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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E EC ONÔMICA
CURSO DE DIREITO
Roberta Tassinari de Sousa
ANÁLISE CRÍTICA SOBRE A LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS E A
INSEGURANÇA TRAZIDA AO SUPOSTO PAI
Governador Valadares - MG 2010
1
ROBERTA TASSINARI DE SOUSA
ANÁLISE CRÍTICA SOBRE A LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS E A
INSEGURANÇA TRAZIDA AO SUPOSTO PAI
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas, da Universidade Vale do Rio Doce. Orientadora: Luciana da Cunha Pereira
Governador Valadares - MG 2010
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ROBERTA TASSINARI DE SOUSA
ANÁLISE CRÍTICA SOBRE A LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS E A
INSEGURANÇA TRAZIDA AO SUPOSTO PAI
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas, da Universidade Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, 24 de junho de 2010.
Banca Examinadora:
____________________________________________________ Profª. Drª : Luciana da Cunha Pereira - Orientadora
Universidade Vale do Rio Doce
____________________________________________________ Prof. Herbert Campos Dutra
Universidade Vale do Rio Doce
____________________________________________________ Profª. Sara Edwirgens Barros Silva
Universidade Vale do Rio Doce
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AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus ensinando-me a cada dia o caminho que leva a vitória.
Aos meus familiares, por tudo o que representam e pelo exemplo de
perseverança e alegria de vida...
A minha orientadora Luciana da Cunha Pereira pela atenção e
disponibilidade.
Aos meus colegas de curso que tornaram esta jornada mais solidária e
mais agradável.
Agradeço a todos...
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“O ser humano, por natureza, é desde a sua
concepção; como tal, segue o seu fadário até o momento que
lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilação temporal,
mais ou menos prolongada, a sua dependência dos alimentos
é uma constante, posta como condição de vida”
Yussef Said Cahali, 2009.
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RESUMO
O presente trabalho objetivou analisar a relevância no ordenamento jurídico e a garantia da estrutura familiar na aplicabilidade da Lei n.11.804/08 que introduziu os chamados “alimentos gravídicos”. Este direito é garantido à mulher no período de gestação, em prol do nascituro e convertido em favor do mesmo quando houver o nascimento com vida. Assim, o alimento gravídico aprecia a obrigação de alimentos, tendo em vista que o nascituro não tem capacidade para se auto-sustentar e carece de auxílio. Foi possível observar que independentemente de lei, o nascituro tem direito a alimentos e ao pleno desenvolvimento do processo de gestação, pois o seu direito fundamental à vida é garantido na Constituição, sem a necessidade de rótulos ou alteração dos dispositivos vigentes. A análise dos achados revelou que a Lei 11.804 de 05 de novembro de 2008, com cunho social, busca resgatar o amparo a mulher grávida que no decorrer da gestação não fique jogada a sorte até o nascimento com vida do nascituro, mesmo com frágeis indícios de paternidade. Daí o intuito de aprofundar os estudos sobre alimentos gravídicos, acreditando que o magistrado seja cauteloso com os indícios de paternidade, para que o suposto pai não venha sofre danos morais. A presente pesquisa, de cunho metodológico, estritamente bibliográfico, fundamentou-se em autores como: Cahali (2009); Dias (2008, 2009); Fonseca (2009); Freitas (2009); Cardoso (2009); Caldeira (2009); Parizatto (2008); Lomeu (2009); Rizzardo (2008); Venosa (2005, 2007) e outros.
Palavras chave : Alimentos Gravídicos; Nascituro; Dignidade humana; Lei n.
11.804/2008.
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ABSTRACT
This study aimed to analyze the relevance of the legal system and the security of family structure on the applicability of the Act n.11.804/08 which introduced the so-called "food gestational periods. This right is guaranteed to women during pregnancy and con ¬ poured on to the child when there is a live birth. Thus, food appreciates the pregnancy maintenance in order that the child is unable to sustain itself and needs help. We found that regardless of law, the unborn child has the right to food toss and full development of the process of gestation, since their fundamental right to life is guaranteed in the Constitution, without the need for labels or alter existing arrangements. The analysis of the findings revealed that Law 11,804 of 06 November 2008, with social, seeks to rescue the support that pregnant women throughout pregnancy does not get the chance to move the birth of life of the unborn, even with weak evidence paternity. Hence the aim of further studies on food gestational periods, believing that the judge be careful with the evidence of paternity, that the alleged father will not suffer damage, since it is also protected by law. This research, of a methodological strictly bibliographical, was based on authors such as Cahali (2009), Dias (2008, 2009), Fonseca (2009), Freitas (2009); Cardoso (2009); Caldeira (2009); Parizatto (2008); Lomeu (2009); Rizzardo (2008); Events (2005, 2007) and others. Keywords : Food gravid; Unborn; Human dignity; Law 11804/2008.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 9
2 BASE E DIREITOS DA FAMÍLIA ....................................................................... 11
2.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA...................................... 11
3 DOS ALIMENTOS EM GERAL .......................................................................... 16
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO...................................................... 16
3.2 CONCEITO DE ALIMENTOS........................................................................... 19
3.3 LEGITIMIDADE E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL.............................................. 20
3.4 ATRIBUTOS DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE ALIMENTOS................................ 22
3.4.1 Inalienabilidade ........................................................................................... 22
3.4.2 Irrenunciabilidade ....................................................................................... 22
3.4.3 Reciprocidade .............................................................................................. 23
3.4.4 Solidariedade ............................................................................................... 23
3.4.5 Transmissibilidade ...................................................................................... 24
3.4.6 Imprescritibilidade ...................................................................................... 25
3.4.7 Irrepetibilidade ............................................................................................ 25
3.4.8 Alternatividade ............................................................................................ 26
3.4.9 Periodicidade ............................................................................................... 27
3.4.10 Anterioridade ............................................................................................. 27
3.4.11 Atualidade .................................................................................................. 28
4 NASCITURO E ALIMENTOS ............................................................................. 29
4.1 NASCITURO E O DIREITO AO ALIMENTO.................................................... 30
5 ALIMENTOS GRAVÍDICOS ............................................................................... 33
5.1 CONCEITO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS................................................... 33
5.2 A INOVAÇÃO TRAZIDA PELA LEI Nº 11.804/2008........................................ 34
5.2.1 Aspectos processuais ................................................................................ 34
5.2.2 Possibilidade de conversão, revisão e extinçã o dos alimentos
gravídicos ........................................................................................................
36
5.2.3 Viabilidade de indenização do réu ............................................................. 38
5.3 TEORIA CONCEPCIONISTA EM REALIDADE COM A LEI DE ALIMENTOS
GRAVÍDICOS...................................................................................................
41
8
6 CRÍTICA SOBRE A LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS E A
INSEGURANÇA TRAZIDA AO SUPOSTO PAI ..............................................
44
7 CONCLUSÃO ................................................................................................... 48
REFERÊNCIAS................................................................................................... 50
ANEXOS.............................................................................................................. 55
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1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tema os alimentos gravídicos, que são
aqueles alimentos destinados à mulher gestante e têm sua previsão expressa na Lei
n. 11.804 de 05 de Novembro de 2008, trazendo significativa repercussão no meio
jurídico.
O objetivo geral é demonstrar a possibilidade legal da genitora,
representando o nascituro, pleitear prestação alimentícia junto ao possível genitor,
bem como a possível indenização em favor deste, caso venha a ser demonstrado ao
final, por eventuais meios probatórios legais, o equívoco apontado pela mãe, no
sentido de não ser verdadeira a presunção da paternidade.
Trata-se de uma reflexão sobre as implicações jurídicas que a Lei n.
11.804/2008 trouxe ao cenário jurídico brasileiro, sobretudo, se o nascituro tem
direitos alimentícios, uma vez que, a lei abraça seus direitos desde a concepção
pelo art. 2º do código civil brasileiro de 2002.
