V CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI

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A532

Anais do V Congresso Nacional da FEPODI [Recurso eletrônico on-line] organização FEPODI/ CONPEDI/UFMS

Coordenadores: Livia Gaigher Bosio Campello; Yuri Nathan da Costa Lannes – Florianópolis: FEPODI, 2017.

Inclui bibliografia

ISBN: 978-85-5505-396-2Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações

Tema: Ética, Ciência e Cultura Jurídica.

CDU: 34

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www.fepodi.org.br

1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2.Ética. 3.Ciência. V Congresso

Nacional da FEPODI (5. : 2017 : Campo Grande - MS).

Diretoria – FEPODIPresidente - Yuri Nathan da Costa Lannes (UNINOVE)1º vice-presidente: Eudes Vitor Bezerra (PUC-SP)2º vice-presidente: Marcelo de Mello Vieira (PUC-MG)Secretário Executivo: Leonardo Raphael de Matos (UNINOVE)Tesoureiro: Sérgio Braga (PUCSP)Diretora de Comunicação: Vivian Gregori (USP)1º Diretora de Políticas Institucionais: Cyntia Farias (PUC-SP)Diretor de Relações Internacionais: Valter Moura do Carmo (UFSC)Diretor de Instituições Particulares: Pedro Gomes Andrade (Dom Helder Câmara)Diretor de Instituições Públicas: Nevitton Souza (UFES)Diretor de Eventos Acadêmicos: Abimael Ortiz Barros (UNICURITIBA)Diretora de Pós-Graduação Lato Sensu: Thais Estevão Saconato (UNIVEM)Vice-Presidente Regional Sul: Glauce Cazassa de Arruda (UNICURITIBA)Vice-Presidente Regional Sudeste: Jackson Passos (PUCSP)Vice-Presidente Regional Norte: Almério Augusto Cabral dos Anjos de Castro e Costa (UEA)Vice-Presidente Regional Nordeste: Osvaldo Resende Neto (UFS)COLABORADORES:Ana Claudia Rui CardiaAna Cristina Lemos RoqueDaniele de Andrade RodriguesStephanie Detmer di Martin ViennaTiago Antunes Rezende

V CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI

Apresentação

Apresentamos os Anais do V Congresso Nacional da Federação Nacional dos Pós-

Graduandos em Direito, uma publicação que reúne artigos criteriosamente selecionados por

avaliadores e apresentados no evento que aconteceu em Campo Grande (MS) nos dias 19 e

20 de abril de 2017, com apoio fundamental do Programa de Pós-Graduação em Direito

(PPGD) da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS).

Variadas problemáticas jurídicas foram discutidas durante o evento, com a participação de

docentes e discentes de Programas de Pós-Graduação em Direito e áreas afins, representando

diversos estados brasileiros. Em seu formato, com espaço para debates no âmbito dos 17

grupos temáticos coordenados por docentes de diversos programas de pós-graduação, o

evento buscou estimular a reflexão crítica acerca dos trabalhos apresentados oralmente pelos

pesquisadores.

Os Anais que ora apresentamos já podem ser considerados essenciais no rol de publicações

dos eventos da FEPODI, pois além de registrar conhecimentos que passarão a nortear novos

estudos em âmbito nacional e internacional, revelam avanços significativos em muitos dos

temas centrais que são objeto de estudos na área jurídica e afins.

Estamos orgulhosos com a realização do V Congresso da FEPODI e com a possibilidade de

oferecer aos pesquisadores de todo o país mais uma publicação científica, que representa o

compromisso da FEPODI com o desenvolvimento e a visibilidade da pesquisa e com busca

pela qualidade da produção na área do direito.

Campo Grande, outono de 2017.

Profa. Dra. Lívia Gaigher Bósio Campello

Coordenadora do V Congresso da FEPODI

Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito da UFMS

Prof. Yuri Nathan da Costa Lannes

Presidente da FEPODI

O EQUILÍBRIO ECONÔMICO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL COMO JUSTIFICATIVA DAS DECISÕES JUDICIAIS QUE VIOLAM OS DIREITOS DOS

CONSUMIDORES

THE ECONOMIC BALANCE OF BUSINESS ACTIVITY AS A REASON FOR JUDICIAL DECISIONS VIOLATING CONSUMER RIGHTS

Roberto SiquinelMarcos Alves Da Silva

Resumo

O presente artigo tem a finalidade de examinar as decisões do Superior Tribunal de Justiça

nos casos de reajuste da mensalidade de plano de saúde em razão da mudança de faixa etária

e validade de cláusula contratual de cobrança de comissão de corretagem na aquisição de

imóveis, com enfoque na justificativa econômica que fundamenta o entendimento do

tribunal. Pretende-se avaliar a violação dos direitos dos consumidores em casos em que o

Poder Judiciário se torna centro de decisões que repercutem significativamente na Economia.

