vara vara cível da comarca de ibaiti tipo improbidade · gasolina comum 2,82 Álcool 1,98 diesel...
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VARA Vara Cível da Comarca de Ibaiti TIPO Improbidade
ÓRGÃO Município de Conselheiro Mairinck
REQUERIDOS
LUIZ CARLOS SANCHES BUENO, ELTON LUIZ DE SOUZA, MARCÍNIO MESSIAS, ILTON APARECIDO INÁCIO, LUCIANO MARCELO DIAS QUEIROZ, ALMIR SALVIATTO, ÍDIO PEREIRA DE SOUZA, ADAIANE PEREIRA OGG – EPP e ADÉLIA PEREIRA OGG
PROMOTOR Ivan Barbosa Mendes ASSUNTO Licitação. Improbidade. Superfaturamento.
PEDIDO Condenação nos arts. artigos 9º, I, 10, I, VIII, XI e XII, e 11, I e II da LIA
DATA DA INICIAL 08.10.2013 Nº DOS AUTOS
SENTENÇA DATA DA SENTENÇA
JUIZ CÂMARA
Nº DA APELAÇÃO PARECER DE 2.º GRAU
DATA DO PARECER AUTORES DO PARECER
ACÓRDÃO DATA DO ACÓRDÃO
JULGADORES SITUAÇÃO ATUAL DECISÃO FINAL
CONTEÚDO: 1. Petição inicial digitalizada.
EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE IBAITI – PR
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, por
intermédio do Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições legais junto à 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA, atuando em DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO DA COMARCA DE IBAITI, com fundamento nos arts. 15, inciso V, 37, caput, e § 4º, e 129,
III, da Constituição Federal; art. 68, inciso VI, da Lei Complementar n.º 85/99 (Lei Orgânica do Ministério Público do Paraná); e art. 17 Lei n.º 8.429/92 (Lei da Improbidade
Administrativa), vem respeitosamente perante Vossa Excelência para, propor a presente
AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, em
face de
LUIZ CARLOS SANCHES BUENO, brasileiro, prefeito municipal de Conselheiro Mairinck/PR, brasileiro, casado, nascido em 02 de setembro de 1967, filho de Joaquim Alves Bueno e de Idalina da Silva Bueno, portador do RG n.º 4.068.948-6/PR e
do CPF n.º 655.336.239-49, residente na Rua Brasil, n.º 160, no Município e Comarca de Conselheiro Mairinck;
ELTON LUIZ DE SOUZA, brasileiro, solteiro, funcionário público municipal, portador do RG nº.6.301.427-3 e do CPF n.º 860.877.629-49, filho de Francisco Luiz Filho e Etelvina Aparecida Luiz, residente e domiciliado na Rua Sebastião Alves
Camargo, 189, centro, no Município de Conselheiro Mairinck; MARCÍNIO MESSIAS, brasileiro, convivente, funcionário público
municipal, portador do RG nº.6.419.771-1 e do CPF n.º 944.080.769-53, filho de Abílio Messias e Margarida dos Santos Messias, residente e domiciliado na Rua Dr. Dona Celina,
nº. 516, centro, no Município de Conselheiro Mairinck;
ILTON APARECIDO INÁCIO, brasileiro, solteiro, pregoeiro, portador do RG nº. 8.111.046.8 e do CPF n.º 008.751.489-30, filho de Aparecida Martins Inácio e Antônio Amauri Inácio, residente na Rua Dr. Marins de Camargo, nº. 422, centro,
no Município de Conselheiro Mairinck;
LUCIANO MARCELO DIAS QUEIROZ, brasileiro, advogado, portador do CPF nº.547.131.969-91, nascido em 30.10.1969, filho de Celda Danuza Dias, residente e domiciliado na Rua Linconl Graça, s/nº., centro, no Município de Joaquim
Távora/PR;
ÍDIO PEREIRA DE SOUZA, brasileiro, divorciado, técnico contábil, portador do RG nº. 6.364.164-2, inscrito no CPF nº. 944.092.779-87, filho de Eurico Pereira de Souza e Inês Pereira de Souza, residente e domiciliado na Rua Maria
Souza, nº. 564, centro, no Município de Conselheiro Mairinck/PR;
ALMIR SALVIATTO, brasileiro, divorciado, funcionário público municipal, portador do RG nº. 3.237.811-0, inscrito no CPF nº. 474.846.759-20, filho de
Hélio Salviatto e Maria Rosa Massun, residente e domiciliado na Rua Dr. Marins de Camargo, nº. 564, centro, no Município de Conselheiro Mairinck/PR;
ADÉLIA PEREIRA OGG, brasileira, portadora do RG nº. 3.455.476-5 e CPF nº. 004.468.049-08, filha de Sebastião Pereira Dias e Maria Ribeiro
Dias, residente e domiciliado na Rua Dr. Marins de Camargo, nº. 165, centro, no Município de Conselheiro Mairinck/PR;
ADAIANE PEREIRA OGG - EPP, pessoa jurídica de direito
privado, inscrita no CNPJ sob o nº. 02.243.753/0001-53, situada à BR 153, km 81, no
Município de Conselheiro Mairinck, representada por ADAIANE PEREIRA OGG, brasileira, portadora do RG nº.5.783.658-7, inscrita no CPF sob nº. 023.286.259-16, filha de Jackes Ogg Junior e Adélia Pereira Ogg, pela prática dos fatos abaixo descritos, e pelas razões de
direito que autorizam o ajuizamento da presente demanda.
I. DOS FATOS
O requerido LUIZ CARLOS SANCHES BUENO foi eleito como Prefeito Municipal de Conselheiro Mairinck, na gestão de 2013/2016, e realizou a contratação
da empresa ADAIANE PEREIRA OGG – EPP, após o procedimento de dispensa de licitação, para aquisição de combustíveis.
Na pesquisa prévia de preços realizada em 17.01.2013 no Procedimento de Dispensa de Licitação nº.11/2013, constou os seguintes preços dos
combustíveis, apresentados pela empresa ADAIANE PEREIRA OGG - EPP:
DESCRIÇÃO
VALOR POR LITRO
Gasolina Comum 2,82 Álcool 1,98
Diesel Comum 2,06
Foi então celebrado contrato em 18.01.2013 com a empresa requerida para fornecimento de 10.000 (dez mil) litros de gasolina comum, 3.000 (três mil) litros de álcool e 15.000,00 (quinze mil) litros de óleo diesel comum, no valor total de R$
65.320,00 (sessenta e cinco mil reais e trezentos e vinte centavos), pelo prazo máximo de vigência de 60 (sessenta) dias (fls. 1148/1152).
Todavia, apesar da pesquisa e proposta de preços constar
referidos valores (fls. 1131 e 1136), o contrato foi celebrado R$ 0,01 (um centavo) há mais por
litro de cada combustível, passando a constar no contrato os valores abaixo descritos.
DESCRIÇÃO
VALOR POR LITRO
Gasolina Comum 2,83
Álcool 1,99 Diesel Comum 2,07
Portanto, os valores foram igualados ao do proponente JACKES
OGG JUNIOR LTDA (fl. 1131), não havendo qualquer justificativa (lícita) nos autos, para que a empresa requerida ADAIANE PEREIRA OGG – EPP fosse contratada.
Não bastasse isso, em 01º de fevereiro de 2013, ou seja, poucos dias depois de celebrado o contrato, foi realizado um termo aditivo nº. 007/2013 (fl.1155), aumentando o preço da gasolina de R$ 2,83 (dois reais e oitenta e três centavos) para R$ 2,959 (dois reais e noventa e cinco centavos), e do óleo diesel de R$ 2,07 (dois reais e sete centavos) para R$ 2,139 (dois reais e treze centavos), embasando a justificativa em uma
notícia de 2011 (fl.1160). Fora aumentada ainda, a quantidade de óleo diesel comum em
25% (vinte e cinco por cento), conforme termo aditivo de fls. 1165/1166.
O requerido LUIZ CARLOS SANCHES BUENO, após requisição emitida pelo requerido ELTON LUIZ DE SOUZA, autorizou a abertura de procedimento licitatório nº.13/2013 para contratação de empresa fornecedora de combustíveis para a frota
municipal para o prazo de 12 meses.
O requerido ELTON LUIZ DE SOUZA efetuou em 08.02.2013 a pesquisa de preços com dois estabelecimentos comerciais, sendo um deles a empresa ADAIANE PEREIRA OGG – EPP, que após uma semana da apresentação de preços no
termo aditivo, forneceu os seguintes preços:
DESCRIÇÃO
VALOR POR LITRO NO CONTRATO
(18.01.2013)
VALOR POR LITRO NO TERMO
ADITIVO (01.02.2013)
VALOR POR LITRO NA PESQUISA DE
PREÇOS (18.02.2013)
Gasolina comum 2,83 2,95 3,21
Álcool 1,99 1,99 2,39
Diesel Comum 2,07 2,13 2,52
Pela análise dos preços, constata-se que em apenas um mês o valor da gasolina aumentou R$ 0,38 (trinta e oito centavos) por litro, do álcool aumentou o equivalente a R$ 0,40 (quarenta centavos), e o diesel, por sua vez, teve um aumento de R$ 0,45 (quarenta e cinco centavos). Portanto, em apenas 30 dias, os preços dos combustíveis aumentaram em média R$ 0,41 (quarenta e um centavos) por litro.