A obrigação de prestar alimentos ao filho surge mesmo antes do seu
nascimento. A recente Lei assegura o que chama de Alimentos Gravídicos, ou seja,
alimentos à gestante, que se converte em alimentos ao filho (a) quando de seu
nascimento.
O que a nova Lei enseja de forma salutar, é afastar dispositivos dos
projetos que traziam todo um novo e moroso procedimento, imprimindo um rito bem
mais curto do que a lei de alimentos, e não com a intenção de tratar com
desigualdade aos credores de alimentos do procedimento que a Lei 5.478 de 1968
traz. Mas não afasta o questionamento quanto ao Princípio da Igualdade.
A possibilidade de entrar com pedido de investigação de paternidade não
é barrada pela lei, ao mesmo tempo tal lei não deixará de fixar alimentos gravídicos
desde a concepção, ou seja, se fixados alimentos gravídicos, sobrevindo a ação
investigatória de paternidade, os alimentos já estarão fixados e serão devidos desde
a concepção do nascituro, e não a partir da citação da investigatória.
A referida lei sustenta que após o recebimento da inicial deferida, o réu
terá um prazo para oferecer defesa que poderá negar suposta paternidade. Porém,
essa negativa não impede a fixação dos alimentos e nem a manutenção do seu
pagamento.
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Sendo assim, o reconhecimento da paternidade não é o primordial do
pedido da ação, a lei não esta condicionada à declaração imediata da paternidade e
tampouco está à mercê da prévia realização de exame de DNA. É possível afirmar
que tal determinação ensejaria manobras do suposto pai, no sentido de evitar a
concretização do ato, como fugir do oficial de justiça, sendo este encontrado
somente após o nascimento do nascituro, perdendo-se, assim, a finalidade da Lei n.
11.804/2008. (DIAS, 2009).
Através de ação própria o réu da ação de alimentos poderá pleitear
indenização contra a mãe que promover o pedido de alimentos gravídicos, se ficar
demonstrada má fé ou o exercício abusivo do seu direito.
Este trabalho visa promover algumas considerações, a fim de evidenciar
pontos importantes e polêmicos, que será desenvolvido em cinco capítulos.
Sempre que entra em vigência uma nova lei, surgem questionamentos a
respeito de qual norma aplicar diante de situações constituídas na vigência da
legislação pretérita e que perpassam para o tempo da nova lei. E são esses limites
que o presente trabalho tem a intenção de questionar. Eventual possibilidade de
conflitos entre as “leis” e resguardando os direitos da pessoa humana.
O primeiro capítulo versa sobre a base e direitos da família considerando o
princípio da dignidade da pessoa humana disposto na Constituição Federal. O
segundo capítulo analisa o instituto alimentos, sua evolução histórica, conceitos,
legitimidade e fundamentação legal, bem como as características da obrigação
alimentar. No terceiro capítulo a proposta é analisar alimentos ao nascituro, aspecto
bastante controvertido no meio jurídico. O quarto capítulo busca entender os
alimentos gravídicos - Lei n. 11.804, que entrou em vigor no dia 05 de novembro de
2008 e a forma como ele será exercido no ordenamento jurídico brasileiro. A
proposta para o quinto capítulo versa sobre a insegurança que a citada lei trouxe
para o suposto pai. Por fim, às considerações finais sobre o estudado realizado.
As citações aqui apresentadas foram embasadas nas fontes
metodológicas utilizadas, ou seja, em legislações que abordam o assunto tratado,
pesquisas bibliográficas, artigos jurídicos, doutrina e texto sobre o assunto,
sobretudo com aporte em revistas e sites jurídicos que versem sobre o direito de
família.
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2 BASE E DIREITOS DA FAMÍLIA
2.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade é o núcleo dos valores descritos na Constituição e o fator que
pauta a defesa da família como instituição formadora da sociedade; a igualdade é
tratada no que diz respeito ao tratamento de homem mulher e filhos e filhas e estes
entre si, como norteador do respeito que deve haver entre estes; a liberdade é
orientadora dos passos que estes membros da família devem trilhar na construção
do conforto da família e para que assim seja construída uma ponte para a realização
e respeito do que está descrito nos demais princípios; proteção dos valores sociais e
proteção do menor também estão inseridas neste contexto generalista dos princípios
gerais e fundamentais. (DIAS, 2009).
Segundo Pereira (2006, p. 25)
O art. 1º da Constituição da República do Brasil bem traduz alguns exemplos de princípios expressos: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Estes princípios fundamentais expressos na Carta Magna são os princípios gerais a partir dos quais todo ordenamento jurídico deve irradiar, e nenhuma lei ou texto normativo podem ter nota dissonante da deles. Eles são os orientadores da nossa ordem jurídica e traduzem o mais cristalino e alto espírito do Direito.
Para Dias (2009, p. 59) “é no direito das famílias em que mais se sente o
reflexo dos princípios eleitos pela Constituição Federal, que consagrou como
fundamentais valores sociais dominantes”. Os princípios que regem o direito das
famílias não podem distanciar-se da atual concepção da família dentro de sua feição
desdobrada em múltiplas facetas. A Constituição consagra alguns princípios,
transformando-os em direito positivo, primeiro passo para a sua aplicação. Desta
forma devemos recorrer a tal fonte insubstituível de nosso ordenamento para
fundamentarmos nossa análise do referido ramo jurídico sempre que necessário for.
Venosa (2005) afirma que a Constituição Federal de 1988 consagra a
proteção à família no artigo 226, compreendendo tanto a família fundada no
casamento, como a união de fato, a família natural e a família adotiva. De há muito,
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diz o mestre, o país sentia necessidade de reconhecimento da célula familiar
independentemente da existência de matrimônio.
A convivência familiar também é regulada através das normas
consagradas por outros estatutos como o Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA, Lei 8.069/1990) e do Estatuto do Idoso (Lei n.º 10.741/2003), ofertando de
maneira ampla a proteção integral a todos os membros das famílias.
De acordo com Venosa (2005, p. 22):
[...] a célula básica da família, formada por pais e filhos, não se alterou muito com a sociedade urbana. A família atual, contudo, difere das formas antigas no que concernem as suas finalidades, composição e papel de pais e mães. [...] a família deixa de ser uma unidade de produção na quais todos trabalhavam sob a autoridade de um chefe. [...] Os conflitos sociais gerados pela nova posição social dos cônjuges, as pressões econômicas, a desatenção e o desgaste das relações tradicionais fazem aumentar o número de divórcios. [...] a unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não mais temo como baluarte exclusivo o matrimônio. A nova família estrutura-se independentemente das núpcias.
A família como formação social, na visão de Perlingieri (2002) é garantida
pela Constituição não por ser portadora de um direito superior ou superindividual,
mas por ser o local ou instituição onde se forma a pessoa humana.
O respeito à dignidade da pessoa humana pressupõe assegure-se
concretamente os direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição Federal, que
por sua vez está atrelado ao artigo 225, normas essas que garantem como direitos
sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, assim como
o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Acrescento a esta lista a
proteção estatal à família como base da sociedade.
Nesse quadro, superficialmente traçado, há inexoravelmente novos
conceitos desafiadores a incitar o legislador e o jurista, com premissas
absolutamente diversas daquelas encontradas no Código Civil de 1916. Como
também, o desenvolvimento tecnológico demonstra hoje ser possível a certeza da
paternidade biológica, a fecundação artificial etc. em questões que superam as mais
imaginosas ficções científicas de passado bem próximo.
A Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002 colocam a família sob o
enfoque da tutela individualizada dos seus membros, ou seja, a visão constitucional
antropocêntrica coloca o homem como centro da tutela estatal, valorizando o
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indivíduo e não apenas a instituição familiar. Este princípio no direito de família pode
assegurar outros tantos direitos e garantias. Este princípio é decorrente do artigo 1º,
inciso III, da Constituição Federal. (MELO, 2006).