Palavras-chave: Consumidor, Plano, Saúde, Comissão, Corretagem

Abstract/Resumen/Résumé

The purpose of this article is to examine the decisions of the Superior Court of Justice in

cases of readjustment of the monthly health plan due to the change in the age range and the

validity of the contract clause for the collection of brokerage commission in the acquisition

of real estate, with focus In the economic justification that underlies the court's

understanding. The intention is to evaluate the violation of consumer rights in cases where

the Judiciary becomes the center of decisions that have a significant impact on the economy.

Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Consumer, Health, Insurance, Brokerage, Commission

1348

INTRODUÇÃO

A crise econômica que assola o Brasil há algum tempo acentuou ainda mais um

verdadeiro protagonismo judicial. O Poder Judiciário está nos holofotes de toda a sociedade,

visto como a “última esperança” de um País falido e desacreditado. O Legislativo e o

Executivo perderam força perante o eleitorado, em especial após deflagração de pontuais

operações da Polícia Federal. Mesmo antes de episódios como esses, inúmeras decisões já

vinham sendo proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal,

afetando significativamente a vida dos brasileiros. Desde a Constituição Federal de 1988

tendo sido assim, e de forma mais contundente após as alterações no Código de Processo

Civil que introduziram a Repercussão Geral e o Recurso Repetitivo. Mas a velocidade das

informações atualmente tem dado ciência aos cidadãos quanto ao conteúdo e efeito das

decisões judiciais. O brasileiro passou a compreender um pouco mais sobre a função do Poder

Judiciário e os efeitos que suas decisões podem alcançar.

A Constituição Federal, em seus artigos 5º, XXII e 170, VI, estabeleceu que o Direito

do Consumidor, além de um direito fundamental é também um princípio constitucional. A

justificativa para elegê-lo ao grau de princípio é simples: o consumidor é, por natureza,

vulnerável, e essa é a razão para merecer um tratamento diferenciado, inclusive na

interpretação das normas legais e do caso concreto. Portanto, sempre que juiz enfrentar uma

demanda em que de um lado haja um consumidor, por dever legal deverá ponderar sua

fragilidade na interpretação do contrato no caso concreto.

Entretanto, entende-se que recentemente o Poder Judiciário vem tomando decisões

contrárias aos direitos dos consumidores, sob a justificativa de inviabilizar economicamente a

atividade empresarial. Ao que parece, há maior preocupação com questões de ordem

econômica/social do que propriamente jurídica/legal.

Então questiona-se se o conteúdo das decisões judiciais deve considerar aspectos

econômicos e reflexivos de ordem financeira, mesmo para que isso seja afastada a norma

consumerista?

No presente artigo pretende-se analisar as decisões judiciais proferidas nos Recursos

Especiais nºs 1.568.244-RJ, que reconheceu a validade do reajuste de mensalidade por

mudança de faixa etária, e 1.599.511-SP, que considerou legal a cláusula contratual que

transfere ao consumidor o ônus da comissão de corretagem quando da aquisição de imóveis,

ambos julgados em Recursos Repetitivos, sob a justificativa de manutenção do equilíbrio

1349

econômico. Inicialmente far-se-á um relatório dos leading cases, destacando os principais

fundamentos das decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como serão

apresentadas reflexões sobre o conteúdo decisório dos acórdãos, justificadas e apoiadas na

Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor. Em seguida tratar-se-á da

chamada “judicialização das relações sociais” e da transferência do poder político para o

Judiciário. De forma derradeira, será realizada uma breve abordagem das teorias de Ronald

Dworkin sobre a decisão política do juiz e a análise econômica do Direito, com enfoque nas

decisões judiciais proferidas em questões controvertidas voltadas a maximizar a riqueza

social.

