utilização de "redes sociais" em contexto de trabalho

Utilização de "Redes Sociais" em contexto de trabalho

Dissertação de Mestrado em Direito20 de Junho de 2012


- Enquadramento geral

- Questões suscitadas

- Enquadramento legal

- Privacidade

- Contrato de trabalho

- Ensaio de resposta

- Conclusões


Enquadramento geral

As tecnologias de informação passaram a fazer parte da comunicação humana e estão na base de uma “revolução” global com repercussões no mundo do trabalho.

- Novas formas de organização do trabalho;

- Modificação dos processos de trabalho;

- Alteração da estrutura ocupacional.

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A internet é uma rede mundial de computadores que gira em torno do tratamento generalizado de dados pessoais.

As “redes sociais” são serviços prestados através da internet que permitem aos utilizadores criar um perfil público, no qual lhes é permitido partilhar dados e informações pessoais, disponibilizando as ferramentas que permitem interagir com os restantes utilizadores ou no perfil público.



Os utilizadores interagem através de instrumentos de comunicação:

- Privada

- Pública

Diluição da fronteiraentre

E-mailChatMensagens instantâneas

Chat rooms abertosPerfis de intervenção pública

Trabalhador e cidadão

Público e privado

Tempo de trabalho e tempo de lazer


Estes instrumentos de comunicação criaram:

- Novas oportunidades:- Marketing pessoal (brand yourself).

- Novos riscos:- Controlo e intromissão na esfera de privacidade do trabalhador.

Estudos realizados:

1) Um estudo da “CareerBuilder” realizado em 2009 apurou que 45% dos empregadores utilizou as “redes sociais” para selecionar trabalhadores e 35% dos potenciais candidatos foi excluído com base na informação encontrada na “rede”;


2) Uma pesquisa da “Microsoft” realizada em 2009 concluiu que mais de 50% das empresas de seleção analisam a reputação on-line dos potenciais candidatos;

3) A mesma pesquisa concluiu que os trabalhadores subestimam o impacto da sua reputação on-line em relação à sua vida profissional e pessoal e desconhecem ou desvalorizam a importância dessa informação;

4) Um estudo da “Adecco/Transitar” publicado em 2011 apurou que 54% dos profissionais de RH já recorreu a “redes sociais” para recrutar candidatos e 52% admite excluir um candidato de acordo com o seu “rasto digital”.


Em Portugal não existem dados sobre a intensidade de utilização das “redes sociais” ou a frequência de litígios em contexto laboral mas estima-se que o número de utilizadores da internet ultrapasse os 4 milhões.

O “ambiente do trabalhador” comporta novos riscos e suscita novas questões:

- Prévias à contratação;

- Associadas à relação laboral;

- Cessação do contrato de trabalho.


Questões

1. Forma de tratar juridicamente as questões relativas à utilização das diferentes funcionalidades das “redes sociais”.

2. Legitimidade do trabalhador aceder às “redes sociais” no tempo e local de trabalho e do empregador recolher e tratar essa informação.

3. A legitimidade do empregador recolher informações dos candidatos a emprego.


4. A legitimidade do empregador estabelecer uma proibição total da utilização das “redes sociais” no local de trabalho para fins pessoais.

5. Limites ao poder de controlo do empregador.

6. Implicações na esfera do empregador.


Enquadramento legal

Ausência de legislação especial sobre a utilização de “redes sociais”.

Abordagem a vários instrumentos legislativos que não versando diretamente a questão do uso das “redes sociais” em contexto laboral, permitem enquadrá-la à luz dos princípios vigentes, designadamente em matéria de direito à privacidade e à proteção dos dados pessoais dos trabalhadores.

Fontes


I – InternacionaisII - Internas

- ONU- Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948);- Resolução 45/95 sobre os riscos de dano à privacidade das pessoas pela existência de ficheiros eletrónicos de dados pessoais (1995).

- Conselho da Europa- Convenção Europeia dos Direitos do Homem (1950);- Resoluções R (73) 22 e R (74) 29 sobre proteção da vida privada das pessoas singulares face aos bancos de dados eletrónicos nos setores privado e público (1973/1974);- Convenção n.º 108 para a proteção das pessoas relativamente ao tratamento automatizado de dados pessoais (1981);- Recomendação R (89) 2 sobre proteção de dados pessoais para fins laborais (1989) - em processo de revisão.