Gonçalves (2005) ressalta que este princípio é decorrente do artigo 1º,
inciso III, da Constituição Federal. Para o autor, o Direito de Família o mais humano
de todos os ramos do Direito. Em razão disso, e também pelo sentido ideológico e
histórico de exclusões, é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na
contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e
ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania.
A evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais
do século XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na
estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo, Todas essas
mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um declínio do patriarcalismo e
lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir
da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as
instituições democráticas. (GONÇALVES, 2005).
Diniz (2005) ministra que referido princípio constitui base da comunidade
familiar, garantido o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus
membros, principalmente da criança e do adolescente, e crítica juristas, que ante a
nova concepção de família, falam em crise, desagregação e desprestígio,
salientando que a família passa, sim, por profundas modificações, mas como
organismo natural, ela não se acaba e como organismo jurídico está sofrendo uma
nova organização.
Sustenta Dias (2009, p. 61) que:
O princípio da dignidade da pessoa humana é o maior, fundante do estado Democrático de Direito, sendo afirmado já no artigo da Constituição Federal. A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional.
Segundo Sarmento (2000, p. 58) “sua essência é difícil de ser capturada
em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situações que dificilmente se
podem elencar de antemão”.
Para Rothenburg (1999, p. 65):
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Talvez possa ser identificado como sendo o princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções. É impossível uma compreensão exclusivamente intelectual e, como todos os outros princípios, também é sentido e experimentado no plano dos afetos.
O princípio da dignidade humana, de acordo com Pereira (2006, p. 68) é o
“mais universal de todos os princípios. É um macro princípio do qual se irradiam
todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e
solidariedade, uma coleção de princípios éticos”.
No dizer de Sarmento (2000, p. 60):
Representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade.
O direito das famílias está umbilicalmente ligado aos direitos humanos,
que têm por base o princípio da dignidade da pessoa humana, versão axiológica da
natureza humana. Significa também, igual dignidade para todas as entidades
familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação
ou os vários tipos de constituição de família, como o que se consegue visualizar a
dimensão do espectro desse princípio, que tem contornos cada vez mais amplos.
(DIAS, 2009).
Portanto, a dignidade da pessoa humana encontra na família o solo
apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção
independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares
preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares - o afeto, a
solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum ,
permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe com base em
ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas.
Perlingieri (2002, p. 243) ministra que:
A família é valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conformação e de não contraditoriedade aos valores que caracterizam as relações civis, especialmente a dignidade humana: ainda que diversas possam ser as suas modalidades de organização, ela é finalizada à educação e à promoção daqueles que a ela pertencem. O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas, que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida
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Afirma Dias (2009), a família adquiriu função instrumental para a melhor
realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes. Nesse
contexto de extrema mobilidade das configurações familiares, novas formas de
convívio vêm sendo improvisadas em torno da necessidade - que não se alterou - de
criar os filhos. No contexto do mundo globalizado, ainda que continue ela a ser
essencial para a própria existência da sociedade e do Estado, houve uma completa
reformulação do conceito de família. O alargamento conceitual das relações
interpessoais acabou deitando reflexos na conformação da família, que não possui
mais um significado singular.
Assim, afetividade, novos conceitos de família, dignidade, liberdade e
igualdade andam em conjunto na preceituação dos fundamentos normativos do
Direito de Família contemporâneo, trazendo uma nova leitura da célula primaz da
sociedade.
A relação de família sofreu alterações consideráveis e tanto a constituição
quanto a legislação ordinária subseqüente procurou atender à necessidade e tornar
sua aplicação prática de forma rápida e definitiva. Foram fundamentais para essa
efetiva aplicação normativa a existência dos preceitos fundamentais constantes em
nossa Carta Maior e estes preceitos estão intimamente ligados com tais avanços,
devendo ser respeitados e defendidos pelos operadores do direito, buscando sua
execução e buscando sua melhoria na evolução dos textos normativos de acordo
com o que for necessário a generalidade e globalização dos preceitos. (MELO,
2006).
Portanto, a dignidade é o mais universal dos princípios, dando origem aos
demais aqui já apresentados (liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e
solidariedade). É o princípio que faz da família um dos mais protegidos patrimônios
capazes de serem construídos.
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3 DOS ALIMENTOS EM GERAL
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO
De acordo com Cahali (2009) a evolução histórica do instituto no direito
romano terá conhecido a obrigação alimentícia fundada em várias causas: a) na
convenção; b) no testamento; c) na relação familiar; d) na relação de patronato; e)
na tutela. No direito canônico, em seus primeiros tempos, dilargou substancialmente
o âmbito das obrigações alimentares, inclusive na esfera de relações extra
familiares. No direito comparado as legislações dos países civilizados cuidam da
obrigação por alimentos em extensões variáveis, seja quanto à natureza (côngruos
ou necessários), seja quanto às pessoas que a ela estaria vinculada. No direito
brasileiro pré-codificado nas Ordenações Filipinas, o texto mais expressivo a
respeito da obrigação alimentar (pelo menos mais citado na doutrina) encontra-se no
Liv. 1, Tít. LXXXVIII, 15, na medida em que, embora provendo sobre a proteção
orfanológica, traz a indicação dos elementos que comporiam a obrigação.
Segundo Dias (2009) em um primeiro momento o poder familiar - com o
nome pátrio poder - era exercido pelo homem, considerado a cabeça do casal, o
chefe da sociedade conjugal. Assim era dele a obrigação de prover o sustento da
família o que se convertia em obrigação alimentar quando do rompimento do
casamento. O modo como a lei regula as relações familiares acaba refletindo no
tema alimentos. O Código Civil de 1916, com o nítido intuito de proteger a família
quando de sua edição acabou perpetrando uma das maiores atrocidades contra
crianças e adolescentes: simplesmente não permitia o reconhecimento dos filhos
ilegítimos, ou seja, filhos havidos fora do casamento. Com isso não podiam eles
buscar a própria identidade nem os meios para prover a sua subsistência.
Afirma Dias (2009) somente 30 anos após foi permitido ao filho de homem
casado promover em segredo de justiça ação de investigação de paternidade
apenas para buscar alimentos. Embora reconhecida a paternidade, a relação de
parentesco não era declarada, o que só podia ocorrer depois de dissolvido o
casamento do genitor.
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Já alertava Beviláquia (1971, p. 332 apud DIAS, 2009, p. 322): “a falta é
cometida pelos pais, e a desonra recai sobre os filhos. A indignidade está no fato do
incesto e do adultério, mas a lei procede como se estivesse nos frutos infelizes
dessas uniões condenadas”. Somente em 1989 (Lei n. 7.841/1989) é que foi
admitido o reconhecimento dos filhos “espúrios”, em face do princípio da igualdade
entre os filhos, consagrado pela Constituição Federal.
Em relação à obrigação alimentar decorrente do casamento, era idêntico o
perfil conservador e patriarcal da família. Existia somente a obrigação alimentar do
marido em favor da mulher inocente e pobre, apesar de o Código atribuir a ambos os
cônjuges o dever de mútua assistência. O casamento era indissolúvel, extinguia-se
exclusivamente por morte ou anulação. Porém, havia a possibilidade de o
matrimônio terminar pelo desquite, o que dava ensejo à separação de fato dos
cônjuges, à dispensa do dever de fidelidade e ao término do regime de bens. Mas o
vínculo matrimonial permanecia inalterado. Como o casamento não se dissolvia,
mantinha-se o encargo assistencial, ao menos do homem para com a mulher, a
depender da sua inocência e necessidade, assim reconhecida na ação de desquite.
(DIAS, 2009).
O dever de sustento somente cessava no caso de abandono do lar sem
justo motivo. A preocupação não era com a necessidade, mas com a conduta moral
da mulher, pois a sua honestidade era condição para obter pensão alimentícia.
Ressalta Dias (2009) que o conceito de honestidade, com relação às
mulheres, sempre esteve ligado à sua sexualidade, ou melhor, com a abstinência
sexual. O exercício da liberdade sexual fazia cessar a obrigação alimentar, sem
qualquer questionamento quanto à possibilidade de ela conseguir se manter ou não.