1 REFLEXÕES SOBRE AS DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS RECURSOS REPETITIVOS NºS 1.568.255-RJ E

1.599.511-SP

No presente artigo pretende-se analisar as decisões judiciais proferidas nos Recursos

Especiais nºs 1.568.244-RJ, que reconheceu a validade do reajuste de mensalidade por

mudança de faixa etária, e 1.599.511-SP, que considerou legal a cláusula contratual que

transfere ao consumidor o ônus da comissão de corretagem quando da aquisição de imóveis,

ambos julgados em Recurso Repetitivo, portanto, com efeito em todo o território nacional.

O primeiro caso diz respeito a uma consumidora que ingressou com demanda

revisional em face do plano de assistência à saúde, alegando a ilegalidade do reajuste de 88%

(oitenta e oito por cento) em sua mensalidade logo após a data em que completou 59

(cinquenta e nove) anos de idade. Suscitou a declaração de invalidade da cláusula contratual

por conta da onerosidade excessiva e desequilíbrio do contrato.

O STJ não acolheu o recurso da consumidora, sob a justificativa de que a base

econômica do contrato de assistência à saúde é o mutualismo, único capaz de tornar viável a

solvência do plano e o custeio das coberturas contratuais. O Superior Tribunal de Justiça

destacou, ainda, que gastos com tratamento de pessoas idosas são geralmente mais altos do

que os de pessoas jovens, razão pela qual o risco assistencial aumenta quanto maior for a

idade do consumidor. Ainda, justificou o aumento da mensalidade para os idosos invocando o

princípio da solidariedade intergeracional, em que os mais jovens suportam uma parte dos

custos gerados pelos consumidores de idade mais avançada, e esse é o motivo de não haver

inviabilidade do ingresso ou a permanência de idosos no plano privado de assistência à saúde.

1350

Do longo arrazoado do voto condutor do julgamento, extrai-se apenas uma conclusão

que nos interessa para os fins do presente artigo: “a cláusula de aumento da mensalidade de

plano de saúde conforme mudança de faixa etária encontra fundamento no mutualismo e na

solidariedade intergeracional, além de ser regra atuarial e asseguradora de riscos, o que

concorre para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do próprio plano”.

Ao final do voto, o tribunal analisou o caso concreto e concluiu que o aumento de

88% (oitenta e oito por cento) na mensalidade da consumidora não é abusivo, sob a alegação

de que seria o último por grupo etário, e que pelo resto da vida daquela usuária o plano não

sofreria mais com esse tipo de ônus. Concluiu ser idôneo o percentual de reajuste e o

aumento, afastando a alegação de onerosidade excessiva.

O segundo caso em análise foi julgado em 24/08/2016, onde o Superior Tribunal de

Justiça enfrentou a discussão que se deu entre consumidores e incorporadoras/construtoras a

respeito da validade ou não da cláusula contratual que impõe ao adquirente de imóvel o ônus

do pagamento da comissão de corretagem.

Em decisão unânime, a Segunda Seção daquele tribunal decidiu pela validade da

cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão

de corretagem na compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação

imobiliária, ou seja, imóvel na planta.

O primeiro ponto a destacar no voto condutor é que, embora o tribunal tenha

reconhecido a obrigação das incorporadoras ao pagamento das comissões, entendeu pela

possibilidade de transferência desse encargo ao consumidor, inclusive sob a chancela de

terceirização da atividade de corretagem, a fim de justificar o afastamento da alegação de

venda casada. O detalhe é que o consumidor, que não foi aproximado da construtora pelo

corretor, só adquire o imóvel se pagar a comissão de corretagem.

O voto ainda destaca que os valores das comissões normalmente são suportados

pelos consumidores, seja embutido no preço do imóvel vendido seja mediante contrato de

corretagem firmado a parte. Cita-se no julgado a lição de Hector Miranda Valverde, no

sentido de que na lógica da economia os custos do empreendimento são repassados ao

consumidor. Diz então que essa prática das incorporadoras não causa prejuízos aos

consumidores, razão pela qual o Superior Tribunal de Justiça entendeu válida a cláusula

contratual que obriga o consumidor ao pagamento da comissão de corretagem. A única

ressalva é de que o consumidor deve ser informado do preço total do negócio, já incluído o

valor da comissão de corretagem.

1351

Feitas as devidas citações dos dois leading cases, cabe tecer breves considerações a

respeito do conteúdo dos acórdãos, que nos parece não só técnico/jurídico, mas também de

cunho econômico/financeiro.

