeo haacute sequer falar como patrimonial ou

do produto ou a prestaccedilatildeo do corresponderaacute ao valor A redaccedilatildeo equivocada indenizaccedilatildeo devida ao

paJniticaclos desconsiderando Poderia levar agrave intershy

- de que os danos pessoais

possiacutevel Para o Coacutedigo pela viacutetima patrimoshy

no proacuteprio bem de

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 155

consumo defeituoso Ademais a indenizaccedilatildeo eacute integral jaacute que o legislador ao reveacutes do que fez a Diretiva da CEE natildeo previu em nenhum lugar a indenizaccedilatildeo tarifada

10 Os produtos como objeto do art 12

oart 12 cuida da responsabilidade civil pelo fato do produtojaacute que a decorrente do fato do serviccedilo vem tratada no art 14 Natildeo obstante a separaccedilatildeo em dispositivos legais distintos natildeo haacute falar em dois regimes juriacutedicos radicalmente diferenciados a natildeo ser quando se cuida de responsabilidade civil dos profissionais liberais (art 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no seu poacutertico daacute uma ideia do que seja produto Produto eacute qualquer bem moacutevel ou imoacutevel material ou imaterial (art 3 0 sect 10) O legislador afastou-se totalmente da noccedilatildeo juriacutedica tradicional (e ateacute vulgar) de produto Quis assim demonstrar que o objeto da relaccedilatildeo de consumo eacute amplo incluindo qualquer bem (aqui como gecircnero significando produtos e serviccedilos) transferido no mercado de consumo vale dizer de um fornecedor para um consumidor Todos os chamados atos mistos identificados pelo direito comercial ganham em consequecircncia um regime juriacutedico especial

Como salienta Antocircnio ]unqueira de Azevedo nas suas aguccediladas observaccedilocirces infonnais sobre o Coacutedigo o legislador natildeo construiu um conceito riacutegido de produto e serviccedilo Ao reveacutes no art 3deg encontramos um verdadeiro enunciado tipoloacutegico flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizar

Em tese todos os agentes econocircmicos envolvidos com a produccedilatildeo e comerciashylizaccedilatildeo de um detenninado produto deveriam ser responsaacuteveis pela sua garantia de seguranccedila Entretanto o direito do consumidor apesar de aplicar o dever de segushyranccedila a todos (art 10) muito cedo reconheceu que alguns desses agentes satildeo mais responsaacuteveis que outros pelos danos causados por produtos portadores de vicios de qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramente os responsaacuteveis pelo dever de indenizar os danos causados por produtos portadores de viacutecio de qualidade por inseguranccedila o fabricante o construtor o produtor e o importador Como fica evidente em primeira leitura o dispositivo natildeo responsabiliza o distribuidor (atacadista ou varejista) Nisso acomshypanha a Diretiva 85374 da Comunidade Econocircmica Europeia (CEE) Mas como se veraacute adiante eacute ele excepcionalmente responsabilizado

O legislador enfrentou de frente o princiacutepio da relatividade dos contratos O consumidor mesmo natildeo contratando diretamente com o fabricante produtor construtor ou importador pode acionaacute-los

O Coacutedigo prevecirc trecircs modalidades de responsaacuteveis o real (o fabricante o construtor e o produtor) o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o responsaacutevel real) Ademais ao contraacuterio de legisshy

156 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

laccedilotildees estrangeiras acrescenta agraves figuras do fabricante e importador as do construtor e do produtor Eacute que o texto brasileiro desejoso de ampliar o leque de opccedilotildees subjetivas do dever de indenizar diversamente do que sucede com a Diretiva 85374 preferiu natildeo limitar sua aplicabilidade com a utilizaccedilatildeo exclusiva do vocaacutebulo fabricante

O termo fabricante natildeo deixa de apresentar certa ambiguidade Isso porque tambeacutem se aplica ao mero montador (art 25 sect 2deg) que em um sentido estrito natildeo eacute propriamente um fabricante

O fabricante expoente da lista legal eacute o sujeito mais importante da sociedade de consumo Eacute ele que por assim dizer domina o processo atraveacutes do qual os produtos chegam agraves matildeos dos distribuidores e varejistas e a partir destes ao consumidor

Por fabricante no sentido do Coacutedigo entende-se qualquer um que direta ou indiretamente insere-se nesse processo de desenvolvimento e lanccedilamento de proshydutos no mercado E natildeo soacute o manufaturador final como ainda o que fabrica peccedilas ou componentes E tanto o mero montador como aquele que fabrica seu proacuteprio produto E natildeo apenas o fabricante de mateacuterias-primas como tambeacutem aquele que as utiliza em um produto final

Na hipoacutetese de um determinado produto ter mais de um fabricante (um de mateacuteria-prima outro de componente e outro do produto fina) todos satildeo solidariashymente responsaacuteveis pelo defeito e por suas consequecircncias cabendo evidentemente accedilatildeo regressiva contra aquele que efetivamente deu causa ao defeito Na medida em que cada um desses agentes econocircmicos eacute responsaacutevel pelo dever de seguranccedila natildeo lhes sendo permitido alegar ignoracircncia do vicio ou mesmo carecircncia de culpa satildeo todos chamados a responder solidariamente pela colocaccedilatildeo do produto defeituoso no mercado

Imagine-se por exemplo que um televisor em decorrecircncia de um defeito em um componente vem a explodir e a ferir o consumidor Este pode a sua escolha acionar o montador o fabricante do componente o fabricante da mateacuteria-prima ou os trecircs Por exemplo caso o montador venha a pagar pelo dano cabe-lhe accedilatildeo regresshysiva contra aquele que de fato deu origem ao defeito Eacute esta a regra doart 25 sect 2deg

O produtor no Coacutedigo eacute basicamente aquele que potildee no mercado produtos natildeo industrializados em particular os produtos animais e vegetais natildeo processados Novamente aqui o dispositivo distancia-se da Diretiva e das leis nacionais promulshygadas sob sua inspiraccedilatildeo quando excluem tais produtos da regulamentaccedilatildeo espeshycial Se o produto animal ou vegetal sofrer processamento (limpeza e embalagem por exemplo) satildeo solidariamente responsaacuteveis o produtor e aquele que efetuou o processamento cabendo aqui tambeacutem accedilatildeo regressiva do que pagou contra quem deu causa ao defeito

Jaacute o construtor diferentemente do fabricante e do produtor lanccedila no mercado produtos imobiliaacuterios O vicio de qualidade em uma construccedilatildeo pode decorrer natildeo soacute de maacute teacutecnica utilizada como ainda de incorporaccedilatildeo de um produto defeituoso fabricado por terceiro Na medida em que o construtor eacute responsaacutevel por tudo o

que agrega a sua construi ajuntados a esta Mas evi responsabilidade o real cal modo solidaacuterio o construi mover accedilatildeo de regresso co

Finalmente o impoI1 produzido em outro paiacutes ~ os fabricantes ou os prodl pelo consumidor Eacute ele en direito do consumidor ao fl natildeo depende da natureza J venda permuta e leasing si de indenizar O mesmo rac pra e venda natildeo eacute a uacutenica 1

responsabilidade civil por

12 A responsabilidade

A sociedade de consUl xidade tecnoloacutegica natildeo co lidade civil baseado em cul jaacute natildeo acontece com a dem os meios de prova pois natildee fosse obrigada a provar se] bem sucedida na sua preter

A substituiccedilatildeo da culp criteacuterio em especial na prott

Afastando-se por con mento objetivo ao dever de com culpa (imprudecircncia nl ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante em absoluto de mera presu atuou com diligecircncia ResSl prova A partir do Coacutedigo shyesteja apto a provar que agit

IF~i esta a tes tatildeo bem d selO da Conussatildeo deJUI

Uma das grandes inov tradicional de responsabilid passa a ser objetiva jaacute que r pela reparaccedilatildeo dos danos ca

da sociedade de do qual os produtos ao consumidor

um que direta ou e lanccedilamento de proshy

o que fabrica peccedilas que fabrica seu proacuteprio

tambeacutem aquele que

um fabricante (um de todos satildeo solidariashy

JeacuteU)enaO evidentemente defeito Na medida em

deverdeseguranccedilanatildeo carecircncia de culpa satildeo do produto defeituoso

de um defeito em

e importador as do de ampliar o leque

do que sucede com a a utilizaccedilatildeo exclusiva

pode a sua escolha da mateacuteria-prima ou cabe-lhe accedilatildeo regresshy

a regra do art 25 sect 2deg

lanccedila no mercado pode decorrer natildeo

produto defeituoso por tudo o

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 157

que agrega a sua construccedilatildeo sua responsabilidade inclui os produtos e serviccedilos ajuntados a esta Mas evidentemente tal soluccedilatildeo natildeo tem o condatildeo de isentar de responsabilidade o real causador do defeito Por isso mesmo seratildeo responsaacuteveis de modo solidaacuterio o construtor e o fabricante do produto podendo aquele que pagou mover accedilatildeo de regresso contra o verdadeiro causador do defeito

Finalmente o importador eacute aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou produzido em outro paiacutes O importador em verdade soacute eacute responsabilizado porque os fabricantes ou os produtores de seus produtos natildeo satildeo alcanccedilaacuteveis facilmente pelo consumidor Eacute ele entatildeo equiparado por conveniecircncia de implementaccedilatildeo do direito do consumidor ao fabricante e ao produtor A responsabilidade do importador natildeo depende da natureza juriacutedica do negoacutecio que originou a transaccedilatildeo compra e venda permuta e leasing satildeo alguns dos negoacutecios juriacutedicos que datildeo ensejo ao dever de indenizar O mesmo raciociacutenio vale para os outros responsaacuteveis ou seja a comshypra e venda natildeo eacute a uacutenica modalidade de comeacutercio juriacutedico que pode dar ensejo agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo

12 Aresponsabilidade civil objetiva

A sociedade de consumo com seus produtos e serviccedilos inundados de compleshyxidade tecnoloacutegica natildeo convive satisfatoriamente com um regime de responsabishylidade civil baseado em culpa Se eacute relativamente faacutecil provar o prejuiacutezo o mesmo jaacute natildeo acontece com a demonstraccedilatildeo da culpa A viacutetima tem agrave sua disposiccedilatildeo todos os meios de prova pois natildeo haacute em relaccedilatildeo agrave mateacuteria limitaccedilatildeo alguma Se poreacutem fosse obrigada a provar sempre e sempre a culpa do responsaacutevel raramente seria bem sucedida na sua pretensatildeo de obter ressarcimento

A substituiccedilatildeo da culpa como informadora do dever de reparar por um outro criteacuterio em especial na proteccedilatildeo do consumidor vinha sendo reclamada de haacute muito

Afastando-se por conseguinte do direito tradicional o Coacutedigo daacute um fundashymento objetivo ao dever de indenizar Natildeo mais importa se o responsaacutevel legal agiu com culpa (imprudecircncia negligecircncia ou imperiacutecia) ao colocar no mercado produto ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante tenha ele sido o mais cuidadoso possiacutevel Natildeo se trata em absoluto de mera presunccedilatildeo de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligecircncia Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversatildeo do otildenus da prova A partir do Coacutedigo - natildeo custa repetir - o reacuteu seraacute responsaacutevel mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligecircncia e periacutecia

IFoi esta a tese tatildeo bem defendida pelo Dr Nelson Nery Jr e que acabou vencedora no seio da Comissatildeo de Juristas encarregada da elaboraccedilatildeO do anteprojeto

Uma das grandes inovaccedilotildees do Coacutedigo foi exatamente a alteraccedilatildeo do sistema tradicional de responsabilidade civil baseada em culpa A responsabilizaccedilatildeo do reacuteu passa a ser objetiva jaacute que responde independentemente da existecircncia de culpa pela reparaccedilatildeo dos danos causados aos consumidores (art 12 caput)

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 5: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

bull

150 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

osdepericulosidadeadquirida (em razatildeo de um defeito) Poder-se-ia ainda identificar um terceiro grupo os produtos de periculosidade exagerada Esta nomenclatura que propomos encontra-se de certo modo em sintonia comas linhas gerais da doutrina estrangeira (Jean CAuIS-AuLOY Droit de la consommation p 241)

Temos de reconhecer que esta distinccedilatildeo quando observada pelo acircngulo doseventuais danos sofridos pelo consumidor sujeita-se a criacutetica Afinal tanto a periculosidade inerente quanto a periculosidade adquirida representam um risco para a seguranccedila do consumidor e por isso mesmo sua proteccedilatildeo eacute igualmente necessaacuteria em todos

nos casos Oean CALAIS-AuLOY DroU de la consomrtldtion p 241) Soacute que para fins de regimejuriacutedico principalmente no que tange agrave responsabilidade civil a divisatildeo produz consequecircnciassignificativas Ao direito do consumidor importa fundamentalmente a periculosidade adquirida Excepcionalmente comoveremos a periculosidade latente por se transformar em periculosidade adquirida em virtude de carecircncia informativa ganha relevatildencia juriacutedica

Em mateacuteria de proteccedilatildeo da sauacutede e seguranccedila dos consumidores vige a noccedilatildeo gual da expectativa legiacutetima Isto eacute a ideia de que os produtos e serviccedilos colocados no mercado devem atender as expectativas de seguranccedila que deles legitimamente se espera As expectativas satildeo legiacutetimas quando confrontadas com o estaacutegio teacutecnico e as condiccedilotildees econotildemicas da eacutepoca mostram-se plausiacuteveis justificadas e reais Eacute basicamente o desvio deste paracircmetro que transforma a periculosidade inerente de um produto ou serviccedilo em periculosidade adquirida

A periculosidade integra a zona da expectativa legiacutetima (periculosidade inerente) com o preenchimento de dois requisitos um objetivo e outro subjetivo Em primeiro lugar exige-se que a existecircncia da periculosidade esteja em acordo com o tipo espeshyciacutefico de produto ou serviccedilo (criteacuterio objetivo) Em segundo lugar o consumidor deve estar total e perfeitamente apto a prevecirc-la ou seja o risco natildeo o surpreende (criteacuterio subjetivo) Presentes esses dois requisitos a periculosidade embora dotada de capacidade para provocar acidentes de consumo qualifica-se como inerente e por isso mesmo recebe tratamento benevolente do direito Vale dizer inexiste viacutecio de qualidade por inseguranccedila

Uma obrigaccedilatildeo abrangente como a estampada no priacutencipio geral da seguranccedila dos bens de consumo haacute que ter limites Natildeo se pode condenar por exemplo o fabricante da corda utilizada pelo suicida ou o da navalha instrumento do crime de assassinato (Luc BIHL La loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs Stcuriteacute des consommateurs etresponsabiliacuteteacutedufaitdes produiacutetsdtfectueux p 54) O legislador busca entatildeo com os olhos voltados para a realidade do mercado de consumo delimitar as fronteiras desse princiacutepio geral Daiacute que a periculosidade inerente raramente daacute causa agrave responsabilizaccedilatildeo do fornecedor Esta eacute consequecircncia natural da periculosidade adquirida (e tambeacutem da exagerada) isto eacute a inseguranccedila que supera as fronteiras da expectativa legitima dos consumidores

Na determinaccedilatildeo do que eacute e do que natildeo eacute perigoso os tribunais tecircm um granshyde papel a desempenhar Por vezes os juiacutezes trazem para tal avaliaccedilatildeo os criteacuterios

fixados pela Administra(j administrativas de nonnal pIes poder-dever) de fixar Mas evidentemente tal CI

contraacuterio aos interesses di A mera inexistecircncia I

fixado pela Administraccedilatilde serviccedilos no mercado do m e serviccedilos submetem-se i bens de consumo E este 1gt mesmo os entes puacuteblicos da Administraccedilatildeo

Hipoacutetese distinta eacute ql exclusivo padratildeo para o prc o fornecedor soacute pode prod ccedilatildeo (mesmo que seja com I extremamente rara no mel de produ tos ou serviccedilos fo cificaccedilotildees teacutecnicas peculia

Tirante tal hipoacutetese respeitou os padrotildees mini ao dever de indenizar o c( sempre standards de qualid do produto ou serviccedilo e Pl riscos - buscar mantecirc-lo de tiva legitima do consumido efeito ser considerado perij com a regulamentaccedilatildeo em

6 A periculosidade inel

Os bens de consumo d duct or service) trazem um r funcionamento Embora se I dutos e serviccedilos nesses caso ou fruiccedilatildeo ou seja estaacute ems

Logo um bem nestas risco inerente Alguns ser perigosos se queren liabiliacutety p 14)

A periculosidade soacute eacute i ao produto ou serviccedilo) e deuro

F

r ~IU Ul~UlU dos eventuais tanto a periculosidade

um risco para a seguranccedila pilllmllC necessaacuteria em todos

p 24l) Soacute que para fins de c civil a divisatildeo produz ~JVu fundamentalmente a

pelICtlllOllt1llde latente de carecircncia informativa

(periculosidade inerente) subjetivo Em primeiro

acordo com o tipo espeshylugar o consumidor

o risco natildeo o surpreende LV embora dotada

como inerente epor dizer inexiste viacutecio de

geral da seguranccedila dos por exemplo o fabricante

do crime de assassinato tonsltlimrnateUls Seacutecuriteacute des

p 54) O legislador busca de consumo delimitar as

inerente raramente daacute causa natural da periculosidade que supera as fronteiras da

tribunais tecircm um granshytal avaliaccedilatildeo os criteacuterios

FATO 00 PRODUTO E 00 SERVICcedilO I 151

fIxados pela Administraccedilatildeo Puacuteblica De fato o Poder Puacuteblico atraveacutes das noTIDaS administrativas de nonnalizaccedilatildeo e de qualidade tem o dever-poder (natildeo mais simshypIes poder-dever) de fixar standards mfnimos de seguranccedila para osbensde consumo Mas evidentemente tal criteacuterio eacute insuficiente e em certos casos chega mesmoa ser contraacuterio aos interesses dos consumidores

A mera inexistecircncia ou inadequaccedilatildeo de standard de qualidade ou quantidade fixado pela Administraccedilatildeo natildeo autoriza os fornecedores a colocarem produtos e serviccedilos no mercado do modo e da maneira que bem quiserem Todos os produtos e serviccedilos submetem-se incondicionalmente ao princiacutepio geral da seguranccedila dos bens de consumo E este por limitar a atividade de todos os envolvidos no mercado mesmo os entes puacuteblicos natildeo eacute afetado pela inoperacircncia ou mesmo incompetecircncia da Administraccedilatildeo

Hipoacutetese distinta eacute quando a autoridade administrativa estabelece um uacutenico e exclusivo padratildeo para o produto ou serviccedilo quando diz expressa e claramente que o fornecedor soacute pode produzir e comercializar naquela e em nenhuma outra condishyccedilatildeo (mesmo que seja com melhor qualidade) Trata-se como se vecirc de uma situaccedilatildeo extremamente rara no mercado Sucede em sua maioria nos casos especialissimcs de produtos ou serviccedilos fornecidos ao proacuteprio Estado por encomenda e com espeshycificaccedilotildees teacutecnicas peculiares

Tirante tal hipoacutetese excepcional natildeo eacute porque um determinado forneceOOr respeitou os padrotildees miacutenimos estabelecidos pelo administrador que ficaraacute imune ao dever de indenizar o consumidor pelos danos causados A Administraccedilatildeo fixa sempre standards de qualidade miacutenima Cabe principalmente ao fornecedor - titular do produto ou serviccedilo e por isso mesmo melhor conhecedor de suas qualidades e riscos - buscarmantecirc-lo dentro dos limites estabelecidos pela noccedilatildeo geral da expectashytiva legiacutetima do consumidor Em outras palavras um produto ou serviccedilo pode com efeito serconsiderado perigoso natildeo obstante esteja absolutamente em conformidade com a regulamentaccedilatildeo em vigor

6 A periculosidade inerente

Os bens de consumo de periculosidade inerente ou latente (unavoidably unsafe proshyduct or service) trazem um risco intriacutenseco atado a sua proacutepria qualidade ou modo de funcionamento Embora se mostre capaz de causar acidentes a periculosidade dos proshydutos e serviccedilos nesses casos diz-se normal e previsiacutevel em decorrecircncia de sua natureza ou fruiccedilatildeo ou seja estaacute em sintonia com as expectativas legiacutetimas dos consumidores

Logo um bem nestas condiccedilotildees natildeo eacute defeituoso simplesmente porque tem um risco inerente Alguns produtos uma faca de cozinha afiada por exemplo devem ser perigosos se querem ser uacuteteis (ONTAacuteRIO LAw REFORM COMISSION Report on products liability p H)

A periculosidade soacute eacute inerente quando dotada de normalidade (isto em relaccedilatildeo ao produto ou serviccedilo) e de previsibilidade (isto em relaccedilatildeo ao consumidor) Se asshy

152 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

sim natildeo ocorre cabe ao fornecedor a obrigaccedilatildeo de advertir os consumidores (dever de informar) dos riscos inevitaacuteveis Tal modalidade de periculosidade manifesta-se em produtos de uso diaacuterio como facas (cortam) cordas (podem queimar as matildeos quando atritadas) sacos plaacutesticos e travesseiros (podem sufocar crianccedilas)

Certos produtos e serviccedilos satildeo capazes de trazer consigo a um soacute tempo peshyriculosidade inerente (normal e previsiacutevel) e periculosidade exagerada Em outros casos o mesmo bem de consumo carreia periculosidade inerente acoplada a uma periculosidade adquirida (defeito) Finalmente eacute possiacutevel que o produto ou serviccedilo aleacutem da periculosidade inerente (incapaz de surpreender o consumidor) tambeacutem apresente riscos absolutamente desconhecidos do consumidor decorrentes de sua complexidade ou sofisticaccedilatildeo satildeo os agrotoacutexicos os medicamentos etc

Natildeo haacute como eliminar totalmente a periculosidade inerente de certos produtos e serviccedilos a natildeo ser com a supressatildeo do proacuteprio bem de consumo ou em outros casos com a destruiccedilatildeo de uma ou algumas de suas qualidades essenciais Eacuteo caso dos agroshytoacutexicos sem seu poder para exterminar pragas (capacidade esta que natildeo faz qualquer distinccedilatildeo entre seres humanos e outros seres vivos) deixa o produto de possuir uma de suas qualidades baacutesicas Daiacute que na medida em que a periculosidade inerente estaacute associada a inuacutemeros produtos tidos como imprescindiacuteveis agrave vida moderna o direito do consumidor busca entatildeo controlaacute-los Satildeo produtos e serviccedilos que desde que adequadamente produzidos e acompanhados de informaccedilotildees natildeo satildeo considerados pelo prisma do direito do consumidor defeituosos Oames A HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 683)

Em siacutentese para que a periculosidade seja reputada inerente dois requisitos devem estar presentes a normalidade e a previsibilidade Tecircm eles a ver com a exshypectativa legiacutetima dos consumidores A regra geral portanto eacute a de que os danos decorrentes de periculosidade inerente natildeo datildeo ensejo ao dever de indenizar Por exemplo o fabricante da faca de cozinha natildeo estaacute obrigado a reparar os danos sofridos pela consumidora ao utilizaacute-la nas suas atividades domeacutesticas

Dequalquer modo na anaacutelise da obrigaccedilatildeo de reparar o juiz natildeo se deve contentar comUtnamera apreciaccedilatildeo emabstrato do preenchimento dos dois requisitos jaacutemencioshynados Satildeo eles examinados caso a caso atentando-se especialmente para as condiccedilotildees particulares de cada consumidor principalmente para sua capacidade de conhecer e avaliar eventuais informaccedilotildees fornecidas acerca dos riscos do produto ou do serviccedilo

7 Apericulosidade adquirida

Os chamados produtos ou serviccedilos de periculosidade adquirida tomam-se perishygosos em decorrecircncia de um defeito que por qualquer razatildeo apresentam Satildeo bens de consumo que se ausente o viacutecio de qualidade por inseguranccedila que trazem natildeo manifestam risco superior agravequele legitimamente esperado pelo consumidor A caracshyteriacutestica principal da periculosidade adquirida eacute exatamente a sua imprevisibilidade para o consumidor Eacute impossiacutevel (ou quando possiacutevel inuacutetil) qualquer modalidade de advertecircncia jaacute que esta natildeo tem o condatildeo de eliminaacute-la

Poder-se-ia acrescentar u direito do consumidor c( inevitabilidade dos defeit ccedilatildeo e o consumo em mas demonstrado entre outl1 crescimento o que daacute ao lidade da empresa (A tu Econocircmico e Financeiro 1

Tendo em vista a causa c ficar trecircs modalidades baacutesicas os defeitos de concepccedilatildeo (desiacuteamp denominados de informaccedilatildeo (

As trecircs espeacutecies de defeit( raciociacutenio comparadas I categorias - defeitos de fa ou intriacutensecos a terceira refere-se a VIacutecios formais c

defeitos que carreiam para existir em todo e qualquel mercadorias chamadas pc no entanto uma profunda uma potencialidade dano para o consumidor ou USl

produtop161-grtfono

A caracterizaccedilatildeo - nem s caccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de COI

que se pode formular para eveJ Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedil~ doloacutegicos fantaacutesticos tampou cientiacutefica realmente sofreria I isso natildeo soacute se impediria a avali tos como ainda poder-se-ia idecircnticas para situaccedilotildees que produtore - Problemi generah e ai consumatori p 161)

8 Apericulosidade exagel

Podemos finalmente id~ nefastos agrave sauacutede e seguranccedila c

Estes satildeo em verdade uma est embora Eike von HIPPEL (Verbr de defeito de concepccedilatildeo Soacute qu informaccedilatildeo adequada aos cons

os consumidores (dever tclloiid~lde manifesta-se

a um soacute tempo peshyexagerada Em outros

Inlerente acoplada a uma o produto ou serviccedilo

consumidor) tambeacutem decorrentes de sua

ou em outros casos l5sEndais Eacute o caso dos agroshy

esta que natildeo faz qualquer oproduto de possuir uma

teJrictlto~id~lde inerente estaacute agravevida moderna o direito

e serviccedilos que desde que natildeo satildeo considerados

HENDERSON e Richard N

inerente dois requisitos eles a ver com a exshyeacute a de que os danos

dever de indenizar Por

toacute~middot que trazem natildeo consumidor A caracshy

asua imprevisibilidade qualquer modalidade

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 153

Poder-se-ia acrescentar um outro traccedilo que influencia largamente o tratamento que o direito do consumidor confere agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo a inevitabilidade dos defeitos Os estudos a respeito da produccedilatildeo emseacuterie e a distribuishyccedilatildeo e o consumo em massa - escreve percucientemente Waldirio BULGARELLI- tecircm demonstrado entre outros aspectos a inevitabilidade dos defeitos e o seu constante crescimento o que daacute ao problema dimensatildeo especiacutefica voltada para a responsabishylidade da empresa (A tutela do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro 1983 p 42)

Tendo em vista a causa do mau funcionamento (do defeito) eacute possiacutevel identishyficar trecircs modalidades baacutesicas de periculosidade adquirida os defeitos de fabricaccedilatildeo os defeitos de concepccedilatildeo (design ou projeto) e os defeitos de comercializaccedilatildeo tambeacutem denominados de informaccedilatildeo ou de instruccedilatildeo

As trecircs espeacutecies de defeitos analisadas mais detidamente abaixo foram em perfeito raciociacutenio comparadas por Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAtildeEs As duas primeiras categorias defeitos de fabricaccedilatildeo e de construccedilatildeo - se estribam em viacutecios materiais ou intriacutensecos a terceira categoria relativa aos defeitos de instruccedilatildeo e informaccedilatildeo refere-se a viacutecios formais ou extriacutensecos Em todos poreacutem haacute uma nota comum satildeo defeitos que carreiam para o produto uma potencialidade danosa que por certo pode existir em todo e qualquer produto ateacute no mais inofensivo assim como eacute latente nas mercadorias chamadas perigosas (explosivos materiais inflamaacuteveis venenos) Haacute no entanto uma profunda diferenccedila na espeacutecie o defeito em tela introduz no produto uma potencialidade danosa por ele normalmente natildeo possuiacuteda e assim inesperada para o consumidor ou usuaacuterio comum (A responsabilidade do fabricante pelofato do produto p 161- grifo no original)

A caracterizaccedilatildeo - nem sempre possiacutevel- de um defeito como sendo de fabrishycaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo tem grande importacircncia na justificaccedilatildeO que se pode formular para eventuais desvios da responsabilizaccedilatildeo sediada em culpa Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedilatildeo dos defeitos embora natildeo trazendo benefiacutecios metoshydoloacutegicos fantaacutesticos tampouco provoca prejuiacutezos agrave anaacutelise da questatildeo A precisatildeo cientiacutefica realmente sofreria muito mais na ausecircncia de tal diferenciaccedilatildeo pois com isso natildeo soacute se impediria a avaliaccedilatildeo adequada do fenocircmeno em todos os seus aspecshytos como ainda poder-se-ia incorrer em equiacutevocos na apresentaccedilatildeo de soluccedilocirces idecircnticas para situaccedilotildees que satildeo distintas (Ugo CARNEVALE La responsabilitaacute dei produtore - Problemi generale La responsabilitagrave dellimpresa peri danni allambiente eaiconsumatori p16D

8 A periculosidade exagerada

Podemos finalmente identificar uma terceira categoria de produtos e serviccedilos nefastos agrave sauacutede e seguranccedila do consumidor satildeo os de periculosidade exagerada Estes satildeo em verdade uma espeacutecie dos bens de consumo de periculosidade inerenteshyembora Eike von HIPPEL (Verbraucherschutz p 50) prefira situaacute-los como portadores de defeito de concepccedilatildeo Soacute que ao contraacuterio dos bens de periculosidade inerente a informaccedilatildeo adequada aos consumidores natildeo produz maior resultado na mitigaccedilatildeo de

154 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

seus riSCOS Seu potencial danoso eacute tamanho que o requisito da previsibilidade natildeo consegue ser totalmente preenchido pelas informaccedilotildees prestadas pelos fornecedores

Por isso mesmo natildeo podem em hipoacutetese alguma - em face da imensa desshyproporccedilatildeo entre custos e benefiacutecios sociais da sua produccedilatildeo e comercializaccedilatildeo - ser colocados no mercado Satildeo considerados defeituosos por ficccedilatildeO Eacute o caso de um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocaccedilatildeo da crianccedila A informaccedilatildeo nestes casos eacute de pouca valia em decorrecircncia dos riscos excessivos do produto ou serviccedilo Em linguagem econotildemica os riscos natildeo compensam os benefiacutecios

Mas qual seria o criteacuterio para a avaliaccedilatildeo do alto grau de nocividade ou pericushylosidade (unreasonably dangerous) Nem sempre a soluccedilatildeo estaraacute na leijaacute que esta natildeo pode evidentemente em face da complexidade e sofisticaccedilatildeo do mercado listar produtos e serviccedilos que seriam em tese portadores de alto grau de periculosidade Quer-nos parecer que os tribunais caso a caso com auxiacutelio teacutecnico haveratildeo de avaliar o produto ou serviccedilo e soacute entatildeo decidir acerca do defeito presumido

De qualquer modo com a ajuda do Restatement (Second) ofTorts section 520 eacute possiacutevel elencar alguns pontos que podem ser levados em consideraccedilatildeo pelo juiz em tal determinaccedilatildeo a) se a atividade em si envolve um alto grau de risco de dano b) se o dano hipotecaacuterio eacute de grande gravidade c) se o risco natildeo pode ser eliminado pelo exerciacutecio de cuidado razoaacutevel d) se a atividade natildeo eacute mateacuteria de uso comum e) se a atividade eacute inapropriada para o local onde eacute exercida e finalmentej) o valor da atividade para a comunidade Poderiacuteamos acrescentar a existecircncia ou natildeo no mercado de bem similar com menor potencial de periculosidade