Assim, a castidade integrava o suporte fático do direito a alimentos. Para fazer jus a
eles, a mulher precisava provar não só a sua necessidade, mas também que era
pura e recatada, além de fiel ao ex-marido.
O dever alimentar entre os cônjuges passou a ser recíproco com a Lei do
Divórcio, n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Porém, exclusivamente o consorte
responsável pela separação é que pagava alimentos ao inocente. Pois, o cônjuge
que tivesse conduta desonrosa ou praticasse qualquer ato que violasse os deveres
do casamento, tornando insuportável a vida em comum, era condenado a pagar
pensão àquele que não teve culpa pelo rompimento do vínculo afetivo. A lei não
dava margem a outra interpretação (LD, art.19): “o cônjuge responsável pela
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separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar a pensão que o juiz fixar”.
Ou seja, na interpretação de Dias (2009, p. 456):
O culpado pela separação não tinha direito de pleitear alimentos, pretensão assegurada exclusivamente a quem não havia dado causa ao fim do matrimônio. Só o inocente fazia jus à pensão alimentícia. Assim, a demanda precisava envolver a perquirição da causa do rompimento da vida em comum. O autor da ação, para ser contemplado com alimentos, necessitava provar, além da necessidade, tanto sua inocência como a culpa do réu. Até a simples iniciativa judicial de buscar a separação excluía o direito de pleitear alimentos.
A Lei n. 8.971/1994, art. 1º e Lei n. 9.278/1996, art. 7º, os conviventes
gozavam de situação privilegiada, se confrontada com a do casamento. O encargo
alimentar não estava condicionado à postura dos parceiros quando do fim do
relacionamento. A ausência do elemento culpa pelo término do convívio limitava o
âmbito de cognição da demanda de alimentos, se comparada com a ação
decorrente da relação de casamento. Para Dias (2009, p. 457) tal incongruência foi
encarada pela jurisprudência como nítida afronta ao princípio da isonomia:
Casamento e união estável têm origem em um vínculo afetivo, nada justificando a distinção. Como a justiça não consegue conviver com o imponderável, nem dar tratamento diferenciado e mais restritivo a direitos de igual natureza, passou a ser dispensada a perquirição da culpa quando a lide envolvia alimentos a cônjuges.
Na vigência do Código Civil de 1916, o dever alimentar de origens
diversas era regrado em distintos diplomas legais e de modo diferenciado. Assim,
sustenta Dias (2009, p. 457):
a. A lei civil disciplinava os alimentos que decorriam do vínculo de
consangüinidade e da solidariedade familiar.
b. A Lei do Divórcio e a legislação da união estável regulavam os
alimentos derivados do dever de mútua assistência. Somente em se
tratando da obrigação alimentar entre cônjuges indagava-se da
responsabilidade pelo fim do casamento.
c. O Código anterior vedava a renúncia aos alimentos, havendo tão só a
possibilidade de não serem cobrados (CC/1916, art. 404).
d. No desquite, não era admitida a renúncia, somente a dispensa da
pensão, em face de Súmula do STF - “No acordo de disquete não se
19
admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados
ulteriormente, verificados os pressupostos legais”.
e. A Lei do Divórcio nada dizia. No entanto, a jurisprudência passou a
reconhecer a possibilidade de renúncia na separação e no divórcio. Ou
seja, os parentes não podiam renunciar aos alimentos, mas os
cônjuges, sim.
f. De acordo com CC/1916, art. 402, a obrigação alimentar era
intransmissível. A Lei do Divórcio consagrava a transmissibilidade da
obrigação de prestar alimentos aos herdeiros do devedor (LD, art. 23).
A tendência consolidada na jurisprudência era admitir a transmissão
exclusivamente da dívida alimentar, isto é, das prestações vencidas e
não pagas até a data do falecimento do devedor de alimentos. Morto o
alimentante, extinguia-se o dever de pagar alimentos ao cônjuge
sobrevivente.
Independentemente da origem do encargo, a identificação de culpa limita
o valor dos alimentos, mas não os exclui, o que já é um avanço, o Código Civil em
vigor volta o questionamento da responsabilidade.
Como afirma Cahali (2009), o Código Civil atual em seus artigos 1.694 a
1.710, trata promiscuamente dos alimentos, não se sabe se por falha,
desconhecimento ou real intenção. Não distingue a origem da obrigação, se
decorrente do poder familiar, do parentesco ou do rompimento do casamento ou da
união estável. A ausência de diferenciação quanto à natureza do encargo tem
gerado sérias controvérsias em sede doutrinária.
3.2 CONCEITO DE ALIMENTOS
Afirma Parizatto (2008, p. 139):
Não obstante o termo utilizado pelos dispositivos legais “alimentos” tem-se que esses indicam o que serve para a alimentação em si, mas também o necessário à educação, moradia, vestuário, saúde, lazer entre outras despesas para a sobrevivência de alguém.
20
Beviláqua (1980, p. 863 apud PARIZATTO, 2008, p. 139) define que:
“alimentos, na terminologia jurídica significam sustento, habitação, vestuário,
tratamento por ocasião de moléstia, e, quando o alimentário for menor, educação e
instrução”. Assim, têm-se que os alimentos abrangem a manutenção da vida, o
tratamento e a convalescência de doenças, as vestimentas e as despesas de
habitação. Alimentos seriam tudo quanto é necessário para o sustento do
alimentado.
Portanto, em virtude da presunção de necessidade que tem o alimentando
de receber meios para sua subsistência, é que se admite até mesmo a prisão civil do
devedor inadimplente de alimentos, como meio coercitivo para tanto. É que se o
devedor de alimentos deixa de cumprir com sua obrigação a tempo e modo, o
alimentante fica desprovido de recursos para se manter, prejudicando-o, eis que a
fome não espera. Daí a seriedade que se impõe a tal instituto de modo a se coibir à
falta de pagamento de pensão alimentícia ou a protelação indevida da mesma.
(PARIZATTO, 2008).
Dias (2009, p. 459) assinala que para o direito, alimento não significa
somente o que assegura a vida. Enquanto, Rodrigues (2004, p. 375) afirma que a
obrigação alimentar tem um fim precípuo: “atender às necessidades de uma pessoa
que não pode prover a própria subsistência”.
O Código Civil de 2002 não define o que sejam alimentos. Preceito
constitucional assegura a crianças e adolescentes direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura e à dignidade (CF.
art. 207). (DIAS, 2009).
Assim, afirma Dias (2009), quem sabe aí se possa encontrar o parâmetro
para a mensuração de a obrigação alimentar. Talvez o seu conteúdo possa ser
buscado no que entende a lei por legado de alimentos (CC art 1920): sustento, cura,
vestuário e casa, além de educação, se o legatário for menor.
3.3 LEGITIMIDADE E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
A legitimidade do instituto está estabelecida no atual Código Civil em seu
artigo 1.694 que “estabelece que os parentes, os cônjuges ou companheiros podem
21
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível
com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua
educação”.
O artigo 1.696 do CC estabelece que “o direito à prestação de alimentos é
recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”. Para, o artigo 1.697
estabelece que “na falta dos ascendentes cabe a obrigação dos descendentes
guardadas a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos,
como unilaterais”.
O Código Civil em seu artigo 1.698 estabelece que:
Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
O Código Civil assegura em seu artigo 1.705 que: “Para obter alimentos, o
filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz
determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo
de justiça”. No artigo 1.703 é expresso que “para a manutenção dos filhos, os
cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos”
Portanto, a responsabilidade da relação alimentícia é em primeiro lugar
dos pais e filhos, depois de ascendentes, depois de descendentes e por último dos
irmãos.
É de se observar que a prestação alimentícia é inerente ao poder familiar,
onde ambos os genitores tem o dever de suprir as necessidades básicas dos filhos
menores.