Em ambos os casos ficou perfeitamente demonstrada a preocupação dos julgadores

com os efeitos econômicos de suas decisões, em especial porque atingiriam (se favoráveis aos

consumidores) duas categorias bastantes significativas da classe empresarial, a saber, as

operadoras de planos de saúde e as incorporadoras/construtoras.

Onerar essas áreas da atividade empresarial poderia gerar reflexos negativos

consideráveis. Imagine-se impor a todas as operadoras de planos de saúde a exclusão do

aumento da mensalidade em decorrência da faixa etária? Quanto isso, em ordem de grandeza,

representaria negativamente aos caixas das operadoras? O quanto seria reduzido de sua

capacidade de autofinanciamento? Quantas outras demandas judiciais seriam iniciadas por

consumidores que pagaram valores a título de majoração por faixa etária? E o que dizer então

se o tribunal determinasse que todas as incorporadoras devolvessem aos consumidores os

valores pagos por eles a título de comissão de corretagem? Quantas outras demandas judiciais

seriam inauguradas visando o ressarcimento, talvez em dobro, dos valores pagos? As cifras

seriam expressivas e o rombo no caixa das construtoras poderia afetar toda uma cadeia

econômica dependente! Os efeitos poderiam acarretar inúmeros prejuízos na sociedade!

Não restam dúvidas de que as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça

estão todas fundamentadas em normas e preceitos legais, cujas interpretações estão

respaldadas por grandes juristas. O ponto nevrálgico que é motivo de reflexão é o quanto o

fator econômico pesa no momento de uma decisão de abrangência nacional? Quanto é

sopesado do ponto de vista dos eventuais efeitos negativos econômicos para a atividade

empresarial no instante em que o julgador decide questões tão relevantes quanto às citadas?

Segundo o site da EBC Agência Brasil, em notícia publicada em 23/11/2016 (menos

de um mês do julgamento de um dos casos em análise), os planos de saúde registraram queda

de 3,1% no número de usuários entre setembro de 2015 e setembro de 2016, o que

representou uma perda de 1,5 milhão de beneficiários no país. Atualmente são 70 milhões de

usuários de planos de saúde no Brasil e a expectativa é negativa do ponto de vista de

crescimento. Quantos desses usuários são idosos? Quantos utilizarão ainda mais os serviços

de assistência à saúde nos anos em que sua velhice se aproxima? A expectativa de vida do

brasileiro vem aumentando e o cálculo atuarial pode não fechar, assim como ocorreu com a

previdência pública. Os planos vinham acumulando, ano após ano, crescimento no número de

1352

usuários, mas dada a crise econômica amargaram, pela primeira vez, um déficit. A gestão

ineficiente também agrava esse quadro. Veja-se o que houve com a Unimed Paulistana.

Sofreu intervenção da ANS e foi extinta, tudo em decorrência da gestão deficitária de seus

diretores. Mas questiona-se se onerar o consumidor idoso com uma mensalidade excessiva,

praticamente o dobro do que vinha contribuindo foi o melhor caminho?

E se o Superior Tribunal de Justiça decidisse pela ilegalidade do reajuste por faixa

etária, o déficit financeiro dos planos seria ainda maior ou não traria efeitos tão significativos

aos planos? Ou o problema financeiro que agrava a situação dos planos de saúde é o alto custo

da medicina, aliada à cobertura de procedimentos muitas vezes desnecessários, solicitados por

médicos que lucram com a chamada indústria das próteses importadas? O prejuízo das

operadoras não teria origem nos custos com os idosos ou da cobertura de inúmeros exames

desnecessários, consultas e procedimentos cirúrgicos suspeitos, obtidos via liminares? Por

qual motivo a corda deve romper sempre para o lado mais frágil?

Ao considerar legal o reajuste por faixa etária e entender que o acréscimo de 88%

(oitenta e oito por cento), aplicado de um mês para o outro, na mensalidade de uma

beneficiária que está chegando na chamada “terceira idade”, ao contrário do exposto no voto

condutor e com a devida venia, está sendo criada uma verdadeira barreira ao consumidor

idoso. Não há dúvidas de que ela não suportará uma mensalidade tão elevada, desistirá do

plano e recorrerá ao SUS quando necessitar tratar de sua saúde. Mais um ônus ao Estado, que

deverá amparar quem a iniciativa privada, após anos de arrecadação, mandará embora pela

porta dos fundos. Os consumidores idosos deveriam receber privilégios e não verdadeiros

castigos contratuais. Muitos são aposentados e o benefício que recebem, a cada ano, sofre

desvalorização frente ao salário mínimo. Ademais, anualmente há reajuste autorizado pela