Ademais, é de notório conhecimento que os preços acima referidos são incompatíveis com os comercializados direto na bomba, que comumente são vendidos a prazo, para pagamento em 30 dias, o que afasta a justificativa sustentada pelos
requeridos LUIZ CARLOS SANCHES BUENO e ALMIR SALVIATTO, de que o valor excessivo era devido ao pagamento a prazo (10 dias após a compra, conforme constou no
contrato). Vale destacar ainda que o prazo para pagamento do contrato de dispensa era de 30 dias referente ao consumo mensal (fl. 1149) e os preços dos combustíveis eram bem menores que os praticados no contrato de licitação.
A demonstrar o evidente superfaturamento, a título de exemplo,
citem-se os preços contratados pela Prefeitura Municipal de Ibaiti neste ano de 2013 comparados ao do Município de Conselheiro Mairinck (distante apenas 25km de Ibaiti), conforme ofício de fls. 1112:
DESCRIÇÃO
VALOR PELA PREFEITURA
MUNICIPAL DE IBAITI VALOR PELA PREFEITURA MUNICIPAL
DE CONSELHEIRO MAIRINCK
Gasolina comum 2,64 3,21
Álcool 2,01 2,39
Diesel Comum 2,17 2,52
Pelo quadro comparativo, fica evidente a diferença de preços
contratados pelas Prefeituras de Municípios Limítrofes, no mesmo período. Não bastasse tamanhas irregularidades e evidente
superfaturamento, o requerido ILTON APARECIDO INÁCIO, presidente da Comissão Permanente de Licitações, pugnou pelo prosseguimento do procedimento licitatório,
requerendo que fosse procedida a indicação de recursos orçamentários (fl.19). O requerido LUCIANO MARCELO DIAS QUEIROZ, na condição
de procurador do Município tinha o dever legal de recomendar a anulação do procedimento, tendo em vista o evidente superfaturamento de preços, mas com o intuito de se eximir de
sua responsabilidade apenas fez constar em seu parecer que “eventuais sobre-preços”
seriam de “exclusiva responsabilidade do Departamento competente, do Sr. Pregoeiro e
pertinente equipe de apoio” (fl. 59).
Com sua conduta, o requerido LUCIANO MARCELO DIAS QUEIROZ se omitiu do seu dever legal de alertar sobre notável superfaturamento, e possível anulação do certame, em decorrência de tal fato, causando com isso enorme prejuízo ao erário, além de afrontar os princípios que regem a administração pública. Além disso, o
requerido LUCIANO MARCELO DIAS QUEIROZ deixou de colocar em seu parecer a irregularidade havida no contrato de dispensa quando houve a diferença de R$0,01 (um
centavo) por litro de combustível entre a pesquisa de preço na dispensa e o valor contratado na dispensa. Ainda, deixou de apontar a irregularidade no tocante a enorme diferença de
preço existente entre o obtido no processo de dispensa de licitação e no processo de licitação realizado um mês depois.
Os requeridos ILTON APARECIDO INÁCIO, na condição de pregoeiro, e MARCÍNIO MESSIAS, operando como equipe de apoio na Comissão de
Licitação, atuaram com evidente má-fé no referido procedimento licitatório que culminou na contratação da empresa requerida, através da Sra. ADÉLIA PEREIRA OGG, conforme se extrai de suas próprias declarações prestadas nos autos. Vejamos:
O requerido MARCÍNIO MESSIAS, quando ouvido nesta
Promotoria de Justiça (fls. 1033/1034), asseverou que “(...) que participou diretamente da
licitação dos combustíveis deste ano, tendo como função de membro da comissão; que
apenas uma empresa participou do pregão (Auto Posto Mairinck II); (...) que quem fez a
cotação dos combustíveis foi o departamento de compras (ELTON LUIS); (...) que Ilton questionou o valor, por ser maior que o preço cobrado na bomba; que Almir Salviato e o prefeito disseram que era para fazer neste preço em razão de ser preço à prazo; que
sobre a propriedade do posto de combustíveis Auto Posto Mairinck II, alega que a
documentação que chegou para o declarante era da empresa Adaiane Pereira Hogg e quem
foi participar da licitação foi a mãe de Adaiane, Sra. Adélia Pereira Hogg; (...) que analisando
o documento de fl. 17, acredita que os valores dispostos estão “meio altos”; (...)que
analisaram o preço do combustível e mesmo estando acima do preço da bomba falaram com o prefeito e com Almir Salviato e estes orientaram a deixar este valor devido as dívidas que a Prefeitura tinha no posto de Mairinck II; (...)”.
Na mesma toada, foi o asseverado pelo requerido ÍLTON
APARECIDO INÁCIO às fls. 1035/1036.
Portanto, os requeridos MARCÍNIO MESSIAS e ILTON APARECIDO INÁCIO estavam cientes do superfaturamento e obedeceram ordem manifestadamente ilegal emanada pelos requeridos ALMIR SALVIATO e LUIZ CARLOS SANCHES BUENO.
Os requeridos ALMIR SALVIATTO e ÍDIO PEREIRA DE SOUZA, por sua vez, celebraram contrato de arrendamento com a empresa requerida ADAIANE PEREIRA OGG – EPP (fls. 983/986) em 10.01.2012, com validade até 16.01.2017.
Todavia, quando da realização do procedimento licitatório, foi a
requerida ADÉLIA PEREIRA OGG quem participou efetivamente do certame( fls. 124/132), apresentando toda a documentação referente à habilitação, proposta de preços, as quais foram pré-estabelecidas pelos requeridos ÍDIO e ALMIR, em virtude do arrendamento
anterior.
Imperioso ressaltar que o requerido ALMIR SALVIATTO na condição de diretor de finanças do Município de Conselheiro Mairinck e arrendatário do Auto Posto Marinck II, não poderia figurar como proponente no referido procedimento
licitatório e tampouco ser contrato por dispensa de licitação, razão pela qual a requerida ADÉLIA PEREIRA OGG atuou no certame.
Não obstante as inúmeras irregularidades, o requerido LUIZ
CARLOS SANCHES BUENO celebrou contrato nº. 034/2013 (fls.135/139) com a empresa
requerida ADAIANE PEREIRA OGG - EPP, referente ao Pregão Presencial nº. 13/2013, causando com sua conduta enorme prejuízo ao erário, além de concorrer com o
enriquecimento ilícito dos requeridos ALMIR SALVIATTO e IDÍO PEREIRA DE SOUZA.
Após a denúncia noticiando as irregularidades, foi instaurando Inquérito Civil nº. MPPR-0061.13.000027-8, sendo expedida Recomendação Administrativa nº. 07/2013 pelo Núcleo Regional de Trabalho de Proteção ao Patrimônio Público do Norte
Pioneiro a Prefeitura Municipal de Conselheiro Mairinck/PR, no sentido que se anulasse o Pregão Presencial nº. 13/2013, com a interrupção imediata do fornecimento de combustíveis.
Com o fornecimento de parte da documentação pela Prefeitura
de Conselheiro Mairinck foi constatado por este agente ministerial que havia várias notas de
abastecimento de gasolina comum emitida a Municipalidade sem a devida requisição, não se sabendo, portanto, qual veículo foi abastecido, se oficial ou particular, se realmente houve
efetivo abastecimento. Destaque-se ainda, que as notas de abastecimento referentes ao
procedimento de dispensa de licitação, estão em sua maioria desacompanhada de requisições e notas fiscais emitidas pela empresa, havendo tão somente as ordens de
pagamento, a corroborar as declarações dos requeridos MARCÍNIO e ILTON, de que referidas irregularidades e superfaturamento foram realizados para cobrir a despesa pendente da campanha eleitoral do requerido LUIZ CARLOS SANCHES BUENO com os requeridos
ALMIR SALVIATTO, ÍDIO PEREIRA DE SOUZA e ADAIANE PEREIRA OGG - EPP. Ademais, somente algumas requisições de abastecimento é que
foram preenchidas de maneira completa, vez que existem inúmeras outras sem a quilometragem do veículo que seria, em tese, abastecido.
Não bastasse isso, existe requisição que menciona tão somente
a alcunha “CARLINHOS” do requerido LUIZ CARLOS SANCHES BUENO, e indica a quantidade de litros de combustível que seria abastecido, sequer descrevendo o veículo e
suas respectivas placas e quilometragem (fls. 2112). Ainda existem requisições que sequer há identificador do favorecido e/ou da placa do veículo ou quilometragem (fls. 2043, 2062, 2073, 2091).