9 Os danos indenizaacuteveis

O dano eacute pressuposto inafastaacutevel da responsabilidade civil Natildeo haacute sequer falar em responsabilidade civil sem dano - que pode qualificar-se como patrimonial ou moral

Em mateacuteria de acidentes de consumo o Coacutedigo de Defesa do Consumidorshynovamente em oposiccedilatildeo ao que dispotildee a Diretiva da CEE - cobre todos os danos ou seja os patrimoniais e morais individuais coletivos e difusos (art 6deg VI)

o art 15 vetado estabelecia que quando a utilizaccedilatildeo do produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo causar dano irreparaacutevel ao consumidor a indenizaccedilatildeo corresponderaacute ao valor integral dos bens danificados Assim foi o veto fundamentado Aredaccedilatildeo equivocada do dispositivo redunda em reduzir a amplitude da eventual indenizaccedilatildeo devida ao consumidor uma vez que a restringe ao valor dos bens danificados desconsiderando os danos pessoais O dispositivo legal era de fato obscuro Poderia levar agrave intershypretaccedilatildeo - embora natildeo fosse essa a intenccedilatildeo dos redatores - de que os danos pessoais estariam contrario sensu excluiacutedos

Havendo dano a indenizaccedilatildeo teraacute de ser a mais completa possiacutevel Para o Coacutedigo de fato a reparaccedilatildeo eacute ampla cobrindo todos os danos sofridos pela viacutetima patrimoshyniais (diretos ou indiretos) e morais inclusive aqueles causados no proacuteprio bem de

consumo defeituoso Adem do que fez a Diretiva da CEI

10 Os produtos como o

O art 12 cuida da respo do fato do serviccedilo vem tratai legais distintos natildeo haacute falar a natildeo ser quando se cuida d 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no eacute qualquer bem moacutevel ou in afastou-se totalmente da no~ assim demonstrar que o objl bem (aqui como gecircnero SigI de consumo vale dizer de U1

atos mistos identificados regime jUriacutedico especial

Como salienta Antotildenio informais sobre o Coacutedigo o I e serviccedilo Ao reveacutes no art 3 flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo

Em tese todos os agent~ lizaccedilatildeo de um determinado p seguranccedila Entretanto o dire ranccedila a todos (art 10) muit( responsaacuteveis que outros pelo qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramer causados porprodutos portad o construtor o produtor e o i dispositivo natildeo responsabilu panha a Diretiva 85374 da ~ se veraacute adiante eacute ele excepci

O legislador enfrentou O consumidor mesmo natildeo c

construtor ou importador p(

O Coacutedigo prevecirc trecircs n construtor e o produtor) o I quando deixa de identificar

da previsibilidade natildeo tre5tac1aSpelos fornecedores

vuuIav e comercializaccedilatildeo por ficccedilatildeo Eacute o caso de

sufocaccedilatildeo da crianccedila A dos riscos excessivos

de nocividade ou pericushyestaraacute na leijaacute que esta

J1S11caccedilaodo mercado listar grau de periculosidade

teacutecnico haveratildeo de avaliar presumido

ofTorts section 520 em consideraccedilatildeo pelo juiz alto grau de risco de dano

natildeo pode ser eliminado eacute mateacuteria de uso comum

e finalmentef) o valor a existecircncia ou natildeo no

civil Natildeo haacute sequer falar como patrimonial ou

do produto ou a prestaccedilatildeo do corresponderaacute ao valor A redaccedilatildeo equivocada indenizaccedilatildeo devida ao

paJniticaclos desconsiderando Poderia levar agrave intershy

- de que os danos pessoais

possiacutevel Para o Coacutedigo pela viacutetima patrimoshy

no proacuteprio bem de

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 155

consumo defeituoso Ademais a indenizaccedilatildeo eacute integral jaacute que o legislador ao reveacutes do que fez a Diretiva da CEE natildeo previu em nenhum lugar a indenizaccedilatildeo tarifada

10 Os produtos como objeto do art 12

oart 12 cuida da responsabilidade civil pelo fato do produtojaacute que a decorrente do fato do serviccedilo vem tratada no art 14 Natildeo obstante a separaccedilatildeo em dispositivos legais distintos natildeo haacute falar em dois regimes juriacutedicos radicalmente diferenciados a natildeo ser quando se cuida de responsabilidade civil dos profissionais liberais (art 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no seu poacutertico daacute uma ideia do que seja produto Produto eacute qualquer bem moacutevel ou imoacutevel material ou imaterial (art 3 0 sect 10) O legislador afastou-se totalmente da noccedilatildeo juriacutedica tradicional (e ateacute vulgar) de produto Quis assim demonstrar que o objeto da relaccedilatildeo de consumo eacute amplo incluindo qualquer bem (aqui como gecircnero significando produtos e serviccedilos) transferido no mercado de consumo vale dizer de um fornecedor para um consumidor Todos os chamados atos mistos identificados pelo direito comercial ganham em consequecircncia um regime juriacutedico especial

Como salienta Antocircnio ]unqueira de Azevedo nas suas aguccediladas observaccedilocirces infonnais sobre o Coacutedigo o legislador natildeo construiu um conceito riacutegido de produto e serviccedilo Ao reveacutes no art 3deg encontramos um verdadeiro enunciado tipoloacutegico flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizar

Em tese todos os agentes econocircmicos envolvidos com a produccedilatildeo e comerciashylizaccedilatildeo de um detenninado produto deveriam ser responsaacuteveis pela sua garantia de seguranccedila Entretanto o direito do consumidor apesar de aplicar o dever de segushyranccedila a todos (art 10) muito cedo reconheceu que alguns desses agentes satildeo mais responsaacuteveis que outros pelos danos causados por produtos portadores de vicios de qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramente os responsaacuteveis pelo dever de indenizar os danos causados por produtos portadores de viacutecio de qualidade por inseguranccedila o fabricante o construtor o produtor e o importador Como fica evidente em primeira leitura o dispositivo natildeo responsabiliza o distribuidor (atacadista ou varejista) Nisso acomshypanha a Diretiva 85374 da Comunidade Econocircmica Europeia (CEE) Mas como se veraacute adiante eacute ele excepcionalmente responsabilizado

O legislador enfrentou de frente o princiacutepio da relatividade dos contratos O consumidor mesmo natildeo contratando diretamente com o fabricante produtor construtor ou importador pode acionaacute-los

O Coacutedigo prevecirc trecircs modalidades de responsaacuteveis o real (o fabricante o construtor e o produtor) o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o responsaacutevel real) Ademais ao contraacuterio de legisshy

156 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

laccedilotildees estrangeiras acrescenta agraves figuras do fabricante e importador as do construtor e do produtor Eacute que o texto brasileiro desejoso de ampliar o leque de opccedilotildees subjetivas do dever de indenizar diversamente do que sucede com a Diretiva 85374 preferiu natildeo limitar sua aplicabilidade com a utilizaccedilatildeo exclusiva do vocaacutebulo fabricante

O termo fabricante natildeo deixa de apresentar certa ambiguidade Isso porque tambeacutem se aplica ao mero montador (art 25 sect 2deg) que em um sentido estrito natildeo eacute propriamente um fabricante

O fabricante expoente da lista legal eacute o sujeito mais importante da sociedade de consumo Eacute ele que por assim dizer domina o processo atraveacutes do qual os produtos chegam agraves matildeos dos distribuidores e varejistas e a partir destes ao consumidor

Por fabricante no sentido do Coacutedigo entende-se qualquer um que direta ou indiretamente insere-se nesse processo de desenvolvimento e lanccedilamento de proshydutos no mercado E natildeo soacute o manufaturador final como ainda o que fabrica peccedilas ou componentes E tanto o mero montador como aquele que fabrica seu proacuteprio produto E natildeo apenas o fabricante de mateacuterias-primas como tambeacutem aquele que as utiliza em um produto final

Na hipoacutetese de um determinado produto ter mais de um fabricante (um de mateacuteria-prima outro de componente e outro do produto fina) todos satildeo solidariashymente responsaacuteveis pelo defeito e por suas consequecircncias cabendo evidentemente accedilatildeo regressiva contra aquele que efetivamente deu causa ao defeito Na medida em que cada um desses agentes econocircmicos eacute responsaacutevel pelo dever de seguranccedila natildeo lhes sendo permitido alegar ignoracircncia do vicio ou mesmo carecircncia de culpa satildeo todos chamados a responder solidariamente pela colocaccedilatildeo do produto defeituoso no mercado

Imagine-se por exemplo que um televisor em decorrecircncia de um defeito em um componente vem a explodir e a ferir o consumidor Este pode a sua escolha acionar o montador o fabricante do componente o fabricante da mateacuteria-prima ou os trecircs Por exemplo caso o montador venha a pagar pelo dano cabe-lhe accedilatildeo regresshysiva contra aquele que de fato deu origem ao defeito Eacute esta a regra doart 25 sect 2deg

O produtor no Coacutedigo eacute basicamente aquele que potildee no mercado produtos natildeo industrializados em particular os produtos animais e vegetais natildeo processados Novamente aqui o dispositivo distancia-se da Diretiva e das leis nacionais promulshygadas sob sua inspiraccedilatildeo quando excluem tais produtos da regulamentaccedilatildeo espeshycial Se o produto animal ou vegetal sofrer processamento (limpeza e embalagem por exemplo) satildeo solidariamente responsaacuteveis o produtor e aquele que efetuou o processamento cabendo aqui tambeacutem accedilatildeo regressiva do que pagou contra quem deu causa ao defeito

Jaacute o construtor diferentemente do fabricante e do produtor lanccedila no mercado produtos imobiliaacuterios O vicio de qualidade em uma construccedilatildeo pode decorrer natildeo soacute de maacute teacutecnica utilizada como ainda de incorporaccedilatildeo de um produto defeituoso fabricado por terceiro Na medida em que o construtor eacute responsaacutevel por tudo o

que agrega a sua construi ajuntados a esta Mas evi responsabilidade o real cal modo solidaacuterio o construi mover accedilatildeo de regresso co

Finalmente o impoI1 produzido em outro paiacutes ~ os fabricantes ou os prodl pelo consumidor Eacute ele en direito do consumidor ao fl natildeo depende da natureza J venda permuta e leasing si de indenizar O mesmo rac pra e venda natildeo eacute a uacutenica 1

responsabilidade civil por

12 A responsabilidade

A sociedade de consUl xidade tecnoloacutegica natildeo co lidade civil baseado em cul jaacute natildeo acontece com a dem os meios de prova pois natildee fosse obrigada a provar se] bem sucedida na sua preter

A substituiccedilatildeo da culp criteacuterio em especial na prott

Afastando-se por con mento objetivo ao dever de com culpa (imprudecircncia nl ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante em absoluto de mera presu atuou com diligecircncia ResSl prova A partir do Coacutedigo shyesteja apto a provar que agit

IF~i esta a tes tatildeo bem d selO da Conussatildeo deJUI

Uma das grandes inov tradicional de responsabilid passa a ser objetiva jaacute que r pela reparaccedilatildeo dos danos ca

da sociedade de do qual os produtos ao consumidor

um que direta ou e lanccedilamento de proshy

o que fabrica peccedilas que fabrica seu proacuteprio

tambeacutem aquele que

um fabricante (um de todos satildeo solidariashy

JeacuteU)enaO evidentemente defeito Na medida em

deverdeseguranccedilanatildeo carecircncia de culpa satildeo do produto defeituoso

de um defeito em

e importador as do de ampliar o leque

do que sucede com a a utilizaccedilatildeo exclusiva

pode a sua escolha da mateacuteria-prima ou cabe-lhe accedilatildeo regresshy

a regra do art 25 sect 2deg

lanccedila no mercado pode decorrer natildeo

produto defeituoso por tudo o

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 157

que agrega a sua construccedilatildeo sua responsabilidade inclui os produtos e serviccedilos ajuntados a esta Mas evidentemente tal soluccedilatildeo natildeo tem o condatildeo de isentar de responsabilidade o real causador do defeito Por isso mesmo seratildeo responsaacuteveis de modo solidaacuterio o construtor e o fabricante do produto podendo aquele que pagou mover accedilatildeo de regresso contra o verdadeiro causador do defeito

Finalmente o importador eacute aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou produzido em outro paiacutes O importador em verdade soacute eacute responsabilizado porque os fabricantes ou os produtores de seus produtos natildeo satildeo alcanccedilaacuteveis facilmente pelo consumidor Eacute ele entatildeo equiparado por conveniecircncia de implementaccedilatildeo do direito do consumidor ao fabricante e ao produtor A responsabilidade do importador natildeo depende da natureza juriacutedica do negoacutecio que originou a transaccedilatildeo compra e venda permuta e leasing satildeo alguns dos negoacutecios juriacutedicos que datildeo ensejo ao dever de indenizar O mesmo raciociacutenio vale para os outros responsaacuteveis ou seja a comshypra e venda natildeo eacute a uacutenica modalidade de comeacutercio juriacutedico que pode dar ensejo agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo

12 Aresponsabilidade civil objetiva

A sociedade de consumo com seus produtos e serviccedilos inundados de compleshyxidade tecnoloacutegica natildeo convive satisfatoriamente com um regime de responsabishylidade civil baseado em culpa Se eacute relativamente faacutecil provar o prejuiacutezo o mesmo jaacute natildeo acontece com a demonstraccedilatildeo da culpa A viacutetima tem agrave sua disposiccedilatildeo todos os meios de prova pois natildeo haacute em relaccedilatildeo agrave mateacuteria limitaccedilatildeo alguma Se poreacutem fosse obrigada a provar sempre e sempre a culpa do responsaacutevel raramente seria bem sucedida na sua pretensatildeo de obter ressarcimento

A substituiccedilatildeo da culpa como informadora do dever de reparar por um outro criteacuterio em especial na proteccedilatildeo do consumidor vinha sendo reclamada de haacute muito

Afastando-se por conseguinte do direito tradicional o Coacutedigo daacute um fundashymento objetivo ao dever de indenizar Natildeo mais importa se o responsaacutevel legal agiu com culpa (imprudecircncia negligecircncia ou imperiacutecia) ao colocar no mercado produto ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante tenha ele sido o mais cuidadoso possiacutevel Natildeo se trata em absoluto de mera presunccedilatildeo de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligecircncia Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversatildeo do otildenus da prova A partir do Coacutedigo - natildeo custa repetir - o reacuteu seraacute responsaacutevel mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligecircncia e periacutecia

IFoi esta a tese tatildeo bem defendida pelo Dr Nelson Nery Jr e que acabou vencedora no seio da Comissatildeo de Juristas encarregada da elaboraccedilatildeO do anteprojeto

Uma das grandes inovaccedilotildees do Coacutedigo foi exatamente a alteraccedilatildeo do sistema tradicional de responsabilidade civil baseada em culpa A responsabilizaccedilatildeo do reacuteu passa a ser objetiva jaacute que responde independentemente da existecircncia de culpa pela reparaccedilatildeo dos danos causados aos consumidores (art 12 caput)

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 6: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

F

r ~IU Ul~UlU dos eventuais tanto a periculosidade

um risco para a seguranccedila pilllmllC necessaacuteria em todos

p 24l) Soacute que para fins de c civil a divisatildeo produz ~JVu fundamentalmente a

pelICtlllOllt1llde latente de carecircncia informativa

(periculosidade inerente) subjetivo Em primeiro

acordo com o tipo espeshylugar o consumidor

o risco natildeo o surpreende LV embora dotada

como inerente epor dizer inexiste viacutecio de

geral da seguranccedila dos por exemplo o fabricante

do crime de assassinato tonsltlimrnateUls Seacutecuriteacute des

p 54) O legislador busca de consumo delimitar as

inerente raramente daacute causa natural da periculosidade que supera as fronteiras da

tribunais tecircm um granshytal avaliaccedilatildeo os criteacuterios

FATO 00 PRODUTO E 00 SERVICcedilO I 151

fIxados pela Administraccedilatildeo Puacuteblica De fato o Poder Puacuteblico atraveacutes das noTIDaS administrativas de nonnalizaccedilatildeo e de qualidade tem o dever-poder (natildeo mais simshypIes poder-dever) de fixar standards mfnimos de seguranccedila para osbensde consumo Mas evidentemente tal criteacuterio eacute insuficiente e em certos casos chega mesmoa ser contraacuterio aos interesses dos consumidores

A mera inexistecircncia ou inadequaccedilatildeo de standard de qualidade ou quantidade fixado pela Administraccedilatildeo natildeo autoriza os fornecedores a colocarem produtos e serviccedilos no mercado do modo e da maneira que bem quiserem Todos os produtos e serviccedilos submetem-se incondicionalmente ao princiacutepio geral da seguranccedila dos bens de consumo E este por limitar a atividade de todos os envolvidos no mercado mesmo os entes puacuteblicos natildeo eacute afetado pela inoperacircncia ou mesmo incompetecircncia da Administraccedilatildeo

Hipoacutetese distinta eacute quando a autoridade administrativa estabelece um uacutenico e exclusivo padratildeo para o produto ou serviccedilo quando diz expressa e claramente que o fornecedor soacute pode produzir e comercializar naquela e em nenhuma outra condishyccedilatildeo (mesmo que seja com melhor qualidade) Trata-se como se vecirc de uma situaccedilatildeo extremamente rara no mercado Sucede em sua maioria nos casos especialissimcs de produtos ou serviccedilos fornecidos ao proacuteprio Estado por encomenda e com espeshycificaccedilotildees teacutecnicas peculiares

Tirante tal hipoacutetese excepcional natildeo eacute porque um determinado forneceOOr respeitou os padrotildees miacutenimos estabelecidos pelo administrador que ficaraacute imune ao dever de indenizar o consumidor pelos danos causados A Administraccedilatildeo fixa sempre standards de qualidade miacutenima Cabe principalmente ao fornecedor - titular do produto ou serviccedilo e por isso mesmo melhor conhecedor de suas qualidades e riscos - buscarmantecirc-lo dentro dos limites estabelecidos pela noccedilatildeo geral da expectashytiva legiacutetima do consumidor Em outras palavras um produto ou serviccedilo pode com efeito serconsiderado perigoso natildeo obstante esteja absolutamente em conformidade com a regulamentaccedilatildeo em vigor

6 A periculosidade inerente

Os bens de consumo de periculosidade inerente ou latente (unavoidably unsafe proshyduct or service) trazem um risco intriacutenseco atado a sua proacutepria qualidade ou modo de funcionamento Embora se mostre capaz de causar acidentes a periculosidade dos proshydutos e serviccedilos nesses casos diz-se normal e previsiacutevel em decorrecircncia de sua natureza ou fruiccedilatildeo ou seja estaacute em sintonia com as expectativas legiacutetimas dos consumidores

Logo um bem nestas condiccedilotildees natildeo eacute defeituoso simplesmente porque tem um risco inerente Alguns produtos uma faca de cozinha afiada por exemplo devem ser perigosos se querem ser uacuteteis (ONTAacuteRIO LAw REFORM COMISSION Report on products liability p H)

A periculosidade soacute eacute inerente quando dotada de normalidade (isto em relaccedilatildeo ao produto ou serviccedilo) e de previsibilidade (isto em relaccedilatildeo ao consumidor) Se asshy

152 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

sim natildeo ocorre cabe ao fornecedor a obrigaccedilatildeo de advertir os consumidores (dever de informar) dos riscos inevitaacuteveis Tal modalidade de periculosidade manifesta-se em produtos de uso diaacuterio como facas (cortam) cordas (podem queimar as matildeos quando atritadas) sacos plaacutesticos e travesseiros (podem sufocar crianccedilas)

Certos produtos e serviccedilos satildeo capazes de trazer consigo a um soacute tempo peshyriculosidade inerente (normal e previsiacutevel) e periculosidade exagerada Em outros casos o mesmo bem de consumo carreia periculosidade inerente acoplada a uma periculosidade adquirida (defeito) Finalmente eacute possiacutevel que o produto ou serviccedilo aleacutem da periculosidade inerente (incapaz de surpreender o consumidor) tambeacutem apresente riscos absolutamente desconhecidos do consumidor decorrentes de sua complexidade ou sofisticaccedilatildeo satildeo os agrotoacutexicos os medicamentos etc

Natildeo haacute como eliminar totalmente a periculosidade inerente de certos produtos e serviccedilos a natildeo ser com a supressatildeo do proacuteprio bem de consumo ou em outros casos com a destruiccedilatildeo de uma ou algumas de suas qualidades essenciais Eacuteo caso dos agroshytoacutexicos sem seu poder para exterminar pragas (capacidade esta que natildeo faz qualquer distinccedilatildeo entre seres humanos e outros seres vivos) deixa o produto de possuir uma de suas qualidades baacutesicas Daiacute que na medida em que a periculosidade inerente estaacute associada a inuacutemeros produtos tidos como imprescindiacuteveis agrave vida moderna o direito do consumidor busca entatildeo controlaacute-los Satildeo produtos e serviccedilos que desde que adequadamente produzidos e acompanhados de informaccedilotildees natildeo satildeo considerados pelo prisma do direito do consumidor defeituosos Oames A HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 683)

Em siacutentese para que a periculosidade seja reputada inerente dois requisitos devem estar presentes a normalidade e a previsibilidade Tecircm eles a ver com a exshypectativa legiacutetima dos consumidores A regra geral portanto eacute a de que os danos decorrentes de periculosidade inerente natildeo datildeo ensejo ao dever de indenizar Por exemplo o fabricante da faca de cozinha natildeo estaacute obrigado a reparar os danos sofridos pela consumidora ao utilizaacute-la nas suas atividades domeacutesticas

Dequalquer modo na anaacutelise da obrigaccedilatildeo de reparar o juiz natildeo se deve contentar comUtnamera apreciaccedilatildeo emabstrato do preenchimento dos dois requisitos jaacutemencioshynados Satildeo eles examinados caso a caso atentando-se especialmente para as condiccedilotildees particulares de cada consumidor principalmente para sua capacidade de conhecer e avaliar eventuais informaccedilotildees fornecidas acerca dos riscos do produto ou do serviccedilo

7 Apericulosidade adquirida

Os chamados produtos ou serviccedilos de periculosidade adquirida tomam-se perishygosos em decorrecircncia de um defeito que por qualquer razatildeo apresentam Satildeo bens de consumo que se ausente o viacutecio de qualidade por inseguranccedila que trazem natildeo manifestam risco superior agravequele legitimamente esperado pelo consumidor A caracshyteriacutestica principal da periculosidade adquirida eacute exatamente a sua imprevisibilidade para o consumidor Eacute impossiacutevel (ou quando possiacutevel inuacutetil) qualquer modalidade de advertecircncia jaacute que esta natildeo tem o condatildeo de eliminaacute-la

Poder-se-ia acrescentar u direito do consumidor c( inevitabilidade dos defeit ccedilatildeo e o consumo em mas demonstrado entre outl1 crescimento o que daacute ao lidade da empresa (A tu Econocircmico e Financeiro 1

Tendo em vista a causa c ficar trecircs modalidades baacutesicas os defeitos de concepccedilatildeo (desiacuteamp denominados de informaccedilatildeo (

As trecircs espeacutecies de defeit( raciociacutenio comparadas I categorias - defeitos de fa ou intriacutensecos a terceira refere-se a VIacutecios formais c

defeitos que carreiam para existir em todo e qualquel mercadorias chamadas pc no entanto uma profunda uma potencialidade dano para o consumidor ou USl

produtop161-grtfono

A caracterizaccedilatildeo - nem s caccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de COI

que se pode formular para eveJ Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedil~ doloacutegicos fantaacutesticos tampou cientiacutefica realmente sofreria I isso natildeo soacute se impediria a avali tos como ainda poder-se-ia idecircnticas para situaccedilotildees que produtore - Problemi generah e ai consumatori p 161)

8 Apericulosidade exagel

Podemos finalmente id~ nefastos agrave sauacutede e seguranccedila c

Estes satildeo em verdade uma est embora Eike von HIPPEL (Verbr de defeito de concepccedilatildeo Soacute qu informaccedilatildeo adequada aos cons

os consumidores (dever tclloiid~lde manifesta-se

a um soacute tempo peshyexagerada Em outros

Inlerente acoplada a uma o produto ou serviccedilo

consumidor) tambeacutem decorrentes de sua

ou em outros casos l5sEndais Eacute o caso dos agroshy

esta que natildeo faz qualquer oproduto de possuir uma

teJrictlto~id~lde inerente estaacute agravevida moderna o direito

e serviccedilos que desde que natildeo satildeo considerados

HENDERSON e Richard N

inerente dois requisitos eles a ver com a exshyeacute a de que os danos

dever de indenizar Por

toacute~middot que trazem natildeo consumidor A caracshy

asua imprevisibilidade qualquer modalidade

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 153

Poder-se-ia acrescentar um outro traccedilo que influencia largamente o tratamento que o direito do consumidor confere agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo a inevitabilidade dos defeitos Os estudos a respeito da produccedilatildeo emseacuterie e a distribuishyccedilatildeo e o consumo em massa - escreve percucientemente Waldirio BULGARELLI- tecircm demonstrado entre outros aspectos a inevitabilidade dos defeitos e o seu constante crescimento o que daacute ao problema dimensatildeo especiacutefica voltada para a responsabishylidade da empresa (A tutela do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro 1983 p 42)

Tendo em vista a causa do mau funcionamento (do defeito) eacute possiacutevel identishyficar trecircs modalidades baacutesicas de periculosidade adquirida os defeitos de fabricaccedilatildeo os defeitos de concepccedilatildeo (design ou projeto) e os defeitos de comercializaccedilatildeo tambeacutem denominados de informaccedilatildeo ou de instruccedilatildeo

As trecircs espeacutecies de defeitos analisadas mais detidamente abaixo foram em perfeito raciociacutenio comparadas por Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAtildeEs As duas primeiras categorias defeitos de fabricaccedilatildeo e de construccedilatildeo - se estribam em viacutecios materiais ou intriacutensecos a terceira categoria relativa aos defeitos de instruccedilatildeo e informaccedilatildeo refere-se a viacutecios formais ou extriacutensecos Em todos poreacutem haacute uma nota comum satildeo defeitos que carreiam para o produto uma potencialidade danosa que por certo pode existir em todo e qualquer produto ateacute no mais inofensivo assim como eacute latente nas mercadorias chamadas perigosas (explosivos materiais inflamaacuteveis venenos) Haacute no entanto uma profunda diferenccedila na espeacutecie o defeito em tela introduz no produto uma potencialidade danosa por ele normalmente natildeo possuiacuteda e assim inesperada para o consumidor ou usuaacuterio comum (A responsabilidade do fabricante pelofato do produto p 161- grifo no original)

A caracterizaccedilatildeo - nem sempre possiacutevel- de um defeito como sendo de fabrishycaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo tem grande importacircncia na justificaccedilatildeO que se pode formular para eventuais desvios da responsabilizaccedilatildeo sediada em culpa Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedilatildeo dos defeitos embora natildeo trazendo benefiacutecios metoshydoloacutegicos fantaacutesticos tampouco provoca prejuiacutezos agrave anaacutelise da questatildeo A precisatildeo cientiacutefica realmente sofreria muito mais na ausecircncia de tal diferenciaccedilatildeo pois com isso natildeo soacute se impediria a avaliaccedilatildeo adequada do fenocircmeno em todos os seus aspecshytos como ainda poder-se-ia incorrer em equiacutevocos na apresentaccedilatildeo de soluccedilocirces idecircnticas para situaccedilotildees que satildeo distintas (Ugo CARNEVALE La responsabilitaacute dei produtore - Problemi generale La responsabilitagrave dellimpresa peri danni allambiente eaiconsumatori p16D

8 A periculosidade exagerada

Podemos finalmente identificar uma terceira categoria de produtos e serviccedilos nefastos agrave sauacutede e seguranccedila do consumidor satildeo os de periculosidade exagerada Estes satildeo em verdade uma espeacutecie dos bens de consumo de periculosidade inerenteshyembora Eike von HIPPEL (Verbraucherschutz p 50) prefira situaacute-los como portadores de defeito de concepccedilatildeo Soacute que ao contraacuterio dos bens de periculosidade inerente a informaccedilatildeo adequada aos consumidores natildeo produz maior resultado na mitigaccedilatildeo de

154 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

seus riSCOS Seu potencial danoso eacute tamanho que o requisito da previsibilidade natildeo consegue ser totalmente preenchido pelas informaccedilotildees prestadas pelos fornecedores

Por isso mesmo natildeo podem em hipoacutetese alguma - em face da imensa desshyproporccedilatildeo entre custos e benefiacutecios sociais da sua produccedilatildeo e comercializaccedilatildeo - ser colocados no mercado Satildeo considerados defeituosos por ficccedilatildeO Eacute o caso de um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocaccedilatildeo da crianccedila A informaccedilatildeo nestes casos eacute de pouca valia em decorrecircncia dos riscos excessivos do produto ou serviccedilo Em linguagem econotildemica os riscos natildeo compensam os benefiacutecios

Mas qual seria o criteacuterio para a avaliaccedilatildeo do alto grau de nocividade ou pericushylosidade (unreasonably dangerous) Nem sempre a soluccedilatildeo estaraacute na leijaacute que esta natildeo pode evidentemente em face da complexidade e sofisticaccedilatildeo do mercado listar produtos e serviccedilos que seriam em tese portadores de alto grau de periculosidade Quer-nos parecer que os tribunais caso a caso com auxiacutelio teacutecnico haveratildeo de avaliar o produto ou serviccedilo e soacute entatildeo decidir acerca do defeito presumido

De qualquer modo com a ajuda do Restatement (Second) ofTorts section 520 eacute possiacutevel elencar alguns pontos que podem ser levados em consideraccedilatildeo pelo juiz em tal determinaccedilatildeo a) se a atividade em si envolve um alto grau de risco de dano b) se o dano hipotecaacuterio eacute de grande gravidade c) se o risco natildeo pode ser eliminado pelo exerciacutecio de cuidado razoaacutevel d) se a atividade natildeo eacute mateacuteria de uso comum e) se a atividade eacute inapropriada para o local onde eacute exercida e finalmentej) o valor da atividade para a comunidade Poderiacuteamos acrescentar a existecircncia ou natildeo no mercado de bem similar com menor potencial de periculosidade

9 Os danos indenizaacuteveis

O dano eacute pressuposto inafastaacutevel da responsabilidade civil Natildeo haacute sequer falar em responsabilidade civil sem dano - que pode qualificar-se como patrimonial ou moral

Em mateacuteria de acidentes de consumo o Coacutedigo de Defesa do Consumidorshynovamente em oposiccedilatildeo ao que dispotildee a Diretiva da CEE - cobre todos os danos ou seja os patrimoniais e morais individuais coletivos e difusos (art 6deg VI)

o art 15 vetado estabelecia que quando a utilizaccedilatildeo do produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo causar dano irreparaacutevel ao consumidor a indenizaccedilatildeo corresponderaacute ao valor integral dos bens danificados Assim foi o veto fundamentado Aredaccedilatildeo equivocada do dispositivo redunda em reduzir a amplitude da eventual indenizaccedilatildeo devida ao consumidor uma vez que a restringe ao valor dos bens danificados desconsiderando os danos pessoais O dispositivo legal era de fato obscuro Poderia levar agrave intershypretaccedilatildeo - embora natildeo fosse essa a intenccedilatildeo dos redatores - de que os danos pessoais estariam contrario sensu excluiacutedos