ANS (em junho de 2016 houve autorização para reajustar o plano em até 13,57%), o qual é

aplicado sobre a mensalidade, independentemente (mas cumulativamente) do aumento por

faixa etária. No caso em análise, a mensalidade da consumidora terá acréscimo de mais de

100% (cem por cento). Logo, ao contrário do exposto no voto, a mensalidade do plano

continuará a aumentar anualmente (índices autorizados pela ANS de acordo com a “inflação

da Medicina”) após a última majoração por faixa etária e a considerar que após os 59

(cinquenta e nove) anos houve a dobra o valor, anualmente o reajuste autorizado pela ANS

repercutirá sobre essa base de cálculo majorada, reverberando negativamente no patrimônio

do idoso.

1353

O que dizer então das incorporadoras que transferem os custos da comissão de

corretagem aos consumidores, agora com a chancela do Superior Tribunal de Justiça! Sob a

justificativa que se trata de terceirização, o Poder Judiciário autorizou que as construtoras

transfiram ao consumidor encargos que podem chegar a 6% (seis por cento) do valor do

imóvel, sustentando que seria um custo que, de uma forma ou outra, seria arcado pelo próprio

consumidor. Indaga-se se esse custo, suportado pelo consumidor, realmente seria necessário?

Qual a função do corretor senão a de aproximar as partes (consumidor e incorporadora)? No

caso de imóveis vendidos na planta é o consumidor que vai ao estande de vendas, ele que se

aproxima da construtora. Há casos em que consumidores adquiriram imóveis diretamente na

sede da construtora e não pagaram comissão de corretagem. Então qual a razão de onerar o

consumidor com 6% (seis por cento) do valor do negócio?

Na decisão do Superior Tribunal de Justiça nada foi tratado sobre o fato de que o

contrato firmado entre consumidor e incorporadora é tipicamente de adesão, o que significa

dizer que ao consumidor não é oportunizado realizar qualquer alteração no texto, sendo que

na maioria das vezes só toma conhecimento do teor do instrumento quando o negócio já foi

realizado e o valor de sinal pago mediante um leque de cheques distribuídos aos corretores.

Ou seja, não tem sequer o direito de se negar a pagar a comissão de corretagem porque seu

valor vem embutido no valor total da compra e ao consumidor pouco, ou quase nada, é

explicado sobre o destino daqueles “cheques”. E o tribunal afastou a alegação de venda

casada!

Notícia do site da Gazeta do Povo datada de 16/08/2016 (8 dias antes da decisão do

STJ) aponta que metade das construtoras brasileiras listadas na bolsa de valores registraram

prejuízo no segundo trimestre de 2016. A crise econômica afetou em cheio as incorporadoras

no Brasil, isso é uma realidade. Além de verem as vendas caírem, sofrem com uma

quantidade nunca vista de distratos, ou seja, cancelamentos de compras de imóveis ocorridas

na planta. E os motivos? Aumento do desemprego, queda na renda do brasileiro, aumento das

taxas de juros, limitação de financiamento pela Caixa Econômica Federal. Destaque-se que a

limitação de crédito imobiliário se deu em decorrência da redução do volume de recursos em

cadernetas de poupança, também consequência da crise econômica. Não há notícias de que as

ações judiciais movidas pelos consumidores para recuperar os valores de comissão de

corretagem tenham dado causa à crise no setor imobiliário. Ela só não é mais grave porque o

nível de endividamento do brasileiro para compra de imóveis é baixo. E isso se deve a

reduzida oferta de crédito se comparado a outros países, inclusive os desenvolvidos. O Poder

1354

Judiciário, ao decidir nesse sentido (contrário aos direitos dos consumidores), em grau de

recurso repetitivo, encerra uma discussão a favor da atividade empresarial, tendo como pano

de fundo a já grave crise do setor e a necessidade de se manter a economia. Não há mais como

voltar atrás nesse tema, os consumidores perderam a batalha. Já em relação ao crescimento

econômico das incorporadoras a dinâmica é outra. Enquanto encerra-se um leading case que

norteia todos os processos judiciais em trâmite e evita o ingresso de tantos outros, as ações

das construtoras, no pregão de 16/01/2017 da bolsa de valores disparou em até 90% (noventa

por cento) de valorização, conforme divulgado pelo site InfoMoney. A bolsa é sensível às

atitudes do Comitê de Política Monetária e assim que as apostas de um Banco Central mais

agressivo no corte da taxa de juros se tornou realidade, o humor do mercado imobiliário

melhorou e com isso houve elevação das ações. A recuperação das incorporadoras no

mercado financeiro pode ser rápida. Não há trânsito em julgado para a economia, já para os

consumidores os efeitos são permanentes.