Oportuno destacar ainda, que existem requisições de
abastecimento de veículos que sequer pertenciam a frota municipal de Conselheiro Mairinck, conforme informações extraídas do INFOSEG. Vejamos:
Parati, placas DDS-6509, pertencente ao BANCO ITAUCARD S/A (fl. 553);
Fiesta, placas NAI-6326, pertencente ao BANCO PANAMERICANO S/A (fl. 561);
Uno, placas AFK-5518, pertencente ao Sr. NILO COSTA BRITO (fl.601);
Scania K113, placas BWA-6319, pertencente ao R.C. RIO TURISMO LTDA (fl.782);
Scania K113, placas BWA-6388, pertencente a PREFEITURA MUNICIPAL DE CAFEZAL DO SUL (fl. 953);
Constata-se, portanto, que todos os requeridos estavam previamente conluiados a praticarem atos ímprobos que causariam além de extenso prejuízo
à Administração Pública e desrespeito aos seus princípios norteadores, como também em enriquecimento ilícito do representante legal da empresa contratada e seus arrendatários.
II. LEGITIMIDADE ATIVA A Constituição da República de 1998 outorgou ao Ministério
Público legitimidade para propor ação de improbidade administrativa para a defesa do patrimônio público e respeito aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência:
Art. 37 - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... omissis ... §4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
O comando constitucional foi regulamentado pela Lei 8.429/92, a qual estabelece:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias
da efetivação da medida cautelar.
Como existem nos autos elementos que indicam que houve expresso desrespeito à Lei, incumbe ao Ministério Público o ingresso da medida judicial atinente ao seu mister.
III. LEGITIMIDADE PASSIVA Os arts. 1º e 2º, da Lei n.º 8.429/92, prelecionam:
Art. 1º - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.
Art. 2º - Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Os requeridos ELTON LUIZ, ILTON, MARCÍNIO, ALMIR SALVIATTO, LUCIANO e LUIZ CARLOS, ocuparam os cargos de diretor do departamento
de compras, pregoeiro, integrante da comissão de licitação, e diretor de finanças, procurador do Município, e prefeito municipal respectivamente, na gestão de 2013.
Sendo eles agentes públicos e havendo notícias de que
realizaram despesas fora dos parâmetros fixados em lei, devem figurar no pólo passivo da
presente ação.
A empresa ADAIANE PEREIRA OGG – EPP, o requerido ÍDIO e a requerida ADÉLIA PEREIRA OGG, embora não detentores de cargo público também concorreram para a prática do ato de improbidade, ao celebrarem contrato com a Prefeitura
Municipal de Conselheiro Mairinck, de maneira totalmente irregular, e de forma ímproba, se enriquecendo ilicitamente em prejuízo ao erário municipal, razão pela qual, também devem
figurar no pólo passivo da presente demanda, nos termos do art. 3º, da Lei nº. 8.429/1993. IV – DO DIREITO
Das normais constitucionais pertinentes à improbidade administrativa
O art. 37 da Constituição da República de 05 de outubro de 1988
estabeleceu a possibilidade de punição em decorrência do cometimento de ato de improbidade administrativa:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
O objetivo do legislador foi assegurar o respeito à lei, aos
princípios norteadores da Constituição da República (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), bem como extirpar da administração pública os gestores ímprobos.
O princípio da legalidade inserto na Constituição Federal
significa que todo ato do administrador público deve ser praticado conforme a lei. Enquanto ao particular é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, ao administrador público só é permitido fazer aquilo que a lei manda, como cita o doutrinador José dos Santos
Carvalho Filho: “O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos
agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade
administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita.
Tal postulado, consagrado após séculos de evolução política, tem por origem
mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do estado que deve
respeitar as próprias leis que edita. O princípio “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide, até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”. Na
clássica e feliz comparação de HELY LOPES MEIRELLES, enquanto os
indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o
administrador público só pode atuar onde a lei autoriza1.
A previsão constitucional foi complementada pela Lei n.º
8.429/92 que estabelece:
1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2000, 11ª ed. Revista, ampliada e atualizada, p. 13/14;
Art. 1º - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Os requeridos, com suas condutas, afrontaram o princípio da
legalidade, vez que desrespeitaram em muito, o legalmente estabelecido no tocante ao processo licitatório e no processo de dispensa de licitação.
Conforme acima narrado, os requeridos LUIZ CARLOS
SANCHES BUENO e ALMIR SALVIATTO emanaram ordem manifestadamente ilegal,
consistente em ordenar que fosse realizado o procedimento licitatório com preços superfaturados, tendo os requeridos MARCÍNIO MESSIAS e ILTON INÁCIO, cumprido
referida ordem, apesar de cientes do superfaturamento. Ressalta-se que como membros da
comissão de licitação (MARCÍNIO MESSIAS e ILTON INÁCIO) tem responsabilidade sobre qualquer ilegalidade havida no procedimento licitatório.
O requerido LUCIANO MARCELO DIAS QUEIROZ foi omisso no que tange a legalidade do procedimento, com o exclusivo intuito de se eximir de sua
responsabilidade legalmente atribuída. Com efeito, deixou de destacar uma série de irregularidades contidas no processo de dispensa e no procedimento licitatório conforme acima narrado.
A requerida ADÉLIA PEREIRA OGG e a empresa R. ADAIANE
PEREIRA OGG - EPP, a mando dos requeridos ALMIR SALVIATTO e ÍDIO PEREIRA DE SOUZA, afrontaram o princípio da legalidade ao concorrerem para a frustração da licitude do certame, apresentando preços com evidente superfaturamento, tendo o requerido ELTON LUIZ DE SOUZA concorrido com tal prática. Ainda, os requeridos ADÉLIA PEREIRA OGG a empresa R. ADAIANE PEREIRA OGG - EPP, ALMIR SALVIATTO e ÍDIO PEREIRA DE SOUZA também assinaram contrato de dispensa de licitação em valor superior à pesquisa de preço estabelecido no início do ano, agindo com flagrante ilegalidade e imoralidade.
O descumprimento da lei, além de gerar graves prejuízos para as finanças municipais, ofendeu também o princípio da moralidade administrativa, vez que
todo ato ilegal é também imoral administrativamente. A moralidade administrativa implica no dever de cumprir a lei não
apenas na sua literalidade, mas conforme seus fins ou seu espírito. Implica também no dever de lealdade do agente público ao ente a que serve.
A respeito, destaca o doutrinador Edmir Netto de Araújo:
“O coroamento dos princípios fundamentais da atividade administrativa se dá
com a observância da moralidade administrativa que, com efeito, não seria
realmente princípio jurídico, mas de moral ou ética. Todavia, a Constituição de
1988, de certa forma, o “juridicizou”, tornando-o pressuposto de validade dos
atos da Administração e dando realce ao dever de probidade do administrador
público, cuja ação deve sempre pressupor a honestidade de propósitos, a
imparcialidade e a devoção ao interesse público. Não é por outra razão que o
ordenamento constitucional oferece ao administrado diversos meios de
proteção ao interesse do patrimônio público contra a improbidade e as
investidas da imoralidade de que pode ser acometido o agente, como ser
humano imperfeito que é, como exemplo, a ação popular (Lei n.º 4.771, de 29-
6-1965) a ação civil pública (Lei n. 7.347, de 24-7-1985, ou aquela lei que mais
especificamente reprime os atos de improbidade (Lei n. 8.429, de 2-6-1992) do
agente público. Com efeito, podemos dizer que, quando tratamos de
moralidade administrativa não nos referimos a um tipo de moral comum, mas
jurídica, a que se chega pela observância de princípios até aqui focalizados,
como os da supremacia do interesse público, da legalidade estrita, da
igualdade, da impessoalidade, aos quais se adiciona mais um elemento que,
na doutrina administrativa clássica brasileira, é o primordial na relação dos
agentes públicos com a Administração e com a população: o dever de lealdade
às instituições. O agente verificará sobre o legal ou ilegal, adotando
obrigatoriamente a primeira postura; sobre o oportuno ou conveniente decidirá
dentro dos quadros da ordem jurídica; mas também o fará sobre o honesto e
desonesto, pois nem tudo que é legal, formalmente, é honesto ou moral. Às vezes, sob a capa da legalidade formal, acobertado pela competência legal
e escondido da responsabilidade pela diluição desta entre vários funcionários, o
agente poderá praticar ato que não se coadune com o interesse público, que
tenha finalidade diversa daquela que, por sua natureza, deveria perseguir,
prevalecendo, nas sombras, o interesse pessoal, ilegítimo e inconfessável2.
(Destacado)
Os elementos colhidos mostram que os requeridos, não só descumpriram a lei, mas agiram de forma desleal para com o Município de Conselheiro Mairinck, uma vez que aplicaram os recursos públicos de acordo com seus interesses
particulares e não visando a melhoria e continuidade dos serviços municipais.
Por conseqüência, os requeridos feriram também o princípio da eficiência, uma vez que não deram ao dinheiro público a destinação adequada, gerando despesas ao Município de forma indiscriminada.
Oportuno frisar, que foi apurado inúmeras notas de
abastecimento de gasolina comum emitida a Municipalidade sem a devida requisição, não se sabendo, portanto, qual veículo foi abastecido, se oficial ou particular, se realmente houve efetivo abastecimento.
Ademais, somente algumas requisições de abastecimento é que
foram preenchidas de maneira completa, vez que existem inúmeras outras sem a quilometragem do veículo que seria, em tese, abastecido, a demonstrar que os requeridos atuaram com má-fé não somente no procedimento licitatório, mas durante toda a vigência
contratual.