I Fontes internacionais

- OCDE- Linhas diretrizes em matéria de proteção da vida privada e dos fluxos de dados pessoais (1980).

- OIT- Código de boas práticas – proteção de dados pessoais dos trabalhadores (1996).

- UE- Direito comunitário derivado:

- Diretiva 95/46 relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados (1995);- Diretiva 97/66 relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das telecomunicações; (1997)- Diretiva 2002/58 relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das telecomunicações eletrónicas (2002);- Diretiva 2006/24 relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas (2006);

- Carta dos direitos fundamentais da União Europeia (2000).


I Fontes internacionais

- Fontes comuns

- Constituição da República Portuguesa;- Código Civil;- Código Penal;- Código do Trabalho.

- Fontes específicas


II Fontes internas

Leis constitucionaisLeis ordinárias comuns

IRCTUsos laborais

“«Dados Pessoais»: Qualquer informação, de qualquer natureza e independentemente do respetivo suporte, incluindo som e imagem, relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável («titular dos dados»); é considerada identificável a pessoa que possa ser identificada direta ou indiretamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social.”

Artigo 3.º al. a) Lei n.º 67/98 de 26/10


Princípios em matéria de tratamento de dados pessoais:

- Licitude na obtenção dos dados (não podem ser obtidos por procedimentos ilícitos);- Qualidade dos dados (devem ser exatos, pertinentes e atualizados);- Finalidade determinada e legítima (a finalidade deve ser especificada, legítima e dada a conhecer ao titular dos dados) - Duração adequada do período de conservação (limite temporal);- Limitação da utilização (os dados não devem ser divulgados, fornecidos ou utilizados para fins distintos dos especificados no momento da recolha);- Princípio das garantias de segurança (na manutenção dos dados);- Princípio da responsabilidade (responsabilização do controlador do dados).


Não sendo fornecido um conceito preciso de “vida privada”, sempre será aceite que integram este conceito a identidade de uma pessoa, dados pessoais como a filiação, residência, estado de saúde, comunicações por carta e telecomunicações englobando o fluxo informacional vertido nas “redes sociais”.


Privacidade

O conceito clássico de privacidade de que ninguém pode sofrer intromissões na sua vida privada torna-se ineficaz na resposta aos novos riscos suscitados pela introdução das novas TIC pelo que se impõe a adoção de uma perspetiva positiva relacionada com o controlo do fluxo informacional, isto é, com o direito à autodeterminação informativa.


Assente na ideia de dignidade da pessoa humana o direito à privacidade é um direito de personalidade com consagração constitucional como direito fundamental (art. 26.º CRP):

I – Proteção Constitucional

1. Direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência (art. 34.º CRP):

- Abrange a utilização de perfis particulares das redes sociais;- Não abrange os perfis de intervenção pública.


2. Proibição do tratamento informático de dados referentes à vida pessoal (art. 35.º CRP):

Direito à autodeterminação informativa enquanto direito ao controlo da informação sobre a sua vida privada (na recolha e na divulgação) designadamente no cumprimento dos princípios vigentes em matéria de tratamento de dados pessoais.


II – Proteção Civil

1. Direito à reserva da intimidade da vida privada (art. 80.º CC);2. Qualquer violação dos direitos de personalidade faz incorrer o autor em responsabilidade civil (art. 70 .º n.º 2 CC);3. O trabalhador ao celebrar o contrato de trabalho está a limitar a sua privacidade, dentro de apertados condicionalismos (art. 81.º CC).

III Proteção penal

1. Devassa por meio informático (art. 193.º CP);

2. Violação de correspondência ou de telecomunicações (art. 194.º CP).


IV – Proteção laboral

A proteção dos direitos de personalidade no CT visa garantir a defesa dos sujeitos laborais e garantir o equilíbrio entre a proteção dos direitos de personalidade do trabalhador (enquanto trabalhador e cidadão) e o princípio da gestão empresarial.

1. Reserva da intimidade da vida privada (art. 16.º CT);2. Proteção de dados pessoais (art. 17.º CT);3. Utilização de meios tecnológicos à distância (art.º 20.º e 21.º CT);4. Confidencialidade das mensagens (art.º 22.º CT).