O que nos parece, tanto em um caso (reajuste por faixa etária) quanto em outro

(comissão de corretagem), é que o Poder Judiciário se sensibiliza com a situação econômica

de determinados segmentos e busca equilibrar as relações a fim de não suplantar uma

atividade empresarial que pode manter e gerar empregos e renda aos brasileiros.

As decisões analisadas, todas contrárias aos interesses e, salvo melhor juízo, aos

direitos dos consumidores, parece ter considerado o efeito econômico prejudicial às

incorporadoras, planos de saúde. Ousa-se dizer que preferiu o Superior Tribunal de Justiça

dividir a conta com milhões de consumidores a onerar alguns segmentos da atividade

empresarial, cujo impacto, em sua visão, poderia causar efeito econômico mais direto e

imediato.

2 DA JUDICIALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES SOCIAIS E DA TRANSFERÊNCIA DO

PODER POLÍTICO AO JUDICIÁRIO

Os efeitos econômicos das decisões judiciais são uma realidade em nossa sociedade.

Quanto maior a previsibilidade e segurança do que o Poder Judiciário decide, a princípio,

maior será a estabilidade das relações, em especial as de natureza empresarial.

As relações comerciais e os negócios são instrumentalizados por meio de contratos e

quando o Poder Judiciário invalida cláusulas contratuais e interfere diretamente no trato

inicial das partes, acaba por criar instabilidade para entre elas. Acredita-se que o Superior

1355

Tribunal de Justiça tem agido avaliando mais ponderadamente essa assertiva. No que tange

aos consumidores, entretanto, não se pode perder de vista a vulnerabilidade destes frente ao

fornecedor, razão pela qual a linha entre violar um direito básico disciplinado na lei e

prejudicar uma atividade empresarial ao criar uma instabilidade contratual é extremamente

tênue.

Entende-se que os investimentos dos empresários em determinado segmento são

longos e necessitam de estabilidade para que, economicamente sejam viáveis. Mas não se

pode, sob essa justificativa, suplantar direitos instituídos a duras penas na Constituição

Federal e no Código de Defesa do Consumidor. Legaliza-se o ilegal ao se decidir pela

manutenção de contratos que violam flagrantemente os mais básicos direitos.

O que se observa é a transferência do poder político ao Poder Judiciário, no que se

pode denominar de “judicialização das relações sociais”. O Ministro do STF, Luis Roberto

Barros, em artigo publicado em vários sites jurídicos, denominado “Judicialização, Ativismo

Judicial e Legitimidade Democrática”, datado de 2009, quando ainda não era ministro, fez

uma brilhante exposição sobre o ativismo do Poder Judiciário no Brasil, em especial no que se

refere ao atendimento das demandas decorrentes das relações sociais, destacando a omissão

dos outros poderes como um dos fatores da transferência da solução dos conflitos ao

Judiciário. Em seu artigo expõe três causas da judicialização: a redemocratização do país, a

constitucionalização abrangente e o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

Todas essas causas somadas à perda de credibilidade dos Poderes Executivo e

Legislativo transformaram o Poder Judiciário no único ambiente confiável para decidir o

futuro dos brasileiros. No Judiciário entende-se que há intelectuais capazes de, por meio de

suas decisões, orientar o caminho pelo qual deve o Brasil trilhar. Zygmunt Bauman diz que os

intelectuais são capazes de interferir de modo direto no processo político por meio da

influência que exercem sobre as mentalidades da nação, assim como moldam as ações de seus

líderes políticos (BAUMAN, 2010, p. 15).

Desta forma, aumenta a responsabilidade dos juízes quanto ao conteúdo de suas

decisões, de modo a buscar a estabilidade das relações. Espera-se que o Poder Judiciário

solucione todas as questões de conflito e angústia, inclusive as de cunho econômico. Mas

como exigir isso em um país que tem em suas raízes a corrupção, o assalto e o favorecimento

indevido a poucos, enquanto a maior parte da população perece?