Havendo dano a indenizaccedilatildeo teraacute de ser a mais completa possiacutevel Para o Coacutedigo de fato a reparaccedilatildeo eacute ampla cobrindo todos os danos sofridos pela viacutetima patrimoshyniais (diretos ou indiretos) e morais inclusive aqueles causados no proacuteprio bem de

consumo defeituoso Adem do que fez a Diretiva da CEI

10 Os produtos como o

O art 12 cuida da respo do fato do serviccedilo vem tratai legais distintos natildeo haacute falar a natildeo ser quando se cuida d 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no eacute qualquer bem moacutevel ou in afastou-se totalmente da no~ assim demonstrar que o objl bem (aqui como gecircnero SigI de consumo vale dizer de U1

atos mistos identificados regime jUriacutedico especial

Como salienta Antotildenio informais sobre o Coacutedigo o I e serviccedilo Ao reveacutes no art 3 flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo

Em tese todos os agent~ lizaccedilatildeo de um determinado p seguranccedila Entretanto o dire ranccedila a todos (art 10) muit( responsaacuteveis que outros pelo qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramer causados porprodutos portad o construtor o produtor e o i dispositivo natildeo responsabilu panha a Diretiva 85374 da ~ se veraacute adiante eacute ele excepci

O legislador enfrentou O consumidor mesmo natildeo c

construtor ou importador p(

O Coacutedigo prevecirc trecircs n construtor e o produtor) o I quando deixa de identificar

da previsibilidade natildeo tre5tac1aSpelos fornecedores

vuuIav e comercializaccedilatildeo por ficccedilatildeo Eacute o caso de

sufocaccedilatildeo da crianccedila A dos riscos excessivos

de nocividade ou pericushyestaraacute na leijaacute que esta

J1S11caccedilaodo mercado listar grau de periculosidade

teacutecnico haveratildeo de avaliar presumido

ofTorts section 520 em consideraccedilatildeo pelo juiz alto grau de risco de dano

natildeo pode ser eliminado eacute mateacuteria de uso comum

e finalmentef) o valor a existecircncia ou natildeo no

civil Natildeo haacute sequer falar como patrimonial ou

do produto ou a prestaccedilatildeo do corresponderaacute ao valor A redaccedilatildeo equivocada indenizaccedilatildeo devida ao

paJniticaclos desconsiderando Poderia levar agrave intershy

- de que os danos pessoais

possiacutevel Para o Coacutedigo pela viacutetima patrimoshy

no proacuteprio bem de

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 155

consumo defeituoso Ademais a indenizaccedilatildeo eacute integral jaacute que o legislador ao reveacutes do que fez a Diretiva da CEE natildeo previu em nenhum lugar a indenizaccedilatildeo tarifada

10 Os produtos como objeto do art 12

oart 12 cuida da responsabilidade civil pelo fato do produtojaacute que a decorrente do fato do serviccedilo vem tratada no art 14 Natildeo obstante a separaccedilatildeo em dispositivos legais distintos natildeo haacute falar em dois regimes juriacutedicos radicalmente diferenciados a natildeo ser quando se cuida de responsabilidade civil dos profissionais liberais (art 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no seu poacutertico daacute uma ideia do que seja produto Produto eacute qualquer bem moacutevel ou imoacutevel material ou imaterial (art 3 0 sect 10) O legislador afastou-se totalmente da noccedilatildeo juriacutedica tradicional (e ateacute vulgar) de produto Quis assim demonstrar que o objeto da relaccedilatildeo de consumo eacute amplo incluindo qualquer bem (aqui como gecircnero significando produtos e serviccedilos) transferido no mercado de consumo vale dizer de um fornecedor para um consumidor Todos os chamados atos mistos identificados pelo direito comercial ganham em consequecircncia um regime juriacutedico especial

Como salienta Antocircnio ]unqueira de Azevedo nas suas aguccediladas observaccedilocirces infonnais sobre o Coacutedigo o legislador natildeo construiu um conceito riacutegido de produto e serviccedilo Ao reveacutes no art 3deg encontramos um verdadeiro enunciado tipoloacutegico flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizar

Em tese todos os agentes econocircmicos envolvidos com a produccedilatildeo e comerciashylizaccedilatildeo de um detenninado produto deveriam ser responsaacuteveis pela sua garantia de seguranccedila Entretanto o direito do consumidor apesar de aplicar o dever de segushyranccedila a todos (art 10) muito cedo reconheceu que alguns desses agentes satildeo mais responsaacuteveis que outros pelos danos causados por produtos portadores de vicios de qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramente os responsaacuteveis pelo dever de indenizar os danos causados por produtos portadores de viacutecio de qualidade por inseguranccedila o fabricante o construtor o produtor e o importador Como fica evidente em primeira leitura o dispositivo natildeo responsabiliza o distribuidor (atacadista ou varejista) Nisso acomshypanha a Diretiva 85374 da Comunidade Econocircmica Europeia (CEE) Mas como se veraacute adiante eacute ele excepcionalmente responsabilizado

O legislador enfrentou de frente o princiacutepio da relatividade dos contratos O consumidor mesmo natildeo contratando diretamente com o fabricante produtor construtor ou importador pode acionaacute-los

O Coacutedigo prevecirc trecircs modalidades de responsaacuteveis o real (o fabricante o construtor e o produtor) o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o responsaacutevel real) Ademais ao contraacuterio de legisshy

156 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

laccedilotildees estrangeiras acrescenta agraves figuras do fabricante e importador as do construtor e do produtor Eacute que o texto brasileiro desejoso de ampliar o leque de opccedilotildees subjetivas do dever de indenizar diversamente do que sucede com a Diretiva 85374 preferiu natildeo limitar sua aplicabilidade com a utilizaccedilatildeo exclusiva do vocaacutebulo fabricante

O termo fabricante natildeo deixa de apresentar certa ambiguidade Isso porque tambeacutem se aplica ao mero montador (art 25 sect 2deg) que em um sentido estrito natildeo eacute propriamente um fabricante

O fabricante expoente da lista legal eacute o sujeito mais importante da sociedade de consumo Eacute ele que por assim dizer domina o processo atraveacutes do qual os produtos chegam agraves matildeos dos distribuidores e varejistas e a partir destes ao consumidor

Por fabricante no sentido do Coacutedigo entende-se qualquer um que direta ou indiretamente insere-se nesse processo de desenvolvimento e lanccedilamento de proshydutos no mercado E natildeo soacute o manufaturador final como ainda o que fabrica peccedilas ou componentes E tanto o mero montador como aquele que fabrica seu proacuteprio produto E natildeo apenas o fabricante de mateacuterias-primas como tambeacutem aquele que as utiliza em um produto final

Na hipoacutetese de um determinado produto ter mais de um fabricante (um de mateacuteria-prima outro de componente e outro do produto fina) todos satildeo solidariashymente responsaacuteveis pelo defeito e por suas consequecircncias cabendo evidentemente accedilatildeo regressiva contra aquele que efetivamente deu causa ao defeito Na medida em que cada um desses agentes econocircmicos eacute responsaacutevel pelo dever de seguranccedila natildeo lhes sendo permitido alegar ignoracircncia do vicio ou mesmo carecircncia de culpa satildeo todos chamados a responder solidariamente pela colocaccedilatildeo do produto defeituoso no mercado

Imagine-se por exemplo que um televisor em decorrecircncia de um defeito em um componente vem a explodir e a ferir o consumidor Este pode a sua escolha acionar o montador o fabricante do componente o fabricante da mateacuteria-prima ou os trecircs Por exemplo caso o montador venha a pagar pelo dano cabe-lhe accedilatildeo regresshysiva contra aquele que de fato deu origem ao defeito Eacute esta a regra doart 25 sect 2deg

O produtor no Coacutedigo eacute basicamente aquele que potildee no mercado produtos natildeo industrializados em particular os produtos animais e vegetais natildeo processados Novamente aqui o dispositivo distancia-se da Diretiva e das leis nacionais promulshygadas sob sua inspiraccedilatildeo quando excluem tais produtos da regulamentaccedilatildeo espeshycial Se o produto animal ou vegetal sofrer processamento (limpeza e embalagem por exemplo) satildeo solidariamente responsaacuteveis o produtor e aquele que efetuou o processamento cabendo aqui tambeacutem accedilatildeo regressiva do que pagou contra quem deu causa ao defeito

Jaacute o construtor diferentemente do fabricante e do produtor lanccedila no mercado produtos imobiliaacuterios O vicio de qualidade em uma construccedilatildeo pode decorrer natildeo soacute de maacute teacutecnica utilizada como ainda de incorporaccedilatildeo de um produto defeituoso fabricado por terceiro Na medida em que o construtor eacute responsaacutevel por tudo o

que agrega a sua construi ajuntados a esta Mas evi responsabilidade o real cal modo solidaacuterio o construi mover accedilatildeo de regresso co

Finalmente o impoI1 produzido em outro paiacutes ~ os fabricantes ou os prodl pelo consumidor Eacute ele en direito do consumidor ao fl natildeo depende da natureza J venda permuta e leasing si de indenizar O mesmo rac pra e venda natildeo eacute a uacutenica 1

responsabilidade civil por

12 A responsabilidade

A sociedade de consUl xidade tecnoloacutegica natildeo co lidade civil baseado em cul jaacute natildeo acontece com a dem os meios de prova pois natildee fosse obrigada a provar se] bem sucedida na sua preter

A substituiccedilatildeo da culp criteacuterio em especial na prott

Afastando-se por con mento objetivo ao dever de com culpa (imprudecircncia nl ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante em absoluto de mera presu atuou com diligecircncia ResSl prova A partir do Coacutedigo shyesteja apto a provar que agit

IF~i esta a tes tatildeo bem d selO da Conussatildeo deJUI

Uma das grandes inov tradicional de responsabilid passa a ser objetiva jaacute que r pela reparaccedilatildeo dos danos ca

da sociedade de do qual os produtos ao consumidor

um que direta ou e lanccedilamento de proshy

o que fabrica peccedilas que fabrica seu proacuteprio

tambeacutem aquele que

um fabricante (um de todos satildeo solidariashy

JeacuteU)enaO evidentemente defeito Na medida em

deverdeseguranccedilanatildeo carecircncia de culpa satildeo do produto defeituoso

de um defeito em

e importador as do de ampliar o leque

do que sucede com a a utilizaccedilatildeo exclusiva

pode a sua escolha da mateacuteria-prima ou cabe-lhe accedilatildeo regresshy

a regra do art 25 sect 2deg

lanccedila no mercado pode decorrer natildeo

produto defeituoso por tudo o

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 157

que agrega a sua construccedilatildeo sua responsabilidade inclui os produtos e serviccedilos ajuntados a esta Mas evidentemente tal soluccedilatildeo natildeo tem o condatildeo de isentar de responsabilidade o real causador do defeito Por isso mesmo seratildeo responsaacuteveis de modo solidaacuterio o construtor e o fabricante do produto podendo aquele que pagou mover accedilatildeo de regresso contra o verdadeiro causador do defeito

Finalmente o importador eacute aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou produzido em outro paiacutes O importador em verdade soacute eacute responsabilizado porque os fabricantes ou os produtores de seus produtos natildeo satildeo alcanccedilaacuteveis facilmente pelo consumidor Eacute ele entatildeo equiparado por conveniecircncia de implementaccedilatildeo do direito do consumidor ao fabricante e ao produtor A responsabilidade do importador natildeo depende da natureza juriacutedica do negoacutecio que originou a transaccedilatildeo compra e venda permuta e leasing satildeo alguns dos negoacutecios juriacutedicos que datildeo ensejo ao dever de indenizar O mesmo raciociacutenio vale para os outros responsaacuteveis ou seja a comshypra e venda natildeo eacute a uacutenica modalidade de comeacutercio juriacutedico que pode dar ensejo agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo

12 Aresponsabilidade civil objetiva

A sociedade de consumo com seus produtos e serviccedilos inundados de compleshyxidade tecnoloacutegica natildeo convive satisfatoriamente com um regime de responsabishylidade civil baseado em culpa Se eacute relativamente faacutecil provar o prejuiacutezo o mesmo jaacute natildeo acontece com a demonstraccedilatildeo da culpa A viacutetima tem agrave sua disposiccedilatildeo todos os meios de prova pois natildeo haacute em relaccedilatildeo agrave mateacuteria limitaccedilatildeo alguma Se poreacutem fosse obrigada a provar sempre e sempre a culpa do responsaacutevel raramente seria bem sucedida na sua pretensatildeo de obter ressarcimento

A substituiccedilatildeo da culpa como informadora do dever de reparar por um outro criteacuterio em especial na proteccedilatildeo do consumidor vinha sendo reclamada de haacute muito

Afastando-se por conseguinte do direito tradicional o Coacutedigo daacute um fundashymento objetivo ao dever de indenizar Natildeo mais importa se o responsaacutevel legal agiu com culpa (imprudecircncia negligecircncia ou imperiacutecia) ao colocar no mercado produto ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante tenha ele sido o mais cuidadoso possiacutevel Natildeo se trata em absoluto de mera presunccedilatildeo de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligecircncia Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversatildeo do otildenus da prova A partir do Coacutedigo - natildeo custa repetir - o reacuteu seraacute responsaacutevel mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligecircncia e periacutecia

IFoi esta a tese tatildeo bem defendida pelo Dr Nelson Nery Jr e que acabou vencedora no seio da Comissatildeo de Juristas encarregada da elaboraccedilatildeO do anteprojeto

Uma das grandes inovaccedilotildees do Coacutedigo foi exatamente a alteraccedilatildeo do sistema tradicional de responsabilidade civil baseada em culpa A responsabilizaccedilatildeo do reacuteu passa a ser objetiva jaacute que responde independentemente da existecircncia de culpa pela reparaccedilatildeo dos danos causados aos consumidores (art 12 caput)

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

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pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 7: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

152 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

sim natildeo ocorre cabe ao fornecedor a obrigaccedilatildeo de advertir os consumidores (dever de informar) dos riscos inevitaacuteveis Tal modalidade de periculosidade manifesta-se em produtos de uso diaacuterio como facas (cortam) cordas (podem queimar as matildeos quando atritadas) sacos plaacutesticos e travesseiros (podem sufocar crianccedilas)

Certos produtos e serviccedilos satildeo capazes de trazer consigo a um soacute tempo peshyriculosidade inerente (normal e previsiacutevel) e periculosidade exagerada Em outros casos o mesmo bem de consumo carreia periculosidade inerente acoplada a uma periculosidade adquirida (defeito) Finalmente eacute possiacutevel que o produto ou serviccedilo aleacutem da periculosidade inerente (incapaz de surpreender o consumidor) tambeacutem apresente riscos absolutamente desconhecidos do consumidor decorrentes de sua complexidade ou sofisticaccedilatildeo satildeo os agrotoacutexicos os medicamentos etc

Natildeo haacute como eliminar totalmente a periculosidade inerente de certos produtos e serviccedilos a natildeo ser com a supressatildeo do proacuteprio bem de consumo ou em outros casos com a destruiccedilatildeo de uma ou algumas de suas qualidades essenciais Eacuteo caso dos agroshytoacutexicos sem seu poder para exterminar pragas (capacidade esta que natildeo faz qualquer distinccedilatildeo entre seres humanos e outros seres vivos) deixa o produto de possuir uma de suas qualidades baacutesicas Daiacute que na medida em que a periculosidade inerente estaacute associada a inuacutemeros produtos tidos como imprescindiacuteveis agrave vida moderna o direito do consumidor busca entatildeo controlaacute-los Satildeo produtos e serviccedilos que desde que adequadamente produzidos e acompanhados de informaccedilotildees natildeo satildeo considerados pelo prisma do direito do consumidor defeituosos Oames A HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 683)

Em siacutentese para que a periculosidade seja reputada inerente dois requisitos devem estar presentes a normalidade e a previsibilidade Tecircm eles a ver com a exshypectativa legiacutetima dos consumidores A regra geral portanto eacute a de que os danos decorrentes de periculosidade inerente natildeo datildeo ensejo ao dever de indenizar Por exemplo o fabricante da faca de cozinha natildeo estaacute obrigado a reparar os danos sofridos pela consumidora ao utilizaacute-la nas suas atividades domeacutesticas

Dequalquer modo na anaacutelise da obrigaccedilatildeo de reparar o juiz natildeo se deve contentar comUtnamera apreciaccedilatildeo emabstrato do preenchimento dos dois requisitos jaacutemencioshynados Satildeo eles examinados caso a caso atentando-se especialmente para as condiccedilotildees particulares de cada consumidor principalmente para sua capacidade de conhecer e avaliar eventuais informaccedilotildees fornecidas acerca dos riscos do produto ou do serviccedilo

7 Apericulosidade adquirida

Os chamados produtos ou serviccedilos de periculosidade adquirida tomam-se perishygosos em decorrecircncia de um defeito que por qualquer razatildeo apresentam Satildeo bens de consumo que se ausente o viacutecio de qualidade por inseguranccedila que trazem natildeo manifestam risco superior agravequele legitimamente esperado pelo consumidor A caracshyteriacutestica principal da periculosidade adquirida eacute exatamente a sua imprevisibilidade para o consumidor Eacute impossiacutevel (ou quando possiacutevel inuacutetil) qualquer modalidade de advertecircncia jaacute que esta natildeo tem o condatildeo de eliminaacute-la

Poder-se-ia acrescentar u direito do consumidor c( inevitabilidade dos defeit ccedilatildeo e o consumo em mas demonstrado entre outl1 crescimento o que daacute ao lidade da empresa (A tu Econocircmico e Financeiro 1

Tendo em vista a causa c ficar trecircs modalidades baacutesicas os defeitos de concepccedilatildeo (desiacuteamp denominados de informaccedilatildeo (

As trecircs espeacutecies de defeit( raciociacutenio comparadas I categorias - defeitos de fa ou intriacutensecos a terceira refere-se a VIacutecios formais c

defeitos que carreiam para existir em todo e qualquel mercadorias chamadas pc no entanto uma profunda uma potencialidade dano para o consumidor ou USl

produtop161-grtfono

A caracterizaccedilatildeo - nem s caccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de COI

que se pode formular para eveJ Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedil~ doloacutegicos fantaacutesticos tampou cientiacutefica realmente sofreria I isso natildeo soacute se impediria a avali tos como ainda poder-se-ia idecircnticas para situaccedilotildees que produtore - Problemi generah e ai consumatori p 161)

8 Apericulosidade exagel

Podemos finalmente id~ nefastos agrave sauacutede e seguranccedila c

Estes satildeo em verdade uma est embora Eike von HIPPEL (Verbr de defeito de concepccedilatildeo Soacute qu informaccedilatildeo adequada aos cons

os consumidores (dever tclloiid~lde manifesta-se

a um soacute tempo peshyexagerada Em outros

Inlerente acoplada a uma o produto ou serviccedilo

consumidor) tambeacutem decorrentes de sua

ou em outros casos l5sEndais Eacute o caso dos agroshy

esta que natildeo faz qualquer oproduto de possuir uma

teJrictlto~id~lde inerente estaacute agravevida moderna o direito

e serviccedilos que desde que natildeo satildeo considerados

HENDERSON e Richard N

inerente dois requisitos eles a ver com a exshyeacute a de que os danos

dever de indenizar Por

toacute~middot que trazem natildeo consumidor A caracshy

asua imprevisibilidade qualquer modalidade

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 153

Poder-se-ia acrescentar um outro traccedilo que influencia largamente o tratamento que o direito do consumidor confere agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo a inevitabilidade dos defeitos Os estudos a respeito da produccedilatildeo emseacuterie e a distribuishyccedilatildeo e o consumo em massa - escreve percucientemente Waldirio BULGARELLI- tecircm demonstrado entre outros aspectos a inevitabilidade dos defeitos e o seu constante crescimento o que daacute ao problema dimensatildeo especiacutefica voltada para a responsabishylidade da empresa (A tutela do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro 1983 p 42)

Tendo em vista a causa do mau funcionamento (do defeito) eacute possiacutevel identishyficar trecircs modalidades baacutesicas de periculosidade adquirida os defeitos de fabricaccedilatildeo os defeitos de concepccedilatildeo (design ou projeto) e os defeitos de comercializaccedilatildeo tambeacutem denominados de informaccedilatildeo ou de instruccedilatildeo

As trecircs espeacutecies de defeitos analisadas mais detidamente abaixo foram em perfeito raciociacutenio comparadas por Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAtildeEs As duas primeiras categorias defeitos de fabricaccedilatildeo e de construccedilatildeo - se estribam em viacutecios materiais ou intriacutensecos a terceira categoria relativa aos defeitos de instruccedilatildeo e informaccedilatildeo refere-se a viacutecios formais ou extriacutensecos Em todos poreacutem haacute uma nota comum satildeo defeitos que carreiam para o produto uma potencialidade danosa que por certo pode existir em todo e qualquer produto ateacute no mais inofensivo assim como eacute latente nas mercadorias chamadas perigosas (explosivos materiais inflamaacuteveis venenos) Haacute no entanto uma profunda diferenccedila na espeacutecie o defeito em tela introduz no produto uma potencialidade danosa por ele normalmente natildeo possuiacuteda e assim inesperada para o consumidor ou usuaacuterio comum (A responsabilidade do fabricante pelofato do produto p 161- grifo no original)

A caracterizaccedilatildeo - nem sempre possiacutevel- de um defeito como sendo de fabrishycaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo tem grande importacircncia na justificaccedilatildeO que se pode formular para eventuais desvios da responsabilizaccedilatildeo sediada em culpa Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedilatildeo dos defeitos embora natildeo trazendo benefiacutecios metoshydoloacutegicos fantaacutesticos tampouco provoca prejuiacutezos agrave anaacutelise da questatildeo A precisatildeo cientiacutefica realmente sofreria muito mais na ausecircncia de tal diferenciaccedilatildeo pois com isso natildeo soacute se impediria a avaliaccedilatildeo adequada do fenocircmeno em todos os seus aspecshytos como ainda poder-se-ia incorrer em equiacutevocos na apresentaccedilatildeo de soluccedilocirces idecircnticas para situaccedilotildees que satildeo distintas (Ugo CARNEVALE La responsabilitaacute dei produtore - Problemi generale La responsabilitagrave dellimpresa peri danni allambiente eaiconsumatori p16D

8 A periculosidade exagerada

Podemos finalmente identificar uma terceira categoria de produtos e serviccedilos nefastos agrave sauacutede e seguranccedila do consumidor satildeo os de periculosidade exagerada Estes satildeo em verdade uma espeacutecie dos bens de consumo de periculosidade inerenteshyembora Eike von HIPPEL (Verbraucherschutz p 50) prefira situaacute-los como portadores de defeito de concepccedilatildeo Soacute que ao contraacuterio dos bens de periculosidade inerente a informaccedilatildeo adequada aos consumidores natildeo produz maior resultado na mitigaccedilatildeo de

154 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

seus riSCOS Seu potencial danoso eacute tamanho que o requisito da previsibilidade natildeo consegue ser totalmente preenchido pelas informaccedilotildees prestadas pelos fornecedores

Por isso mesmo natildeo podem em hipoacutetese alguma - em face da imensa desshyproporccedilatildeo entre custos e benefiacutecios sociais da sua produccedilatildeo e comercializaccedilatildeo - ser colocados no mercado Satildeo considerados defeituosos por ficccedilatildeO Eacute o caso de um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocaccedilatildeo da crianccedila A informaccedilatildeo nestes casos eacute de pouca valia em decorrecircncia dos riscos excessivos do produto ou serviccedilo Em linguagem econotildemica os riscos natildeo compensam os benefiacutecios

Mas qual seria o criteacuterio para a avaliaccedilatildeo do alto grau de nocividade ou pericushylosidade (unreasonably dangerous) Nem sempre a soluccedilatildeo estaraacute na leijaacute que esta natildeo pode evidentemente em face da complexidade e sofisticaccedilatildeo do mercado listar produtos e serviccedilos que seriam em tese portadores de alto grau de periculosidade Quer-nos parecer que os tribunais caso a caso com auxiacutelio teacutecnico haveratildeo de avaliar o produto ou serviccedilo e soacute entatildeo decidir acerca do defeito presumido

De qualquer modo com a ajuda do Restatement (Second) ofTorts section 520 eacute possiacutevel elencar alguns pontos que podem ser levados em consideraccedilatildeo pelo juiz em tal determinaccedilatildeo a) se a atividade em si envolve um alto grau de risco de dano b) se o dano hipotecaacuterio eacute de grande gravidade c) se o risco natildeo pode ser eliminado pelo exerciacutecio de cuidado razoaacutevel d) se a atividade natildeo eacute mateacuteria de uso comum e) se a atividade eacute inapropriada para o local onde eacute exercida e finalmentej) o valor da atividade para a comunidade Poderiacuteamos acrescentar a existecircncia ou natildeo no mercado de bem similar com menor potencial de periculosidade

9 Os danos indenizaacuteveis

O dano eacute pressuposto inafastaacutevel da responsabilidade civil Natildeo haacute sequer falar em responsabilidade civil sem dano - que pode qualificar-se como patrimonial ou moral

Em mateacuteria de acidentes de consumo o Coacutedigo de Defesa do Consumidorshynovamente em oposiccedilatildeo ao que dispotildee a Diretiva da CEE - cobre todos os danos ou seja os patrimoniais e morais individuais coletivos e difusos (art 6deg VI)

o art 15 vetado estabelecia que quando a utilizaccedilatildeo do produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo causar dano irreparaacutevel ao consumidor a indenizaccedilatildeo corresponderaacute ao valor integral dos bens danificados Assim foi o veto fundamentado Aredaccedilatildeo equivocada do dispositivo redunda em reduzir a amplitude da eventual indenizaccedilatildeo devida ao consumidor uma vez que a restringe ao valor dos bens danificados desconsiderando os danos pessoais O dispositivo legal era de fato obscuro Poderia levar agrave intershypretaccedilatildeo - embora natildeo fosse essa a intenccedilatildeo dos redatores - de que os danos pessoais estariam contrario sensu excluiacutedos

Havendo dano a indenizaccedilatildeo teraacute de ser a mais completa possiacutevel Para o Coacutedigo de fato a reparaccedilatildeo eacute ampla cobrindo todos os danos sofridos pela viacutetima patrimoshyniais (diretos ou indiretos) e morais inclusive aqueles causados no proacuteprio bem de

consumo defeituoso Adem do que fez a Diretiva da CEI

10 Os produtos como o

O art 12 cuida da respo do fato do serviccedilo vem tratai legais distintos natildeo haacute falar a natildeo ser quando se cuida d 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no eacute qualquer bem moacutevel ou in afastou-se totalmente da no~ assim demonstrar que o objl bem (aqui como gecircnero SigI de consumo vale dizer de U1

atos mistos identificados regime jUriacutedico especial

Como salienta Antotildenio informais sobre o Coacutedigo o I e serviccedilo Ao reveacutes no art 3 flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo

Em tese todos os agent~ lizaccedilatildeo de um determinado p seguranccedila Entretanto o dire ranccedila a todos (art 10) muit( responsaacuteveis que outros pelo qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramer causados porprodutos portad o construtor o produtor e o i dispositivo natildeo responsabilu panha a Diretiva 85374 da ~ se veraacute adiante eacute ele excepci

O legislador enfrentou O consumidor mesmo natildeo c

construtor ou importador p(

O Coacutedigo prevecirc trecircs n construtor e o produtor) o I quando deixa de identificar

da previsibilidade natildeo tre5tac1aSpelos fornecedores

vuuIav e comercializaccedilatildeo por ficccedilatildeo Eacute o caso de

sufocaccedilatildeo da crianccedila A dos riscos excessivos

de nocividade ou pericushyestaraacute na leijaacute que esta

J1S11caccedilaodo mercado listar grau de periculosidade

teacutecnico haveratildeo de avaliar presumido

ofTorts section 520 em consideraccedilatildeo pelo juiz alto grau de risco de dano

natildeo pode ser eliminado eacute mateacuteria de uso comum

e finalmentef) o valor a existecircncia ou natildeo no

civil Natildeo haacute sequer falar como patrimonial ou

do produto ou a prestaccedilatildeo do corresponderaacute ao valor A redaccedilatildeo equivocada indenizaccedilatildeo devida ao

paJniticaclos desconsiderando Poderia levar agrave intershy

- de que os danos pessoais

possiacutevel Para o Coacutedigo pela viacutetima patrimoshy

no proacuteprio bem de

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 155

consumo defeituoso Ademais a indenizaccedilatildeo eacute integral jaacute que o legislador ao reveacutes do que fez a Diretiva da CEE natildeo previu em nenhum lugar a indenizaccedilatildeo tarifada

10 Os produtos como objeto do art 12

oart 12 cuida da responsabilidade civil pelo fato do produtojaacute que a decorrente do fato do serviccedilo vem tratada no art 14 Natildeo obstante a separaccedilatildeo em dispositivos legais distintos natildeo haacute falar em dois regimes juriacutedicos radicalmente diferenciados a natildeo ser quando se cuida de responsabilidade civil dos profissionais liberais (art 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no seu poacutertico daacute uma ideia do que seja produto Produto eacute qualquer bem moacutevel ou imoacutevel material ou imaterial (art 3 0 sect 10) O legislador afastou-se totalmente da noccedilatildeo juriacutedica tradicional (e ateacute vulgar) de produto Quis assim demonstrar que o objeto da relaccedilatildeo de consumo eacute amplo incluindo qualquer bem (aqui como gecircnero significando produtos e serviccedilos) transferido no mercado de consumo vale dizer de um fornecedor para um consumidor Todos os chamados atos mistos identificados pelo direito comercial ganham em consequecircncia um regime juriacutedico especial

Como salienta Antocircnio ]unqueira de Azevedo nas suas aguccediladas observaccedilocirces infonnais sobre o Coacutedigo o legislador natildeo construiu um conceito riacutegido de produto e serviccedilo Ao reveacutes no art 3deg encontramos um verdadeiro enunciado tipoloacutegico flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizar

Em tese todos os agentes econocircmicos envolvidos com a produccedilatildeo e comerciashylizaccedilatildeo de um detenninado produto deveriam ser responsaacuteveis pela sua garantia de seguranccedila Entretanto o direito do consumidor apesar de aplicar o dever de segushyranccedila a todos (art 10) muito cedo reconheceu que alguns desses agentes satildeo mais responsaacuteveis que outros pelos danos causados por produtos portadores de vicios de qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramente os responsaacuteveis pelo dever de indenizar os danos causados por produtos portadores de viacutecio de qualidade por inseguranccedila o fabricante o construtor o produtor e o importador Como fica evidente em primeira leitura o dispositivo natildeo responsabiliza o distribuidor (atacadista ou varejista) Nisso acomshypanha a Diretiva 85374 da Comunidade Econocircmica Europeia (CEE) Mas como se veraacute adiante eacute ele excepcionalmente responsabilizado

O legislador enfrentou de frente o princiacutepio da relatividade dos contratos O consumidor mesmo natildeo contratando diretamente com o fabricante produtor construtor ou importador pode acionaacute-los

O Coacutedigo prevecirc trecircs modalidades de responsaacuteveis o real (o fabricante o construtor e o produtor) o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o responsaacutevel real) Ademais ao contraacuterio de legisshy

156 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

laccedilotildees estrangeiras acrescenta agraves figuras do fabricante e importador as do construtor e do produtor Eacute que o texto brasileiro desejoso de ampliar o leque de opccedilotildees subjetivas do dever de indenizar diversamente do que sucede com a Diretiva 85374 preferiu natildeo limitar sua aplicabilidade com a utilizaccedilatildeo exclusiva do vocaacutebulo fabricante

O termo fabricante natildeo deixa de apresentar certa ambiguidade Isso porque tambeacutem se aplica ao mero montador (art 25 sect 2deg) que em um sentido estrito natildeo eacute propriamente um fabricante