Contrato de trabalho

A relação de trabalho subordinado constitui-se quando uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade a outra ou outras pessoas, no âmbito da organização e sob autoridade destas (art.º 11 CT e 1152.º CC).

Elementos essenciais: - Prestação de trabalho;- Retribuição;- Subordinação jurídica.


Contrato de trabalho

Poderes do empregador:- Diretivo (art. 97.º CT);- Regulamentar (art. 99.º CT);- Disciplinar (art. 98.º CT).

Deveres do trabalhador (art. 128.º CT):

- Obediência;- Diligência;- Assiduidade;- Lealdade.


No contrato de trabalho empregador e trabalhador não se apresentam num plano de igualdade.

O empregador detém:- Poder de controlo;- Direito à liberdade de iniciativa e de empresa;- Direito à propriedade privada;- Direito à produtividade na empresa;- Direito à segurança.

O Direito do Trabalho enquanto sistema de progressiva contenção do poder do empregador tem por função estabelecer limites ao empregador, sendo o respeito devido ao trabalhador enquanto pessoa uma questão prévia a esses limites.


A utilização intensiva das TIC fez ressurgir o debate entre o equilíbrio do direito fundamental à privacidade dos trabalhadores e os legítimos direitos dos empregadores de os dirigir e controlar as suas tarefas.

Que limites podem ser estabelecidos ao empregador e trabalhador na utilização das “redes sociais”?

Qualquer ensaio de resposta pressupõe a abordagem e análise do direito à privacidade no exercício dos direitos laborais inespecíficos e os limites aos poderes do empregador, decorrentes de uma análise e reflexão assente no quadro legislativo vigente.


1. Forma de tratar juridicamente as questões relativas à utilização das diferentes funcionalidades das “redes sociais”.

A disponibilização de instrumentos de comunicação privada em simultâneo com instrumentos de comunicação pública impossibilitam a sua subsunção a uma proposta unitária de tratamento jurídico.

Propõe-se a distinção entre: - Serviços privados de comunicação, conferindo-lhes a proteção própria do direito fundamental do sigilo de correspondência.

- Serviços que possibilitam uma partilha pública, convocando estes a conciliação entre o direito à privacidade dos trabalhadores - englobando o direito à autodeterminação informativa e à proteção de dados pessoais - e o poder de controlo do empregador (art. 18.º n.º 2 e 3 CRP).


2. Legitimidade do trabalhador aceder às “redes sociais” no tempo e local de trabalho e do empregador recolher e tratar essa informação.

Novas formas de organização do trabalho.

Diluição das fronteiras espácio-temporais entre a vida profissional e a vida pessoal do trabalhador promovendo uma flexibilização funcional e horária que deve ser encarada como uma via de dois sentidos.


A celebração de um contrato de trabalho não implica a privação dos direitos constitucionalmente consagrados ao trabalhador enquanto cidadão. O trabalhador mantém todos os direitos de que são titulares todas as outras pessoas enquanto pessoas humanas e cidadãos.

As novas tecnologias de informação e comunicação devem ser encaradas como instrumentos capazes de potenciar o desenvolvimento e expansão da personalidade, comportando um certo uso social que merece ser salvaguardado.

Defende-se a criação de Códigos de Conduta.


3. A legitimidade do empregador recolher informações dos candidatos a emprego.

O candidato tem direito de sigilo quanto a informações do foro privado ou pessoal e a lei estabelece limites ao empregador quanto às informações que pode exigir em matéria de dados pessoais (art. 17.º CT).

Os dados só não estarão salvaguardados quando o empregador, de forma lícita, tenha acesso a informações tornadas públicas pelo candidato a emprego, por sua livre iniciativa nas “redes sociais” em chatrooms abertos ou perfis públicos.

Nesta situação o empregador não incorre num ilícito de acesso ou tratamento irregular de dados pessoais. Pode, eventualmente, incorrer numa conduta discriminatória no processo de seleção.


Caso o acesso a essa informação advenha da criação de perfis fictícios pode o empregador incorrer em responsabilidade pré-contratual, por contrária ao princípio da boa fé contratual (art. 102.º CT).

Se o empregador proceder a uma recolha oculta e ilícita de dados poderá incorrer num ilícito laboral, civil e criminal (art.º 193.º CP e art. 6.º e 7.º Lei n.º 109/2009).