No Brasil há milhares de pessoas doentes, e sem condições financeiras para adquirir

medicamentos. O Poder Executivo nega o acesso ao cidadão daquilo que por vezes é o único

1356

caminho para o tratamento de sua enfermidade. Recorre-se então ao Poder Judiciário, que

através de imposição de multa pecuniária determina o fornecimento do medicamento. O

cidadão vê no Judiciário o caminho para solução de seus problemas, e aos poucos percebesse

um deslocamento da função política, assumindo este o papel daquele.

Da mesma forma, quando o Legislativo aprova uma lei que afronta regras e

princípios, cabe ao Poder Judiciário declará-la inválida, a ponto de determinar sua exclusão do

ordenamento jurídico.

Assim, as decisões judiciais nos parecem, cada vez mais, arraigadas de aspectos

econômicos e políticos.

O cidadão compreendeu, talvez como nunca antes o tenha feito, que o Poder

Judiciário exerce “poder” sobre os demais “Poderes”. Essa compreensão dá aos cidadãos a

sensação de que o Poder Judiciário lhe garantirá o gozo dos direitos fundamentais, necessários

para o exercício da democracia.

Alexy diz que os direitos fundamentais são extremamente democráticos porque com

a garantia dos direitos de liberdade e igualdade eles asseguram a existência e o

desenvolvimento das pessoas, que são capazes de manter vivo o processo democrático, e

porque com a garantia das liberdades de opinião, de imprensa, de transmissão por radiofusão,

de reunião e de associação, assim como o direito de voto e com as outras liberdades políticas

eles asseguram as condições de funcionamento do processo democrático (ALEXY, 2015, p.

132-133).

Os brasileiros acreditam que o Poder Judiciário é o único capaz de manter o

exercício dos direitos, a democracia e porque não dizer, a República.

3 AS TEORIAS DE RONALD DWORKIN SOBRE AS DECISÕES (POLÍTICAS OU

NÃO) DOS JUÍZES E A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO COMO FORMA

DE PROMOVER A RIQUEZA SOCIAL

Na obra denominada “Uma questão de princípio”, publicada originariamente em

1985, o filósofo norte-americano Ronald Dworkin nos brinda com dois ensaios separados por

onze capítulos, mas que se complementam para os fins do presente artigo.

No capítulo 1, denominado “Os juízes políticos e o Estado de Direito”, Dworkin

questiona como os juízes deveriam decidir casos controversos e se essas decisões devem ser

1357

políticas em algum sentido, visto que será aprovada por um grupo político e reprovada por

outros.

Embora exponha seu entendimento pessoal de que os juízes não devem tomar suas

decisões baseando-se em fundamentos políticos (DWORKIN, 2005, p. 4), o filósofo

menciona que muitas decisões da Câmara de Lordes (Grã-Bretanha) eram políticas, embora o

tribunal se esforçasse para dar a impressão de que as decisões eram tomadas com base em

fundamentos jurídicos e técnicos. Guardadas as devidas proporções, em muitos casos vemos

semelhanças com as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. Já nos EUA,

diz o doutrinador, a opinião sobre o papel político dos juízes está mais dividida, com um

grande número de professores e estudiosos do Direito e mesmo alguns juízes sustentando que

as decisões judiciais são inevitavelmente políticas, como se averigua nas grandes questões

julgadas pela Suprema Corte e pelos tribunais estaduais. (DWORKIN, 2005, p. 5)

Dworkin entende que os juízes baseiam e devem basear seus julgamentos de casos

controvertidos em argumentos de princípio político, mas não em argumentos de procedimento

político. Explica que enquanto os argumentos de princípio se referem aos direitos políticos de

cidadãos individuais, os argumentos de procedimento exigem que uma decisão particular

promova alguma concepção de bem-estar.

As decisões políticas devem ser tomadas por funcionários eleitos pela comunidade,

que possam ser substituídos periodicamente. Já os juízes não são eleitos e reeleitos, e isso é

sensato porque as decisões que tomam ao aplicar a legislação tal como se encontra devem ser

imunes ao controle popular (DWORKIN, 2005, p. 17).