Enfim, a fundamentação legal do instituto está expressa no atual Código
Civil, objeto da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que cuida do assunto nos
artigos 1.694 a 1.710 - Subtítulo III, Capítulo VI, Livro IV, Direito de Família.
22
3.4 CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE ALIMENTOS
3.4.1 Inalienabilidade
Esclarece Dias (2009) que o direito alimentar não pode ser transacionado,
sob pena de prejudicar a subsistência do credor. Apenas com relação aos alimentos
pretéritos são lícitas transações. Ainda assim, em se tratando de alimentos devidos
a menor, o acordo necessita submeter-se à chancela judicial e prévia manifestação
do Ministério Público. Reconhecida a inconveniência da transação, não deve ser
homologada. Flagrado conflito de interesses entre o credor e seu representante,
cabe a nomeação de um curador ao alimentando para buscar a cobrança do débito.
Na separação e divórcio extrajudiciais, cabe a fixação de alimentos em favor dos
cônjuges ou dos filhos maiores.
Embora indisponível o direito aos alimentos, são perfeitamente válidas as
convenções estipuladas entre as partes com vistas a fixação da pensão presente ou
futura, e ao modo de sua prestação. (CAHALI, 2009).
3.4.2 Irrenunciabilidade
No artigo 404 do Código Civil/1916 vedava a renúncia aos alimentos.
Segundo Dias (2009) com relação ao desquite, a matéria foi sumulada pelo STF
(Súmula 379) no mesmo sentido. A Lei do Divórcio silenciou sobre o ponto.
Rodrigues (2004) diz que a jurisprudência aceitava a renúncia até mesmo
para poupar as partes, por exemplo, da constrangedora prova da culpa para buscar
a inexistência da obrigação. Com isso reconhecia-se a possibilidade de renúncia à
pensão, sob o fundamento de que a irrenunciabilidade estava prevista somente no
Código Civil, que tratava apenas dos alimentos decorrentes do parentesco. Como
inexistia regra nesse sentido na Lei do Divórcio e nas leis reguladoras da união
estável, a justiça aceitava a renúncia manifestada por cônjuges e companheiros.
23
Segundo Dias (2009) o Código Civil consagra a irrenunciabilidade aos
alimentos, admitindo apenas que o credor não exerça o direito (art. 1.707). Como
não está prevista qualquer exceção, inúmeras são as controvérsias que existem em
sede doutrinária. Mas a lei é clara: não é mais possível admitir a renúncia. Todavia,
pode haver a dispensado pagamento da pensão, o que não veda ulterior pretensão
alimentar.
3.4.3 Reciprocidade
Como já foi estudado a obrigação alimentar e recíproca entre cônjuges
companheiros (art. 1.694) e parentes (art. 1.696). É mutuo o dever de assistência a
depender das necessidades de um e das possibilidades do outro.
Com relação aos alimentos decorrentes do poder familiar não há falar
em reciprocidade (CF, art. 229). Porém, no momento em que os filhos atingem a
maioridade, cessa o poder familiar e surge, entre pais e filhos, obrigação alimentar
recíproca em decorrência do vínculo de parentesco.
Para Dias (2009, p. 462):
Ainda que exista o dever de solidariedade da obrigação alimentar a reciprocidade só é invocável respeitando um aspecto ético. Assim, o pai que deixou de cumprir com os deveres inerentes ao poder familiar não pode invocar a reciprocidade da obrigação alimentar para pleitear alimentos dos filhos quando atingirem eles a maioridade.
Cahali (2009, p. 110) diz que “à evidência, reciprocidade não significa que
duas pessoas devam entre si alimentos ao mesmo tempo, mas apenas que o
devedor alimentar hoje pode tornar-se credor alimentar no futuro”.
3.4.4 Solidariedade
Segundo Cahali (2009) nunca declinou a lei a natureza de a obrigação
alimentar. O silêncio do Legislador sempre ensejou acirrada controvérsia.
24
Segundo Dias (2009) como a solidariedade não se presume (Código Civil,
art. 265), pacificaram-se doutrina e jurisprudência entendendo que o dever de
prestar alimentos não era solidário, mas subsidiário e de caráter complementar, pois
condicionado às possibilidades de cada um dos obrigados. Sua natureza divisível
sempre serviu de justificativa para reconhecer que não se trata de obrigação
solidária. Assim, no caso de existir mais de uma obrigação, cada um responde pelo
encargo que lhe foi imposto, não havendo responsabilidade em relação à totalidade
da dívida alimentar.
3.4.5 Transmissibilidade
Afirma Dias (2009) que o Código Civil concede tratamento uniforme ao
dever alimentar e prevê (Código Civil, 1.700): a obrigação de prestar alimentos
transmite-se aos herdeiros do devedor. O Código Civil anterior, que regulava os
alimentos entre parentes, dizia que o encargo era intransmissível (Código Civil/1916
402). A Lei do Divórcio, ao tratar do dever entre cônjuges, consagrava sua
transmissibilidade (LD, art. 23). As leis reguladoras da união estável nada diziam. A
aparente contradição legislativa era solvida pela jurisprudência, atentando ao fato de
serem encargos diferenciados: a lei civil regulava os alimentos entre parentes, e a
Lei do Divórcio tratava da obrigação entre cônjuges.
A doutrina sustenta que cabe a imposição do encargo alimentar até ser
ultimada a partilha dos bens, mediante a devida compensação, para que o
alimentado-herdeiro não receba duplamente. Essa, porém, não é a orientação da
jurisprudência, em face dos claros termos da lei. As parcelas recebidas a título de
alimentos não são compensadas do seu quinhão hereditário. Mas o que se transmite
é a obrigação alimentar, que pode ser cobrada dos sucessores.
Para isso não é necessário que o encargo tenha sido imposto
judicialmente antes do falecimento do alimentante. A ação de alimentos pode ser
proposta depois da morte do alimentante. Devedor não é apenas quem se acha
obrigado por débitos vencidos, mas também a pessoa legalmente obrigada à
prestação, mesmo que esteja em dia com os pagamentos ou não lhe tenha sido
25
cobrada a prestação. O herdeiro que não está na posse do acervo hereditário pode
promover ação de alimentos, no foro do seu domicílio, e não no juízo do inventário.
Os herdeiros não respondem por encargos superiores às forças da
herança (Código Civil, 1.792). Não havendo bens, ou sendo insuficiente o acervo
hereditário para suportar o pagamento, não há como responsabilizar pessoalmente
os herdeiros pela manutenção do encargo. Surge o direito de pleitear os alimentos
frente aos parentes. Mas é obrigação de outra origem, tendo por fundamento a
solidariedade familiar (Código Civil, art. 1.694) (DIAS, 2009).
3.4.6 Imprescritibilidade
Segundo Rizzardo (2008) o direito aos alimentos é imprescritível. A todo
tempo o necessitado está autorizado a pedir alimentos.
Para Parizatto (2008) tem-se como imprescritível o direito a alimentos. No
que se refere ao exercício da pretensão a alimentos, é de se observar que o Código
Civil em seu artigo 206, parágrafo 2º, estabelece que prescreva em dois anos, a
pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.
Anteriormente o prazo era de cinco anos (Código Civil/1916, art. 178, parág. 10º, I).
3.4.7 Irrepetibilidade
Sustenta (Dias, 2009, p. 463-464):
Talvez um dos mais salientes princípios que rege o tema dos alimentos seja o da irrepetibilidade. Como se trata de verba que serve para garantir a vida e destina-se à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência. Assim, inimaginável pretender que sejam devolvidos. Esta verdade é tão evidente que até é difícil sustentá-la. Não há como argumentar o óbvio. Provavelmente por esta lógica ser inquestionável é que o legislador não se preocupou sequer em inseri-la na lei. Daí que o princípio da irrepetibilidade é por todos aceitos mesmo não constando do ordenamento jurídico.
26
Portanto, em nome da irrepetibilidade, afirma Dias (2009) não se pode dar
ensejo ao enriquecimento injustificado. É o que se vem chamando de relatividade da
não restituição.