O princípio da eficiência significa que o administrador tem que aplicar os recursos públicos nos limites da lei, de forma honesta e sempre buscando o melhor 2 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. Editora Saraiva, São Paulo, 2006, 2ª ed., pp. 56/57;
resultado, aquele que melhor atenda ao interesse público, ou seja, a melhor relação custo/benefício.
Hely Lopes Meirelles explica o significado de tal princípio a que chama de “dever de eficiência”:
“Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. Esse dever de eficiência, bem lembrado por Carvalho Simas, corresponde ao ‘dever de boa administração’ da doutrina italiana, o qual já se acha consagrado entre nós, pela Reforma Administrativa Federal, do Decreto-lei 200/67, quando submete toda atividade do Executivo ao controle de resultado (arts. 13 e 25, V), fortalece o sistema de mérito (art. 25, VII), sujeita a Administração indireta à supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa (art. 26, III) e recomenda a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso (art. 100). A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente do cargo ou da função, como a perfeição do trabalho e a sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o que se avaliam os resultados, confrontam-se os desempenhos, e aperfeiçoa-se o pessoal através de seleção e treinamento, assim, a verificação da eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço, para aquilatar do seu rendimento efetivo, do seu custo operacional, e da sua real utilidade para os administrados e para a Administração, tal controle desenvolve-se, portanto, na tríplice linha administrativa econômica e técnica. Neste ponto, convém assinalar que a técnica é hoje inseparável da Administração e se impõe como fator vinculante em todos os serviços públicos especializados, sem admitir discricionarismos ou opções burocráticas nos setores em que a segurança, a funcionalidade e o rendimento dependam de normas e métodos científicos de comprovada eficiência. (Hely Lopes Meirelles, pág. 86/87)
A adoção do princípio constitucional da eficiência implicou na obrigação do gestor público em obter o melhor resultado com o menor custo possível, o
que não ocorreu no presente caso.
Todos os requeridos desrespeitaram ainda, o princípio da impessoalidade, segundo o qual a finalidade dos atos da Administração Pública deve ser sempre direcionada ao bem comum, vedado que se revista de individualismo.
O doutrinador Caio Tácito explica:
“O princípio da impessoalidade repele atos discriminatórios que importem favorecimento ou desapreço a membros da sociedade em detrimento da finalidade objetiva da norma de direito a ser aplicada. Não é indiferente, porém, à Administração Pública a personalidade do administrado. O que se veda é a personificação de seus atos na medida em que abandonem o interesse público para conceder favores ou lesar pessoas ou instituições.”
No mesmo diapasão, leciona Fernando Vernalha Guimarães, ao dizer que “a racionalização do procedimento administrativo viabiliza a invalidação dos atos administrativos praticados com o vício de pessoalidade.”
Vale dizer, a vontade do administrador público fica em segundo plano, eis que o objetivo primário de seus atos deve ser a consecução do interesse público.
Todavia, conforme restou apurado nos autos, foi constatada a existência de requisição de abastecimento diretamente à pessoa do requerido LUIZ CARLOS SANCHES BUENO, sequer indicando o veículo, suas respectivas placas e
quilometragem, em total afronta ao princípio da impessoalidade.
Oportuno destacar ainda, a existência de requisições de abastecimento de veículos que sequer pertenciam a frota municipal de Conselheiro Mairinck, conforme informações extraídas do INFOSEG e acima mencionadas.
Agindo contrariamente ao interesse geral da coletividade, como
in casu, o administrador público pratica abuso de poder, punível pela legislação:
“O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas. O abuso de poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos – flagrante ou disfarçado – o abuso de poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém.[...]‘A teoria do abuso do poder – afirma Ripert – foi inteiramente inspirada na moral e a sua penetração no domínio jurídico obedeceu a propósito determinado. Trata-se, com efeito, de desarmar o pretenso titular de um direito subjetivo e, por conseguinte, de encarar, de modo diverso, direitos objetivamente iguais, pronunciando uma espécie de juízo de caducidade contra o direito que tiver sido imoralmente exercido. O problema não é, pois, de responsabilidade civil, mas de moralidade no
exercício dos direitos’. Transplantando-se esses conceitos para o campo de Direito Administrativo, temos que, se o poder foi conferido ao administrador público para realizar determinado fim, por determinados motivos e por determinados meios, toda ação que se apartar dessa conduta, contrariando ou ladeando o desejo da lei, padece de desvio de poder ou de finalidade, e, como todo ato abusivo ou arbitrário, é ilegítimo.”
Evidente, portanto, o direcionamento da licitação efetuada pelos requeridos LUIZ CARLOS SANCHES BUENO, ELTON LUIZ DE SOUZA, MARCÍNIO MESSIAS, ILTON APARECIDO INÁCIO, LUCIANO MARCELO DIAS QUEIROZ a beneficiar os requeridos IDIO PEREIRA DE SOUZA, ALMIR SALVIATTO, ADÉLIA PEREIRA OGG e a empresa ADAIANE PEREIRA OGG - EPP, em total afronta
ao princípio constitucional da impessoalidade.
Repise-se que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada com estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, consoante estabelece o art. 3º da Lei de Licitações.
Não obstante isso, notável o conluio de todos os requeridos, a começar pela requerida ADÉLIA PEREIRA OGG que apresentou toda a documentação para
concorrer no certame, apesar de ciente de que a empresa ADAIANE PEREIRA OGG – EPP, estava arrendada quando da realização do processo de dispensa de licitação e da própria
licitação (fls. 983/989), para beneficiar os requeridos ALMIR SALVIATTO e ÍDIO APARECIDO INÁCIO, sendo que ALMIR SALVIATTO era servidor municipal, o qual não poderia contratar com o Poder Público, em total afronta ao estabelecido pela Lei de
Licitações.
E ainda, os requeridos MARCÍNIO MESSIAS e ILTON APARECIDO INÁCIO, que foram membros da Comissão de Licitação, e o procurador jurídico LUCIANO MARCELO DIAS QUEIROZ, e ainda assim, não apontaram as irregularidades,
concorrendo com a prática do ato ímprobo, e por fim, o requerido LUIZ CARLOS SANCHES BUENO que celebrou contrato com a empresa ADAIANE PEREIRA OGG - EPP, o qual
deveria ser considerado nulo de plano, tendo em vista o evidente superfaturamento de preços, para o qual o servidor ELTON LUIZ DE SOUZA concorreu, ao apresentar pesquisa de preços com preços em desacordo com o praticado no mercado.
Portanto, conclui-se que todos os requeridos infringiram a
Constituição Federal e o ordenamento jurídico pátrio, na medida em que praticaram ilegalidades com o intuito de lesionarem o erário público em detrimento de benefícios pessoais. Concomitantemente, violaram os princípios da legalidade, da moralidade, da
eficiência, e da impessoalidade, praticando assim, atos de improbidade administrativa tipificados na Lei nº 8.429/92.
DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Em face da previsão do art. 37, § 4º, da Constituição da República, foi aprovada e sancionada a Lei n.º 8.429/92, o principal diploma nacional previsto
para corrigir falhas na administração pública, uma vez que a competência para o julgamento é do Poder Judiciário. Por outro lado, atendendo previsão constitucional, a citada lei deu ao
Ministério Público legitimidade para apurar desvios administrativos e provocar a manifestação do Poder Judiciário a respeito.
O objetivo do legislador foi corrigir as falhas verificadas na Ação Popular (instrumento quase sempre usado para vinditas políticas) e no que se convencionou
chamar de Leis de Responsabilidade (Lei n.º 1.079/1950, Lei n.º 7.106/1983 e Decreto-Lei n.º 201/67, art. 4.º), as últimas sujeitas a juízos políticos. Todas essas leis se mostraram ineficientes e a principal razão foi justamente a falta de isenção de quem devia apurar e
depois julgar os atos ímprobos.
Ademais, a ação de improbidade é instrumento em que se busca a responsabilização, tendo natureza especialíssima, qualificada pela singularidade do seu objeto, que é aplicar penalidade a administradores ímprobos e outras pessoas, físicas ou
jurídicas, que com eles se acumpliciam.
Mister consignar, que se trata de ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal e diferente de outras ações com matriz constitucional, como a ação popular, cujo objetivo é desconstituir um ato lesivo, ou a ação civil pública, para a tutela do
patrimônio público, cujo objeto é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória, conforme pacificado no Superior Tribunal de Justiça (REsp 827.445).
As condutas praticadas pelos requeridos amoldam-se com
perfeição ao estabelecido no art. 9º, I, da Lei de Improbidade Administrativa, vez que a
empresa ADAIANE PEREIRA OGG - EPP, a requerida ADÉLIA PEREIRA OGG, e os requeridos ALMIR SALVIATTO e ÍDIO PEREIRA DE SOUZA, receberam para si dinheiro
diretamente, a titulo de gratificação e presente do requerido LUIZ CARLOS SANCHES BUENO, e dos requeridos ELTON LUIZ DE SOUZA, MARCÍNIO MESSIAS, ILTON
APARECIDO INÁCIO pessoas estas que tinham interesse na contratação da referida empresa, por intermédio de sua representante legal, tanto é que concorreram para o direcionamento da contratação e superfaturamento de preços. Veja-se:
Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º, desta Lei, e notadamente: I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público.