O fabricante expoente da lista legal eacute o sujeito mais importante da sociedade de consumo Eacute ele que por assim dizer domina o processo atraveacutes do qual os produtos chegam agraves matildeos dos distribuidores e varejistas e a partir destes ao consumidor

Por fabricante no sentido do Coacutedigo entende-se qualquer um que direta ou indiretamente insere-se nesse processo de desenvolvimento e lanccedilamento de proshydutos no mercado E natildeo soacute o manufaturador final como ainda o que fabrica peccedilas ou componentes E tanto o mero montador como aquele que fabrica seu proacuteprio produto E natildeo apenas o fabricante de mateacuterias-primas como tambeacutem aquele que as utiliza em um produto final

Na hipoacutetese de um determinado produto ter mais de um fabricante (um de mateacuteria-prima outro de componente e outro do produto fina) todos satildeo solidariashymente responsaacuteveis pelo defeito e por suas consequecircncias cabendo evidentemente accedilatildeo regressiva contra aquele que efetivamente deu causa ao defeito Na medida em que cada um desses agentes econocircmicos eacute responsaacutevel pelo dever de seguranccedila natildeo lhes sendo permitido alegar ignoracircncia do vicio ou mesmo carecircncia de culpa satildeo todos chamados a responder solidariamente pela colocaccedilatildeo do produto defeituoso no mercado

Imagine-se por exemplo que um televisor em decorrecircncia de um defeito em um componente vem a explodir e a ferir o consumidor Este pode a sua escolha acionar o montador o fabricante do componente o fabricante da mateacuteria-prima ou os trecircs Por exemplo caso o montador venha a pagar pelo dano cabe-lhe accedilatildeo regresshysiva contra aquele que de fato deu origem ao defeito Eacute esta a regra doart 25 sect 2deg

O produtor no Coacutedigo eacute basicamente aquele que potildee no mercado produtos natildeo industrializados em particular os produtos animais e vegetais natildeo processados Novamente aqui o dispositivo distancia-se da Diretiva e das leis nacionais promulshygadas sob sua inspiraccedilatildeo quando excluem tais produtos da regulamentaccedilatildeo espeshycial Se o produto animal ou vegetal sofrer processamento (limpeza e embalagem por exemplo) satildeo solidariamente responsaacuteveis o produtor e aquele que efetuou o processamento cabendo aqui tambeacutem accedilatildeo regressiva do que pagou contra quem deu causa ao defeito

Jaacute o construtor diferentemente do fabricante e do produtor lanccedila no mercado produtos imobiliaacuterios O vicio de qualidade em uma construccedilatildeo pode decorrer natildeo soacute de maacute teacutecnica utilizada como ainda de incorporaccedilatildeo de um produto defeituoso fabricado por terceiro Na medida em que o construtor eacute responsaacutevel por tudo o

que agrega a sua construi ajuntados a esta Mas evi responsabilidade o real cal modo solidaacuterio o construi mover accedilatildeo de regresso co

Finalmente o impoI1 produzido em outro paiacutes ~ os fabricantes ou os prodl pelo consumidor Eacute ele en direito do consumidor ao fl natildeo depende da natureza J venda permuta e leasing si de indenizar O mesmo rac pra e venda natildeo eacute a uacutenica 1

responsabilidade civil por

12 A responsabilidade

A sociedade de consUl xidade tecnoloacutegica natildeo co lidade civil baseado em cul jaacute natildeo acontece com a dem os meios de prova pois natildee fosse obrigada a provar se] bem sucedida na sua preter

A substituiccedilatildeo da culp criteacuterio em especial na prott

Afastando-se por con mento objetivo ao dever de com culpa (imprudecircncia nl ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante em absoluto de mera presu atuou com diligecircncia ResSl prova A partir do Coacutedigo shyesteja apto a provar que agit

IF~i esta a tes tatildeo bem d selO da Conussatildeo deJUI

Uma das grandes inov tradicional de responsabilid passa a ser objetiva jaacute que r pela reparaccedilatildeo dos danos ca

da sociedade de do qual os produtos ao consumidor

um que direta ou e lanccedilamento de proshy

o que fabrica peccedilas que fabrica seu proacuteprio

tambeacutem aquele que

um fabricante (um de todos satildeo solidariashy

JeacuteU)enaO evidentemente defeito Na medida em

deverdeseguranccedilanatildeo carecircncia de culpa satildeo do produto defeituoso

de um defeito em

e importador as do de ampliar o leque

do que sucede com a a utilizaccedilatildeo exclusiva

pode a sua escolha da mateacuteria-prima ou cabe-lhe accedilatildeo regresshy

a regra do art 25 sect 2deg

lanccedila no mercado pode decorrer natildeo

produto defeituoso por tudo o

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 157

que agrega a sua construccedilatildeo sua responsabilidade inclui os produtos e serviccedilos ajuntados a esta Mas evidentemente tal soluccedilatildeo natildeo tem o condatildeo de isentar de responsabilidade o real causador do defeito Por isso mesmo seratildeo responsaacuteveis de modo solidaacuterio o construtor e o fabricante do produto podendo aquele que pagou mover accedilatildeo de regresso contra o verdadeiro causador do defeito

Finalmente o importador eacute aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou produzido em outro paiacutes O importador em verdade soacute eacute responsabilizado porque os fabricantes ou os produtores de seus produtos natildeo satildeo alcanccedilaacuteveis facilmente pelo consumidor Eacute ele entatildeo equiparado por conveniecircncia de implementaccedilatildeo do direito do consumidor ao fabricante e ao produtor A responsabilidade do importador natildeo depende da natureza juriacutedica do negoacutecio que originou a transaccedilatildeo compra e venda permuta e leasing satildeo alguns dos negoacutecios juriacutedicos que datildeo ensejo ao dever de indenizar O mesmo raciociacutenio vale para os outros responsaacuteveis ou seja a comshypra e venda natildeo eacute a uacutenica modalidade de comeacutercio juriacutedico que pode dar ensejo agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo

12 Aresponsabilidade civil objetiva

A sociedade de consumo com seus produtos e serviccedilos inundados de compleshyxidade tecnoloacutegica natildeo convive satisfatoriamente com um regime de responsabishylidade civil baseado em culpa Se eacute relativamente faacutecil provar o prejuiacutezo o mesmo jaacute natildeo acontece com a demonstraccedilatildeo da culpa A viacutetima tem agrave sua disposiccedilatildeo todos os meios de prova pois natildeo haacute em relaccedilatildeo agrave mateacuteria limitaccedilatildeo alguma Se poreacutem fosse obrigada a provar sempre e sempre a culpa do responsaacutevel raramente seria bem sucedida na sua pretensatildeo de obter ressarcimento

A substituiccedilatildeo da culpa como informadora do dever de reparar por um outro criteacuterio em especial na proteccedilatildeo do consumidor vinha sendo reclamada de haacute muito

Afastando-se por conseguinte do direito tradicional o Coacutedigo daacute um fundashymento objetivo ao dever de indenizar Natildeo mais importa se o responsaacutevel legal agiu com culpa (imprudecircncia negligecircncia ou imperiacutecia) ao colocar no mercado produto ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante tenha ele sido o mais cuidadoso possiacutevel Natildeo se trata em absoluto de mera presunccedilatildeo de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligecircncia Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversatildeo do otildenus da prova A partir do Coacutedigo - natildeo custa repetir - o reacuteu seraacute responsaacutevel mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligecircncia e periacutecia

IFoi esta a tese tatildeo bem defendida pelo Dr Nelson Nery Jr e que acabou vencedora no seio da Comissatildeo de Juristas encarregada da elaboraccedilatildeO do anteprojeto

Uma das grandes inovaccedilotildees do Coacutedigo foi exatamente a alteraccedilatildeo do sistema tradicional de responsabilidade civil baseada em culpa A responsabilizaccedilatildeo do reacuteu passa a ser objetiva jaacute que responde independentemente da existecircncia de culpa pela reparaccedilatildeo dos danos causados aos consumidores (art 12 caput)

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 8: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

os consumidores (dever tclloiid~lde manifesta-se

a um soacute tempo peshyexagerada Em outros

Inlerente acoplada a uma o produto ou serviccedilo

consumidor) tambeacutem decorrentes de sua

ou em outros casos l5sEndais Eacute o caso dos agroshy

esta que natildeo faz qualquer oproduto de possuir uma

teJrictlto~id~lde inerente estaacute agravevida moderna o direito

e serviccedilos que desde que natildeo satildeo considerados

HENDERSON e Richard N

inerente dois requisitos eles a ver com a exshyeacute a de que os danos

dever de indenizar Por

toacute~middot que trazem natildeo consumidor A caracshy

asua imprevisibilidade qualquer modalidade

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 153

Poder-se-ia acrescentar um outro traccedilo que influencia largamente o tratamento que o direito do consumidor confere agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo a inevitabilidade dos defeitos Os estudos a respeito da produccedilatildeo emseacuterie e a distribuishyccedilatildeo e o consumo em massa - escreve percucientemente Waldirio BULGARELLI- tecircm demonstrado entre outros aspectos a inevitabilidade dos defeitos e o seu constante crescimento o que daacute ao problema dimensatildeo especiacutefica voltada para a responsabishylidade da empresa (A tutela do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro 1983 p 42)

Tendo em vista a causa do mau funcionamento (do defeito) eacute possiacutevel identishyficar trecircs modalidades baacutesicas de periculosidade adquirida os defeitos de fabricaccedilatildeo os defeitos de concepccedilatildeo (design ou projeto) e os defeitos de comercializaccedilatildeo tambeacutem denominados de informaccedilatildeo ou de instruccedilatildeo

As trecircs espeacutecies de defeitos analisadas mais detidamente abaixo foram em perfeito raciociacutenio comparadas por Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAtildeEs As duas primeiras categorias defeitos de fabricaccedilatildeo e de construccedilatildeo - se estribam em viacutecios materiais ou intriacutensecos a terceira categoria relativa aos defeitos de instruccedilatildeo e informaccedilatildeo refere-se a viacutecios formais ou extriacutensecos Em todos poreacutem haacute uma nota comum satildeo defeitos que carreiam para o produto uma potencialidade danosa que por certo pode existir em todo e qualquer produto ateacute no mais inofensivo assim como eacute latente nas mercadorias chamadas perigosas (explosivos materiais inflamaacuteveis venenos) Haacute no entanto uma profunda diferenccedila na espeacutecie o defeito em tela introduz no produto uma potencialidade danosa por ele normalmente natildeo possuiacuteda e assim inesperada para o consumidor ou usuaacuterio comum (A responsabilidade do fabricante pelofato do produto p 161- grifo no original)

A caracterizaccedilatildeo - nem sempre possiacutevel- de um defeito como sendo de fabrishycaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo tem grande importacircncia na justificaccedilatildeO que se pode formular para eventuais desvios da responsabilizaccedilatildeo sediada em culpa Passiacutevel de criacuteticas a triparticcedilatildeo dos defeitos embora natildeo trazendo benefiacutecios metoshydoloacutegicos fantaacutesticos tampouco provoca prejuiacutezos agrave anaacutelise da questatildeo A precisatildeo cientiacutefica realmente sofreria muito mais na ausecircncia de tal diferenciaccedilatildeo pois com isso natildeo soacute se impediria a avaliaccedilatildeo adequada do fenocircmeno em todos os seus aspecshytos como ainda poder-se-ia incorrer em equiacutevocos na apresentaccedilatildeo de soluccedilocirces idecircnticas para situaccedilotildees que satildeo distintas (Ugo CARNEVALE La responsabilitaacute dei produtore - Problemi generale La responsabilitagrave dellimpresa peri danni allambiente eaiconsumatori p16D

8 A periculosidade exagerada

Podemos finalmente identificar uma terceira categoria de produtos e serviccedilos nefastos agrave sauacutede e seguranccedila do consumidor satildeo os de periculosidade exagerada Estes satildeo em verdade uma espeacutecie dos bens de consumo de periculosidade inerenteshyembora Eike von HIPPEL (Verbraucherschutz p 50) prefira situaacute-los como portadores de defeito de concepccedilatildeo Soacute que ao contraacuterio dos bens de periculosidade inerente a informaccedilatildeo adequada aos consumidores natildeo produz maior resultado na mitigaccedilatildeo de

154 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

seus riSCOS Seu potencial danoso eacute tamanho que o requisito da previsibilidade natildeo consegue ser totalmente preenchido pelas informaccedilotildees prestadas pelos fornecedores

Por isso mesmo natildeo podem em hipoacutetese alguma - em face da imensa desshyproporccedilatildeo entre custos e benefiacutecios sociais da sua produccedilatildeo e comercializaccedilatildeo - ser colocados no mercado Satildeo considerados defeituosos por ficccedilatildeO Eacute o caso de um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocaccedilatildeo da crianccedila A informaccedilatildeo nestes casos eacute de pouca valia em decorrecircncia dos riscos excessivos do produto ou serviccedilo Em linguagem econotildemica os riscos natildeo compensam os benefiacutecios

Mas qual seria o criteacuterio para a avaliaccedilatildeo do alto grau de nocividade ou pericushylosidade (unreasonably dangerous) Nem sempre a soluccedilatildeo estaraacute na leijaacute que esta natildeo pode evidentemente em face da complexidade e sofisticaccedilatildeo do mercado listar produtos e serviccedilos que seriam em tese portadores de alto grau de periculosidade Quer-nos parecer que os tribunais caso a caso com auxiacutelio teacutecnico haveratildeo de avaliar o produto ou serviccedilo e soacute entatildeo decidir acerca do defeito presumido

De qualquer modo com a ajuda do Restatement (Second) ofTorts section 520 eacute possiacutevel elencar alguns pontos que podem ser levados em consideraccedilatildeo pelo juiz em tal determinaccedilatildeo a) se a atividade em si envolve um alto grau de risco de dano b) se o dano hipotecaacuterio eacute de grande gravidade c) se o risco natildeo pode ser eliminado pelo exerciacutecio de cuidado razoaacutevel d) se a atividade natildeo eacute mateacuteria de uso comum e) se a atividade eacute inapropriada para o local onde eacute exercida e finalmentej) o valor da atividade para a comunidade Poderiacuteamos acrescentar a existecircncia ou natildeo no mercado de bem similar com menor potencial de periculosidade

9 Os danos indenizaacuteveis

O dano eacute pressuposto inafastaacutevel da responsabilidade civil Natildeo haacute sequer falar em responsabilidade civil sem dano - que pode qualificar-se como patrimonial ou moral

Em mateacuteria de acidentes de consumo o Coacutedigo de Defesa do Consumidorshynovamente em oposiccedilatildeo ao que dispotildee a Diretiva da CEE - cobre todos os danos ou seja os patrimoniais e morais individuais coletivos e difusos (art 6deg VI)

o art 15 vetado estabelecia que quando a utilizaccedilatildeo do produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo causar dano irreparaacutevel ao consumidor a indenizaccedilatildeo corresponderaacute ao valor integral dos bens danificados Assim foi o veto fundamentado Aredaccedilatildeo equivocada do dispositivo redunda em reduzir a amplitude da eventual indenizaccedilatildeo devida ao consumidor uma vez que a restringe ao valor dos bens danificados desconsiderando os danos pessoais O dispositivo legal era de fato obscuro Poderia levar agrave intershypretaccedilatildeo - embora natildeo fosse essa a intenccedilatildeo dos redatores - de que os danos pessoais estariam contrario sensu excluiacutedos

Havendo dano a indenizaccedilatildeo teraacute de ser a mais completa possiacutevel Para o Coacutedigo de fato a reparaccedilatildeo eacute ampla cobrindo todos os danos sofridos pela viacutetima patrimoshyniais (diretos ou indiretos) e morais inclusive aqueles causados no proacuteprio bem de

consumo defeituoso Adem do que fez a Diretiva da CEI

10 Os produtos como o

O art 12 cuida da respo do fato do serviccedilo vem tratai legais distintos natildeo haacute falar a natildeo ser quando se cuida d 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no eacute qualquer bem moacutevel ou in afastou-se totalmente da no~ assim demonstrar que o objl bem (aqui como gecircnero SigI de consumo vale dizer de U1

atos mistos identificados regime jUriacutedico especial

Como salienta Antotildenio informais sobre o Coacutedigo o I e serviccedilo Ao reveacutes no art 3 flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo

Em tese todos os agent~ lizaccedilatildeo de um determinado p seguranccedila Entretanto o dire ranccedila a todos (art 10) muit( responsaacuteveis que outros pelo qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramer causados porprodutos portad o construtor o produtor e o i dispositivo natildeo responsabilu panha a Diretiva 85374 da ~ se veraacute adiante eacute ele excepci

O legislador enfrentou O consumidor mesmo natildeo c

construtor ou importador p(

O Coacutedigo prevecirc trecircs n construtor e o produtor) o I quando deixa de identificar

da previsibilidade natildeo tre5tac1aSpelos fornecedores

vuuIav e comercializaccedilatildeo por ficccedilatildeo Eacute o caso de

sufocaccedilatildeo da crianccedila A dos riscos excessivos

de nocividade ou pericushyestaraacute na leijaacute que esta

J1S11caccedilaodo mercado listar grau de periculosidade

teacutecnico haveratildeo de avaliar presumido

ofTorts section 520 em consideraccedilatildeo pelo juiz alto grau de risco de dano

natildeo pode ser eliminado eacute mateacuteria de uso comum

e finalmentef) o valor a existecircncia ou natildeo no

civil Natildeo haacute sequer falar como patrimonial ou

do produto ou a prestaccedilatildeo do corresponderaacute ao valor A redaccedilatildeo equivocada indenizaccedilatildeo devida ao

paJniticaclos desconsiderando Poderia levar agrave intershy

- de que os danos pessoais

possiacutevel Para o Coacutedigo pela viacutetima patrimoshy

no proacuteprio bem de

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 155

consumo defeituoso Ademais a indenizaccedilatildeo eacute integral jaacute que o legislador ao reveacutes do que fez a Diretiva da CEE natildeo previu em nenhum lugar a indenizaccedilatildeo tarifada

10 Os produtos como objeto do art 12

oart 12 cuida da responsabilidade civil pelo fato do produtojaacute que a decorrente do fato do serviccedilo vem tratada no art 14 Natildeo obstante a separaccedilatildeo em dispositivos legais distintos natildeo haacute falar em dois regimes juriacutedicos radicalmente diferenciados a natildeo ser quando se cuida de responsabilidade civil dos profissionais liberais (art 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no seu poacutertico daacute uma ideia do que seja produto Produto eacute qualquer bem moacutevel ou imoacutevel material ou imaterial (art 3 0 sect 10) O legislador afastou-se totalmente da noccedilatildeo juriacutedica tradicional (e ateacute vulgar) de produto Quis assim demonstrar que o objeto da relaccedilatildeo de consumo eacute amplo incluindo qualquer bem (aqui como gecircnero significando produtos e serviccedilos) transferido no mercado de consumo vale dizer de um fornecedor para um consumidor Todos os chamados atos mistos identificados pelo direito comercial ganham em consequecircncia um regime juriacutedico especial

Como salienta Antocircnio ]unqueira de Azevedo nas suas aguccediladas observaccedilocirces infonnais sobre o Coacutedigo o legislador natildeo construiu um conceito riacutegido de produto e serviccedilo Ao reveacutes no art 3deg encontramos um verdadeiro enunciado tipoloacutegico flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizar

Em tese todos os agentes econocircmicos envolvidos com a produccedilatildeo e comerciashylizaccedilatildeo de um detenninado produto deveriam ser responsaacuteveis pela sua garantia de seguranccedila Entretanto o direito do consumidor apesar de aplicar o dever de segushyranccedila a todos (art 10) muito cedo reconheceu que alguns desses agentes satildeo mais responsaacuteveis que outros pelos danos causados por produtos portadores de vicios de qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramente os responsaacuteveis pelo dever de indenizar os danos causados por produtos portadores de viacutecio de qualidade por inseguranccedila o fabricante o construtor o produtor e o importador Como fica evidente em primeira leitura o dispositivo natildeo responsabiliza o distribuidor (atacadista ou varejista) Nisso acomshypanha a Diretiva 85374 da Comunidade Econocircmica Europeia (CEE) Mas como se veraacute adiante eacute ele excepcionalmente responsabilizado

O legislador enfrentou de frente o princiacutepio da relatividade dos contratos O consumidor mesmo natildeo contratando diretamente com o fabricante produtor construtor ou importador pode acionaacute-los

O Coacutedigo prevecirc trecircs modalidades de responsaacuteveis o real (o fabricante o construtor e o produtor) o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o responsaacutevel real) Ademais ao contraacuterio de legisshy

156 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

laccedilotildees estrangeiras acrescenta agraves figuras do fabricante e importador as do construtor e do produtor Eacute que o texto brasileiro desejoso de ampliar o leque de opccedilotildees subjetivas do dever de indenizar diversamente do que sucede com a Diretiva 85374 preferiu natildeo limitar sua aplicabilidade com a utilizaccedilatildeo exclusiva do vocaacutebulo fabricante

O termo fabricante natildeo deixa de apresentar certa ambiguidade Isso porque tambeacutem se aplica ao mero montador (art 25 sect 2deg) que em um sentido estrito natildeo eacute propriamente um fabricante

O fabricante expoente da lista legal eacute o sujeito mais importante da sociedade de consumo Eacute ele que por assim dizer domina o processo atraveacutes do qual os produtos chegam agraves matildeos dos distribuidores e varejistas e a partir destes ao consumidor

Por fabricante no sentido do Coacutedigo entende-se qualquer um que direta ou indiretamente insere-se nesse processo de desenvolvimento e lanccedilamento de proshydutos no mercado E natildeo soacute o manufaturador final como ainda o que fabrica peccedilas ou componentes E tanto o mero montador como aquele que fabrica seu proacuteprio produto E natildeo apenas o fabricante de mateacuterias-primas como tambeacutem aquele que as utiliza em um produto final

Na hipoacutetese de um determinado produto ter mais de um fabricante (um de mateacuteria-prima outro de componente e outro do produto fina) todos satildeo solidariashymente responsaacuteveis pelo defeito e por suas consequecircncias cabendo evidentemente accedilatildeo regressiva contra aquele que efetivamente deu causa ao defeito Na medida em que cada um desses agentes econocircmicos eacute responsaacutevel pelo dever de seguranccedila natildeo lhes sendo permitido alegar ignoracircncia do vicio ou mesmo carecircncia de culpa satildeo todos chamados a responder solidariamente pela colocaccedilatildeo do produto defeituoso no mercado

Imagine-se por exemplo que um televisor em decorrecircncia de um defeito em um componente vem a explodir e a ferir o consumidor Este pode a sua escolha acionar o montador o fabricante do componente o fabricante da mateacuteria-prima ou os trecircs Por exemplo caso o montador venha a pagar pelo dano cabe-lhe accedilatildeo regresshysiva contra aquele que de fato deu origem ao defeito Eacute esta a regra doart 25 sect 2deg

O produtor no Coacutedigo eacute basicamente aquele que potildee no mercado produtos natildeo industrializados em particular os produtos animais e vegetais natildeo processados Novamente aqui o dispositivo distancia-se da Diretiva e das leis nacionais promulshygadas sob sua inspiraccedilatildeo quando excluem tais produtos da regulamentaccedilatildeo espeshycial Se o produto animal ou vegetal sofrer processamento (limpeza e embalagem por exemplo) satildeo solidariamente responsaacuteveis o produtor e aquele que efetuou o processamento cabendo aqui tambeacutem accedilatildeo regressiva do que pagou contra quem deu causa ao defeito

Jaacute o construtor diferentemente do fabricante e do produtor lanccedila no mercado produtos imobiliaacuterios O vicio de qualidade em uma construccedilatildeo pode decorrer natildeo soacute de maacute teacutecnica utilizada como ainda de incorporaccedilatildeo de um produto defeituoso fabricado por terceiro Na medida em que o construtor eacute responsaacutevel por tudo o

que agrega a sua construi ajuntados a esta Mas evi responsabilidade o real cal modo solidaacuterio o construi mover accedilatildeo de regresso co

Finalmente o impoI1 produzido em outro paiacutes ~ os fabricantes ou os prodl pelo consumidor Eacute ele en direito do consumidor ao fl natildeo depende da natureza J venda permuta e leasing si de indenizar O mesmo rac pra e venda natildeo eacute a uacutenica 1

responsabilidade civil por

12 A responsabilidade

A sociedade de consUl xidade tecnoloacutegica natildeo co lidade civil baseado em cul jaacute natildeo acontece com a dem os meios de prova pois natildee fosse obrigada a provar se] bem sucedida na sua preter

A substituiccedilatildeo da culp criteacuterio em especial na prott

Afastando-se por con mento objetivo ao dever de com culpa (imprudecircncia nl ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante em absoluto de mera presu atuou com diligecircncia ResSl prova A partir do Coacutedigo shyesteja apto a provar que agit

IF~i esta a tes tatildeo bem d selO da Conussatildeo deJUI

Uma das grandes inov tradicional de responsabilid passa a ser objetiva jaacute que r pela reparaccedilatildeo dos danos ca

da sociedade de do qual os produtos ao consumidor

um que direta ou e lanccedilamento de proshy

o que fabrica peccedilas que fabrica seu proacuteprio

tambeacutem aquele que

um fabricante (um de todos satildeo solidariashy

JeacuteU)enaO evidentemente defeito Na medida em

deverdeseguranccedilanatildeo carecircncia de culpa satildeo do produto defeituoso

de um defeito em

e importador as do de ampliar o leque

do que sucede com a a utilizaccedilatildeo exclusiva

pode a sua escolha da mateacuteria-prima ou cabe-lhe accedilatildeo regresshy

a regra do art 25 sect 2deg

lanccedila no mercado pode decorrer natildeo

produto defeituoso por tudo o

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 157

que agrega a sua construccedilatildeo sua responsabilidade inclui os produtos e serviccedilos ajuntados a esta Mas evidentemente tal soluccedilatildeo natildeo tem o condatildeo de isentar de responsabilidade o real causador do defeito Por isso mesmo seratildeo responsaacuteveis de modo solidaacuterio o construtor e o fabricante do produto podendo aquele que pagou mover accedilatildeo de regresso contra o verdadeiro causador do defeito

Finalmente o importador eacute aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou produzido em outro paiacutes O importador em verdade soacute eacute responsabilizado porque os fabricantes ou os produtores de seus produtos natildeo satildeo alcanccedilaacuteveis facilmente pelo consumidor Eacute ele entatildeo equiparado por conveniecircncia de implementaccedilatildeo do direito do consumidor ao fabricante e ao produtor A responsabilidade do importador natildeo depende da natureza juriacutedica do negoacutecio que originou a transaccedilatildeo compra e venda permuta e leasing satildeo alguns dos negoacutecios juriacutedicos que datildeo ensejo ao dever de indenizar O mesmo raciociacutenio vale para os outros responsaacuteveis ou seja a comshypra e venda natildeo eacute a uacutenica modalidade de comeacutercio juriacutedico que pode dar ensejo agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo

12 Aresponsabilidade civil objetiva

A sociedade de consumo com seus produtos e serviccedilos inundados de compleshyxidade tecnoloacutegica natildeo convive satisfatoriamente com um regime de responsabishylidade civil baseado em culpa Se eacute relativamente faacutecil provar o prejuiacutezo o mesmo jaacute natildeo acontece com a demonstraccedilatildeo da culpa A viacutetima tem agrave sua disposiccedilatildeo todos os meios de prova pois natildeo haacute em relaccedilatildeo agrave mateacuteria limitaccedilatildeo alguma Se poreacutem fosse obrigada a provar sempre e sempre a culpa do responsaacutevel raramente seria bem sucedida na sua pretensatildeo de obter ressarcimento

A substituiccedilatildeo da culpa como informadora do dever de reparar por um outro criteacuterio em especial na proteccedilatildeo do consumidor vinha sendo reclamada de haacute muito

Afastando-se por conseguinte do direito tradicional o Coacutedigo daacute um fundashymento objetivo ao dever de indenizar Natildeo mais importa se o responsaacutevel legal agiu com culpa (imprudecircncia negligecircncia ou imperiacutecia) ao colocar no mercado produto ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante tenha ele sido o mais cuidadoso possiacutevel Natildeo se trata em absoluto de mera presunccedilatildeo de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligecircncia Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversatildeo do otildenus da prova A partir do Coacutedigo - natildeo custa repetir - o reacuteu seraacute responsaacutevel mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligecircncia e periacutecia

IFoi esta a tese tatildeo bem defendida pelo Dr Nelson Nery Jr e que acabou vencedora no seio da Comissatildeo de Juristas encarregada da elaboraccedilatildeO do anteprojeto

Uma das grandes inovaccedilotildees do Coacutedigo foi exatamente a alteraccedilatildeo do sistema tradicional de responsabilidade civil baseada em culpa A responsabilizaccedilatildeo do reacuteu passa a ser objetiva jaacute que responde independentemente da existecircncia de culpa pela reparaccedilatildeo dos danos causados aos consumidores (art 12 caput)

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 9: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

154 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

seus riSCOS Seu potencial danoso eacute tamanho que o requisito da previsibilidade natildeo consegue ser totalmente preenchido pelas informaccedilotildees prestadas pelos fornecedores

Por isso mesmo natildeo podem em hipoacutetese alguma - em face da imensa desshyproporccedilatildeo entre custos e benefiacutecios sociais da sua produccedilatildeo e comercializaccedilatildeo - ser colocados no mercado Satildeo considerados defeituosos por ficccedilatildeO Eacute o caso de um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocaccedilatildeo da crianccedila A informaccedilatildeo nestes casos eacute de pouca valia em decorrecircncia dos riscos excessivos do produto ou serviccedilo Em linguagem econotildemica os riscos natildeo compensam os benefiacutecios

Mas qual seria o criteacuterio para a avaliaccedilatildeo do alto grau de nocividade ou pericushylosidade (unreasonably dangerous) Nem sempre a soluccedilatildeo estaraacute na leijaacute que esta natildeo pode evidentemente em face da complexidade e sofisticaccedilatildeo do mercado listar produtos e serviccedilos que seriam em tese portadores de alto grau de periculosidade Quer-nos parecer que os tribunais caso a caso com auxiacutelio teacutecnico haveratildeo de avaliar o produto ou serviccedilo e soacute entatildeo decidir acerca do defeito presumido

De qualquer modo com a ajuda do Restatement (Second) ofTorts section 520 eacute possiacutevel elencar alguns pontos que podem ser levados em consideraccedilatildeo pelo juiz em tal determinaccedilatildeo a) se a atividade em si envolve um alto grau de risco de dano b) se o dano hipotecaacuterio eacute de grande gravidade c) se o risco natildeo pode ser eliminado pelo exerciacutecio de cuidado razoaacutevel d) se a atividade natildeo eacute mateacuteria de uso comum e) se a atividade eacute inapropriada para o local onde eacute exercida e finalmentej) o valor da atividade para a comunidade Poderiacuteamos acrescentar a existecircncia ou natildeo no mercado de bem similar com menor potencial de periculosidade

9 Os danos indenizaacuteveis

O dano eacute pressuposto inafastaacutevel da responsabilidade civil Natildeo haacute sequer falar em responsabilidade civil sem dano - que pode qualificar-se como patrimonial ou moral