Conforme Madaleno (1999, p. 57), “soa sobremaneira injusto não restituir
alimentos claramente indevidos, em notória infração ao princípio do não
enriquecimento sem causa”. A boa-fé é um princípio agasalhado pelo direito (Código
Civil, art. 113 e 422). Admite-se a devolução exclusivamente quando comprovado
que houve má-fé ou postura maliciosa do credor.
3.4.8 Alternatividade
Em regra, os alimentos são pagos em dinheiro, dentro de determinada
periodicidade. O parente pode fornecer uma prestação pecuniária, ou fornecer
hospedagem e sustento ao parente, bem como educação, quando menor (Código
Civil, art. 1.701).
Segundo Rizzardo (2008) há de se considerar tal faculdade de acordo
com as circunstâncias, como sugere o parágrafo único, pelo qual “compete ao juiz,
se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação”. Com
efeito, cumpre se examine cada caso em particular.
Afirma Cahali (2009), contudo, o poder de disposição do magistrado, não
pode ser levado ao extremo de permitir a contraprestação de serviços do devedor ao
credor, ou de disciplinar o modo de vida do alimentado.
O descumprimento da obrigação comporta execução de obrigação de
fazer, com a estipulação de pena pecuniária (CPC 461 § 5°). Sendo a obrigação
prestada por terceiro, este fica sub-rogado no direito do credor, podendo fazer uso
da demanda executória. (DIAS, 2009).
27
3.4.9 Periodicidade
A pensão alimentícia é paga, em geral, mensalmente, menos quando se
estipula a satisfação através da entrega de gêneros alimentícios ou rendimentos de
bens. (RIZZARDO, 2008).
De acordo com Dias (2009, p. 468):
Como o encargo de pagar alimentos tende a estender-se no tempo - ao menos enquanto o credor deles necessitar -, indispensável que seja estabelecida a periodicidade para seu adimplemento. Quase todos percebem salários ou rendimentos mensalmente, daí a tendência de estabelecer este mesmo período de tempo para o atendimento de a obrigação alimentar. No entanto, nada impede que seja outro o lapso: quinzenal, semanal e até semestral.
Essas estipulações dependem da concordância das partes ou da
comprovação por parte do devedor da necessidade de que assim seja. De qualquer
modo, dispondo o encargo do prazo que tiver em qualquer hipótese, cabível o uso
da demanda executória. Mesmo que os alimentos sejam fixados semestralmente - o
que é comum quando os devedores se dedicam à agricultura -, tal não retira a
atualidade da obrigação para a cobrança pelo rito da coação pessoal (CPC, art.
733).
3.4.10 Anterioridade
Trata-se de encargo que necessita ser cumprido antecipadamente. Como
os alimentos destinam- se a garantir a subsistência do credor, precisam ser pagos
com antecedência, tendo vencimento antecipado. Esta regra encontra-se expressa
na lei ao tratar do legado de alimentos (Código Civil, art. 1.928, parágrafo único): “se
as prestações forem deixadas a título de alimentos, pagar-se-ão no começo de cada
período.
Para Dias (2009, p. 469),
28
[...] nada justifica deixar de aplicar tão salutar regra em toda e qualquer obrigação de natureza alimentar. Assim, a partir do dia em que os alimentos são fixados, já são devidos. Deve o devedor ser intimado para pagar imediatamente, cabendo ao juiz fixar-lhe um prazo razoável, quem sabe entre três ou cinco dias. Nunca, porém, pode ser determinado o pagamento - como ocorre diuturnamente - para o mês subseqüente ao vencido. Não há como pretender que o credor espere o decurso de 30 dias para receber os alimentos.
Portando, fixados os alimentos e não pagos imediatamente, possível o uso
da via executória, pois existe mora e a obrigação torna-se exigível. Na ação de
oferta de alimentos, mister que o autor, quando do ingresso da ação, deposite em
juízo o valor oferecido, pois se trata de obrigação já devida. Só estará liberado de tal
depósito se comprovar que vem procedendo ao pagamento desde quando houve o
rompimento do vínculo de convívio com o credor. (DIAS, 2009).
3.4.11 Atualidade
Segundo Parizzato (2008, p. 144) “levando-se em consideração que a
prestação alimentícia tem a finalidade de garantir a sobrevivência de alguém, tem-se
que tal direito é atual, pois que visa a satisfação momentânea da pessoa, não se
podendo, pois exigir-se alimentos de épocas passadas.
A Constituição Federal (CF, art. 7º, IV) veda a vinculação do salário
mínimo para qualquer fim, mas os alimentos oriundos de indenização por ato ilícito
têm como base de cálculo o salário mínimo (CPC, art. 475-Q § 4°). Pacífica a
orientação doutrinaria e jurisprudencial admitindo esse indexador nas obrigações
alimentares no âmbito do direito das famílias. (DIAS, 2009).
29
4 NASCITURO E ALIMENTOS
Segundo o dicionário jurídico o significado de nascituro é: “ser humano já
concebido, mas ainda por nascer. Por uma ficção do direito, é considerado
provisoriamente com certa capacidade jurídica: direito do “nascituro”. (FELIPPE,
1999, p. 217).
Venosa (2007, p. 135) afirma que:
O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa situação nos remete à noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade, de formação, para que nem ainda foi concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido. Por isso, entende-se que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito.
Sob o prisma do direito eventual, os direitos do nascituro ficam sob
condição suspensiva. A questão está longe de estar pacífica na doutrina.
Conforme Queiroz (2010), conhecida e fecunda é a discussão sobre a
personalidade do nascituro, mormente a teor do texto do artigo 4º do Código Civil de
1916: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”, que vem praticamente
repetido no texto do artigo 2º do novo Código Civil.
Neste contexto, digladiam-se os adeptos da teoria natalista, da teoria da
personalidade condicional e da teoria concepcionista, afirma Queiroz (2010).
Segundo a teoria natalista, “o nascituro teria mera expectativa de direitos,
mesmo porque a personalidade, na dicção do caput do artigo 4º do Código Civil de
1.916, somente se adquiriria a partir do nascimento com vida”. (RODRIGUES, 1997,
p. 37 apud QUEIROZ, 2010, p. 1).
Os adeptos da teoria da personalidade condicional, por sua vez,
“asseveram que o nascituro teria direitos que estariam subordinados a uma condição
suspensiva consistente no nascimento com vida”. (MONTEIRO, 1989, p. 58-59 apud
QUEIROZ, 2010, p. 1).
30
Já para os partidários da teoria concepcionista “o nascituro é sujeito de
direitos e obrigações desde o momento da concepção. (ALMEIDA, 2000, p. 161
apud QUEIROZ, 2010, p. 1).
Segundo Queiroz (2010) argumentos em prol de uma ou de outra teoria há
vários e respeitáveis, principalmente aqueles baseados na situação exclusivamente
jurídica do tema, independentemente de assertivas de cunho ideológico, moral e
religioso.
Portanto, a natureza jurídica dos direitos dos nascituros, e, principalmente,
quais são esses direitos, têm despertada profunda controvérsia doutrinária. No
entanto, afirma Almeida Júnior (2009): embora não seja considerada pessoa, tem a
proteção legal dos seus direitos desde a concepção. Em suma, no ordenamento
brasileiro, seja qual for a explicação dogmática, o nascituro, conquanto ainda não
haja adquirido personalidade jurídica, tem direito que lhe seja compatível. Entre
esses direitos extrai-se a proteção á vida, ao ponto da legislação penal punir o crime
de aborto com pesadas penas. E essa vida é protegida desde que o óvulo
fecundado esteja nidado no útero da mulher.
É a proteção da dignidade do nascituro que leva cada vez mais decisões
no sentido de lhe conceder direitos das mais variadas matizes, não obstante ainda
não sejam reconhecidas como pessoas para efeitos civis, na medida em que não
detém personalidade jurídica, que somente se adquire com o nascimento com vida.