As condutas praticadas pelos requeridos amoldam-se ainda, ao previsto no art. 10, incisos I, VIII, XI, e XII, da Lei n.º 8.429/92, vez que LUIZ CARLOS, ELTON LUIZ, MARCÍNIO, ILTON, e LUCIANO facilitaram para a incorporação ao patrimônio
dos requeridos ÍDIO, ALMIR, ADÉLIA e da empresa ADAIANE PEREIRA OGG - EPP, de verba pública destinado ao Município de Conselheiro Mairinck, permitindo que estes se
enriquecessem ilicitamente em prejuízo ao erário, através da frustração da licitude dos processos licitatórios. Vejamos:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei; (...) VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
Comentando sobre o aludido dispositivo, discorre com muita propriedade o Professor Waldo Fazzio Júnior (Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos, 2. ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 113-115):
“Enquanto, no art. 9o., o legislador preocupa-se em sancionar o proveito ilícito do agente público ou de terceiro, no art. 10 volta sua atenção para o patrimônio público. Lá, cuida-se do prefeito que se avantaja; aqui, do que lesa. Tem-se, pois, que improbidade lesiva ao erário municipal levada a efeito pelo alcaide é qualquer conduta ilegal que ofenda a integridade do tesouro público local. Mais importante e, no entanto, não expresso no texto do art. 10, é que a conduta haverá de ser ilegal. A ilegalidade é que faz do simples prejuízo
imprevisível um dano. A estrita observância dos cânones legais no exercício administrativo municipal não pode conduzir ao dano contemplado na LIA. Este é mais que um simples prejuízo, quer dizer, é um prejuízo qualificado pela ilegalidade. No fundo de todas as condutas ímprobas, existe a prevaricação, às vezes declarada pelo próprio preceito, às vezes embutida no contexto legal. É que qualquer prejuízo não é o mesmo que prejuízo gerado por improbidade. Para receber o rótulo de ímproba, a conduta (ação ou omissão) dolosa ou culposa que enseja diminuição patrimonial do Município deverá, no mínimo, ser ilegal. Poder-se-ia dizer que, no art. 10 e seus incisos, a ilegalidade é intrínseca. Encontra-se alocada, implicitamente, na descrição de cada tipo. [...] Objeto de repressão legal, aqui, é o agir ou o não-agir ilegal (doloso ou culposo), mas não a conduta legal, ainda que prejudicial aos cofres públicos municipais. [...] Em outros termos, o dispositivo parte do princípio de que a conduta lesiva ao erário é punível porque ilegal. Vislumbra o binômio ilegalidade + lesividade. Assim, no caso da improbidade dolosa, o prefeito, livre e conscientemente, viola a lei, concebe e admite o resultado danoso ao erário. Na culposa, negligencia no cumprimento da lei ou, sem prever o que seria possível prever (o dano), ainda assim atua ilegalmente. O legislador adotou fórmula casuística, referindo-se à perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento e dilapidação. Destarte, se o erário perder patrimônio, for dilapidado, tiver seus bens e haveres desviados ou deles for indevidamente desapropriado, por ação imputável ao prefeito, este poderá ser destinatário da persecução por lesão à Fazenda Pública municipal. [...]
A conduta que caracteriza a improbidade administrativa lesiva ao erário, expressa no art. 10 da LIA, pode ser qualquer ação ou omissão dolosa bem como qualquer ação ou omissão culposa. Ambos, agir e não agir, podem produzir danos ao erário. Para o legislador não importa se o dano deriva de conduta comissiva ou omissiva. Pode-se, pois, intencionalmente ou não, provocar lesão no Tesouro público municipal. Tanto faz, o facere ou o non facere. É preciso lembrar que a omissão administrativa pública significa mais do que o singelo não-fazer. Representa um comportamento desconforme com a exigência legal de agir. É, de certa forma, um modo de agir. Para a configuração do art. 10, também não vem ao caso se o prefeito age com culpa (em sentido estrito) ou com dolo. Clareando o texto, tanto faz se quer ou admite o dano decorrente de sua atuação, ou se quer praticar a conduta ímproba, mas não deseja resultado lesivo, que acaba concretizando-se mercê de sua imprudência ou negligência. A distinção aproveita, apenas, para o fim de aplicação da sanção.”
As condutas dos requeridos LUIZ CARLOS SANCHES BUENO,
ELTON LUIZ DE SOUZA, MARCÍNIO MESSIAS, ILTON APARECIDO INÁCIO, LUCIANO MARCELO DIAS QUEIROZ, ALMIR SALVIATTO, amoldam-se ainda, ao tipificado no art.
11, I e II da Lei n.º 8.429/92. Vejamos: Art. 11 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
Os requeridos LUIZ CARLOS SANCHES BUENO, ELTON LUIZ
DE SOUZA, MARCÍNIO MESSIAS, ILTON APARECIDO INÁCIO, LUCIANO MARCELO DIAS QUEIROZ e ALMIR SALVIATTO atentaram contra os princípios norteadores da administração pública, violando os deveres de honestidade, legalidade e lealdade a
Municipalidade de Conselheiro Mairinck, ao deixarem de praticar, indevidamente, atos inerentes aos ofícios desempenhados por cada um.
Imperioso destacar, que na função de membros da comissão de
licitação, os requeridos MARCINIO e ILTON, tinham o dever legal de se oporem a ordem
manifestadamente ilegal, e registrar em ata seu desacordo com os preços apresentados, conforme dispõe o art. 51, §3º, da Lei de Licitações, contudo, não o fizeram.
O procurador jurídico do Município, ora requerido LUCIANO,
deveria recomendar em seu parecer a anulação do procedimento ante as irregularidades
apontadas acima, todavia, a fim de se eximir de sua responsabilidade só constou no referido documento que o responsável pelo preço apresentado seria o Diretor do Departamento de
Compras. Já o requerido ALMIR SALVIATTO deveria ter afirmado o seu
impedimento de contratar com o Poder Público, vez que era na época, secretário de finanças
do Município de Conselheiro Mairinck e arrendatário do Auto Posto Mairinck II.
O requerido LUIZ CARLOS SANCHES, como zeloso e recém empossado Prefeito Municipal de Conselheiro Mairinck, deveria verificar o referido
procedimento diante da notícia de superfaturamento, contudo, dolosamente se absteve, asseverando que era para fazer o procedimento mesmo assim, visando privilegiar ADAIANE PEREIRA OGG – EPP e os requeridos ADÉLIA PEREIRA OGG, ALMIR SALVIATTO e ÍDIO PEREIRA DE SOUZA.
Constata-se, portanto, que todos os requeridos estavam previamente conluiados a praticarem atos ímprobos que causariam além de extenso prejuízo à Administração Pública e desrespeito aos seus princípios norteadores, como também em
enriquecimento ilícito dos representantes legais da empresa contratada.
DA NULIDADE DO CONTRATO CELEBRADO
Consigne-se que as despesas pagas, apuradas até então, equivalem ao montante de R$ 19.180,84 (dezenove mil cento e oitenta reais), que atualizados
até o dia 23.09.2013 equivalem a R$ 20.610,66 (vinte mil seiscentos e dez reais e sessenta e seis centavos), referente ao procedimento licitatório nº. 13/2013, que foram pagos pelo requerido LUIZ CARLOS a empresa ADAIANE PEREIRA OGG – EPP somente no mês de
março de 2013.
Oportuno destacar que, apesar das várias requisições realizadas por esta Promotoria de Justiça ao requerido LUIZ CARLOS BUENO SANCHES, este enviou a documentação incompleta, restando pendente a ser apurado, o valor percebido pela
empresa ADAIANE PEREIRA OGG – EPP, nos meses de abril e maio de 2013, quando o contrato ainda estava vigendo.
No tocante ao procedimento de dispensa de licitação, foi apurado o pagamento do montante de R$ 78.640,66 (setenta e oito mil seiscentos e quarenta reais e sessenta e seis centavos), que atualizados até dia 23.09.2013, equivalem a R$ 85.915,91 (oitenta e cinco mil novecentos e quinze reais e noventa e um centavos).
Portanto, o valor total pago a empresa requerida, atualizados até 23.09.2013, é de R$ 106.526,57 (cento e seis mil quinhentos e vinte e seis reais e cinquenta e sete centavos).