4. A legitimidade do empregador estabelecer uma proibição total da utilização das “redes sociais” no local de trabalho para fins pessoais.

O empregador pode estabelecer regras e limites à utilização dos meios de comunicação na empresa, nomeadamente do correio eletrónico e das “redes sociais” (artigo 22.º CT).

Visa-se o equilíbrio entre a tutela do direito à confidencialidade do trabalhador e a liberdade de gestão empresarial.

O legislador visou permitir ao empregador a elaboração de regras quanto ao tempo, à duração de conexão, ao tipo de sites visitados, mas não o estabelecimento de uma proibição absoluta da utilização destes meios.


5. Limites ao poder de controlo do empregador.

Os poderes do empregador não são absolutos.

O poder privado que o empregador exerce terá sempre como limite a boa fé (art. 126.º CT) e os direitos fundamentais dos trabalhadores, os direitos, liberdades e garantias enquanto trabalhador e cidadão.

Eventuais compressões apenas serão admissíveis se absolutamente indispensáveis à satisfação de um interesse do empregador merecedor de tutela e de proteção respeitando, no entanto, sempre as exigências de legalidade, lealdade, proporcionalidade e de boa-fé, assim como com a proteção devida à dignidade e à privacidade dos trabalhadores.


O poder de controlo do empregador não pode atingir uma dimensão que ofenda a dignidade da pessoa humana e o pleno gozo dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos.

Torna-se premente conciliar a defesa dos direitos fundamentais do trabalhador com os direitos, também eles fundamentais do empregador.

Está aqui subjacente uma ideia de concordância prática entre direitos que apela ao conceito de ponderação como forma de colmatar a necessidade de encontrar o direito para resolver casos de tensão entre bens juridicamente protegidos.

Em jeito de conclusão defende-se que o poder de vigilância do empregador deve-se limitar a verificar o cumprimento dos deveres laborais do trabalhador com respeito pela sua dignidade e privacidade.


6. Implicações na esfera do empregador.

Os empregadores não ficam imunes aos riscos decorrentes da utilização abusiva das “redes sociais”.

Podem elencar-se três tipos de risco:

1. A sua utilização como meio de divulgação de informações de natureza confidencial (violação do dever previsto no art. 128.º n.º 1, al. f) do CT);

2. Meio de expressão de comentários suscetíveis de afetar a imagem da empresa (ponderação in casu);

3. Utilização indevida passível de causar prejuízo ao empregador (o empregador responde civilmente nos termos da relação comitente/comissário – art. 500.º CC).


Conclusões

1. O tratamento jurídico da questão deve atender à distinção entre os serviços de comunicação privada, dos serviços que possibilitam uma partilha pública, conferindo aos primeiros a proteção própria do direito fundamental do sigilo de correspondência e convocando os segundos a conciliação entre o direito de privacidade dos trabalhadores e o poder de controlo do empregador.


Conclusões

2. A tutela jurídica do acesso e utilização pelos trabalhadores das “redes sociais” deve privilegiar uma abordagem holística que implica a aceitação de um certo uso social da internet e, por ela, das “redes sociais” que merece ser salvaguardado. Defende-se a criação de códigos de conduta.


Conclusões

3. O candidato a trabalho encontra-se abrangido pelo direito de sigilo quanto a informações do foro privado ou pessoal previsto no Código do Trabalho, que simultaneamente estabelece limites às informações que o empregador pode exigir em matéria de dados pessoais. Estes dados só não estarão salvaguardados quando o empregador, de forma lícita, tenha acesso a informações tornadas públicas pelo próprio candidato.


Conclusões

4. O empregador não pode, em caso algum, ler os e-mails pessoais dos trabalhadores ou mensagens de cariz particular trocadas nas “redes sociais”, ainda que utilizando meios de comunicação pertencentes ao empregador. O empregador pode estabelecer regras de utilização dos meios de comunicação mas não pode determinar uma proibição tout court da utilização das “redes sociais”.


Conclusões

5. No âmbito da relação de trabalho, o trabalhador tem uma expectativa legítima de um certo grau de privacidade sendo protegidas questões da vida extralaboral bem como novas formas de controlo demasiado intrusivas. O poder de controlo do empregador não pode ofender a dignidade da pessoa humana e o pleno gozo dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados.



Fim


utilização de "redes sociais" em contexto de trabalho

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