Em mateacuteria de acidentes de consumo o Coacutedigo de Defesa do Consumidorshynovamente em oposiccedilatildeo ao que dispotildee a Diretiva da CEE - cobre todos os danos ou seja os patrimoniais e morais individuais coletivos e difusos (art 6deg VI)

o art 15 vetado estabelecia que quando a utilizaccedilatildeo do produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo causar dano irreparaacutevel ao consumidor a indenizaccedilatildeo corresponderaacute ao valor integral dos bens danificados Assim foi o veto fundamentado Aredaccedilatildeo equivocada do dispositivo redunda em reduzir a amplitude da eventual indenizaccedilatildeo devida ao consumidor uma vez que a restringe ao valor dos bens danificados desconsiderando os danos pessoais O dispositivo legal era de fato obscuro Poderia levar agrave intershypretaccedilatildeo - embora natildeo fosse essa a intenccedilatildeo dos redatores - de que os danos pessoais estariam contrario sensu excluiacutedos

Havendo dano a indenizaccedilatildeo teraacute de ser a mais completa possiacutevel Para o Coacutedigo de fato a reparaccedilatildeo eacute ampla cobrindo todos os danos sofridos pela viacutetima patrimoshyniais (diretos ou indiretos) e morais inclusive aqueles causados no proacuteprio bem de

consumo defeituoso Adem do que fez a Diretiva da CEI

10 Os produtos como o

O art 12 cuida da respo do fato do serviccedilo vem tratai legais distintos natildeo haacute falar a natildeo ser quando se cuida d 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no eacute qualquer bem moacutevel ou in afastou-se totalmente da no~ assim demonstrar que o objl bem (aqui como gecircnero SigI de consumo vale dizer de U1

atos mistos identificados regime jUriacutedico especial

Como salienta Antotildenio informais sobre o Coacutedigo o I e serviccedilo Ao reveacutes no art 3 flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo

Em tese todos os agent~ lizaccedilatildeo de um determinado p seguranccedila Entretanto o dire ranccedila a todos (art 10) muit( responsaacuteveis que outros pelo qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramer causados porprodutos portad o construtor o produtor e o i dispositivo natildeo responsabilu panha a Diretiva 85374 da ~ se veraacute adiante eacute ele excepci

O legislador enfrentou O consumidor mesmo natildeo c

construtor ou importador p(

O Coacutedigo prevecirc trecircs n construtor e o produtor) o I quando deixa de identificar

da previsibilidade natildeo tre5tac1aSpelos fornecedores

vuuIav e comercializaccedilatildeo por ficccedilatildeo Eacute o caso de

sufocaccedilatildeo da crianccedila A dos riscos excessivos

de nocividade ou pericushyestaraacute na leijaacute que esta

J1S11caccedilaodo mercado listar grau de periculosidade

teacutecnico haveratildeo de avaliar presumido

ofTorts section 520 em consideraccedilatildeo pelo juiz alto grau de risco de dano

natildeo pode ser eliminado eacute mateacuteria de uso comum

e finalmentef) o valor a existecircncia ou natildeo no

civil Natildeo haacute sequer falar como patrimonial ou

do produto ou a prestaccedilatildeo do corresponderaacute ao valor A redaccedilatildeo equivocada indenizaccedilatildeo devida ao

paJniticaclos desconsiderando Poderia levar agrave intershy

- de que os danos pessoais

possiacutevel Para o Coacutedigo pela viacutetima patrimoshy

no proacuteprio bem de

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 155

consumo defeituoso Ademais a indenizaccedilatildeo eacute integral jaacute que o legislador ao reveacutes do que fez a Diretiva da CEE natildeo previu em nenhum lugar a indenizaccedilatildeo tarifada

10 Os produtos como objeto do art 12

oart 12 cuida da responsabilidade civil pelo fato do produtojaacute que a decorrente do fato do serviccedilo vem tratada no art 14 Natildeo obstante a separaccedilatildeo em dispositivos legais distintos natildeo haacute falar em dois regimes juriacutedicos radicalmente diferenciados a natildeo ser quando se cuida de responsabilidade civil dos profissionais liberais (art 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no seu poacutertico daacute uma ideia do que seja produto Produto eacute qualquer bem moacutevel ou imoacutevel material ou imaterial (art 3 0 sect 10) O legislador afastou-se totalmente da noccedilatildeo juriacutedica tradicional (e ateacute vulgar) de produto Quis assim demonstrar que o objeto da relaccedilatildeo de consumo eacute amplo incluindo qualquer bem (aqui como gecircnero significando produtos e serviccedilos) transferido no mercado de consumo vale dizer de um fornecedor para um consumidor Todos os chamados atos mistos identificados pelo direito comercial ganham em consequecircncia um regime juriacutedico especial

Como salienta Antocircnio ]unqueira de Azevedo nas suas aguccediladas observaccedilocirces infonnais sobre o Coacutedigo o legislador natildeo construiu um conceito riacutegido de produto e serviccedilo Ao reveacutes no art 3deg encontramos um verdadeiro enunciado tipoloacutegico flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizar

Em tese todos os agentes econocircmicos envolvidos com a produccedilatildeo e comerciashylizaccedilatildeo de um detenninado produto deveriam ser responsaacuteveis pela sua garantia de seguranccedila Entretanto o direito do consumidor apesar de aplicar o dever de segushyranccedila a todos (art 10) muito cedo reconheceu que alguns desses agentes satildeo mais responsaacuteveis que outros pelos danos causados por produtos portadores de vicios de qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramente os responsaacuteveis pelo dever de indenizar os danos causados por produtos portadores de viacutecio de qualidade por inseguranccedila o fabricante o construtor o produtor e o importador Como fica evidente em primeira leitura o dispositivo natildeo responsabiliza o distribuidor (atacadista ou varejista) Nisso acomshypanha a Diretiva 85374 da Comunidade Econocircmica Europeia (CEE) Mas como se veraacute adiante eacute ele excepcionalmente responsabilizado

O legislador enfrentou de frente o princiacutepio da relatividade dos contratos O consumidor mesmo natildeo contratando diretamente com o fabricante produtor construtor ou importador pode acionaacute-los

O Coacutedigo prevecirc trecircs modalidades de responsaacuteveis o real (o fabricante o construtor e o produtor) o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o responsaacutevel real) Ademais ao contraacuterio de legisshy

156 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

laccedilotildees estrangeiras acrescenta agraves figuras do fabricante e importador as do construtor e do produtor Eacute que o texto brasileiro desejoso de ampliar o leque de opccedilotildees subjetivas do dever de indenizar diversamente do que sucede com a Diretiva 85374 preferiu natildeo limitar sua aplicabilidade com a utilizaccedilatildeo exclusiva do vocaacutebulo fabricante

O termo fabricante natildeo deixa de apresentar certa ambiguidade Isso porque tambeacutem se aplica ao mero montador (art 25 sect 2deg) que em um sentido estrito natildeo eacute propriamente um fabricante

O fabricante expoente da lista legal eacute o sujeito mais importante da sociedade de consumo Eacute ele que por assim dizer domina o processo atraveacutes do qual os produtos chegam agraves matildeos dos distribuidores e varejistas e a partir destes ao consumidor

Por fabricante no sentido do Coacutedigo entende-se qualquer um que direta ou indiretamente insere-se nesse processo de desenvolvimento e lanccedilamento de proshydutos no mercado E natildeo soacute o manufaturador final como ainda o que fabrica peccedilas ou componentes E tanto o mero montador como aquele que fabrica seu proacuteprio produto E natildeo apenas o fabricante de mateacuterias-primas como tambeacutem aquele que as utiliza em um produto final

Na hipoacutetese de um determinado produto ter mais de um fabricante (um de mateacuteria-prima outro de componente e outro do produto fina) todos satildeo solidariashymente responsaacuteveis pelo defeito e por suas consequecircncias cabendo evidentemente accedilatildeo regressiva contra aquele que efetivamente deu causa ao defeito Na medida em que cada um desses agentes econocircmicos eacute responsaacutevel pelo dever de seguranccedila natildeo lhes sendo permitido alegar ignoracircncia do vicio ou mesmo carecircncia de culpa satildeo todos chamados a responder solidariamente pela colocaccedilatildeo do produto defeituoso no mercado

Imagine-se por exemplo que um televisor em decorrecircncia de um defeito em um componente vem a explodir e a ferir o consumidor Este pode a sua escolha acionar o montador o fabricante do componente o fabricante da mateacuteria-prima ou os trecircs Por exemplo caso o montador venha a pagar pelo dano cabe-lhe accedilatildeo regresshysiva contra aquele que de fato deu origem ao defeito Eacute esta a regra doart 25 sect 2deg

O produtor no Coacutedigo eacute basicamente aquele que potildee no mercado produtos natildeo industrializados em particular os produtos animais e vegetais natildeo processados Novamente aqui o dispositivo distancia-se da Diretiva e das leis nacionais promulshygadas sob sua inspiraccedilatildeo quando excluem tais produtos da regulamentaccedilatildeo espeshycial Se o produto animal ou vegetal sofrer processamento (limpeza e embalagem por exemplo) satildeo solidariamente responsaacuteveis o produtor e aquele que efetuou o processamento cabendo aqui tambeacutem accedilatildeo regressiva do que pagou contra quem deu causa ao defeito

Jaacute o construtor diferentemente do fabricante e do produtor lanccedila no mercado produtos imobiliaacuterios O vicio de qualidade em uma construccedilatildeo pode decorrer natildeo soacute de maacute teacutecnica utilizada como ainda de incorporaccedilatildeo de um produto defeituoso fabricado por terceiro Na medida em que o construtor eacute responsaacutevel por tudo o

que agrega a sua construi ajuntados a esta Mas evi responsabilidade o real cal modo solidaacuterio o construi mover accedilatildeo de regresso co

Finalmente o impoI1 produzido em outro paiacutes ~ os fabricantes ou os prodl pelo consumidor Eacute ele en direito do consumidor ao fl natildeo depende da natureza J venda permuta e leasing si de indenizar O mesmo rac pra e venda natildeo eacute a uacutenica 1

responsabilidade civil por

12 A responsabilidade

A sociedade de consUl xidade tecnoloacutegica natildeo co lidade civil baseado em cul jaacute natildeo acontece com a dem os meios de prova pois natildee fosse obrigada a provar se] bem sucedida na sua preter

A substituiccedilatildeo da culp criteacuterio em especial na prott

Afastando-se por con mento objetivo ao dever de com culpa (imprudecircncia nl ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante em absoluto de mera presu atuou com diligecircncia ResSl prova A partir do Coacutedigo shyesteja apto a provar que agit

IF~i esta a tes tatildeo bem d selO da Conussatildeo deJUI

Uma das grandes inov tradicional de responsabilid passa a ser objetiva jaacute que r pela reparaccedilatildeo dos danos ca

da sociedade de do qual os produtos ao consumidor

um que direta ou e lanccedilamento de proshy

o que fabrica peccedilas que fabrica seu proacuteprio

tambeacutem aquele que

um fabricante (um de todos satildeo solidariashy

JeacuteU)enaO evidentemente defeito Na medida em

deverdeseguranccedilanatildeo carecircncia de culpa satildeo do produto defeituoso

de um defeito em

e importador as do de ampliar o leque

do que sucede com a a utilizaccedilatildeo exclusiva

pode a sua escolha da mateacuteria-prima ou cabe-lhe accedilatildeo regresshy

a regra do art 25 sect 2deg

lanccedila no mercado pode decorrer natildeo

produto defeituoso por tudo o

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 157

que agrega a sua construccedilatildeo sua responsabilidade inclui os produtos e serviccedilos ajuntados a esta Mas evidentemente tal soluccedilatildeo natildeo tem o condatildeo de isentar de responsabilidade o real causador do defeito Por isso mesmo seratildeo responsaacuteveis de modo solidaacuterio o construtor e o fabricante do produto podendo aquele que pagou mover accedilatildeo de regresso contra o verdadeiro causador do defeito

Finalmente o importador eacute aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou produzido em outro paiacutes O importador em verdade soacute eacute responsabilizado porque os fabricantes ou os produtores de seus produtos natildeo satildeo alcanccedilaacuteveis facilmente pelo consumidor Eacute ele entatildeo equiparado por conveniecircncia de implementaccedilatildeo do direito do consumidor ao fabricante e ao produtor A responsabilidade do importador natildeo depende da natureza juriacutedica do negoacutecio que originou a transaccedilatildeo compra e venda permuta e leasing satildeo alguns dos negoacutecios juriacutedicos que datildeo ensejo ao dever de indenizar O mesmo raciociacutenio vale para os outros responsaacuteveis ou seja a comshypra e venda natildeo eacute a uacutenica modalidade de comeacutercio juriacutedico que pode dar ensejo agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo

12 Aresponsabilidade civil objetiva

A sociedade de consumo com seus produtos e serviccedilos inundados de compleshyxidade tecnoloacutegica natildeo convive satisfatoriamente com um regime de responsabishylidade civil baseado em culpa Se eacute relativamente faacutecil provar o prejuiacutezo o mesmo jaacute natildeo acontece com a demonstraccedilatildeo da culpa A viacutetima tem agrave sua disposiccedilatildeo todos os meios de prova pois natildeo haacute em relaccedilatildeo agrave mateacuteria limitaccedilatildeo alguma Se poreacutem fosse obrigada a provar sempre e sempre a culpa do responsaacutevel raramente seria bem sucedida na sua pretensatildeo de obter ressarcimento

A substituiccedilatildeo da culpa como informadora do dever de reparar por um outro criteacuterio em especial na proteccedilatildeo do consumidor vinha sendo reclamada de haacute muito

Afastando-se por conseguinte do direito tradicional o Coacutedigo daacute um fundashymento objetivo ao dever de indenizar Natildeo mais importa se o responsaacutevel legal agiu com culpa (imprudecircncia negligecircncia ou imperiacutecia) ao colocar no mercado produto ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante tenha ele sido o mais cuidadoso possiacutevel Natildeo se trata em absoluto de mera presunccedilatildeo de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligecircncia Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversatildeo do otildenus da prova A partir do Coacutedigo - natildeo custa repetir - o reacuteu seraacute responsaacutevel mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligecircncia e periacutecia

IFoi esta a tese tatildeo bem defendida pelo Dr Nelson Nery Jr e que acabou vencedora no seio da Comissatildeo de Juristas encarregada da elaboraccedilatildeO do anteprojeto

Uma das grandes inovaccedilotildees do Coacutedigo foi exatamente a alteraccedilatildeo do sistema tradicional de responsabilidade civil baseada em culpa A responsabilizaccedilatildeo do reacuteu passa a ser objetiva jaacute que responde independentemente da existecircncia de culpa pela reparaccedilatildeo dos danos causados aos consumidores (art 12 caput)

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

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VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 10: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

da previsibilidade natildeo tre5tac1aSpelos fornecedores

vuuIav e comercializaccedilatildeo por ficccedilatildeo Eacute o caso de

sufocaccedilatildeo da crianccedila A dos riscos excessivos

de nocividade ou pericushyestaraacute na leijaacute que esta

J1S11caccedilaodo mercado listar grau de periculosidade

teacutecnico haveratildeo de avaliar presumido

ofTorts section 520 em consideraccedilatildeo pelo juiz alto grau de risco de dano

natildeo pode ser eliminado eacute mateacuteria de uso comum

e finalmentef) o valor a existecircncia ou natildeo no

civil Natildeo haacute sequer falar como patrimonial ou

do produto ou a prestaccedilatildeo do corresponderaacute ao valor A redaccedilatildeo equivocada indenizaccedilatildeo devida ao

paJniticaclos desconsiderando Poderia levar agrave intershy

- de que os danos pessoais

possiacutevel Para o Coacutedigo pela viacutetima patrimoshy

no proacuteprio bem de

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 155

consumo defeituoso Ademais a indenizaccedilatildeo eacute integral jaacute que o legislador ao reveacutes do que fez a Diretiva da CEE natildeo previu em nenhum lugar a indenizaccedilatildeo tarifada

10 Os produtos como objeto do art 12

oart 12 cuida da responsabilidade civil pelo fato do produtojaacute que a decorrente do fato do serviccedilo vem tratada no art 14 Natildeo obstante a separaccedilatildeo em dispositivos legais distintos natildeo haacute falar em dois regimes juriacutedicos radicalmente diferenciados a natildeo ser quando se cuida de responsabilidade civil dos profissionais liberais (art 14 sect 4deg)

O proacuteprio Coacutedigojaacute no seu poacutertico daacute uma ideia do que seja produto Produto eacute qualquer bem moacutevel ou imoacutevel material ou imaterial (art 3 0 sect 10) O legislador afastou-se totalmente da noccedilatildeo juriacutedica tradicional (e ateacute vulgar) de produto Quis assim demonstrar que o objeto da relaccedilatildeo de consumo eacute amplo incluindo qualquer bem (aqui como gecircnero significando produtos e serviccedilos) transferido no mercado de consumo vale dizer de um fornecedor para um consumidor Todos os chamados atos mistos identificados pelo direito comercial ganham em consequecircncia um regime juriacutedico especial

Como salienta Antocircnio ]unqueira de Azevedo nas suas aguccediladas observaccedilocirces infonnais sobre o Coacutedigo o legislador natildeo construiu um conceito riacutegido de produto e serviccedilo Ao reveacutes no art 3deg encontramos um verdadeiro enunciado tipoloacutegico flexiacutevel por excelecircncia

11 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizar

Em tese todos os agentes econocircmicos envolvidos com a produccedilatildeo e comerciashylizaccedilatildeo de um detenninado produto deveriam ser responsaacuteveis pela sua garantia de seguranccedila Entretanto o direito do consumidor apesar de aplicar o dever de segushyranccedila a todos (art 10) muito cedo reconheceu que alguns desses agentes satildeo mais responsaacuteveis que outros pelos danos causados por produtos portadores de vicios de qualidade por inseguranccedila

O art 12 fixa claramente os responsaacuteveis pelo dever de indenizar os danos causados por produtos portadores de viacutecio de qualidade por inseguranccedila o fabricante o construtor o produtor e o importador Como fica evidente em primeira leitura o dispositivo natildeo responsabiliza o distribuidor (atacadista ou varejista) Nisso acomshypanha a Diretiva 85374 da Comunidade Econocircmica Europeia (CEE) Mas como se veraacute adiante eacute ele excepcionalmente responsabilizado

O legislador enfrentou de frente o princiacutepio da relatividade dos contratos O consumidor mesmo natildeo contratando diretamente com o fabricante produtor construtor ou importador pode acionaacute-los

O Coacutedigo prevecirc trecircs modalidades de responsaacuteveis o real (o fabricante o construtor e o produtor) o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o responsaacutevel real) Ademais ao contraacuterio de legisshy

156 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

laccedilotildees estrangeiras acrescenta agraves figuras do fabricante e importador as do construtor e do produtor Eacute que o texto brasileiro desejoso de ampliar o leque de opccedilotildees subjetivas do dever de indenizar diversamente do que sucede com a Diretiva 85374 preferiu natildeo limitar sua aplicabilidade com a utilizaccedilatildeo exclusiva do vocaacutebulo fabricante

O termo fabricante natildeo deixa de apresentar certa ambiguidade Isso porque tambeacutem se aplica ao mero montador (art 25 sect 2deg) que em um sentido estrito natildeo eacute propriamente um fabricante

O fabricante expoente da lista legal eacute o sujeito mais importante da sociedade de consumo Eacute ele que por assim dizer domina o processo atraveacutes do qual os produtos chegam agraves matildeos dos distribuidores e varejistas e a partir destes ao consumidor

Por fabricante no sentido do Coacutedigo entende-se qualquer um que direta ou indiretamente insere-se nesse processo de desenvolvimento e lanccedilamento de proshydutos no mercado E natildeo soacute o manufaturador final como ainda o que fabrica peccedilas ou componentes E tanto o mero montador como aquele que fabrica seu proacuteprio produto E natildeo apenas o fabricante de mateacuterias-primas como tambeacutem aquele que as utiliza em um produto final

Na hipoacutetese de um determinado produto ter mais de um fabricante (um de mateacuteria-prima outro de componente e outro do produto fina) todos satildeo solidariashymente responsaacuteveis pelo defeito e por suas consequecircncias cabendo evidentemente accedilatildeo regressiva contra aquele que efetivamente deu causa ao defeito Na medida em que cada um desses agentes econocircmicos eacute responsaacutevel pelo dever de seguranccedila natildeo lhes sendo permitido alegar ignoracircncia do vicio ou mesmo carecircncia de culpa satildeo todos chamados a responder solidariamente pela colocaccedilatildeo do produto defeituoso no mercado

Imagine-se por exemplo que um televisor em decorrecircncia de um defeito em um componente vem a explodir e a ferir o consumidor Este pode a sua escolha acionar o montador o fabricante do componente o fabricante da mateacuteria-prima ou os trecircs Por exemplo caso o montador venha a pagar pelo dano cabe-lhe accedilatildeo regresshysiva contra aquele que de fato deu origem ao defeito Eacute esta a regra doart 25 sect 2deg

O produtor no Coacutedigo eacute basicamente aquele que potildee no mercado produtos natildeo industrializados em particular os produtos animais e vegetais natildeo processados Novamente aqui o dispositivo distancia-se da Diretiva e das leis nacionais promulshygadas sob sua inspiraccedilatildeo quando excluem tais produtos da regulamentaccedilatildeo espeshycial Se o produto animal ou vegetal sofrer processamento (limpeza e embalagem por exemplo) satildeo solidariamente responsaacuteveis o produtor e aquele que efetuou o processamento cabendo aqui tambeacutem accedilatildeo regressiva do que pagou contra quem deu causa ao defeito

Jaacute o construtor diferentemente do fabricante e do produtor lanccedila no mercado produtos imobiliaacuterios O vicio de qualidade em uma construccedilatildeo pode decorrer natildeo soacute de maacute teacutecnica utilizada como ainda de incorporaccedilatildeo de um produto defeituoso fabricado por terceiro Na medida em que o construtor eacute responsaacutevel por tudo o

que agrega a sua construi ajuntados a esta Mas evi responsabilidade o real cal modo solidaacuterio o construi mover accedilatildeo de regresso co

Finalmente o impoI1 produzido em outro paiacutes ~ os fabricantes ou os prodl pelo consumidor Eacute ele en direito do consumidor ao fl natildeo depende da natureza J venda permuta e leasing si de indenizar O mesmo rac pra e venda natildeo eacute a uacutenica 1

responsabilidade civil por

12 A responsabilidade

A sociedade de consUl xidade tecnoloacutegica natildeo co lidade civil baseado em cul jaacute natildeo acontece com a dem os meios de prova pois natildee fosse obrigada a provar se] bem sucedida na sua preter

A substituiccedilatildeo da culp criteacuterio em especial na prott

Afastando-se por con mento objetivo ao dever de com culpa (imprudecircncia nl ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante em absoluto de mera presu atuou com diligecircncia ResSl prova A partir do Coacutedigo shyesteja apto a provar que agit

IF~i esta a tes tatildeo bem d selO da Conussatildeo deJUI

Uma das grandes inov tradicional de responsabilid passa a ser objetiva jaacute que r pela reparaccedilatildeo dos danos ca

da sociedade de do qual os produtos ao consumidor

um que direta ou e lanccedilamento de proshy

o que fabrica peccedilas que fabrica seu proacuteprio

tambeacutem aquele que

um fabricante (um de todos satildeo solidariashy

JeacuteU)enaO evidentemente defeito Na medida em

deverdeseguranccedilanatildeo carecircncia de culpa satildeo do produto defeituoso

de um defeito em

e importador as do de ampliar o leque

do que sucede com a a utilizaccedilatildeo exclusiva

pode a sua escolha da mateacuteria-prima ou cabe-lhe accedilatildeo regresshy

a regra do art 25 sect 2deg

lanccedila no mercado pode decorrer natildeo

produto defeituoso por tudo o

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 157

que agrega a sua construccedilatildeo sua responsabilidade inclui os produtos e serviccedilos ajuntados a esta Mas evidentemente tal soluccedilatildeo natildeo tem o condatildeo de isentar de responsabilidade o real causador do defeito Por isso mesmo seratildeo responsaacuteveis de modo solidaacuterio o construtor e o fabricante do produto podendo aquele que pagou mover accedilatildeo de regresso contra o verdadeiro causador do defeito

Finalmente o importador eacute aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou produzido em outro paiacutes O importador em verdade soacute eacute responsabilizado porque os fabricantes ou os produtores de seus produtos natildeo satildeo alcanccedilaacuteveis facilmente pelo consumidor Eacute ele entatildeo equiparado por conveniecircncia de implementaccedilatildeo do direito do consumidor ao fabricante e ao produtor A responsabilidade do importador natildeo depende da natureza juriacutedica do negoacutecio que originou a transaccedilatildeo compra e venda permuta e leasing satildeo alguns dos negoacutecios juriacutedicos que datildeo ensejo ao dever de indenizar O mesmo raciociacutenio vale para os outros responsaacuteveis ou seja a comshypra e venda natildeo eacute a uacutenica modalidade de comeacutercio juriacutedico que pode dar ensejo agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo

12 Aresponsabilidade civil objetiva

A sociedade de consumo com seus produtos e serviccedilos inundados de compleshyxidade tecnoloacutegica natildeo convive satisfatoriamente com um regime de responsabishylidade civil baseado em culpa Se eacute relativamente faacutecil provar o prejuiacutezo o mesmo jaacute natildeo acontece com a demonstraccedilatildeo da culpa A viacutetima tem agrave sua disposiccedilatildeo todos os meios de prova pois natildeo haacute em relaccedilatildeo agrave mateacuteria limitaccedilatildeo alguma Se poreacutem fosse obrigada a provar sempre e sempre a culpa do responsaacutevel raramente seria bem sucedida na sua pretensatildeo de obter ressarcimento

A substituiccedilatildeo da culpa como informadora do dever de reparar por um outro criteacuterio em especial na proteccedilatildeo do consumidor vinha sendo reclamada de haacute muito

Afastando-se por conseguinte do direito tradicional o Coacutedigo daacute um fundashymento objetivo ao dever de indenizar Natildeo mais importa se o responsaacutevel legal agiu com culpa (imprudecircncia negligecircncia ou imperiacutecia) ao colocar no mercado produto ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante tenha ele sido o mais cuidadoso possiacutevel Natildeo se trata em absoluto de mera presunccedilatildeo de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligecircncia Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversatildeo do otildenus da prova A partir do Coacutedigo - natildeo custa repetir - o reacuteu seraacute responsaacutevel mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligecircncia e periacutecia

IFoi esta a tese tatildeo bem defendida pelo Dr Nelson Nery Jr e que acabou vencedora no seio da Comissatildeo de Juristas encarregada da elaboraccedilatildeO do anteprojeto

Uma das grandes inovaccedilotildees do Coacutedigo foi exatamente a alteraccedilatildeo do sistema tradicional de responsabilidade civil baseada em culpa A responsabilizaccedilatildeo do reacuteu passa a ser objetiva jaacute que responde independentemente da existecircncia de culpa pela reparaccedilatildeo dos danos causados aos consumidores (art 12 caput)

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

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solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 11: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

156 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

laccedilotildees estrangeiras acrescenta agraves figuras do fabricante e importador as do construtor e do produtor Eacute que o texto brasileiro desejoso de ampliar o leque de opccedilotildees subjetivas do dever de indenizar diversamente do que sucede com a Diretiva 85374 preferiu natildeo limitar sua aplicabilidade com a utilizaccedilatildeo exclusiva do vocaacutebulo fabricante

O termo fabricante natildeo deixa de apresentar certa ambiguidade Isso porque tambeacutem se aplica ao mero montador (art 25 sect 2deg) que em um sentido estrito natildeo eacute propriamente um fabricante

O fabricante expoente da lista legal eacute o sujeito mais importante da sociedade de consumo Eacute ele que por assim dizer domina o processo atraveacutes do qual os produtos chegam agraves matildeos dos distribuidores e varejistas e a partir destes ao consumidor

Por fabricante no sentido do Coacutedigo entende-se qualquer um que direta ou indiretamente insere-se nesse processo de desenvolvimento e lanccedilamento de proshydutos no mercado E natildeo soacute o manufaturador final como ainda o que fabrica peccedilas ou componentes E tanto o mero montador como aquele que fabrica seu proacuteprio produto E natildeo apenas o fabricante de mateacuterias-primas como tambeacutem aquele que as utiliza em um produto final

Na hipoacutetese de um determinado produto ter mais de um fabricante (um de mateacuteria-prima outro de componente e outro do produto fina) todos satildeo solidariashymente responsaacuteveis pelo defeito e por suas consequecircncias cabendo evidentemente accedilatildeo regressiva contra aquele que efetivamente deu causa ao defeito Na medida em que cada um desses agentes econocircmicos eacute responsaacutevel pelo dever de seguranccedila natildeo lhes sendo permitido alegar ignoracircncia do vicio ou mesmo carecircncia de culpa satildeo todos chamados a responder solidariamente pela colocaccedilatildeo do produto defeituoso no mercado

Imagine-se por exemplo que um televisor em decorrecircncia de um defeito em um componente vem a explodir e a ferir o consumidor Este pode a sua escolha acionar o montador o fabricante do componente o fabricante da mateacuteria-prima ou os trecircs Por exemplo caso o montador venha a pagar pelo dano cabe-lhe accedilatildeo regresshysiva contra aquele que de fato deu origem ao defeito Eacute esta a regra doart 25 sect 2deg

O produtor no Coacutedigo eacute basicamente aquele que potildee no mercado produtos natildeo industrializados em particular os produtos animais e vegetais natildeo processados Novamente aqui o dispositivo distancia-se da Diretiva e das leis nacionais promulshygadas sob sua inspiraccedilatildeo quando excluem tais produtos da regulamentaccedilatildeo espeshycial Se o produto animal ou vegetal sofrer processamento (limpeza e embalagem por exemplo) satildeo solidariamente responsaacuteveis o produtor e aquele que efetuou o processamento cabendo aqui tambeacutem accedilatildeo regressiva do que pagou contra quem deu causa ao defeito

Jaacute o construtor diferentemente do fabricante e do produtor lanccedila no mercado produtos imobiliaacuterios O vicio de qualidade em uma construccedilatildeo pode decorrer natildeo soacute de maacute teacutecnica utilizada como ainda de incorporaccedilatildeo de um produto defeituoso fabricado por terceiro Na medida em que o construtor eacute responsaacutevel por tudo o

que agrega a sua construi ajuntados a esta Mas evi responsabilidade o real cal modo solidaacuterio o construi mover accedilatildeo de regresso co

Finalmente o impoI1 produzido em outro paiacutes ~ os fabricantes ou os prodl pelo consumidor Eacute ele en direito do consumidor ao fl natildeo depende da natureza J venda permuta e leasing si de indenizar O mesmo rac pra e venda natildeo eacute a uacutenica 1

responsabilidade civil por

12 A responsabilidade

A sociedade de consUl xidade tecnoloacutegica natildeo co lidade civil baseado em cul jaacute natildeo acontece com a dem os meios de prova pois natildee fosse obrigada a provar se] bem sucedida na sua preter

A substituiccedilatildeo da culp criteacuterio em especial na prott

Afastando-se por con mento objetivo ao dever de com culpa (imprudecircncia nl ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante em absoluto de mera presu atuou com diligecircncia ResSl prova A partir do Coacutedigo shyesteja apto a provar que agit