Ademais, constata-se que o valor pago pelo requerido LUIZ
CARLOS SANCHES BUENO a empresa ADAIANE PEREIRA OGG – EPP, está acima do estipulado inicialmente no contrato de dispensa de licitação, que era de R$ 65.320,00 (sessenta e cinco mil trezentos e vinte reais) – fl.1152, ainda que fossem considerados os
termos aditivos realizados. Vejamos:
O contrato de fls. 1148/1152 estipulou que seriam fornecidos a Municipalidade:
DESCRIÇÃO QUANTIDADE VALOR POR LITRO TOTAL
Gasolina comum 10.000 LT 2,83 28.300,00
Álcool 3.000 LT 1,99 5.970,00
Diesel Comum 15.000 LT 2,07 31.050,00
65.320,00
Todavia com os termos aditivos de fls. 1155 e 1165/1166, foi acrescido o valor da gasolina comum e do diesel comum, além de 25% a mais na quantidade
deste último, passando a constar da seguinte forma:
DESCRIÇÃO QUANTIDADE VALOR POR LITRO TOTAL
Gasolina comum 10.000 LT 2,95 29.500,00
Álcool 3.000 LT 1,99 5.970,00
Diesel Comum 18.750 LT 2,13 39.937,50
75.407,50
No entanto, apesar de constar que o valor máximo a ser pago seria de R$ 75.407,50 (setenta e cinco mil quatrocentos e sete reais e cinquenta centavos), o valor efetivamente pago, conforme as notas constantes nos autos, foi de R$ 78.640,66
(setenta e oito mil seiscentos e quarenta reais e sessenta e seis centavos), ou seja, R$ 3.233,16 (três mil duzentos e trinta e três reais e dezesseis centavos) maior que o
estipulado, sem qualquer justificativa. Evidente ainda, não só o faturamento nos preços, mas também
na quantidade de litros licitada, haja vista que a Prefeitura Municipal de Conselheiro Mairinck possui 11 veículos que usam álcool/gasolina, popularmente chamados de “flex”,
conforme documentação oriunda da REDE INFOSEG, e a quantidade desses combustíveis licitada foi de 13.000 lts (treze mil litros) para apenas dois meses.
Denota-se, portanto, que cada veículo utilizou, em média, 1.181 litros no período licitado, equivale dizer a 590,5 lts (quinhentos e noventa litros e meio) por
mês, uma quantia absurda para os carros que a Municipalidade possui, em sua maioria Fiat Uno.
Assim, diante de inúmeras irregularidades, notadamente o superfaturamento, tanto no preço, quanto na quantidade, a nulidade dos contratos
administrativos celebrados é medida imperiosa, devendo produzir seus efeitos ex tunc, ou
seja, retroativamente, independente da prestação de serviços pelos requeridos, ante sua evidente má-fé.
Nessa toada, tem se manifestado a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Vejamos:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO LEGAL EM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO PÚBLICO -
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO - CARGO EM COMISSÃO - LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO - AUTORIZAÇÃO LEGAL - EXIGÊNCIA -
DISPENSA DE LICITAÇÃO - CONTRATAÇÃO DIRETA - AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DE JUSTIFICAÇÃO - PRORROGAÇÃO SUCESSIVA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - TENTATIVA DE FRACIONAMENTO - VEDAÇÃO LEGAL - NULIDADE - DEVOLUÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS - EFEITOS EX TUNC. 1. Criada
como subsidiária da PORTOBRÁS, em razão da permissão contida no artigo 5º da Lei n. 6.222/75, a CODESP tem por objeto realizar a administração e a exploração comercial dos portos organizados e demais instalações portuárias
no Estado de São Paulo, conforme consta do artigo 1º de seu estatuto. 2. Por prestar serviço público, o fundamento constitucional do regime jurídico da
CODESP é o artigo 175 da Carta Política de 1.988. 3. Regida primordialmente pelo regime de direito público, indubitável, portanto, a submissão da CODESP ao artigo 37, CF/88, especialmente, no presente caso, ao seu inciso II. 4. A
norma constitucional é clara: cargo em comissão de livre nomeação e exoneração é exceção constitucional e depende de lei para sua criação. Logo,
na ausência de lei, não se justifica a criação de referidos cargos em estatuto de sociedade de economia mista, sob pena de violação do princípio da legalidade,
cuja lição básica determina que, no âmbito público, a legalidade consiste em fazer somente o que a lei permite. 5. Mesmo em casos de dispensa de licitação em razão do valor reduzido (artigo 24, incisos I e II, Lei n. 8.666/93), a
contratação direta pelo Poder Público exige processo administrativo que venha a documentar os atos realizados, atendendo-se, dentre outros, ao princípio
constitucional da publicidade, garantidor da transparência e da possibilidade de controle pelo titular do poder, o povo. 6. A prorrogação sucessiva do contrato, aliada ao período reduzido da contratação, demonstra tentativa de
fracionamento de contrato, com parcelamento de serviço que deveria ser contratado de uma só vez, violando-se, portanto, o artigo 24, II, da Lei n.
8.666/93. 7. Configurada a ilegalidade do contrato administrativo, impõe-se a decretação de nulidade, a qual traz por consequência a devolução dos valores indevidamente recebidos, ainda que o serviço tenha sido prestado, uma vez que a mencionada anulação produz efeitos ex tunc, ou seja, desde a origem do contrato. 8. Precedentes jurisprudenciais. 9. Ausência de informação relevante para o deslinde da demanda acarreta a alteração da verdade dos fatos, impondo a aplicação de multa por litigância de má-fé, de ofício. 10. Agravo legal a que se nega provimento. (TRF-3 - AC: 4609
SP 2001.61.04.004609-0, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES, Data de Julgamento: 21/07/2011, TERCEIRA TURMA);
Infere-se, portanto, que além da patente ilegalidade verificada no
procedimento licitatório, o que conduz à sua nulidade, resta evidente o ardil dos requeridos
também após a celebração do contrato, ao efetuaram o pagamento/recebimento de valor acima do contratado.
Assim, considerado que a empresa contratada, por intermédio de seu representante legal, e demais requeridos, concorreram dolosamente para a consumação da improbidade, em evidente ilegalidade, aproveitando-se conscientemente, devem ser
condenados a ressarcir o erário, com a devolução de todos os valores recebidos, como decorrência lógica da nulidade contratual.
V – DAS SANÇÕES
Expostos os fatos e indicado os seus autores, cabe ao Judiciário aplicar a lei ao caso concreto, impondo as sanções previstas no art. 12, da Lei nº. 8.429/1992.
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I – na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 08 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor
do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
A aplicação das sanções previstas no aludido dispositivo, deve atender ao princípio da proporcionalidade, levando-se em conta a gravidade do ato, a sua reiteração pelo agente político e a repercussão na comunidade. Nesse diapasão, tem se
posicionado a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS.APLICABILIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. REQUISITOS.REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
DOSIMETRIA DA PENA.SÚMULA 7/STJ. 1. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92) aplica-se a prefeito, máxime porque a Lei de
Crimes de Responsabilidade (1.070/50) somente abrange as autoridades elencadas em seu art. 2º,quais sejam: "o Presidente da República, os Ministros
de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República". Precedente: AgRg no AREsp 6.693/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15/09/2011, DJe 27/09/2011.2. A jurisprudência
do STJ é pacífica no sentido de que, tendo o Tribunal a quo concluído que a lide poderia ser julgada antecipadamente por estarem presentes as hipóteses
do art. 330, I eII, do CPC, é inviável, em sede de recurso especial, rever talentendimento. Precedente: REsp 1.162.598/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 2.8.2011, DJe 8.8.2011.3. A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei n.8.429/1992 exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não. Precedente: AgRg no REsp 1.242.939/SP, Rel. Min.Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24.5.2011, DJe30.5.2011.4. Considerando-se os fatos apontados, entende-se que a aplicação das sanções ocorreu de forma fundamentada e razoável, incidindo, ao caso, a Súmula 7 desta Corte.Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 149487 MS 2012/0026421-5, Relator:
Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 26/06/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2012)
Quanto ao ressarcimento do dano, a doutrina leciona que: “Constitui uma forma de recompor o patrimônio lesado. Seria cabível, ainda que não previsto na Constituição, já que decorre do artigo 159 do Código Civil, que consagra, no direito positivo, o princípio geral de direito
segundo o qual quem quer que cause dano a outrem é obrigado a repará-lo.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 14ª Ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2002).
Sopesando a conduta praticada pelos requeridos, cabível,
portanto, a reintegração integral do dano, que pelos documentos constantes nos autos, equivale a R$ 106.526,57 (cento e seis mil quinhentos e vinte e seis reais e cinquenta e sete centavos), de forma solidária, tendo em vista o enorme prejuízo suportado pelo
erário, sendo que tais condutas devem ser fortemente reprimidas pelo Poder Judiciário.
Cabível ainda, a perda da função pública dos requeridos LUIZ CARLOS SANCHES BUENO, ELTON LUIZ DE SOUZA, MARCÍNIO MESSIAS, ILTON APARECIDO INÁCIO, LUCIANO MARCELO DIAS QUEIROZ e ALMIR SALVIATTO, caso
ainda estejam no cargo, a fim de evitar novos danos ao erário e reiteração de condutas ímprobas pelos requeridos, além da suspensão de seus direitos políticos, inclusive da
requerida ADÉLIA PEREIRA OGG e ÍDIO PEREIRA DE SOUZA, pelo período de dez anos a fim de evitar, que possam concorrer nas próximas eleições, e se eleitos, vir a prejudicar ainda mais a população que sofre com a consequência de atos dessa jaez, ou mesmo votar, em
administradores de condutas duvidosas.