Na lição de Eros Grau, citando Frosini, a decisão judicial considera e é determinada

pelas palavras da lei e pelos antecedentes judiciais; pela figura delitiva que se imputa; pelas

interpretações elaboradas pelas duas ou mais partes no conflito; pelas regras processuais

vigentes, pelas expectativas de justiça nutridas pela consciência da sociedade. Em tempo, é

determinada pelas convicções do próprio juiz que julgará a causa, que pode estar influenciado,

de forma decisiva, por preceitos de ética religiosa ou social, por esquemas doutrinários em

voga ou por instâncias de ordem política. (GRAU, 2016, p.74).

No capítulo 12 da mesma obra, o filósofo norte-americano questiona se as decisões

judiciais deveriam tentar maximizar a riqueza social, ou seja, é papel do juiz avaliar os efeitos

econômicos de sua decisão.

Sobre a questão, Dworkin demonstra magistralmente que as decisões que parecem

maximizar a riqueza são necessárias, não como decisões instrumentais buscando produzir

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certo estado de coisas, de riqueza social, utilidade, ou qualquer meta de política, mas antes,

como decisões de princípio aplicando uma concepção plausível de equidade. Busca-se uma

explicação de princípio em vez de uma explicação de política. (DWORKIN, 2005, p. 397).

Dworkin critica o chamado “liberalismo utilitarista”, pois acredita que os juízes estão

equivocados quando fundamentam suas decisões em argumentos de ordem econômica.

As contribuições de Dworkin, tanto as relativas às decisões judiciais políticas e às

econômicas apontam para o mesmo caminho, qual seja, os princípios. Uma decisão judicial

deve basear-se nos princípios, que nortearão o julgador a proferir uma decisão baseada em

princípios políticos, mas não uma decisão política, e uma decisão que busca a equidade, e não

uma decisão de cunho eminentemente econômico.

CONCLUSÃO

A primeira conclusão que se pode extrair do presente artigo é que as decisões

judiciais proferidas em recursos representativos de controvérsia devem levar em conta os

demais aspectos que significam efetivamente efeitos econômicos negativos para a atividade

empresarial, inclusive aqueles que não são tratados no bojo dos processos. Não é a

condenação das incorporadoras à devolução dos valores relativos à comissão de corretagem

que provocou ou provocaria (se o STJ reconhecesse ilegal a cobrança) a bancarrota do setor

imobiliário. É mais factível que a crise econômica generalizada, a escassez de crédito

imobiliário e a queda da renda do brasileiro sejam os responsáveis pelas perdas financeiras.

Não são os idosos que utilizam os planos de saúde os responsáveis pela queda na venda dos

planos de saúde e o agravamento da situação financeira das operadoras. O desemprego e com

ele o desligamento de milhares de pessoas das empresas e respectivamente dos planos de

saúde coletivos, o alto custo da medicina, as liminares autorizando a cobertura de

procedimentos caríssimos sem previsão contratual talvez tenham maior contribuição para o

déficit do setor. Decisões violadoras dos direitos básicos dos consumidores podem romper o

elo mais fraco da economia, e com isso todo o sistema sofre efeitos negativos, não apenas

esse ou aquele setor.

O Judiciário, por sua vez, tem assumido um papel de gestor dos direitos, da

economia, e porque não dizer da política. Nele estão sendo centralizadas as grandes questões

de interesse nacional em decorrência do chamado ativismo judicial e do descrédito da

população do Executivo e no Legislativo. Honrosa a função, mas constitucionalmente não nos

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parece que seria esse o papel do Judiciário. Corrigir erros econômicos históricos através de

decisões judiciais confirma a tradição do brasileiro de agir apenas depois que o problema

ocorre. A economia no Brasil nasceu equivocada com a colonização portuguesa e políticas

públicas não devem partir do Judiciário. O bem-estar do cidadão não pode ser decorrência de

uma decisão transitada em julgado. Ser protagonista tem efeitos, muitas vezes irremediáveis, e

o que se vê hoje é um Poder Judiciário centralizando, sem que isso tenha sido sua pretensão,

os três poderes.

As conclusões de Dworkin sobre as decisões judiciais demonstram que é impossível

ao juiz apreciar uma questão de forma completamente neutra. De maneira inevitável a

economia, a política, enfim, os efeitos que sua decisão poderá repercutir na sociedade são

sopesados no momento de proferir um comando que deverá ser seguido. O caminho, segundo

ensina Dworkin, é lastrear-se nos princípios, colocando na balança os direitos fundamentais

constitucionalmente previstos, deixando de lado os interesses estritamente políticos e

econômicos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICA

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