IF~i esta a tes tatildeo bem d selO da Conussatildeo deJUI

Uma das grandes inov tradicional de responsabilid passa a ser objetiva jaacute que r pela reparaccedilatildeo dos danos ca

da sociedade de do qual os produtos ao consumidor

um que direta ou e lanccedilamento de proshy

o que fabrica peccedilas que fabrica seu proacuteprio

tambeacutem aquele que

um fabricante (um de todos satildeo solidariashy

JeacuteU)enaO evidentemente defeito Na medida em

deverdeseguranccedilanatildeo carecircncia de culpa satildeo do produto defeituoso

de um defeito em

e importador as do de ampliar o leque

do que sucede com a a utilizaccedilatildeo exclusiva

pode a sua escolha da mateacuteria-prima ou cabe-lhe accedilatildeo regresshy

a regra do art 25 sect 2deg

lanccedila no mercado pode decorrer natildeo

produto defeituoso por tudo o

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 157

que agrega a sua construccedilatildeo sua responsabilidade inclui os produtos e serviccedilos ajuntados a esta Mas evidentemente tal soluccedilatildeo natildeo tem o condatildeo de isentar de responsabilidade o real causador do defeito Por isso mesmo seratildeo responsaacuteveis de modo solidaacuterio o construtor e o fabricante do produto podendo aquele que pagou mover accedilatildeo de regresso contra o verdadeiro causador do defeito

Finalmente o importador eacute aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou produzido em outro paiacutes O importador em verdade soacute eacute responsabilizado porque os fabricantes ou os produtores de seus produtos natildeo satildeo alcanccedilaacuteveis facilmente pelo consumidor Eacute ele entatildeo equiparado por conveniecircncia de implementaccedilatildeo do direito do consumidor ao fabricante e ao produtor A responsabilidade do importador natildeo depende da natureza juriacutedica do negoacutecio que originou a transaccedilatildeo compra e venda permuta e leasing satildeo alguns dos negoacutecios juriacutedicos que datildeo ensejo ao dever de indenizar O mesmo raciociacutenio vale para os outros responsaacuteveis ou seja a comshypra e venda natildeo eacute a uacutenica modalidade de comeacutercio juriacutedico que pode dar ensejo agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo

12 Aresponsabilidade civil objetiva

A sociedade de consumo com seus produtos e serviccedilos inundados de compleshyxidade tecnoloacutegica natildeo convive satisfatoriamente com um regime de responsabishylidade civil baseado em culpa Se eacute relativamente faacutecil provar o prejuiacutezo o mesmo jaacute natildeo acontece com a demonstraccedilatildeo da culpa A viacutetima tem agrave sua disposiccedilatildeo todos os meios de prova pois natildeo haacute em relaccedilatildeo agrave mateacuteria limitaccedilatildeo alguma Se poreacutem fosse obrigada a provar sempre e sempre a culpa do responsaacutevel raramente seria bem sucedida na sua pretensatildeo de obter ressarcimento

A substituiccedilatildeo da culpa como informadora do dever de reparar por um outro criteacuterio em especial na proteccedilatildeo do consumidor vinha sendo reclamada de haacute muito

Afastando-se por conseguinte do direito tradicional o Coacutedigo daacute um fundashymento objetivo ao dever de indenizar Natildeo mais importa se o responsaacutevel legal agiu com culpa (imprudecircncia negligecircncia ou imperiacutecia) ao colocar no mercado produto ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante tenha ele sido o mais cuidadoso possiacutevel Natildeo se trata em absoluto de mera presunccedilatildeo de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligecircncia Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversatildeo do otildenus da prova A partir do Coacutedigo - natildeo custa repetir - o reacuteu seraacute responsaacutevel mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligecircncia e periacutecia

IFoi esta a tese tatildeo bem defendida pelo Dr Nelson Nery Jr e que acabou vencedora no seio da Comissatildeo de Juristas encarregada da elaboraccedilatildeO do anteprojeto

Uma das grandes inovaccedilotildees do Coacutedigo foi exatamente a alteraccedilatildeo do sistema tradicional de responsabilidade civil baseada em culpa A responsabilizaccedilatildeo do reacuteu passa a ser objetiva jaacute que responde independentemente da existecircncia de culpa pela reparaccedilatildeo dos danos causados aos consumidores (art 12 caput)

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 12: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

da sociedade de do qual os produtos ao consumidor

um que direta ou e lanccedilamento de proshy

o que fabrica peccedilas que fabrica seu proacuteprio

tambeacutem aquele que

um fabricante (um de todos satildeo solidariashy

JeacuteU)enaO evidentemente defeito Na medida em

deverdeseguranccedilanatildeo carecircncia de culpa satildeo do produto defeituoso

de um defeito em

e importador as do de ampliar o leque

do que sucede com a a utilizaccedilatildeo exclusiva

pode a sua escolha da mateacuteria-prima ou cabe-lhe accedilatildeo regresshy

a regra do art 25 sect 2deg

lanccedila no mercado pode decorrer natildeo

produto defeituoso por tudo o

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 157

que agrega a sua construccedilatildeo sua responsabilidade inclui os produtos e serviccedilos ajuntados a esta Mas evidentemente tal soluccedilatildeo natildeo tem o condatildeo de isentar de responsabilidade o real causador do defeito Por isso mesmo seratildeo responsaacuteveis de modo solidaacuterio o construtor e o fabricante do produto podendo aquele que pagou mover accedilatildeo de regresso contra o verdadeiro causador do defeito

Finalmente o importador eacute aquele que traz para o Brasil produto fabricado ou produzido em outro paiacutes O importador em verdade soacute eacute responsabilizado porque os fabricantes ou os produtores de seus produtos natildeo satildeo alcanccedilaacuteveis facilmente pelo consumidor Eacute ele entatildeo equiparado por conveniecircncia de implementaccedilatildeo do direito do consumidor ao fabricante e ao produtor A responsabilidade do importador natildeo depende da natureza juriacutedica do negoacutecio que originou a transaccedilatildeo compra e venda permuta e leasing satildeo alguns dos negoacutecios juriacutedicos que datildeo ensejo ao dever de indenizar O mesmo raciociacutenio vale para os outros responsaacuteveis ou seja a comshypra e venda natildeo eacute a uacutenica modalidade de comeacutercio juriacutedico que pode dar ensejo agrave responsabilidade civil por acidentes de consumo

12 Aresponsabilidade civil objetiva

A sociedade de consumo com seus produtos e serviccedilos inundados de compleshyxidade tecnoloacutegica natildeo convive satisfatoriamente com um regime de responsabishylidade civil baseado em culpa Se eacute relativamente faacutecil provar o prejuiacutezo o mesmo jaacute natildeo acontece com a demonstraccedilatildeo da culpa A viacutetima tem agrave sua disposiccedilatildeo todos os meios de prova pois natildeo haacute em relaccedilatildeo agrave mateacuteria limitaccedilatildeo alguma Se poreacutem fosse obrigada a provar sempre e sempre a culpa do responsaacutevel raramente seria bem sucedida na sua pretensatildeo de obter ressarcimento

A substituiccedilatildeo da culpa como informadora do dever de reparar por um outro criteacuterio em especial na proteccedilatildeo do consumidor vinha sendo reclamada de haacute muito

Afastando-se por conseguinte do direito tradicional o Coacutedigo daacute um fundashymento objetivo ao dever de indenizar Natildeo mais importa se o responsaacutevel legal agiu com culpa (imprudecircncia negligecircncia ou imperiacutecia) ao colocar no mercado produto ou serviccedilo defeituoso

Natildeo eacute sequer relevante tenha ele sido o mais cuidadoso possiacutevel Natildeo se trata em absoluto de mera presunccedilatildeo de culpa que o obrigado pode ilidir provando que atuou com diligecircncia Ressalte-se que tampouco ocorre mera inversatildeo do otildenus da prova A partir do Coacutedigo - natildeo custa repetir - o reacuteu seraacute responsaacutevel mesmo que esteja apto a provar que agiu com a melhor diligecircncia e periacutecia

IFoi esta a tese tatildeo bem defendida pelo Dr Nelson Nery Jr e que acabou vencedora no seio da Comissatildeo de Juristas encarregada da elaboraccedilatildeO do anteprojeto

Uma das grandes inovaccedilotildees do Coacutedigo foi exatamente a alteraccedilatildeo do sistema tradicional de responsabilidade civil baseada em culpa A responsabilizaccedilatildeo do reacuteu passa a ser objetiva jaacute que responde independentemente da existecircncia de culpa pela reparaccedilatildeo dos danos causados aos consumidores (art 12 caput)

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 13: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

I

158 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

A alteraccedilatildeo da sistemaacutetica da responsabilizaccedilatildeo retirando-se o requisito de prova da culpa natildeo implica dizer que a viacutetima nada tenha de provar Ao contraacuterio cabe-lhe comprovar o dano e o nexo de causalidade entre este e o produto ou serviccedilo Lembreshy-se contudo que em relaccedilatildeo a estes elementos o juiz pode inverter o ocircnus da prova quando for verossiacutemil a alegaccedilatildeo ou quando o consumidor for hipossuficiente sempre de acordo com as regras ordinaacuterias de experiecircncia (art 6 0 VIll) Recordeshy-se por uacuteltimo que o consumidor natildeo necessita provar o defeito (art 12 sect 3deg lI)

A doutrina e ateacute muito timidamente a jurisprudecircncia vinham pregando a sua necessidade para natildeo dizer a sua urgecircncia Natildeo haacute realmente outra forma de se implantar em mateacuteria de acidentes de consumo ajusticcedila distributiva aquela que se mostra capaz de redistribuir os riscos inerentes agrave sociedade de consumo

13 O defeito como elemento gerador da responsabilidade

Jaacute excogitamos que o viacutecio de qualidade por inseguranccedila estaacute na base do sistema juridico implantado nos arts 12 a 17 Para fins desta anaacutelise raacutepida que se faz do Coacutedigo equipararemos defeito a viacutecio de qualidade por inseguranccedila Deixaremos para uma outra oportunidade uma anaacutelise mais aprofundada da mateacuteria

O defeito como causador do acidente de consumo eacute o elemento gerador da responsabilidade civil objetiva no regime do Coacutedigo Pode ele ocorrer em qualquer tipo de produto ou serviccedilo de consumo nos termos do art 3deg sectsect l0 e 2deg

Natildeo haacute responsabilidade civil por acidente de consumo quando inexiste defeito no produto ou no serviccedilo Logo eacute de mister faccedilamos uma anaacutelise sobre o conceito caracteriacutesticas e consequecircncias do defeito no regime da responsabilidade civil insshytaurado pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor abordagem esta que se aplica em suas linhas gerais tanto para os produtos como para os serviccedilos

14 O conceito de defeito no Coacutedigo

O Coacutedigo busca delimitar a noccedilatildeo de defeito dando um pouco mais de precisatildeo a este conceito juriacutedico indeterminado Segue os passos da Diretiva da CEE quando afirma O produto eacute defeituoso quando natildeo oferece a seguranccedila que dele legitimashymente se espera levando-se em consideraccedilatildeo as circunstacircncias relevantes (art 12 sect 1deg) Acrescenta que entre estas circunstatildencias relevantes relacionadas ao produto devem ser incluiacutedas 1- sua apresentaccedilatildeo 1I- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam Ill- a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

Jaacute vimos que todo produto ou serviccedilo apresenta uma margem de inseguranccedila Integraria ela o acircmbito da periculosidade inerente A duacutevida aqui eacute qual o grau de seguranccedila que permite qualificar um produto como natildeo defeituoso

O elemento central para a construccedilatildeo do conceito de defeito eacute a carecircncia de seguranccedila Eacute por isso mesmo que defeito e viacutecio de qualidade por inseguranccedila - para os objetivos modestos deste trabalho - vecircm considerados como expressotildees que se equivalem Mas natildeo eacute qualquer inseguranccedila que transforma o produto ou serviccedilo em

defeituoso Cuida-se antes d produto em defeituoso Atraacute~ existe a periculosidade adqui trazerem potencial danoso Sl

ser consideradas portadoras

Logo o Coacutedigo natildeo estl dutos e serviccedilos O que se fel

legitima dos consumidores E eacute estabelecido tendo por bas ao contraacuterio a concepccedilatildeo co

Mesmo quando o juiz I de consumo assim o faz cor uma determinada categoria c por determinaccedilatildeo de classes capacidade de assimilar infor tos dos portadores de deficif chegar ao quadro geral da ex] do consumidor-viacutetima Soacute qt

O juiz ao buscar deten entre outros fatores sua apn esperam e finalmente a eacutepoc

A apresentaccedilatildeo do produ sobre os seus riscos aiacute se inch to O uso em questacirco eacute caract contam os riscos proacuteprios ao 1 do que em outros (basta que ~

Por derradeiro a expec momento da colocaccedilatildeo do prc instante da ocorrecircncia do daI Coacutedigo estabelece que um pro maticamente os anteriores err pelo fato de outro de melhor q

15 Classificaccedilatildeo dos defe

Conformejaacute enunciamo~ ser divididos em defeitos de fal zaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressam

16 Os defeitos de fabrica

O art 12 caput eacute claro c

satildeo responsaacuteveis pelos danos

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

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pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 14: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

IUnlda(lada mateacuteria

art 3deg sectsect 10 e 2deg

quando inexiste defeito uma anaacutelise sobre o conceito da responsabilidade civil insshy

Imiacutellem esta que se aplica em

umpouco mais de precisatildeo da Diretiva da CEE quando

a seguranccedila que dele legitimashyl1nStacircJtlCllSrelevantes (art 12

relacionadas ao produto e os riscos que razoavelmente circulaccedilatildeo

ra uma margem de inseguranccedila iA duacutevida aqui eacute qual o grau de I natildeo defeituoso

ceito de defeito eacute a carecircncia de ualidade por inseguranccedila - para erados como expressotildees que se lSformao produto ou serviccedilo em

A apresentaccedilatildeo do produto tem a ver com a quantidade e a forma das informaccedilotildees sobreosseus riscos aiacute se incluindo a publicidade as bulas e a rotulagem a seu respeishyto O uso em questatildeo eacute caracterizado pela utilizaccedilatildeo razoaacutevel do produto Tambeacutem contamos riscos proacuteprios ao bem na medida em que satildeo maiores emcertos produtos do que em outros (basta que se compare um agrotoacutexico e uma pasta de dente)

Por derradeiro a expectativa de seguranccedila que importa eacute aquela vigente no momento da colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado natildeo cabendo avaliaacute-la no instante da ocorrecircncia do dano ou do julgamento do juiz Eacute por isso mesmo que o Coacutedigo estabelece que um produto novo de melhor qualidade natildeo transforma autoshymaticamente osanteriores em defeituosos O produto natildeo eacute considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (art 12 sect 2deg)

15 Classificaccedilatildeo dos defeitos em relaccedilatildeo agrave sua origem

Conformejaacuteenunciamos acima os defeitos pelo prisma dasua origem podem ser divididos em defeitos de fabricaccedilatildeo defeitos de concepccedilatildeo e defeitos de comercialishyzaccedilatildeo Os trecircs vecircm expressamente previstos no Coacutedigo de Defesa do Consumidor

16 Os defeitos de fabricaccedilatildeo

O art 12 caput eacute claro o fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo responsaacuteveis pelos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes

aranac)-se o requisito de prova Ao contraacuterio cabe-lhe

tplOOuto ou serviccedilo Lembreshyinverter o otildenus da prova

bulln1itirfor hipossuficiente (art 6deg VIII) Recorde-

o defeito (art 12 sect 3deg II)

vinham pregando a sua feIlllmiente outra forma de se

distributiva aquela que se de consumo

l1ran~aestaacute nabase do sistema anaacutelise raacutepida que se faz do

inseguranccedila Deixaremos

eacute o elemento gerador da ele ocorrer em qualquer

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 159

defeituoso Cuida-se antes de graus de inseguranccedila e nem todos transformam um produto em defeituoso Atraacutes foi observado que ao lado da periculosidade inerente existe a periculosidade adquirida e a periculosidade exagerada Soacute estas uacuteltimas por trazerem potencial danoso superior ao que legitimamente se espera eacute que podem ser consideradas portadoras de vicio de qualidade por inseguranccedila ou defeito

Logo o Coacutedigo natildeo estabelece um sistema de seguranccedila absoluta para os proshydutos e serviccedilos O que se requer eacute uma seguranccedila dentro dos padrotildees da expectativa legitima dos consumidores E esta natildeo eacute aquela do consumidor-vitima O padratildeo natildeo eacute estabelecido tendo por base a concepccedilatildeo individual do consumidor mas muito ao contraacuterio a concepccedilatildeo coletiva da sociedade de consumo

Mesmo quando o juiz leva em conta a percepccedilatildeo de fragmentos da sociedade de consumo assim o faz com os olhos postos em matizes coletivos especiacuteficos de uma determinada categoria de consumidores seja por mera divisatildeo geograacutefica seja por determinaccedilatildeo de classes sociais seja finalmente por levar em consideraccedilatildeo a capacidade de assimilar informaccedilatildeo (eacute o caso das crianccedilas dos idosos dos analfabeshytos dos portadores de deficiecircncia) Tal natildeo quer significar todavia que o juiz para chegar ao quadro geral da expectativa legiacutetima natildeo considere a situaccedilatildeo individual do consumidor-vitima Soacute que assim o faraacute como um dado a mais entre outros

O juiz ao buscar determinar o grau de seguranccedila para um produto analisa entre outros fatores sua apresentaccedilatildeo o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e finalmente a eacutepoca em que foi colocado em circulaccedilatildeo

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 15: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

160 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de C) fabricaccedilatildeo C) montagem C) manipulaccedilatildeo C) ou acondicionamento de seus produtos Aiacute estatildeo VIacutecios de qualidade por inseguranccedila que recebem a denoshyminaccedilatildeo especial dejeitos de jabricaccedilagraveo

Os defeitos de fabricaccedilatildeo - assim como os de projeto e de informaccedilatildeo-produzem uma seacuterie de efeitos juriacutedicos sendo os mais importantes deles o dever de proceder ao recall e a obrigaccedilatildeo de reparar os danos causados Os defeitos de fabricaccedilatildeo - dijetti di jabbricazione no direito italiano - originam-se normalmente no momento em que o produto eacute manufaturado sendo provocados pelo automatismo e padronizaccedilatildeo do processo produtivo moderno

Eacuteum mau funcionamento inteiramente alheio agrave vontade do fornecedor Caracterizamshy-se por serem imperfeiccedilotildees inadvertidas e tipicamente natildeo detectadas que fazem com que os produtos deixem de funcionar de acordo com sua funccedilatildeo desejada Eles tecircm sua origem na falibilidade do processo produtivo assim como no fato de que os custos monetaacuterios e sociais de uma taxa zero de imperfeiccedilatildeO seriam excessivamente elevados Apenas uma pequena porcentagem do nuacutemero total de produtos em qualshyquer linha de prodUCcedilatildeO apresenta defeito de tal modo a impor riscos desarrazoados de dano E somente relativamente poucos produtos defeituosos provocam realmente danos OamesA HENDERSON e Richard N PEARSON The torts process p 698) Pode-se dizer entatildeo que haacute defeito de fabricaccedilatildeo sempre que o produto ao sair do controle do fabricante apresenta desvios em alguns aspectos materiais das especificaccedilotildees de design para fabricaccedilatildeo ou em paracircmetros de funcionamento ou em relaccedilatildeo a outras unidades de qualquer modo idecircnticas da mesma linha de produccedilatildeO (Model Uniform Product Liability Act 44 Fed Reg 62714 1979) Nesta categoria de bens de consumo defeituosos tambeacutem estatildeo incluiacutedos aqueles que embora tecnicamente perfeitos satildeo penetrados por corpos estranhos Assim o caso do consumidor que vem a se ferir ao ingerir sal (perfeito) cujo recipiente contenha cacos de vidro ou ainda a hipoacutetese em que o consumidor vem a adoecer por ter ingerido um refrigerante contendo uma barata um caracol ou mesmo um rato (Eike Von HIPPEL Verbraucherschutz p 49) Defeitos que surgem no momento do acondicionamento ou armazenamento tambeacutem fazem parte desta categoria Esses produtos defeituosos satildeo chamados escapee ou runshy-away no direito norte-americano ou ainda como preferem os alematildees Ausreisser

Os defeitos de fabricaccedilatildeo tecircm um triacuteplice traccedilo fundamental

Primeiro a inevitabilidade ou seja mesmo com o emprego da melhor teacutecnica eacute impossiacutevel eliminaacute-los por inteiro

Como bem frisa Luiz Gastatildeo Paes de Barros LEAES em consequecircncia dos modernos processos de produccedilatildeo automatizada haacute sempre uma margem inevitaacutevel de produtos defeituosos que natildeo podemser imputados agrave falta de diligecircncia do produtor o que lhe permite exonerar-se do dever de reparar a menos que se instaure a sua responsabilishydade sem culpa (A responsabilidade p 148)

Segundo a previsibilidade estattsticaquanto agrave frequecircncia de sua ocorrecircncia (U go CARNEVALE La responsabilitagrave p 31) Ao contraacuterio dos defeitos de concepccedilatildeo os de fabricaccedilatildeo prestam-se perfeitamente ao caacutelculo estatiacutestico Isso facilita enormemente a contrataccedilatildeo de seguro pelo fornecedor

Terceiro a manifestaccedilatilde vocando danos apenas em u

Um serviccedilo embora c( apresentar defeito de fabric de qualidade e seguranccedila fu

17 Os defeitos de conct

Ainda segundo o art importador satildeo responsaacuteve projeto e foacutermulas Eis l os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem sign do mesmo modo que c causados Um produto ou s no direito italiano - eacute aque obstante tenha sido produzi especificaccedilotildees (Robinson Normalmente tal tipo de d que a escolha das caracteriacute desconhece inteiramente o

Trecircs satildeo suas caracteriacute satildeo estatiacutestica e a manifesta de concepccedilatildeo de regra n~ que o conhecimento teacutecnij Ademais o defeito natildeo se t consequecircncia dificulta a co natildeo se limita a apenas um o ao reveacutes manifesta-se em t executados e por isso mes] no caso precedente (Ugo Ci pode ocorrer na atividade do tipo de material utilizad modo como os diversos ma W NOEL eJerryJ PHILLIPS 1

18 Os defeitos de comI

Finalmente o mesm( do produtor do construto decorrentes de apresenta( cientes ou inadequadas sol de qualidade por insegura de informaccedilatildeo Sempre qu

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 16: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

-

~ ou acondicionamento de Ilnccedila que recebem a denoshy

de informaccedilatildeo- produzem ideles o dever de proceder dtosde fabricaccedilatildeo - difetti tlmente no momento em omatismo e padronizaccedilatildeo

lo fomecedor Caracterizamshybnatildeo detectadas que fazem

sua funccedilatildeo desejada Eles como no fato de que os seriam excessivamente

total de produtos em qualshyriscos desarrazoados provocam realmente

p 698) Pode-se roduto ao sair do controle

das especificaccedilotildees de ou em relaccedilatildeo a outras

Dgtrcldulccedilagraveo (Model Uniform bens de consumo

bull nn1inIH dos modernos inevitaacutevel de produtos do produtor o que lhe

Instaure a sua responsa bilishy

de sua ocorrecircncia (Ugo de concepccedilatildeo os de

facilita enormemente

FATO DO PRODUTO E DO SERVICcedilO I 161

Terceiro a manifestaccedilatildeo limitada natildeo atingindo todos os consumidores proshyvocando danos apenas em uns poucos de uma maneira individual e natildeo universal

Um serviccedilo embora com rigor natildeo possa ser fabricado tambeacutem estaacute sujeito a apresentar defeito de fabricaccedilatildeo Basta que ao ser executado afaste-se do standard de qualidade e seguranccedila fixado pelo proacuteprio fornecedor

17 Os defeitos de concepccedilatildeo

Ainda segundo o art 12 caput o fabricante o produtor o construtor e O

importador satildeo responsaacuteveis pelos danos provocados por defeitos decorrentes de projeto e foacutermulas Eis uma outra espeacutecie de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de concepccedilatildeo

Tais defeitos tambeacutem denominados de formulaccedilatildeo de construccedilatildeo ou de deshysign do mesmo modo que os defeitos de fabricaccedilatildeo ensejam a reparaccedilatildeo dos danos causados Um produto ou serviccedilo com defeito de concepccedilatildeo - difetti di costruzione no direito italiano - eacute aquele que apresenta um risco de dano desarrazoado natildeo obstante tenha sido produzido meticulosamente em acordo com planos detalhados e especificaccedilotildees (Robinson v Reed-Prentice 49NY 2d 471 403 NE 2d 4401980) Normalmente tal tipo de defeito decorre de uma decisatildeo do proacuteprio fornecedor jaacute que a escolha das caracteriacutesticas finais do produto eacute sempre sua mesmo quando desconhece inteiramente os problemas decorrentes do projeto

Trecircs satildeo suas caracteriacutesticas principais a inevitabilidade a dificuldade de previshysatildeo estatfstica e a manifestaccedilatildeo universal Tal qual o defeito de fabricaccedilatildeo o defeito de concepccedilatildeo de regra natildeo pode ser evitado especialmente naqueles casos em que o conhecimento teacutecnico agrave eacutepoca natildeo permitia sua identificaccedilatildeo ou previsatildeo Ademais o defeito natildeo se presta com facilidade agrave previsatildeo estatiacutestica o que como consequecircncia dificulta a contrataccedilatildeo de seguro Finalmente o defeito de concepccedilatildeo natildeo se limita a apenas um ou outro produto ou serviccedilo da cadeia de produccedilatildeo mas ao reveacutes manifesta-se em todos os produtos daquela seacuterie ou em todos os serviccedilos executados e por isso mesmo seu potencial de danosidade coletiva eacute maior do que no caso precedente (Ugo CARNEVALI La responsabilitagrave p 31) O defeito de concepccedilatildeo pode ocorrer na atividade de desenvolvimento do produto ou serviccedilo na escolha do tipo de material utilizado na eleiccedilatildeo das teacutecnicas de fabricaccedilatildeo destes e ainda no modo como os diversos materiais ou componentes satildeo montados ou utilizados (Dix W NOEL eJerryj PHILLIPS Products liability in a nutshell p 141)

18 Os defeitos de comercializaccedilatildeo

Finalmente o mesmo art 12 caput afirma a responsabilidade do fabricante do produtor do construtor e do importador pelos danos provocados por defeitos decorrentes de apresentaccedilatildeO dos produtos assim como por informaccedilotildees insufishycientes ou inadequadas sobre sua utilizaccedilatildeo e riscos Eacute a terceira categoria de vicio de qualidade por inseguranccedila os defeitos de comercializaccedilatildeo chamados tambeacutem de informaccedilatildeo Sempre que um produto ou serviccedilo eacute comercializado o fornecedor

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 17: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

162 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

deve informaro consumidorsobre seu uso adequado sobre os riscos inerentes assim como sobre outras caracteristicas relevantes

Na ausecircncia ou deficiecircncia de cumprimento do dever de informar o bem de consumo transforma-se por defeito de comercializaccedilatildeo em portador de viacutecio de qualidade por inseguranccedila Comumente o que ocorre eacute que uma periculosidade inerente - por fragilidade ou carecircncia informativa - transmuda-se em periculosidade adquirida na forma de defeito de comercializaccedilatildeo

Ainda nos termos da anaacutelise de] oseacute Reinaldo de Lima LOPES natildeo se trata de um defeito da coisa em si mas da insuficiente ou errotildenea informaccedilatildeo sobre o seu uso adequado

(A responsabilidade civil do fabricante p 61)

O dever de informar eacute como regra cumprido a priori isto eacute antes da coloshycaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado Normalmente precede ou acompanha o produto ou a prestaccedilatildeo do serviccedilo Entretanto quando o fornecedor soacute vier a tomar conhecimento do risco apoacutes a comercializaccedilatildeo do bem de consumo cabe-lhe entatildeo cumprir seu dever de informar a posteriori (art 10 sect 10) O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute calar sobre aquele risco de que soacute posteriormente veio a saber De qualquer modo a informaccedilatildeo posterior natildeo impede a obrigaccedilatildeo de indenizar caso o consumidor natildeo seja alcanccedilado a tempo

Emjulgado relatado pela Min Nancy Andrighi o SI] afirma o dever de informar sobre aumento de periculosidade de medicamento destacando corretamente ser insuficiente a mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua comercializaccedilatildeo Eacute dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviccedilos A comercializaccedilatildeo livre do medicamento Survector com indicaccedilatildeo na bula de mero ativador de memoacuteria sem efeitos colaterais por ocasiatildeo de sua disponibilizaccedilatildeo ao mercado gerou o risco de dependecircncia para usuaacuterios A posterior alteraccedilatildeo da bula do medicamento que passou a ser indicado para o tratashymento de transtornos depressivos com alto risco de dependecircncia natildeo eacute suficiente para retirar do fornecedor a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicaccedilatildeo A mera alteraccedilatildeo da bula e do controle de receitas na sua coshymercializaccedilatildeo natildeo satildeo suficientes para prestara adequada informaccedilatildeo ao consumidor (REsp971845-DFj21082oo8reLpacoacuterdatildeoMinNancyAndrighiDj01122oo8)

19 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

O Coacutedigo adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva o que natildeo quer dizer absoluta Por isso mesmo prevecirc algumas excludentes em numerns clausus a natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado a inexistecircncia do defeito a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro (art 12 sect 30

) Em todas essas hipoacuteteses de exoneraccedilatildeo o ocircnus da prova eacute do responsaacutevel legal de vez que o dispositivo afirma que ele soacute natildeo seraacute responsabilizado quando provar tais causas (art 12 sect 30

)

Corno aguccediladame total ou parcial da dos elementos obs temos agrave coisa ou el responder natildeo sei juridica de consun

Eacuteateacute supeacuterfluo diz natildeo colocaram o prodt sofrido pelo consumido pelo produto mas ine do agente Isso vale esp do responsaacutevel legal ou por exemplo) foram la

O responsaacutevelleglt natildeo eacute defeituoso Maisn sobre os ombros do cor mente na doutrina CO em accedilatildeo de responsabil o seu dano e o nexo cal responsaacutevel legal em s~ ou serviccedilo natildeo o foi err provocado pelo bem n

Assim decidiu o SI das excludentes da do CDC eacute do fome reI Min Nancy Ar pelo Min Paulo de opelegisdootildenusd como na responsal ou por determinaccedil da responsabilidad arts 12 sect 3deg lI e de tarso Sanseverir

Por derradeiro a ( de terceiro elide a resp

Se o comportamel mo natildeo haacute como falar produtor do construtc concorrecircncia entre o co excludente natildeo mais se

A responsabilidad dente do fato de terceir

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 18: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

breos riscos inerentes assim

lever de informar o bem de lo em portador de viacutecio de t eacute que uma periculosidade bull muda-seem periculosidade

PPES natildeo se trata de umdefeito ~o sobre o seu uso adequado

isto eacute antes da coloshyprecede ou acompanha o

fornecedor soacute vier a tomar rC()nsl11m1ocabe-lhe entatildeo

O que natildeo lhe eacute liacutecito eacute De qualquer modo a

caso o consumidor natildeo

Itruroi(amlen1lo Survector com

colaterais por ocasiatildeo

pe11endeacuteIllciacutea para usuaacuterios A a ser indicado para o tratashy

~n~lencia natildeo eacute suficiente para Iluad()s aos consumidores O

divulgado nos nrltTnlde receitas na sua coshy

informaccedilatildeo ao consumidor Andrighiacute DO1122008)

objetiva o que natildeo quer em numerus clausus a

defeito a culpa exclusiva de exoneraccedilatildeo o

afirma que ele soacute natildeo sect 3deg)

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 163

Como aguccediladamente assinala Gabriel A STIGUTZ como regra geral a exoneraccedilatildeo total ou parcial da responsabilidade do fabricante requer entatildeo a presenccedila de algum dos elementos obstativos do nexo causal quer dizer caso fortuito ou forccedila maior exshyternos agrave coisa ou empresa ou ainda culpa da viacutetima ou de terceiro por quem natildeo deva responder natildeo sendo suficiente ao produtor provar sua falta de culpa (Protecciacute6n juriacutedica del consumidor p 95)