Houve, ainda, grave dano social, que atingiu interesses difusos, pois a infringência ao princípio da legalidade e moralidade, através de conduta antiética, cria, na sociedade, uma cultura de desrespeito e apropriação do bem e do espaço públicos pelos
interesses privados, incentivando práticas irresponsáveis com a coisa pública.
Necessário, portanto, a imposição de multa civil equivalente a três vezes o valor do dano causado, com o objetivo de que os requeridos possam refletir sobre as gravosas consequências suportadas pela população.
As sanções têm importante caráter pedagógico e simbólico, pois
acabam inibindo a proliferação de condutas lesivas ao erário, tendo, portanto, efeito de prevenção geral. Outrossim, cabível a imposição de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos a todos os requeridos.
Daí, como consectário dessa ilação, decorre a
imprescindibilidade da punição dos agentes ímprobos, em especial por considerar que a
sociedade anseia por gestores públicos efetivamente preocupados em promover o bem comum e a salvaguarda do interesse social.
Com efeito, esta é a hipótese da presente demanda. No caso
aqui guerreado, observou-se uma total renitência de todos os requeridos em se portar de
acordo com os preceitos legais e os mais elementares e inarredáveis princípios do decoro, devendo, dessa forma, ser punidos pelos seus atos, até mesmo para servir de exemplo,
impedindo que outros se animem e passem a trilhar idêntico caminho, utilizando-se deste tipo de prática nociva à administração pública.
VI – DA INDISPONIBILIDADE DE BENS
A exposição dos fatos, acompanhada de documentos, confirma que os requeridos deixaram os cofres públicos com saldo negativo, em total dissonância com a legislação e afronta aos princípios da administração pública. O prejuízo totaliza, por enquanto (considerando que pendentes documentos que o requerido LUIZ CARLOS se recusou a fornecer), a importância de R$ 106.526,57 (cento e seis mil quinhentos e vinte e seis reais e cinquenta e sete centavos), que deverá ser novamente corrigido e acrescido de juros legais até a data do efetivo pagamento.
Dessa forma, tendo auferido os requeridos dividendos propiciados por uma prática ilegal, causando lesão aos cofres municipais, imperativa a
imposição de gravame patrimonial sobre os bens dos requeridos, tornando-os indisponíveis no intuito de se assegurar o integral ressarcimento ao erário municipal. É a exegese do art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, decorrente do mandamento constitucional do § 4º,
do art. 37.
Art. 7º - Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único – A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre os bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. § 4º, do art. 37 - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Nesse ínterim, calha, ainda, reproduzir a lição de Wallace Paiva
Martins Júnior acerca da abrangência de tal medida constritiva:
“A indisponibilidade dos bens é, diversamente, uma providência cautelar obrigatória, cujo desiderato é assegurar a eficácia dos provimentos condenatórios patrimoniais, evitando-se práticas ostensivas, fraudulentas ou simuladas de dissipação patrimonial, com o fim de redução do ímprobo a estado de insolvência para frustrar a reversão aludida no artigo 18 da Lei Federal n. 8.429/92. Seu escopo é a garantia da execução da sentença que condenar à perda do proveito ilícito ou ao ressarcimento do dano (artigo 18). (...) Deve a indisponibilidade dos bens ser proporcional à extensão do dano ou ao acréscimo patrimonial indevido, se houver elementos para o estabelecimento dessa relação, sendo lícito ao réu indicar bens, escoimando eventual excesso de abrangência no deferimento liminar da medida (se nessa fase processual estiver devidamente apurada a extensão do proveito ou do dano), recaindo não somente sobre os bens ou valores incorporados ilicitamente ou expressivos da lesão patrimonial, mas também sobre os bens ou valores do patrimônio do réu que sirvam para a satisfação da sentença condenatória e que tenham expressão econômica equivalente ao proveito ilícito ou ao dano ao erário” (p. 328/329)
Segundo destacado, no inteiro teor do recente julgado, a
medida cautelar prevista na Lei de Improbidade Administrativa não é tutela de urgência, mas tutela de evidência. O periculum in mora não advém da intenção do agente em
dilapidar o patrimônio, mas da gravidade dos fatos e do prejuízo causado ao erário. Por ser medida sumária fundada na evidência, não tem o caráter de sanção nem antecipa a culpa do agente.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI Nº 8.429⁄92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL PRESUNÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. FUMUS BONI IURIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À LESÃO E AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORÁVEIS. EXCLUSÃO. 1. Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7º da Lei 8.429⁄92, sem a demonstração do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo de dilapidação do patrimônio de bens do acionado. 2. Na busca da garantia da reparação total do dano, a Lei nº 8.429⁄92 traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade da execução, que, como sabemos, não são exaustivas. Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º do referido diploma legal.3. As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação).4. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência,
como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, § 4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º).5. A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela sumária fundada em evidência, não possui caráter sancionador nem antecipa a culpabilidade do agente, até mesmo em razão da perene reversibilidade do provimento judicial que a deferir.6. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei 8.429⁄1992 que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".7. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429⁄92. Precedentes: (REsp 1315092⁄RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p⁄ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05⁄06⁄2012, DJe
14⁄06⁄2012; AgRg no AREsp 133.243⁄MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15⁄05⁄2012, DJe 24⁄05⁄2012; MC 9.675⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28⁄06⁄2011, DJe 03⁄08⁄2011; EDcl no REsp 1211986⁄MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24⁄05⁄2011, DJe 09⁄06⁄2011.8. A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido.9. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial.10. Oportuno notar que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma.11. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção, entre
outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados - a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial.12. A constrição patrimonial deve alcançar o valor da totalidade da lesão ao erário, bem como sua repercussão no enriquecimento ilícito do agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba, resguardado, como já dito , o essencial para sua subsistência.13. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo total ao erário na esfera de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), sendo o ora recorrente responsabilizado solidariamente aos demais agentes no valor de R$ 5.250.000,00 (cinco milhões e duzentos e cinquenta mil reais). Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela).14. Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, como visto, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. No presente caso, o Tribunal a quo concluiu pela existência do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatório que instruiu a petição inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude das licitações, que foram suspostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo
dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora), que é presumido pela norma, em razão da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui-se pela legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens.15. Recurso especial não provido. (REsp 1319515, DJ 10.05.2012, Rel. Min.Mauro Campbell Marques)
Ressalte-se ainda, que o Superior Tribunal de Justiça assentou
o entendimento de que não é necessário demonstrar o risco de dano irreparável para que se possa decretar a indisponibilidade dos bens nas ações de improbidade administrativa,
prevista no artigo 7º da Lei 8.429/92, dispondo que o periculum in mora é presumido em lei, em razão da gravidade do ato e da necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público em caso de condenação, não sendo necessária a demonstração do risco de dano
irreparável para se conceder a medida cautelar.
Frise-se que a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores estabelece que a indisponibilidade deve recair sobre o patrimônio dos requeridos, de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento do prejuízo ao erário,
levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. A constrição alcança não só o valor referente à totalidade do dano, como também sua
repercussão no enriquecimento ilícito dos agentes, excluídos os bens impenhoráveis definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos também com o produto da conduta ímproba.
Impede destacar que tal medida pode ser requerida no bojo
desta actio, prescindindo da propositura de ação cautelar para este fim. Nessa toada, cite-se o seguinte julgado:
“Ação Civil Pública – Atos de improbidade administrativa – Pedido liminar de indisponibilidade de bens dos réus em sede de ação civil pública aforada – Possibilidade – Ajuizamento de ação autônoma cautelar para dedução do pedido – Desnecessidade – Economia processual, e inexistência de prejuízos aos réus com a maior amplitude de prazos e meios à sua defesa – Presença dos requisitos necessários à concessão da medida – Providência excepcional que visa garantir o efetivo ressarcimento dos danos causados ao erário público – Recurso provido. Dada a compatibilidade dos ritos, a não ocorrência de prejuízos ao agravante e o fator de economia processual, nada impede a dedução da decretação da indisponibilidade dos bens nos próprios autos da ação principal. Descabe, por ora, entrar no mérito da ação ajuizada, mas ante a plausibilidade dos argumentos expendidos na inicial e a prova documental ofertada, incensurável a r. decisão hostilizada ao decretar liminarmente a indisponibilidade dos bens, apesar de ser medida drástica e excepcional, providência que se impunha para “garantir eficazmente e adequadamente o integral ressarcimento de dano ao erário público (TJSP. 8ª Câm. de Direito Público. AgI 71.459-5. São Paulo. Rel. Des. Celso Bonilha. 17/6/1998, v. u).”
No caso dos autos, a plausibilidade do direito invocado restou
caracterizada através das razões de direito já expendidas e pelos documentos carreados a
presente exordial, comprovando a ilegalidade aqui guerreada. No que tange à verificação da existência do periculum in mora, é patente a sua presença na necessidade de
resguardar a administração pública de eventual falta de patrimônio dos requeridos para
ressarcimento do dano, pois com a propositura da lide os requeridos, com intuito de frustrar a execução, podem se desfazer de seus bens e ameaçar o resultado útil do processo.