4.1 NASCITURO E O DIREITO AOS ALIMENTOS
Miranda (1974, p. 215 apud CAHALI, 2009, p. 346) acrescenta:
O dever de alimentos em favor do nascituro pode começar antes do nascimento e depois da concepção, pois antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recuasse atendimento a tais relações entre inter-humanos, solidamente fundadas em exigências de pediatria.
Tais cuidados não interessam à mãe; interessam ao concebido. A
Constituição Federal de 1988 preocupou-se em tutelar as garantias fundamentais do
homem, prevê em seu artigo 5º, caput, a proteção ao direito à vida, como cláusula
31
pétrea, sendo que esse dispositivo da Carta Magna é interpretado por Moraes (2001,
p. 20), nos seguintes termos:
O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe um enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando o ovo ou zigoto. Assim, a vida viável, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez (...).
A Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral,
inclusive uterina. Em seu artigo 1º, III, assegura a dignidade da pessoa humana,
impedindo que seja ameaçada a integridade física e a saúde de todos, inclusive do
nascituro, o que consiste na plena proteção à dignidade deste ser humano ainda em
formação, mas já protegido pelo ordenamento jurídico.
Por conseguinte, o ordenamento jurídico protege o nascituro, garantindo-
lhe a vida mediante a possibilidade de percepção de alimentos, incluído neste
conceito todas as despesas necessárias ao seu nascimento, despesas estas, que
compreendem a assistência médica-cirúrgica, pré-natal, a dieta adequada, o enxoval
e as despesas referentes ao parto.
Venosa (2007) defende que ao nascituro é possível a prestação
alimentícia, sob fundamento de que a lei ampara a concepção.
Queiroz (2010) sustenta que o Estatuto da Criança e do Adolescente,
interpretado sistematicamente em meio ao ordenamento jurídico, ao tratar da
proteção integral à criança, também incluiu os nascituros no rol dos destinatários de
suas normas protetivas. Tal conclusão se confirma a partir da leitura, de alguns
dispositivos específicos da Lei 8.069/90:
• Artigo 7º “estabelece que a criança tem direito à proteção de sua vida e
saúde, cumprindo às políticas sociais públicas garantir-lhe o
nascimento sadio”. Ora, se a lei quer garantir o nascimento sadio da
criança, evidentemente deve proporcionar-lhe condições adequadas
que sejam anteriores ao fato do nascimento.
• Assim é que o artigo 8º do mesmo estatuto assevera que a gestante
terá acompanhamento médico durante a gestação, com vistas à
proteção do nascituro.
Portanto, vê-se que não é propriamente a gestante a destinatária da
norma protetiva - até porque ela pode ter mais do que dezoito anos de idade,
32
estando fora do alcance do artigo 2º da Lei 8.069/90, mas sim o seu filho que ainda
está por nascer. Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, e principalmente a teor
do Estatuto da Criança e do Adolescente, o nascituro é sujeito de direito, tendo,
assim, personalidade, independentemente dos discutíveis textos do artigo 4º do
Código Civil de 1916 e do artigo 2º do novo Código Civil, já citados.
Deve ser ainda, aplicado ao nascituro, o artigo 130 do atual Código Civil
que prevê que o titular de direito individual pode praticar atos para conservar a
condição suspensiva ou resolutiva de seu direito.
Ressalta Tepedino (1999, p. 22 apud QUEIROZ, 2010, 3),
[...] espera-se tão-somente que tais modestas reflexões, que não excluem - antes recomendam - o seu aprofundamento, tampouco que não esgotam todos os possíveis argumentos no sentido de sua conclusão, possam contribuir para o aprimoramento da discussão acerca da personalidade do nascituro, sem perder de vista a necessidade da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, sempre à luz do texto maior da Constituição.
E com o advento da Lei n. 11.804 de 05 de novembro de 2008, o nascituro
passa a pleitear alimentos, pois havendo indícios de paternidade, poderão os
alimentos ser fixados, mesmo antes do nascimento, a fim de serem custeadas as
despesas decorrentes do seu nascimento. Assim dispõe o art. 6º da citada lei: “o
juiz, convencido da existência de indícios de paternidade, fixará alimentos gravídicos
que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte
autora e as possibilidades da parte ré”.
33
5 ALIMENTOS GRAVÍDICOS
5.1 CONCEITO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Existe a manifestação de vários autores sobre o assunto.
A Lei n. 11.804/2008, nos termos do seu art. 1º, concede a gestante o
direito de buscar alimentos durante a gravidez - daí “alimentos gravídicos”.
Lomeu (2008, p. 58) afirma:
Alimentos gravídicos compreendem-se aqueles devidos ao nascituro, mas percebidos pela gestante ao longo da gravidez. Em outras palavras, constituem-se valores suficientes para cobrir despesas inerentes ao período de gravidez e dela decorrentes, da concepção ao parto, ou que o magistrado considere pertinente. O rol, portanto, não é exaustivo.
Agora, com o nome de gravídicos, os alimentos são garantidos desde a
concepção. A explicitação do termo inicial da obrigação acolhe a doutrina que há
muito reclamava a necessidade de se impor a responsabilidade alimentar com efeito
retroativo a partir do momento em que são assegurados direitos ao nascituro.
Ainda que inquestionável a responsabilidade parental desde a concepção,
o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao
nascituro. Assim, em muito boa hora é preenchida injustificável lacuna (DIAS, 2009).
Nesses moldes, já afirmava Venosa (2007), o nascituro também pode
demandar a paternidade, como autoriza o art. 1.609, parágrafo único.
Nesse sentido, vale ressaltar o valioso ensinamento de Pereira (2006, p.
517-519): “Se a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, é de se
considerar que o seu principal direito consiste no direito à mãe necessitada fossem
recusados os recursos primários à sobrevivência do ente em formação em seu
ventre”.
34
5.2 A INOVAÇÃO TRAZIDA PELA LEI Nº 11.804/2008
A inovação trazida pela Lei n. 11.804, de 05 de novembro de 2008,
disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.
Afirma Dias (2009, p. 481-482):
Bastam indícios da paternidade para a concessão dos alimentos, os quais irão perdurar mesmo após o nascimento, oportunidade em que a verba fixada se transforma em alimentos a favor do filho. Os alimentos mudam de natureza. Como deve ser atendido ao critério da proporcionalidade, segundo os recursos de ambos os genitores, nada impede que sejam estabelecidos valores diferenciados, vigorando um montante para o período da gravidez e valores outros, a título de alimentos ao filho, a partir do seu nascimento. Isto porque o encargo decorrente do poder familiar tem parâmetro diverso, pois deve garantir o direito do credor de desfrutar da mesma condição social do devedor (CC art. 1.694).
A transformação dos alimentos em favor do filho ocorre
independentemente do reconhecimento da paternidade. Caso o genitor não conteste
a ação e não faça o registro do filho, a procedência da ação deve ensejar a
expedição do mandado de registro, sendo dispensável a instauração do
procedimento de averiguação da paternidade para o estabelecimento do vínculo
parenta. (DIAS, 2009).
Ressalta Dias (2009), é assegurada a revisão dos alimentos, sem a
exigência da alteração do parâmetro possibilidade/necessidade. De forma salutar,
foram afastados dispositivos do projeto que traziam todo um novo e moroso
procedimento, imprimindo um rito bem mais emperrado do que o da Lei de
Alimentos. Da redação originária permaneceu somente uma regra processual: a
definição do prazo da contestação em cinco dias (Lei n.11.804/2008, 7º). Com isso
fica afastado o poder discricionário do juiz de fixar o prazo para a defesa (Lei n.
5.478/1968 5°, § 1°).