Eacuteateacute supeacuterfluo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsaacuteveis legais natildeo colocaram o produto no mercado Nega-se ai o nexo causal entre o prejuiacutezo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor O dano foi sem duacutevida causado pelo produto mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsaacutevel legal ou ainda para os produtos que por ato iliacutecito (roubo ou furto por exemplo) foram lanccedilados no mercado

O responsaacutevel legal pode igualmente exonerar-se quando provar que o produto natildeo eacute defeituoso Mais nesse ponto o Coacutedigo distanciou-se da Diretiva da CEE que potildee sobre os ombros do consumidor a prova do defeito situaccedilatildeo essa criticada enormeshymente na doutrina Consequentemente nos termos da lei brasileira o consumidor em accedilatildeo de responsabilidade civil por acidente de consumo tem de provar apenas o seu dano e o nexo causal entre este e o produto ou serviccedilo que adquiriu Cabe ao responsaacutevel legal emseguida estabelecer que o dano embora causado pelo produto ou serviccedilo natildeo o foi em funccedilatildeo de um defeito ou ainda que para o dano apesar de provocado pelo bem natildeo contribuiu qualquer accedilatildeo ou omissatildeo sua

Assim decidiu o ST] ao analisar situaccedilatildeO envolvendo fato do serviccedilo O ocircnus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviccedilos previstas no art 14 sect 3deg do CDC eacute do fornecedor por forccedila do art 12 sect 30 tambeacutem do CDC (REsp 685662-R] reI Min Nancy Andrighij 10112005 D] 05122005 p 323) Em julgado relatado pelo Min Paulo de Tarso Sanseverino destacou-se que se trata de hipoacutetese de inversatildeo ope legis do ocircnusda prova A inversatildeo do otildenusda provapodedecorrerda lei (ope legis) como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviccedilo (arts 12 e 14 do CDC) ou por detenniacutenaccedilatildeo judicial Cope judicis) como no caso dos autos versando acerca da responsabilidade por viacutecio no produto (art 18 do CDC) Inteligecircncia das regras dos arts 12 sect r 11 e 14 sect 3deg I e 6deg VIII do CDC (REsp 802832-MG reI Min Paulo de tarsoSanseverino 2a Seccedilatildeoj13042011 De 21092011)

Por derradeiro a culpa exclusiva da viacutetima (natildeo a concorrente) assim como a de terceiro elide a responsabilidade

Se o comportamento do consumidor eacute o uacutenico causador do acidente de consushymo natildeo haacute como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante do produtor do construtor ou do importador e o fato danoso Entretanto se houver concorrecircncia entre o comportamento da vitima e um defeito existente no produto a excludente natildeo mais se aplica

A responsabilidade tambeacutem eacute eliminada pela accedilatildeo exclusiva de terceiro A exclushydente do fato de terceiro ataca o proacuteprio nexo de causalidade jaacute que deixa de haver

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 19: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

164 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

qualquer relaccedilatildeo entre o prejuiacutezo do consumidor e a atividade do sujeito responsaacutevel primariamente

Que terceiro seria este Eacute qualquer um alheio agrave relaccedilatildeo de consumo

Nas palavras deJoatildeo Calvatildeo da SILVA terceiro seraacute naturalmente qualquer pessoa estranha agrave relaccedilatildeO entre o produtor e o lesado (Responsabiacutelidade civil do produtor p 736) entendendo-se por produtor jaacute no contexto do direito brasileiro o fabricante o produtor o construtor ou o importador Por exemplo o transportador (quando natildeo contratado pelo fornecedor) ou ainda o Estado quando por maacute conservaccedilatildeodeuma estrada rompe-se uma das rodas do automoacutevel do consumidor causando acidente fatal A eximente soacute seraacute aplicada contudo quando o produto (roda do automoacutevel) natildeo tiver defeito ou seja natildeo houver contribuiacutedo para o dano

Ao comerciante (atacadista ou varejista) natildeo se aplica a excludente do inciso III - seu afastamento decorre do proacuteprio caput do art 12 e tambeacutem porque para ele haacute norma especial (art 13) De fato o comerciante embora natildeo sendo responsaacutevel principal nos termos do art 12 eacute parte fundamental da relaccedilatildeo de consumo E se eacute parte natildeo pode ser considerado terceiro Soacute razotildees de poliacutetica legislativa (e tambeacutem econocircmicas em funccedilatildeo da reparticcedilatildeo dos riscos de produtos e serviccedilos) justificam sua exclusatildeo da regra geral do art 12

Nesse sentido cabe citar acoacuterdatildeo do STJ proferido no REsp 980860 Direito do consumidor - Recurso especial- Accedilatildeo de indenizaccedilatildeo por danos morais e materiaisshyConsumo de produto colocado em circulaccedilatildeO quando seu prazo de validade jaacute havia transcorrido- Arrozina Tradicional vencida que foi consumida porbebecircsque tinham apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda - Viacutecio de seguranccedilashyResponsabilidade do fabricante - Possibilidade - Comerciante que natildeo pode ser tido como terceiro estranho agrave relaccedilatildeo de consumo - Natildeo configuraccedilatildeo de culpa exclusiva de terceiro Produto alimentiacutecio destinado especificamente para bebecircs exposto em gocircndola de supermercado com o prazo de validade vencido que coloca em risco a sauacutede de bebecircs com apenas trecircs meses de vida causando-lhes gastroenterite aguda enseja a responsa bilizaccedilatildeo por fato do produto ante a existecircncia de viacutecio de seguranccedila previsto no art 12 do CDC O comerciante e o fabricante estatildeo inseridos no acircmbito da cadeiade produccedilatildeo e distribuiccedilatildeO razatildeo pela qual natildeo podemser tidos como terceiros estranhos agrave relaccedilatildeo de consumo A eventual configuraccedilatildeO da culpa do comerciante que coloca agrave venda produto com prazo de validade vencido natildeo tem o condatildeo de afastar o direito de o consumidor propor accedilatildeo de reparaccedilatildeo pelos danos resultantes da ingestatildeo da mercadoria estragada em face do fabricante (REsp 980860-Spj 23042009 reI Min Nancy Andrighi D]e02062009)

Em consequecircncia o reacuteu (fabricante produtor constru tor ou importador) em accedilatildeo indenizatoacuteria por acidente de consumo natildeo pode furtar-se ao dever de indeshynizar com fulcro no art 12 sect 3deg 1Il sob o argumento de que o dano foi causado por culpa exclusiva do comerciante entendendo este como terceiro O juiz muito ao contraacuterio deve condenaacute-lo a ressarcir o prejuiacutezo cabendo-lhe posteriormente se for o caso propor accedilatildeo de regresso contra o outro agente da relaccedilatildeo de consumo isto eacute o comerciante

Eacute importante natildeo petindo ademais tal p

20 O caso fortuito I

A regra no nosso ( sabilidade civil O Coacuted elenca Tambeacutem natildeo os ponto natildeo foi afastado maior para impedir o d

Quanto ao tema ( fortuito interno e segunda hipoacutetese D]05122005 RE 726371 reI Min

21 Os riscos de desl

O Coacutedigo natildeo inc mento isto eacute os defeitc colocaccedilatildeo em circulaccedilatilde(

Por adotar um sist empresa a lei brasileira construtor e o importaI

Define-se risco de cientificamente conhel vindo a ser descoberto viccedilo (Dominick VETRl

Dano da prodotti e respc satildeo normalmente exclu

Os defeitos decorr do gecircnero defeito de COI

maccedilocirces cientiacuteficas agrave eacutep determinada tecnologil

Se um fabricante d do produto desconhec seraacute responsabilizado I verdadeiro defeito de cc

Situaccedilatildeo assemelh apoacutes a colocaccedilatildeo do pr nece entretanto silentl acrescenta-se um defeil mais razatildeo que no priIl

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 20: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

do sujeito responsaacutevel

pUlralmelme qualquer pessoa IIStUlIllltUMle civil do produtor p

brasileiro o fabricante o transportador (quando natildeo

por maacute conservaccedilatildeo de uma tnsumlidclr causando acidente

1J1UUUIU (roda do automoacutevel) o dano

a excludente do inciso e tambeacutem porque para ele

natildeo sendo responsaacutevel relaccedilatildeo de consumo E se eacute

legislativa (e tambeacutem e serviccedilos) justificam

rTrInrcmorais e materiaisshyseu prazo de validade jaacute havia

~ruumlIacutedaporbebecircs que tinham p ~I~U~ - Viacutecio de seguranccedilashytel~iante que natildeo pode ser tido ntigtlra~ode culpa exclusiva

para bebecircs exposto em ftIllCIClO que coloca em risco a 1UU-LI1ltO gastroenterite aguda lXilitecircIltciade viacutecio de seguranccedila

estatildeo inseridos no acircmbito da IPUltll1 1 tidos como terceiros

da culpa do comerciante que tem o condatildeo de afastar o

danos resultantes da ingestatildeo 980860-SPj 23042009 reI

rtct1nlt(TOU importador) em furtar-se ao dever de indeshyde que o dano foi causado

terceiro O juiz muito loenOtCHlle posteriormente

da relaccedilatildeo de consumo

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 165

Eacute importante natildeo esquecer que a culpa do terceiro haacute que ser exclusiva comshypetindo ademais tal prova - e que haacute de ser cabal- ao reacuteu

20 O caso fortuito e a forccedila maior

A regra no nosso direito eacute que o caso fortuito e a forccedila maior excluem a responshysabilidade civil O Coacutedigo entre as causas excludentes de responsabilidade natildeo os elenca Tambeacutem natildeo os nega Logo quer me parecer que o sistema tradicional neste ponto natildeo foi afastado mantendo-se entatildeo a capacidade do caso fortuito e da forccedila maior para impedir o dever de indenizar

Quanto ao tema o Superior Tribunal de Justiccedila tem realizado distinccedilatildeo entre caso fortuito interno e externo afastando a responsabilidade do fornecedor apenas na segunda hipoacutetese A respeito registrem-se REsp 685662 reI Min Nancy Andrighi D]05122005 REsp 774640 reI Min Helio Quaglia Barbosa DJ 05022007 REsp 726371 reL Min Helio Quaglia Barbosa D] 05022007

21 Os riscos de desenvolvimento

O Coacutedigo natildeo incluiu entre as causas exoneratoacuterias os riscos de desenvolvishymento isto eacute os defeitos que - em face do estado da ciecircncia e da teacutecnica agrave eacutepoca da colocaccedilatildeo emcirculaccedilatildeo do produto ou serviccedilo-eram desconhecidos e imprevisiacuteveis

Por adotar um sistema de responsabilidade civil objetiva alicerccedilado no risco de empresa a lei brasileira natildeo podia com razatildeo exonerar o fabricante o produtor o construtor e o importador na presenccedila de um risco de desenvolvimento

Define-se risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que natildeo pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanccedilamento do produto no mercado vindo a ser descoberto somente apoacutes um certo periacuteodo de uso do produto e do sershyviccedilo (Dominick VETRI Profili deUa responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa p 71) Os riscos de desenvolvimento satildeo normalmente excluiacutedos da esfera de responsabilidade do produtor

Os defeitos decorrentes de risco de desenvolvimento representam uma espeacutecie do gecircnero defeito de concepccedilatildeo Soacute que aqui o defeito decorre da carecircncia de inforshymaccedilotildees cientiacuteficas agrave eacutepoca da concepccedilatildeo sobre os riscos inerentes agraveadoccedilatildeo de uma determinada tecnologia nova

Se um fabricante de medicamento conseguir provar que agrave eacutepoca da fabricaccedilatildeo do produto desconhecia seu potencial para causar defeitos geneacuteticos ainda assim seraacute responsabilizado posto que ao fabricaacute-lo assumiu todos os seus riscos Haacute aiacute verdadeiro defeito de concepccedilatildeo

Situaccedilatildeo assemelhada - embora muito mais grave - eacute aquela em que o fabricante apoacutes a colocaccedilatildeo do produto no mercado vem a conhecer os seus riscos Permashynece entretanto silente A partir desse momento ao defeito de concepccedilatildeo original acrescenta-se um defeito de comercializaccedilatildeo por carecircncia informativa Com muito mais razatildeo que no primeiro caso natildeo eacute realmente aceitaacutevel qualquer exoneraccedilatildeo

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

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solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 21: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

166 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

do fornecedor que apoacutes a colocaccedilatildeo do produto ou serviccedilo no mercado fecha os olhos agraves descobertas de riscos antes desconhecidos e por isso mesmo tenta alegar inocecircncia na causaccedilatildeo do dano

22 A alocaccedilatildeo dos riscos de desenvolvimento

O problema da alocaccedilatildeo do risco de desenvolvimento eacute dos mais difiacuteceis em termos de poliacutetica de consumo

Jaacute se disse com razatildeo que nesta mateacuteria reina uma viva controveacutersia inforshymada natildeo raras vezes de um caraacuteter passional A pergunta que se faz eacute a seguinte Quem deve arcar com os riscos de alteraccedilotildees tecnoloacutegicas que afetem decisotildees sobre a seguranccedila de produtos (Thierry BOURGOlGNIE Eleacutements p 316-318) Ou em outras palavras haacute dever de indenizar quando o dano eacute causado por bens que agrave

eacutepoca de sua produccedilatildeo estavam de acordo com o estado do conhecimento cientiacutefico e tecnoloacutegico vigente

Eacute difiacutecil para o fabricante repartir com seus consumidores atraveacutes de preccedilos mais elevados um risco que desconhece No maacuteximo pode ele fazer ao tempo da colocaccedilatildeo do bem de consumo no mercado meras conjecturas Outrossim ao contraacuterio do que sucede comos defeitos de fabricaccedilatildeo a estatiacutestica eacute de poucavalia nos casos de riscos de desenvolvimento Finalmente a base financeira a serusada para pagar pelos acidentes de consumo decorrentes dos riscos de desenvolvimento - pela dimensatildeo e extensatildeo dos prejuiacutezos causados-dificilmente seraacute coberta com o lucro auferido com o produto ou serviccedilo defeituoso mas sim com rendimentos advindos da comercializaccedilatildeo de outros bens produzidos pelo fabricante (Whitmore GRAY Products liability General Reports to the 10th International Congress ofComparative Law p 208)

Mas haacute argumentos contundentes - e prevalentes - no sentido do natildeo reconheshycimento da excludente Primeiro se diz com razatildeo que uma excludente alicerccedilada no risco de desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elementos indesejaacuteveis do sistema baseado em culpa (AUSTRALlAN LAw REFORM COMMISSION

Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14) Em segundo lugar chega ateacute a ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comershycializados para soacute entatildeo alertar os consumidores sobre seus riscos

Quanto a este uacuteltimo questionamento natildeo eacute sem fundamento que a doutrina afirma que se um produto eacute aprimorado e desenvolvido apoacutes sua colocaccedilatildeo no mercado o puacuteblico estaacute sendo de fato guinea piacutegs no processo de avaliaccedilatildeo Exigir-se que os consumidores assumam igualmente os prejuiacutezos eacute injusto (AUSTRALlAN LAw REFORM

COMMlSSION Product liability p 14)

Finalmente a exigecircncia moderna eacute no sentido de que nenhum consumidor viacutetima de acidente de consumo arque sozinho com os seus prejuiacutezos ou fique sem indenizaccedilatildeo Todos os beneficiaacuterios da sociedade de consumo - os outros consushymidores - devem repartir tais prejuiacutezos E isso eacute possiacutevel apenas atraveacutes da responshysabilizaccedilatildeo do fornecedor a quem incumbe por mecanismos de preccedilo proceder agrave internalizaccedilatildeo dos custos sociais (externos) dos danos

Informando tolt uma razatildeo de justiacuteccedil( dos efeitos do proce~ maisequitativaosri ateacute o seu criador inil que natildeo se admite eacute I ombros do consumi

23 Os criteacuterios p

Naqueles sistel da responsabilidade fornecedor natildeo ma~ basta-lhe apenas prc nhecia os riscos a ele

A anaacutelise do gn fornecedor em parti( no mercado Ou sej~ sim o que sabe a cor extrair eacute o dever do f( o comportamento di E quanto maiores m acompanhamento e

24 A responsabili

o sistema moe concentra-se na pess amplia este rol para tratamento diferend

De novo o com perigosa no me tese verificar a plexidade sob torna essa veri toda justiccedila fi mais variados I tos supermerc somente prosp produtor limit sua divulgaccedilatildeo Econocircmico e Fil

A exclusatildeo do c legislativa natildeo eacute co

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

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VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 22: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

iCalSll(10 por bens que agrave ~oIlheCIrnelltO cientiacutefico

atraveacutes de preccedilos mais tempo da colocaccedilatildeo ao contraacuterio do que

nos casos de riscos de In~l1ltllo~Tpelos acidentes

dinlensatildece extensatildeo dos

lSelrJn(Jlo do natildeo reconheshyexcludente alicerccedilada muitos dos elementos

REFORM COMMISSION

37p H) Em segundo

que a doutrina afirma colocaccedilatildeo no mercado

IavalIacutelccedilatildelgt Exigir-se que os (AuSTRALIAN LAw REFORM

nenhum consumidor prejuiacutezos ou fique sem

- os outros consushyatraveacutes da responshy

de preccedilo proceder agrave

fornecedor natildeo mais responda pelos danos causados por seus produtos ou serviccedilos basta-lhe apenas provar que com base no conhecimento cientiacutefico da eacutepoca descoshynhecia os riscos a eles inerentes A excludente natildeo tem aplicaccedilatildeo tatildeo simples

A anaacutelise do grau de conhecimento cientiacutefico natildeo eacute feita tomando por base um fornecedor em particular Importam ao reveacutes as informaccedilotildees cientiacuteficas disponiacuteveis no mercado Ou seja pouco interessa o que um determinado fornecedor sabe mas sim o que sabe a comunidade cientiacutefica Uma das consequecircncias que se podem daiacute extrair eacute o dever do fornecedor em especial do fabricante de acompanhar e controlar o comportamento de seus produtos e serviccedilos mesmo apoacutes a sua comercializaccedilatildeo E quanto maiores os seus perigos potenciais mais intensiva deve ser a obrigaccedilatildeo de acompanhamento e controle

24 A responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante

O sistema moderno de responsabilidade civil pelos acidentes de consumo concentra-se na pessoa do fabricante e do importador sendo que o Coacutedigo brasileiro amplia este rol para incluir o produtor e o construtor Motivos haacute de fato para um tratamento diferenciado do comerciante

De novo o comento de Faacutebio Konder COMPARATO O verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado eacute o fabricante e natildeo o distribuidor Sem duacutevida este deve em tese verificar a qualidade das mercadorias que expotildee agrave venda mas a extrema comshyplexidade sob o aspecto teacutecnico de alguns produtos da induacutestria contemporacircnea torna essa verificaccedilatildeo impossiacutevel a quem natildeo seja especialista qualidade que em toda justiccedila natildeo pode ser exigida do distribuidor sobretudo do distribuidor dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos como lojas de departamenshytos supermercados e drogarias Ademais a induacutestria moderna dos artigos de marca somente prospera quando apoiada numa publicidade maciccedila lanccedilada pelo proacuteprio produtor limitando-se o distribuidor na melhor das hipoacuteteses a ser mero veiacuteculo de sua divulgaccedilatildeo (A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Financeiro p 100)

A exclusatildeo do comerciante (atacadista ou varejista) por razotildees de mera poliacutetica legislativa natildeo eacute contudo absoluta Excepcionalmente eacute ele chamado a responder

~ no mercado fecha os sso mesmo tenta alegar

Peacute dos mais difiacuteceis em

Mva controveacutersia inforshyl que se faz eacute a seguinte

que afetem decisotildees p 316-318) Ou

FATO DO PRODUTO EDO SERViCcedilO I 167

Informando todas essas objeccedilotildees agrave exclusatildeo dos viacutecios de desenvolvimento paira uma razatildeo de justiccedila distributiva sistema este baseado na necessidade de correccedilatildeo dos efeitos do processo de produccedilatildeo e consumo em massa repartindo-se de maneira mais equitativa os riscos inerentes agrave sociedade de consumo atraveacutes de sua canalizaccedilatildeo ateacute o seu criador inicial e agraves seguradoras (Thierry BOURGOIGNIE Eleacutements p 318) O que natildeo se admite eacute despejar esses enormes riscos - e consequentes sacrifiacutecios - nos ombros do consumidor individual

23 Os criteacuterios para avaliaccedilatildeo do que seja risco de desenvolvimento

Naqueles sistemas que adotam o risco de desenvolvimento como excludente da responsabilidade eacute importante precisar exatamente suas fronteiras Para que o

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 23: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

168 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

com base no mesmo regime vigente para aqueles outros agentes econocircmicos do mercado Soacute um fundamento econocircmico (a natildeo oneraccedilatildeo sucessiva de produtos) e outro pragmaacutetico (o comerciante de regra natildeo tem poder para alterar teacutecnicas de fabricaccedilatildeo e produccedilatildeo) eacute que justificam de fato seu afastamento da cadeia de sujeitos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

Mas para o consumidor toda essa fundamentaccedilatildeo teoacuterica justificadora da isenccedilatildeo do comerciante faz pouco sentido Na sua percepccedilatildeo o responsaacutevel pelo dano que sofreu eacute o comerciante o sujeito com o qual contratou Soacute os consumidoshyres melhor informados eacute que percebem que por traacutes de cada produto ou marca haacute sempre um fabricante

No contexto do Coacutedigo a responsabilidade do comerciante eacute subsidiaacuteria isto eacute secundaacuteria em relaccedilatildeo agravequela dos outros agentes econocircmicos que eacute principal Subsidiariedade esta que vem acrescentar ao rol primitivo do art 12 caput o suj eito faltante o comerciante Fecha-se o ciacuterculo Trata-se portanto de operaccedilatildeo de adiccedilatildeo e natildeo de subtraccedilatildeo do nuacutemero de agentes econocircmicos responsaacuteveis pelos acidentes de consumo

25 A solidariedade na responsabilidade do comerciante

o chamamento subsidiaacuterio do comerciante natildeo exclui a responsabilidade civil dos outros obrigados (o fabricante o produtor o construtor e o importador) Isso porque a sua inclusatildeo vem mais como medida para favorecer o consumidor e natildeo como forma para aliviar o dever de reparar dos outros responsaacuteveis Por isso mesmo a sua responsabilizaccedilatildeo eacute solidaacuteria dando dessa forma melhor proteccedilatildeo ao consumidor

Realmente a letra do art 13 natildeo deixa duacutevidas O comerciante eacute igualmente responsaacutevel nos termos do artigo anterior (grifos nossos) Igualmente responsaacutevel quer dizer in casu responsaacutevel solidariamente Se a soluccedilatildeo fosse outra o legislador teria dito eacute o responsaacutevel E natildeo haacute nisso injusticcedila posto que o proacuteprio Coacutedigo em seguida (art 13 paraacutegrafo uacutenico) prevecirc o direito de regresso para aquele que pagar sem ser de fato o verdadeiro causador do dano

Eacute como se agrave lista do art 12 caput o legislador acrescentasse o comerciante reconstituindo o conteuacutedo do VOCaacutebulo-gecircnero fornecedor fragmentado em tema de responsabilidade civil porviacutecios de qualidade por inseguranccedila mas mantido iacutentegro no regramento da responsabilidade civil por viacutecios de qualidade por inadequaccedilatildeo (art 18) e por viacutecios de quantidade (art 19)

O fabricante o produtor o construtor e o importador satildeo sempre responsaacuteveis pelo seu produto desde que terceiros alheios agrave relaccedilatildeo de consumo natildeo atuem sobre ele (art12 sect3o 1lI) Ejaacute vimos o comerciante natildeo eacute terceiro Por isso mesmo qualshyquer defeito do produto ou serviccedilo eacute sempre imputado agravequeles agentes econocircmicos mesmo que surjam jaacute no processo de comercializaccedilatildeo Ora eacute o proacuteprio fabricante produ tor construtor ou importador que escolhe - ou pode escolher - os seus revenshydedores Seu dever juriacutedico eacute duplo colocar no mercado produtos e serviccedilos sem

viacutecios de qualidade por seu benefiacutecio - macule

Pode ocorrer qUi entre aqueles listados trocutar o consumido ao mesmo tempo pore de fabricaccedilatildeo) e um 01

sobre os seus riscos (dE deles comerciante no o evento o construtol tradicional cada qual Coacutedigo rompe comestl de corresponsabilidad

Situaccedilatildeo distinta de suas peccedilas causa UI

origem na autopeccedila s( soluccedilatildeo diversa respor montador Sendo o da ou serviccedilo satildeo respons que realizou a incorpor acionar o montador pa deu causa Ainda assirr

o Coacutedigo assim 1

dano e outra em q nesta uacuteltima hipoacutet dadeiro causador ( adequadamente o satildeo todos cocausa~ que impotildee o princ tendo mais de un dos danos previste 25 sect 10 Eacute intere vez que cuida de se sabe o Coacutedigo I ao seu lado entre todas traccedilando no

26 As hipoacuteteses de I comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - s daacuteria) do comerciante a ausecircncia no produto uacuteltimo a maacute conservaccedil

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

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VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 24: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 169

vicios de qualidade por inseguranccedila e impedir que aqueles que os comercializam - emagentes econocircmicos do sucessiva de produtos) e

para alterar teacutecnicas de da cadeia de sujeitos

teoacuterica justificadora da o responsaacutevel pelo

Soacute os consumidoshyproduto ou marca haacute

terciante eacute subsidiaacuteria isto tnOtildeIDIltos que eacute principal

do art 12 caput o sujeito de operaccedilatildeo de adiCcedilatildeo

~p[)nsaacuteveis pelos acidentes

a responsabilidade e o importador)

favorecer o consumidor e responsaacuteveis Por isso

forma melhor proteccedilatildeo

comerciante eacute igualmente Igualmente responsaacutevel

fosse outra o legislador que o proacuteprio Coacutedigo em

para aquele que pagar

tresceuro~ntasse o comerciante fragmentado em tema de

P1DUymas mantido integro 1IIJLdll- por inadequaccedilatildeo

satildeo sempre responsaacuteveis consumo natildeo atuem sobre

Porissomesmoqualshyagentes econocircmicos

Ora eacute o proacuteprio fabricante escolher - os seus revenshyprodutos e serviccedilos sem

seu benefiacutecio - maculem sua qualidade original

Pode ocorrer que um acidente de consumo tenha mais de um responsaacutevel entre aqueles listados pelo Coacutedigo Por exemplo uma banheira que venha a eleshytrocutar o consumidor porque foi instalada inadequadamente pelo construtor e ao mesmo tempo porque tinha um defeito em um dos seus componentes (defeitos de fabricaccedilatildeo) e um outro na embalagem que deixava de alertar adequadamente sobre os seus riscos (defeito de comercializaccedilatildeo) Neste caso trecircs sujeitos (nenhum deles comerciante no sentido empregado pelo art 13) teriam contribuiacutedo para o evento o construtor o fabricante do componente e o montador Pelo sistema tradicional cada qual contribuiria na medida de sua responsabilidade pessoal O Coacutedigo rompe com este modelo e introduz uma solidariedade legal para as hipoacuteteses de corresponsabilidade

Situaccedilatildeo distinta eacute a seguinte um automoacutevel em face de um defeito em uma de suas peccedilas causa um acidente de consumo Em verdade se o defeito tinha sua origem na autopeccedila soacute seu fabricante deveria ser acionado O Coacutedigo poreacutem daacute soluccedilatildeo diversa responsabilizando solidariamente o fabricante do componente e o montador Sendo o dano causado porcomponente ou peccedila incorporada ao produto ou serviccedilo satildeo responsaacuteveis solidaacuterios seu fabricante construtor ou importador e o que realizou a incorporaccedilatildeo (art 25 sect 2deg) Observe-se que se o consumidor-vitima acionar o montador pagaraacute ele por fato de terceiro por defeito a que ele mesmo natildeo deu causa Ainda assim eacute responsabilizado solidariamente

o Coacutedigo assim traz dois tipos de solidariedade legal uma para os cocausadores do dano e outra em que nem todos os coobrigados satildeo causadores (diretos) do dano Eacute nesta uacuteltima hipoacutetese que se encaixa a responsabilizaccedilatildeo do fabricante apesar do vershydadeiro causador (direto) do prejuiacutezo ser o comerciante que vg deixou de conservar adequadamente o produto (art 13 Ill) Para aqueles casos em que os coobrigados satildeo todos cocausadores do dano o Coacutedigo tem norma geraljaacute no limiar do seu texto que impotildee o princiacutepio da solidariedade ex lege Segundo o art 7deg paraacutegrafo uacutenico tendo mais de um autor a ofensa todos responderatildeo solidariamente pela reparaccedilatildeo dos danos previstos nas normas de consumo tratamento este que eacute repetido no art 25 sect l0 Eacute interessante observar que este art 7deg vai aleacutem do proacuteprio Coacutedigo uma vez que cuida de ~danos previstos nas nonnas de consumo (grifos nossos) E como se sabe o Coacutedigo natildeo eacute o uacutenico repertoacuterio de normas de proteccedilatildeo ao consumidor Haacute ao seu lado entre outras a legislaccedilatildeo sanitaacuteria a de alimentos a de medicamentos todas traccedilando normas de consumo

26 As hipoacuteteses de responsabilidade subsidiaacuteria e solidaacuteria do comerciante

Trecircs - e soacute trecircs - satildeo as hipoacuteteses de responsabilidade civil subsidiaacuteria (e solishydaacuteria) do comerciante a impossibilidade de identificaccedilatildeo do responsaacutevel principal a ausecircncia no produto de identificaccedilatildeo adequada do responsaacutevel principal e por uacuteltimo a maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 25: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

I

I

170 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

27 O produto anocircnimo

Na primeira modalidade o comerciante ocupa o lugar do responsaacutevel principal exatamente porque natildeo eacute possiacutevel a sua identificaccedilatildeo Eacute o produto anocircnimo E como se sabe o direito que o consumidor tem de ser compensado natildeo pode ser arranhado por tal fato Imagine-se como exemplo a aquisiccedilatildeo em supermercado de legumes sem qualquer identificaccedilatildeo muitas vezes misturando-se em um uacutenico recipiente produtos de vaacuterias origens

o STJ em voto proferido pela Min Nancy Andrighi jaacute se manifestou a respeito da responsabilidade do comerciante em hipoacutetese de natildeo identificaccedilatildeo do fabricante Eacute vedada a denunciaccedilatildeo da lide em processos nos quais se discuta uma relaccedilatildeo de consumo especificamente na hipoacutetese de responsabilizaccedilatildeo do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados Sempre que natildeo houshyver identificaccedilatildeo do responsaacutevel pelos defeitos nos produtos adquiridos ou seja ela difiacutecil autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante que perante ele fica diretamente responsaacutevel (REsp 1052244 j 26082008 reI Min Nancy Andrighi Dl 05092008)

Uma vez proposta a accedilatildeo pelo consumidor contra o comerciante natildeo pode ser ela julgada improcedente pelo fato de no decorrer do processo o fabricante o produtor o construtor ou o importador chegar a ser identificado A anonimidade do produto eacute apreciada no momento da propositura da accedilatildeo Caberaacute ao reacuteu apoacutes indeshynizar o consumidor exercer seu direito de regresso contra o real causador do dano

Tampouco estaacute o consumidor impedido apoacutes a propositura de accedilatildeo contra o comerciante de tambeacutem acionar o fabricante o produtor o construtor ou o importador posteriormente identificado Lembremos que o art 13 tem por ratio alargar a proteccedilatildeo do consumidor demonstrando de mais a mais insatisfaccedilatildeo com o comportamento do comerciante e exatamente por isso incluindo-o no rol dos obrigados