Em obediência ao dispositivo da Lei Maior, o art. 16 da Lei nº 8.429/92 impôs como única condição à medida constritiva, a existência de “fundados
indícios de responsabilidade” (em outras palavras, a existência de fumus boni juris). Nem poderia, é certo, exigir mais, para não atentar contra o mandamento constitucional.
Com efeito, se o administrador público e seus cooperadores não se mostram zelosos quanto à gerência e conservação do patrimônio público, também
não merecerão confiança para a preservação de seus próprios patrimônios pessoais, que é a única garantia que a sociedade dispõe para ver efetivado o ressarcimento.
Diante de uma visão empírica do que normalmente ocorre e das regras de experiência comum, autorizadas pelo art. 335, do Código de Processo Civil,
pode-se concluir que os requeridos, numa reação humana e compreensível, face à perspectiva de perda de seus patrimônios, venham a praticar atos prejudiciais à futura satisfação do débito.
Assim, é imprescindível proteger os patrimônios pessoais dos
requeridos não só de dilapidação, mas até mesmo de eventual má administração, com vistas à satisfação do resultado útil do processo.
Os fatos estão satisfatoriamente comprovados, razão pela qual a indisponibilidade dos bens dos requeridos deve ser decretada liminarmente como forma
de evitar que dilapidem o patrimônio, arcando o Município com o prejuízo.
Presentes os requisitos, o deferimento da indisponibilidade é medida que se impõe como forma de assegurar o futuro ressarcimento dos danos praticados em desfavor do erário. Mas não basta o deferimento, é preciso que ele se
efetive no momento oportuno, ou seja, antes que os requeridos dilapidem o patrimônio.
Assim, necessário se faz o deferimento da medida liminarmente, sem a oitiva dos requeridos, pois caso contrário corre-se o risco de nada ser encontrado para garantir o ressarcimento do erário, decorrente da dilapidação do
patrimônio.
VII – REQUERIMENTOS
Preliminarmente, se mostra imperioso destacar que esta Promotoria de Justiça requisitou “todas as notas de liquidação, empenho e pagamento ao
Auto Posto Mairinck no ano de 2013”, conforme ofício de fl. 1115, tendo o requerido LUIZ CARLOS SANCHES BUENO quedado-se inerte a requisição, apesar de ter recebido o referido ofício.
Ato contínuo, este agente ministerial reiterou o ofício expedido ao
requerido LUIZ CARLOS (fl. 1122), requisitando novamente “todas as notas de liquidação, emprenho e pagamento ao Auto Posto Mairinck no ano de 2013”, tendo este enviado tão somente as notas relativas ao procedimento de dispensa de licitação, em total desrespeito
com a ordem emanada por esta Promotoria de Justiça, no uso de suas atribuições legalmente estabelecidas.
Assim, considerando que o requerido LUIZ CARLOS, apesar de
regularmente notificado, por duas vezes, para apresentar a documentação requisitada, vem agindo de forma negligente e desleal com esta Promotoria de Justiça, a qual busca apurar o montante do dano causado ao erário, necessário se faz a determinação judicial de exibição de
documentos, quais sejam, todas as requisições, notas fiscais de abastecimento, empenho, liquidação e pagamento dos meses de abril e maio de 2013.
O Código de Processo Civil, em seu art. 355 e 359, I, assim
determina:
Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;
Portanto, considerando que o requerido LUIZ CARLOS SANCHES BUENO, na condição de administrador público, vem se recusando a fornecer os documentos requisitados por esta Promotoria de Justiça, de acordo com suas atribuições
legalmente estabelecidas, necessária se faz a presente exibição incidental de documentos.
Diante de todo o exposto e por tudo mais que dos autos consta, o Ministério Público do Estado do Paraná requer:
a - seja a presente R. A. como Ação de Improbidade Administrativa, notificando-se previamente os requeridos para se manifestar sobre a
inicial antes do seu recebimento (art. 17 § 7º e §º 8º da Lei n.º 8.429/92), processando-se o presente feito, sob o rito ordinário;
b – A concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para o
fim de decretação da indisponibilidade de bens de cada um dos requeridos, no valor total de R$ 426.106,28 (quatrocentos e vinte e seis mil reais e vinte e oito centavos)- dano acrescido da multa civil- , valor que deverá ser corrigido até a data da efetivação da
constrição patrimonial. Para tanto, imperativas as seguintes medidas:
1 – seja realizada a constrição eletrônica das contas bancárias
dos requeridos através do sistema BACEN-JUD;
2 – seja oficiado ao Cartório do Registro de Imóveis de Conselheiro Mairinck, informando a decretação da medida acima, com a indisponibilidade dos imóveis em nome dos
requeridos, necessários ao ressarcimento dos danos, de tudo informando este r. Juízo, sem prejuízo de enviarem a este r.
Juízo certidão do Indicador Real e Pessoal (arts. 132, inciso IV, c.c. arts. 138 e 139, todos da Lei n° 6.015/73), tanto dos requeridos quanto dos respectivos cônjuges, quando for o
caso;
3 – seja oficiado à douta Corregedoria da Justiça do Estado do Paraná, informando sobre a decretação da medida e
solicitando que oficiem a todos os Cartórios de Registros de Imóveis dos Estados do Paraná, noticiando a decretação da medida, bem como para que aqueles informem sobre a
existência de imóveis em nome dos requeridos, sem prejuízo de enviarem a este r. Juízo certidão do Indicador Real e
Pessoal (arts. 132, inciso IV, c.c. 138 e 139, todos da Lei n° 6.015/73), tanto dos requeridos quanto dos respectivos cônjuges, quando for o caso;
4 – seja oficiado ao Banco Central do Brasil para que
comunique a todas as instituições financeiras do país sobre a decretação da indisponibilidade de eventuais depósitos em nome dos requeridos, de tudo informando este r. Juízo;
5 – seja oficiado ao DETRAN/PR, informando sobre a
decretação da presente medida, e determinando o bloqueio de todos os veículos em nome dos requeridos, de tudo informando este r. Juízo; e
6 – sejam liberados para os requeridos os bens que se
mostrarem excessivos para o ressarcimento dos danos, a fim de se evitar qualquer constrangimento.
c – A determinação de exibição incidental de todas as requisições, notas fiscais de abastecimento, empenho, liquidação e pagamento dos meses de abril e maio de 2013 à empresa ADAIANE PEREIRA OGG- EPP.
d - citação dos requeridos para que ofereçam resposta à
presente ação, com as cautelas dos artigos 285 e 172, § 2º, do Código de Processo Civil,
sob pena de revelia.
e – A notificação do Município de Conselheiro Mairinck (PR) para integrar a lide (17, § 3º, da Lei n° 8.429/92 c/c art. 6º, § 3º da Lei n° 4.717/65):
f - seja oficiado à Corregedoria do E. Tribunal de Contas do Estado do Paraná e à Câmara de Vereadores de Conselheiro Mairinck, enviando cópia da
petição inicial, dando ciência de seu conteúdo; g - a produção de todas as provas em direito permitidas, sem a
exclusão de nenhuma delas, em especial: I - o depoimento pessoal dos requeridos na audiência de
instrução e julgamento, sob pena de confesso; II - oitiva de testemunhas, cujo rol será apresentado oportunamente;
III - juntada de novos documentos e prova pericial, a ser oportunamente especificada;
IV - realização de auditoria, em sendo necessário; h – seja certificado pelos Cartórios Cível e Criminal desta
Comarca sobre eventuais inquéritos policiais, ações ou condenações por improbidade e de antecedentes criminais dos requeridos;
IX - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, pede o Ministério Público do Estado do Paraná:
a - seja julgada procedente a presente ação, condenando os requeridos LUIZ CARLOS SANCHES BUENO, ELTON LUIZ DE SOUZA, MARCÍNIO MESSIAS, ILTON APARECIDO INÁCIO, LUCIANO MARCELO DIAS QUEIROZ, IDIO PEREIRA DE SOUZA, ALMIR SALVIATTO, ADÉLIA PEREIRA OGG, ADAIANE PEREIRA OGG - EPP nas sanções do artigo 12, inciso I e II, c/c os artigos 9º, I, 10, I, VIII,
XI e XII, e 11, I e II,naquilo que for aplicável e justo; b - sejam os requeridos condenados aos ônus da sucumbência
e demais cominações legais;
c - seja oficiado às Juntas Comerciais de todos os Estados da Federação, informando sobre a proibição dos requeridos e de eventuais empresas que possua em participar de licitações, averbando-se às margens dos contratos sociais de
empresas eventualmente existentes em seu nome nas Juntas Comerciais dos Estados da Federação o comando judicial;
d - seja oficiado ao Cadastro Geral de Fornecedores e
Licitantes dos Estados do Paraná, ao Comprasnet, ao SIASG (Sistema Integrado de
Administração de Serviços Gerais) e SISG (Sistema de Serviços Gerais), informando os referidos órgãos sobre a proibição dos requeridos em participar de qualquer licitação.
X - VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$ 426.106,28 (quatrocentos e vinte e seis mil reais e vinte e oito centavos)
Ibaiti, 08 de outubro de 2013.
IVAN BARBOSA MENDES Promotor de Justiça