28 O produto mal identificado

Na segunda hipoacutetese o responsaacutevel principal estaacute identificado ou eacute identifishycaacutevel soacute que o comerciante com culpa ou natildeo deixa de esclarecer adequadamente o consumidor sobre sua identidade eacute a lata de conserva com o nome do fabricante ilegiacutevel ou em liacutengua estrangeira eacute o produto que no seu transporte ateacute o estabeleshycimento comercial perdeu seu roacutetulo de identificaccedilatildeo

No primeiro caso (inciso I) eacute impossiacutevel no momento da propositura da accedilatildeo a identificaccedilatildeo do responsaacutevel principaL Neste ao reveacutes embora possiacutevel entendeshy-se que o comerciante por descumprir o dever objetivo de bem informar assume uma posiccedilatildeo de corresponsaacuteveL Eacute irrelevante o fato de o consumidor poder atraveacutes de periacutecia identificar o fabricante produtor construtor ou importador O objetivo do dispositivo legal eacute exigir - contrario sensu - identificaccedilatildeo completa e adequada da origem do produto

Vislumbra-se a4 seus direitos - uma 31 A oferta eapres corretas claras preei qualidades quantid entre outros dados 1

dos consumidores

Tanto no inciSI produtor construtc por uma ficccedilatildeo juriacutec sua proacutepria marca c adequadamente - S( Como mencionado construtor ou impo ressarcimento faacutecil (

Novamente o e fundamento d~ ma que procur tenha confiado do dano A resl das permitam produtor verda (ResponsabilicU

29 A maacute conserv

A uacuteltima exce cialmente para sup drogarias O produt bastando aquela sol natildeo duraacutevel (art 26

O consumidor um supermercado t art 12 mas tambeacutem de solidariedade

Caso a viacutetima 1

so consiga este pre condenado - jaacute que terceiro natildeo admit propor a devida accedilatilde

Tal soluccedilatildeo ter Coacutedigo a reparaccedilatilde o consumidor tem

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 26: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

IPClsitlura de accedilatildeo contra o construtor ou o

o art l3 tem por ratio a mais insatisfaccedilatildeo

isso incluindo-o no rol

~ntiti(ado ou eacute identifishy_L adequadamente

o nome do fabricante transl)Orlte ateacute o estabeleshy

da propositura da accedilatildeo possiacutevel entendeshy

bem informar assume bull l1ll1 poder atraveacutes

importador O objetivo completa e adequada

produtor verdadeiro natildeo vier identificado de modo preciso e inequiacutevoco no produto (Responsabilidade civil do produtor p 552)

29 A maacute conservaccedilatildeo dos produtos pereciacuteveis

A uacuteltima exceccedilatildeo aplica-se apenas aos produtos pereciacuteveis valendo espeshycialmente para supermercados accedilougues quitandas restaurantes lanchonetes e drogarias O produto eacute pereciacutevel quando necessita de conservaccedilatildeo especial natildeo lhe bastando aquela sob as condiccedilotildees ambientais normais Natildeo eacute sinotildenimo de produto natildeo duraacutevel (art 26 I)

O consumidor que adquire um produto improacuteprio (por maacute conservaccedilatildeo) em um supermercado pode entatildeo acionar natildeo soacute os responsaacuteveis listados no caput do art 12 mas tambeacutem (igualmente) o proacuteprio varejista atados todos porumviacutenculo de solidariedade

Caso a viacutetima proponha sua accedilatildeo soacute contra o fabricante e no curso do processhyso consiga este provar que o defeito decorre de maacute conservaccedilatildeo ainda assim seraacute condenado - jaacute que a responsabilidade civil neste caso por natildeo ser o comerciante terceiro natildeo admite contraprova de comportamento natildeo culposo - cabendo-lhe propor a devida accedilatildeo de regresso (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e l3 paraacutegrafo uacutenico)

Tal soluccedilatildeo tem duas razotildees de ser Inicialmente garante-se como exigido pelo Coacutedigo a reparaccedilatildeo pronta e integral do consumidor (art 6deg VI e VIl) Ou seja o consumidor tem direito agrave indenizaccedilatildeo por todos os danos que sofrer Mas natildeo eacute

responsaacutevel principal anocircnimo E como

natildeo pode ser arranhado IgteJrm~~rcado de legumes

manifestou a respeito da Ilelltitlca~atildeo do fabricante

se discuta uma relaccedilatildeo de do comerciante pelos Sempre que natildeo houshy

adquiridos ou seja ela contra o comerciante que j 26082008 reI Min

comerciante natildeo pode rlocesso o fabricante o

A anonimidade do ao reacuteu apoacutes indeshy

real causador do dano

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 171

Vislumbra-se aqui - ao lado do desejo de facilitar ao consumidor o exerciacutecio de seus direitos - uma sanccedilatildeo contra o comerciante por descumprir o disposto no art 31 A oferta e apresentaccedilatildeo de produtos ou serviccedilos devem assegurar informaccedilotildees corretas claras precisas ostensivas e em liacutengua portuguesa sobre suas caracteriacutesticas qualidades quantidade composiccedilatildeo preccedilo garantia prazos de validade e origem entre outros dados bem como sobre os riscos que apresentem agrave sauacutede e seguranccedila dos consumidores (grifo nosso)

Tanto no inciso 11 como no I o comerciante eacute transformado em fabricante produtor construtor ou importador aparente Natildeo o eacute em realidade mas acaba por uma ficccedilatildeo juriacutedica sendo Eacute o que sucede com o supermercado que usando sua proacutepria marca comercializa produtos sem esclarecer o consumidor - repita-se adequadamente - sobre a identidade real do fabricante produtor ou importador Como mencionado natildeo socorre o comerciante o fato de que o fabricante produtor construtor ou importador seja identificaacutevel jaacute que este artigo aleacutem de garantir o ressarcimento faacutecil do consumidor tem ainda um forte conteuacutedo sancionatoacuterio

Novamente o ensinamento deJoatildeo Calvatildeo da SILVA Sendo a aparecircncia de produtor o fundamento da responsabilidade de quem se apresenta corno tal natildeo se exige agrave viacutetishyma que procure descobrir a identidade do produtor real nem que no caso concreto tenha confiado em ter sido aquele o fabricante real do produto defeituoso causador do dano A responsabilidade do produtor aparente ocorre mesmo que as circunstacircnshycias permitam presumir que o produto foi realmente fabricado por outra pessoa se o

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 27: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

l

172 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

o bastante A reparaccedilatildeo haacute que ser feita o mais raacutepido possiacutevel com o miacutenimo de incidentes processuais A filosofia do Coacutedigo aponta para a facilitaccedilatildeo da defesa dos direitos do consumidor (art 6deg VIll) Aliaacutes outra natildeo eacute a causa da proibiccedilatildeo da denunciaccedilatildeo da lide (art 88) Em segundo lugar daacute-se cumprimento ao dever de boa escolha e adequada fiscalizaccedilatildeo imposto ao fabricante produtor construtor ou importador em relaccedilatildeo aos distribuidores de seus produtos e serviccedilos

Bem se percebe como notado que se o consumidor natildeo obstante a maacute conshyservaccedilatildeo do produto pelo comerciante optar por acionar o fabricante poderaacute este apoacutes o ressarcimento dos prejuiacutezos exercer seu direito de regresso contra o seu real causador Natildeo eacute esta a uacutenica hipoacutetese em que o Coacutedigo impotildee de maneira solidaacuteria o dever de indenizar - sempre sujeito a regresso - sobre os ombros de quem natildeo lhe deu causa (pelo menos diretamente) Veja-se por exemplo que diante de danos causados por defeito nos componentes satildeo solidariamente responsaacuteveis o fabricante destes e o mero montador do produto muitas vezes incapaz de detectar o viacutecio de qualidade por inseguranccedila (art 25 sect 2deg)

30 O direito de regresso

o Coacutedigo cria um dever geral de indenizaccedilatildeo dos danos provocados pelos acishydentes de consumo Informa-o com a solidariedade (arts 7deg paraacutegrafo uacutenico e 25 sect 10) Mas aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho ou o que eacute pior natildeo foi sequer o real provocador do prejuiacutezo Em ambas as hipoacuteteses tem direito a regresso isto eacute a receber de volta aquilo que por uma operaccedilatildeo em que o pagamento eacute antecipado ao consumidor ex lege findou por satisfazer a diacutevida Daacute-se aiacute verdashydeira sub-rogaccedilatildeo do creacutedito passando o antigo devedor a credor

O direito de regresso eacute uma consequecircncia natural da solidariedade legal estabeshylecida no Coacutedigo Sua localizaccedilatildeo eacute que foi infeliz O legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante Ora em uma leitura apressada isso levaria ao entendimento de que sua utilizaccedilatildeo valeria somente para os casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante produtor construtor ou importador E quando fosse o caso de solidariedade entre fornecedores de serviccedilos (art 14)

Natildeo eacute bem assim que o direito de regresso deve ser entendido A regra do art 13 paraacutegrafo uacutenico aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade Eacute que o direito de regresso serve exatamente para sem dificultar a compensaccedilatildeo do consumidor impedir que um dos codevedores legais venha a pagar por algo que vaacute aleacutem de sua contribuiccedilatildeo na causaccedilatildeo do dano Por isso mesmo foi ela repetida para afastar qualquer duacutevida no art 25 sect 1deg

Embora o tema tenha gerado divergecircncia no ST] haacute acoacuterdatildeos da Corte no sentido de proibir a denunciaccedilatildeo da lide em qualquer pretensatildeo indenizatoacuteria do consumidor e natildeo apenas em decorrecircncia de fato do produto Como ilustraccedilatildeo registre-se 1 Em se tratando de relaccedilatildeo de consumo protegida pelo Coacutedigo de Defesa do Consumidor descabe a denunciaccedilatildeo da lide (art 88 do CDC) Precedente da 4a Turma REsp

660113-Rj (~ 01022006) (j26082008

31 Os serviccedilos COI

O art 14 cuida contidas adaptam o tr aos viacutecios de qualidad o devido ajustamentc

Mateacuteria dificiacutelim assim que o legisladOl aos produtos de cons

A noccedilatildeo de servi fornecida no mercadc bancaacuteria financeira caraacuteter trabalhista (~

32 Os responsaacuteve

Ao contraacuterio do responsabilidade col e do outro o fabricar em fornecedor gecircl distribuiccedilatildeo Tal oco prestador aquele pe os serviccedilos podem SI

todos satildeo responsaacuteve serviccedilo prestado

Observe-se que as hipoacuteteses de respol natildeo previstas para CI

totalmente afastadas 1 juridica comercial

33 O defeito na p responsabilida

Da mesma forma a responsabilidade CIacute

consumo

O defeito do serv

O defeito de pre produtos manifesta-

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 28: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

fATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 173

660113-Rj (STJ REsp 782919j 12122005 reI Min Fernando Gonccedilalves DJ 01022006) Acrescente-se na mesma linha o julgamento do REsp 1052244-MG (j 26082008 reI Min Nancy Andrighi DJ 05092008)

31 Os serviccedilos como objeto do art 14

o art 14 cuida especificamente dos serviccedilos Daiacute que as diversas regras nele contidas adaptam o tratamento da responsabilidade civil pelos acidentes de consumo aos viacutecios de qualidade por inseguranccedila dos serviccedilos Aqui o legislador repetiu com o devido ajustamento o sistema introduzido no art 12

Mateacuteria dificiacutelima esta dos acidentes de consumo decorrentes de serviccedilos Tanto assim que o legislador comunitaacuterio ao preparar a Diretiva 85374 preferiu limitaacute-la aos produtos de consumo

A noccedilatildeo de serviccedilo eacute dada pelo proacuteprio Coacutedigo Serviccedilo eacute qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneraccedilatildeo inclusive as de natureza bancaacuteria financeira de creacutedito e securitaacuteria salvo as decorrentes das relaccedilotildees de caraacuteter trabalhista (art 3deg sect 2deg)

32 Os responsaacuteveis pelo dever de indenizarprovocados pelos acishyparaacutegrafo uacutenico e 25 Ao contraacuterio do que sucede no art 12 o Coacutedigo no art 14 natildeo fragmenta a

ou o que eacute pior responsabilidade colocando de um lado o comerciante (distribuidor ou varejista) InlDOreSIe5 tem direito a e do outro o fabricante o produtor o construtor e o importador Fala-se apenas

em fornecedor gecircnero que inclui todos os partiacutecipes da cadeia de produccedilatildeo e distribuiccedilatildeo Tal ocorreu porque de regra o fornecedor do serviccedilo eacute o proacuteprio prestador aquele pessoa fiacutesica ou juriacutedica que entrega a prestaccedilatildeo Eacute certo que os serviccedilos podem ser prestados atraveacutes da contrataccedilatildeo de terceiros neste caso todos satildeo responsaacuteveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviccedilo prestado

Observe-se que o dever de indenizar estatuiacutedo pelo Coacutedigo eacute integral Logo as hipoacuteteses de responsabilidade civil tarUada em sede de acidente de consumo ou natildeo previstas para certos serviccedilos (o transporte aeacutereo por exemplo) quedam-se totalmente afastadas pelo novo texto exceto quando se esteja diante de pura relaccedilatildeo juriacutedica comercial

emque o pagamento Daacute-se aiacute verda-

A regra do art 13 nc=uaue Eacuteque o direito

do consumidor que vaacute aleacutem de sua

repetida para afastar

registre-se laquoL Em Defesa do Consumidor

da 4a Turma REsp

33 O defeito na prestaccedilatildeo do serviccedilo como elemento gerador da responsabilidade

Da mesma forma que se potildee para os produtos o defeito eacute o elemento que detona a responsabilidade civil objetiva do prestador de serviccedilo ao causar um acidente de consumo

O defeito do serviccedilo pode ser de prestaccedilatildeo de concepccedilatildeo ou de comercializaccedilatildeo

O defeito de prestaccedilatildeo que se contrapotildee ao defeito de fabricaccedilatildeo no caso de produtos manifesta-se no ato da prestaccedilatildeo do serviccedilo Eacute um desvio de um padratildeo

174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

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de advogados

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FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

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174 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

de qualidade fixado antecipadamente Em tudo o mais segue as caracteriacutesticas do defeito de fabricaccedilatildeo

O defeito de concepccedilatildeo surge na proacutepria formulaccedilatildeo do serviccedilo na escolha dos seus meacutetodos e na fixaccedilatildeo de seu conteuacutedo Eacute semelhante aos defeitos de concepccedilatildeo de produtos

O defeito de comercializaccedilatildeo nos serviccedilos finalmente decorre de informaccedilotildees insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiccedilatildeo e riscos A ele se aplica o jaacute dito sobre os defeitos de comercializaccedilatildeo de produtos

Alguns tipos de serviccedilo tecircm maior potencial para causar acidentes de consumo Eacute o caso dos serviccedilos de transporte de lazer de sauacutede Outros como os de creacutedito bancaacuterio securitaacuterio ou financeiro soacute indiretamente provocam acidentes de conshysumo Assim quando o consumidor ao ingressar em um estabelecimento bancaacuterio escorregando em piso molhado vem a cair lesionando-se

34 As causas de exclusatildeo da responsabilidade

As causas de exclusatildeo da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviccedilo seguem em linhas gerais aquelas traccediladas para os produtos Soacute que em vez de trecircs resumem-se a duas a inexistecircncia do defeito no serviccedilo e a culpa exclusiva do conshysumidor ou de terceiro Nesta mateacuteria tambeacutem eacute causa de exoneraccedilatildeo o caso fortuito e a forccedila maior O risco de desenvolvimento como nos produtos natildeo exonera

Por derradeiro o surgimento de novas tecnologias natildeo torna defeituoso um serviccedilo prestado com base em teacutecnica distinta mas perfeitamente adequada agrave eacutepoca da sua utilizaccedilatildeo

35 Aresponsabilidade dos profissionais liberais por acidentes de consumo

O Coacutedigo em todo o seu sistema prevecirc uma uacutenica exceccedilatildeo ao princiacutepio da responsabilizaccedilatildeo objetiva para os acidentes de consumo os serviccedilos prestados por profissionais liberais Natildeo se introduz sua irresponsabilidade limitando-se o disposhysitivo legal a afirmar que a apuraccedilatildeo de responsabilidade far-se-aacute combase no sistema tradicional baseado em culpa Soacute nisso satildeo eles beneficiados No mais submetem-se integralmente ao traccedilado do Coacutedigo

Por profissional liberal haacute que se entender o prestador de serviccedilo solitaacuterio que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivecircncia Eacute o meacutedico o engenheishyro o arquiteto o dentista o advogado Trata-se por outro lado de categorias em franco decliacutenio na exata proporccedilatildeo em que mais e mais tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviccedilos os hospitais os grupos de sauacutede as empresas de engenharia e de consultoria as sociedades de advogados

A exceccedilatildeo aplica-se por conseguinte apenas ao proacuteprio profissional liberal natildeo se estendendo agraves pessoas juriacutedicas que integre ou para as quais preste serviccedilo O Coacutedigo eacute claro ao asseverar quesoacute para a responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais eacute que se util para um hospital r~ do hospital seraacute apll

Sobre o tema a pital- Danos r de diligecircncia d Hospital- Res cliacutenico - Resp Meacutedico - Erro prova aplicaacuteve bilidade de rea meacutedico-hospil Consumidor profissional pl da culpa do h integrante de a tendente em aplicaacutevel a reg da culpa de m -probatoacuterio dltl (Suacutemula 7 ST~ Min Sidnei Bf Felipe Salomatilde das sociedade pode ser assin hospitalar lim adequados agrave p que a respons em decorrecircnc teacutecnicos pratil hospital satildeo il pitalar de qua a ocorrecircncia c pelos profissi solidariament culpa profissi de terceiro Cl

dever de indel cabiacutevel ao juiz ocircnus da prova Noronha reL

Finalmente a tatildeo soacute o proacuteprio ser objetivamente os fI liberal Qualquer d profissional liberal

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

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e contratuais

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considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 30: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

as caracteriacutesticas do

na escolha dos

ltUiUllUU bancaacuterio

tlen1tesde

ao princiacutepio da prestados por

pniacutetando-5e o dispo-

solitaacuterio que lDeacutediuumlo o engenheishy

de categorias em trotiacutessiacuteoncais tendem 1I1ltJ1SplltalS os grupos

de advogados

IPI1otlSslonalliberal preste serviccedilo O dos profissionais

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 175

liberais eacute que se utiliza o sistema alicerccedilado em culpa Logo se o meacutedico trabalhar para um hospital responderaacute ele apenas por culpa enquanto a responsabilidade civil do hospital seraacute apurada objetivamente

Sobre o tema assim decidiu o STJ Recurso especial 1) Responsabilidade civil- Hosshypital Danos materiais e morais - Erro de diagnoacutestico de seu plantonista - Omissatildeo de diligecircncia do atendente - Aplicabilidade do Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2) Hospital- Responsabilidade - Culpa de plantonista atendente integrante do corpo cliacutenico - Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional 3) Meacutedico - Erro de diagnoacutestico em plantatildeo - Culpa subjetiva Inversatildeo do ocircnus da prova aplicaacutevel 4 ) Acoacuterdatildeo que reconhece culpa diante da anaacutelise da prova -Impossishybilidade de reapreciaccedilatildeo por este Tribunal Suacutemula 7ST] 1 Serviccedilos de atendimento meacutedico-hospitalar em hospital de emergecircncia satildeo sujeitos ao Coacutedigo de Defesa do Consumidor 2 A responsabilidade do hospital eacute objetiva quanto agrave atividade de seu profissional plantonista (CDC art 14) de modo que dispensada a demonstraccedilatildeo da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de meacutedico integrante de seu corpo cliacutenico no atendimento 3 A responsabilidade de meacutedico atendente em hospital eacute subjetiva necessitando de demonstraccedilatildeo pelo lesado mas aplicaacutevel a regra de inversatildeo do ocircnus da prova (COe art 6deg Vlll) 4 A verificaccedilatildeo da culpa de meacutedico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto faacuteticoshy-probatoacuterio da causa de modo que natildeo pode ser objeto de anaacutelise por este Tribunal (Suacutemula 7ST]) 5 Recurso especial do hospital improvido (REsp 696284-R] reI Min Sidnei Beneti DJe 18122009) Acrescente-se acoacuterdatildeo relatado pelo Min Luis Felipe Salomatildeo em julgamento ocorrido emjunho de 2011 L A responsabilidade das sociedades empresaacuterias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada (i) as obrigaccedilotildees assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados agrave prestaccedilatildeo dos serviccedilos meacutedicos e agrave supervisatildeo do paciente hipoacutetese em que a responsabilidade objetiva da instituiccedilatildeo (por ato proacuteprio) exsurge somente em decorrecircncia de defeito no serviccedilo prestado (art 14 caput do CDC) (iO os atos teacutecnicos praticados pelos meacutedicos sem viacutenculo de emprego ou subordinaccedilatildeo com o hospital satildeo imputados ao profissional pessoalmente eximindo-se a entidade hosshypitalar de qualquer responsabilidade (art 14 sect 4deg do CDC) se natildeo concorreu para a ocorrecircncia do dano (iii) quanto aos atos teacutecnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sauacutede vinculados de alguma forma ao hospital respondem solidariamente a instituiccedilatildeo hospitalar e o profissional responsaacutevel apurada a sua culpa profissional Nesse caso o hospital eacute responsabilizado indiretamente por ato de terceiro cuja culpa deve ser comprovada pela viacutetima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituiccedilatildeo de natureza absoluta (arts 932 e 933 do CC) sendo cabiacutevel ao juiz demonstrada a hipossuficiecircncia do paciente determinar a inversatildeo do ocircnus da prova (art 6deg VIII do CDC) (REsp 1145728-MG reI Min]oatildeo Otaacutevio de Noronha reI p acoacuterdatildeo Min Luis Felipe Salomatildeoj 28062011 Dje08092011)

Finalmente a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tatildeo soacute o proacuteprio serviccedilo prestado pelo profissional liberal Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviccedilos utilizados pelo profissional liberal Qualquer defeito em um deles sujeitaraacute o seu fornecedor (desde que natildeo seja profissional liberal) agrave responsabilizaccedilatildeo objetiva

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 31: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

176 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

36 Ampliaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17)

Conforme jaacute visto (Capiacutetulo IlI) o Coacutedigo natildeo tem um conceito uniforme de consumidor ao contraacuterio do que sucede com o de fornecedor (art 3deg) Haacute um conceito geral (art 2deg) e dois outros especiais um para as praacuteticas comerciais e contratuais (art 29) e outro para os acidentes de consumo (art 17)

Para fins de tutela contra os acidentes de consumo consumidor eacute qualquerviacutetishyma mesmo que jamais tenha contratado ou natildeo conheccedila sequer o sujeito responsaacutevel Eacute a regra adotada no direito comparado O Coacutedigo de Defesa do Consumidor a acolhe

A melhor doutrina brasileira jaacute propugnava por uma tal soluccedilatildeo ampliativa do conshyceito de consumidor para os casos de acidentes de consumo Segundo Faacutebio Konder COMPARATO pelo lado ativo da relaccedilatildeo de garantia-responsabilidade desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda nada justifica que o titular da accedilatildeo contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano e natildeo os chashymados bystanders ouseja o utente da coisaou mesmo o terceiro viacutetima semqualquer relaccedilatildeo com o comprador (A proteccedilatildeo do consumidor p 100)

Protege-se natildeo soacute o consumidor direto aquele que adquiriu o produto ou sershyviccedilo como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo Aiacute se inclui ateacute o bystander ou seja o mero espectador que casualmente eacute atingido pelo defeito

Nesse sentido foi o julgamento do REsp 540235 no qual o STJ considerou que viacutetima atingida em solo por queda de aviatildeo eacute equiparada a consumidor nos termos do art 17 do CDC podendo em consequecircncia beneficiar-se da inversatildeo do otildenus da prova (REsp 540235-TOj 07022006 reI Min Castro Filho DJ06032006) Registre-se caso em que houve explosatildeo do estabelecimento que explorava o coshymeacutercio de fogos de artifiacutecio Em consonacircncia com o art 17 do Coacutedigo de Defesa do Consumidor equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que embora natildeo tendo participado diretamente da relaccedilatildeo de consumo vecircm a sofrer as consequumlecircncias do evento danoso dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviccedilo na modalidade viacutecio de qualidade por inseguranccedila (REsp 181580-SP rel Min Castro Filhoj 09122003 DJ 22032004 p 292) Acrescente-se ainda a seguinte decisatildeo L Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros alheios agrave relaccedilatildeo contratual permanece hiacutegiacutedo o dever de indenizar do banco haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as viacutetimas do fato do serviccedilo sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparaccedilatildeo (REsp 1045897-DF reI Min Nancy Anshydrighij 24052011 DJe 01062011)

Eacute bom notarque o art 17 natildeo repete o requisito da destinaccedilatildeo final informador do conceito geral de consumidor (art 2deg) Fala-se somente em viacutetimas do evento noccedilatildeo esta que inclui qualquer pessoa ateacute mesmo o profissional que ao adquirir um produto para revenda veio a sofrer um acidente de consumo

O dono de um supermercado que ao inspecionar sua seccedilatildeo de enlatados sofre ferimentos provocados pela explosatildeo de um recipiente defeituoso pode perfeitamente utilizar o sistema do Coacutedigo para pleitear sua reparaccedilatildeo

Fato do produto e do

ESPtClES DE PERICULOSIDAr

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABll

(FATO DO PRODUTO)

Riscos de desenvolvi r

HIpOacuteTESES DE RESPONSABllI

DO COMERCIANTE

Responsabilidade sub lidaacuteria dos demais

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO [)(

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 32: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

uniforme de

e contratuais

eacute qualquer viacutetishyIUleuc re~iPOnsavel ~middotumlldor a acolhe

considerou que tlumiclor nos termos

inversatildeo do ocircnus D]06032006) explorava o coshy

Coacutedigo de Defesa que embora natildeo as consequumlecircncias

fato do produto ou (REsp 181580-Sp

- ainda Ilelpositaeios no cofre

FATO DO PRODUTO E DO SERViCcedilO I 177

QUADRO SINOacuteTICO

Fato do produto e do serviccedilo ~ Acidentes de consumo

Esms DE PERICULOSIDADE 1Periculosidade inerente Periculosidade adquirida Periculosidade exagerada

ESPEacuteCIES DE DEFEITOS

DOS PRODUTOS 1 Fabricaccedilatildeo Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

EXClUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE

(FATO DO PRODUTO) 1 Natildeo colocaccedilatildeo do produto no mercado Inexistecircncia do defeito Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Riscos de desenvolvimento ~ natildeo excluem a responsabilidade do fornecedor

HIpOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE

DO COMERCIANTE 1 Produto anocircnimo Produto mal identificado Produto mal conservado

Responsabilidade subsidiaacuteria do comerciante ~ natildeo exclui a responsabilidade soshylidaacuteria dos demais

1 Prestaccedilatildeo

DEFEITOS NA PRESTACcedilAtildeO DOS SERVICcedilOS Concepccedilatildeo Comercializaccedilatildeo

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]

Page 33: VI. Fato do Produto edo Serviço - core.ac.uk · A responsabilidade civil objetiva -13. ... - Quadro sinótico ... moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema

178 I MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR

EXCLUSAtildeO DA RESPONSABILIDADE jlnexistecircncia de defeito (FATO DO SERViCcedilO) Culpa exclusiva da viacutetima ou de terceiro

Responsabilidade dos profissionais liberais (serviccedilos) -7 responsabilidade subjetiva

Ampl iaccedilatildeo do conceito de consumidor (art 17) -7 bystander

BI BlIOG RAFIA

AMARAL Luiz O Coacutedigo doConsumidor Revista de Informaccedilatildeo Legislativa v 27 p 157 abr-jun 1990 BIHl luc la loi du 21 juillet 1983 sur la seacutecuriteacute des consommateurs In GHESTIN Jacques (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responsabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 AUSTRAlIAN lAW REFORM COMMISSION Product liability proposed legislation Discussion Paper n 37 p 14 Sydney abro 1989 BOURGOIG N I EThierry Eleacutements pour une theacuteorie du droit de la consummation B ruxelshyles Story-Scientia 1988 BUlGARElll WaldirioA tutela doconsumidorna jurisprudecircncia brasileira e de lege ferenda Revista de Direito Mercantil Industrial Econocircmico e Finanshyceiro 1983 CAlAIS-AUlOY Jean Droit de la consommation 2 ed Paris Dalloz 1985 CARNEVAlE Ugo la responsabilitaacute dei produtore - Problemi general i La responsabilitagrave dellimpresa per i danni allambiente e ai consumatori Milano Giuffre 1978 COMPAshyRATO Faacutebio Konder A proteccedilatildeo do consumidor Revista de Direito Mercantillndustrial Econocircmico e Financeiro 1974 DIAS JoseacutedeAguiar Da responsabilidade civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1960 V 2 GHESTIN Jacques la directive communautaire et son introduction en droit franccedilais In (coord) Seacutecuriteacute des consommateurs et responshysabiliteacute du fait des produits deacutefectueux Paris lGDj 1987 GRAY Whitmore Products liability General Reports to the 10th In tema tional Congress ofComparative Law Budapest Akademiai Kiado 1981 HIPPEl EikeVon Verbraucherschutz Tuumlbingen Mohr 1986 p 49 HENDERSON James A PEARSON Richard N The torts processo 2 ed Boston little Brown amp Co 1981 lEAtildeES Luiz Gastatildeo Paes de Barros A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto Satildeo Paulo Saraiva 1987 LOPES Joseacute Reinaldo de lima A responsabilidade civil do fabricante por fato do produto Dissertaccedilatildeo de mestrado Fashyculdadede Direito da Universidade de Satildeo Paulo 1985 NOEL DixW PHllllPS Jerry J Products liability in a nutshell 2 ed St Paul West Publishing Co 1981 ONTAacuteRIO lAW REFORM COMISSION Report on products Iiability Toronto Ministry of the Attonorney General 1979 SilVA Joatildeo Calvatildeo da Responsabilidade civil do produtor Tese de doushytorado Coimbra 1990 STIGlITZ Gabriel A Proteccioacuten juriacutedica deiconsumidor Buenos Aires Depalma 1990VETRI Dominick Profili della responsabilitagrave dei produttore negli Stati Uniti Dano da prodotti e responsabilitagrave dellimpresa (a cura di Guido Alpa e Mario Bessone) Milano Giuffre 1980

VII Viacutecio do F

SUMAacuteRIO 1 Introdu redibitoacuterios no C6 reaccedilatildeo doCoacutedigo d do CDC - 6 Conce constataccedilatildeo - 8 Viacute( Sol idariedade entn Culpa e ignoracircncia Forma de contage do prazo de 30 di(j fornecedores na pr adequados no forn~ dos viacutecios - 20 O do prazo decaden( 2deg) - 22 Suspensatildel mais vantajosos do e contratual (art 50 do fornecimento dE

1 Introduccedilatildeo

Nada mais natural consumo tenham qualk agraves necessidades e expec midor determina que i (garantia de faacutebrica) os destinam ou seja deveI sumidor Devem ainda c na oferta e mensagem p ordem puacuteblica (art 1deg) do fornecedor (arts 24 I

Com fundamento I sumidor logo apoacutes a dis e do serviccedilo ou seja re 12 a 17) regulamenta c 25) Estabelece tambeacuteIl puacuteblicos (art 22)

Enquanto na resplt ranccedila dos produtos e se sua adequaccedilatildeo real agraves fi]