5.2.1 Aspectos processuais
Freitas (2009, p. 36) afirma que:
35
A natureza dos alimentos gravídicos é sui generis, tanto no aspecto material como processual. No tocante ao viés material, o instituto agrega elementos da pensão alimentícia e da responsabilidade civil. Da primeira, se apropria a primazia de tutela em relação a outras obrigações (inclusive permitindo execução nos moldes do art. 732 e 733); da segunda, a novel Lei se vale das regras de integral reparação patrimonial (já que a lei retroage o início da responsabilidade do suposto pai a “concepção”, ou seja, a data do acontecimento, como na responsabilidade civil (que juros e correção contam-se da data do fato e as medidas são de promover a restauração financeira do status quo ante).
A ação de alimentos gravídicos, evidentemente inicia-se com uma petição
inicial, com a narrativa dos fatos. Diferentemente da ação de alimentos da Lei n.
5.478, de 25 de julho de 1968 a ação de alimentos gravídicos não exige a prova pré-
constituída da paternidade.
Desse modo, afirma Almeida Júnior (2009) convencido da existência de
indícios de paternidade, o juiz fixa os alimentos. Trata-se de juízo de cognição, que
não denota prova inequívoca. A lei contentou-se com os indícios da paternidade. Em
linhas gerais, quando houver um relacionamento estável entre pessoas de sexo
diferente e a mulher engravidar, haverá indício da paternidade do parceiro (quer
casado, quer companheiro, quer concubino, quer namorado), e o juiz poderá fixar os
alimentos.
Segundo Cahali (2009) a Lei se limita a dispor que o réu será citado para
apresentar resposta em cinco dias (art.7º), seguindo-se o enunciado genérico (art.
11) no sentido de aplicação supletiva, nos processos regulados pele referida Lei, do
Código de Processo Civil e da Lei de Alimentos.
Afirma Cahali (2009, p. 354):
Essa dúplice remissão supletiva justifica a preocupação do professor Francisco José Cahali ao criticar o prazo especial de contestação, inovando quanto ao rito processual a ser adotado, criando um procedimento próprio de defesa, mas sem esclarecer como se seguirá o processo a partir de então, quando melhor teria sido manter o rito da Lei de Alimentos.
Portanto, reduzindo em alguns dias o prazo geral para a resposta, foi
vetado o art. 5º do projeto que dispunha que “recebida a petição inicial, o juiz
designará audiência de justificação onde ouvirá a parte autora e apreciará as provas
da paternidade em cognição sumária, podendo tomar depoimento da parte ré e de
testemunhas e requisitar documentos.
36
De acordo com Cahali (2009) fundamentou-se o veto em que o art. 5º, ao
estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que seja obrigatória a
designação de audiência de justificação, procedimento que não é obrigatório para
nenhuma outra ação de alimentos e que causará retardamento, por vezes,
desnecessário para o processo. Vetado também o art. 8º do projeto, que dispunha
que, havendo oposição à paternidade, condicionava a sentença de procedência do
pedido do autor à realização de exame pericial, não se pode delimitar ainda mais a
função do julgador na verificação da existência de indícios da paternidade do
nascituro imputada à parte ré.
Afirma Cahali (2009, p. 355):
Embora o legislador deixe transparecer certa liberdade, ao referir-se que bastaria para a fixação de alimentos gravídicos que esteja o juiz convencido da existência de indícios da paternidade (art. 6º), recomenda a prudência que tais indícios tenham alguma consistência, sejam seguros e veemente, especialmente diante do fato de a contribuição prestada pela parte ré ser considerada não repetível ou reembolsável. Seria leviandade pretender que o juiz deva satisfazer-se com uma cognição superficial.
Assim, conquanto os alimentos chamados gravídicos, obviamente,
somente podem ser reclamados depois de verificada a gravidez se sujeita eles à
regra do art. 13, 2º, da Lei 5.478/68: “Em qualquer caso, os alimentos fixados
retroagem à data da citação” (na ação promovida pela genitora grávida) (CAHALI,
2009).
5.2.2 Possibilidade de conversão, revisão e extinçã o dos alimentos gravídicos
Segundo Cahali (2009, p. 354):
Preservando o exato elastério do art. 2º do atual Código Civil, dispõe a nova Lei, no parágrafo único do art. 6º, que, após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a revisão.
37
Nessas linhas, nada impede que o juiz estabeleça um valor para a
gestante e, atendendo ao critério da proporcionalidade, fixe novos alimentos para a
criança.
A revisão dos alimentos gravídicos, que se torna inexistente após o
nascimento com vida, esta descrito no artigo 7º da lei 11.804/2008: "O réu será
citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.", que se faz imprescindíveis pois
são distintas as funções dos alimentos gravídicos e a pensão de alimentos, inclusive
seus valores.
Como afirma Dias (2009, p. 532):
A revisão dos alimentos é possível sempre que houver afronta ao princípio da proporcionalidade, quer porque houve alteração nas condições de qualquer das partes, quer porque esse princípio foi desatendido por ocasião da fixação dos alimentos. Desimporta que tenham sido fixados por acordo ou judicialmente.
Até o parto, a gestante reclama o auxílio-maternidade do futuro pai, agindo
em nome próprio, em função do seu estado gravídico. Somente depois de dar a luz
ao filho, passa a mesma a agir como representante do menor na execução ou
revisão da pensão alimentícia que passa a ser devida a este. Colocada a questão
nos termos da lei, afasta-se desde logo a discussão envolvendo o problema da
legitimidade do Ministério Público para postular em juízo, em nome da mãe, a co-
participação do futuro pai nas “despesas adicionais” do período da gravidez, ainda
que ressalve a hipóteses de ser a futura genitora menor ou incapaz. A típica “pensão
alimentícia” em favor do filho menor, em forma de conversão, somente ser devida
com seu nascimento com vida, ao adquirir o mesmo a condição de pessoa dotada
de capacidade civil. (CAHALI, 2009).
Sustenta Freitas (2009, p. 37):
Ocorrendo o nascimento com vida, a revisão dos alimentos deverá ser feita cumulativamente com a investigação de paternidade, caso não seja esta reconhecida, mediante exame de DNA, lembrando, é claro, que não há possibilidade de retroagir os valores já pagos se der negativo o referido exame, haja vista a natureza desta obrigação.
Portanto, a revisão independe do reconhecimento da paternidade, por
serem os critérios fundantes da fixação do quantum da pensão de alimentos e dos
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alimentos gravídicos diferentes, não sendo suficientes ou demasiados. Essa revisão
acontece de acordo com Lei Civil de 2002, verbis:
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.
Ressalta Freitas (2009) tal revisão poderá ser realizada, também, durante
a gestação, embora pela morosidade processual, dificilmente se verá o fecho da
demanda antes do nascimento do menor. Mas, após seu nascimento, quando
convertido em pensão de alimentos, não há qualquer óbice à revisão do quantum
devido a título de pensão alimentícia.
Quanto à extinção da ação dos alimentos gravídicos se dará
automaticamente em casos de aborto ou de natimorto e, também, após o
nascimento, comprovado que a paternidade não é daquele obrigado pelos alimentos
gravídicos. (FREITAS, 2009).
5.2.3 Viabilidade de indenização do réu
Quando o suposto pai, que demonstrou por prova pericial não ser o pai
biológico, poderá ingressar com uma ação indenizatória em face da autora da ação
de alimentos gravídicos por danos morais.
A base legal para esta ação indenizatória está presente no art. 186 do
Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito”. Portanto, a obrigação de indenizar está prevista no art. 927 do
CC: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado
a indenizá-lo”.
Para Freitas (2009) uma da viabilidade de indenização do réu, se o
resultado do exame de DNA for ao sentido da ausência de paternidade, além da má
fé (multa por litigância ímproba), poderá a autora ser também condenada por danos
materiais e/ou morais, se restar provado que se valeu do instituto para lograr auxílio
39
financeiro de terceiro que sabia não se tratar do suposto pai. Isto, sem dúvida,
configura-se exercício irregular de um direito, um ato ilícito e que é fundamento para
a responsabilidade civil.
Para Fonseca (2009, p.13): “Uma imputação de paternidade indevida,
poderá destruir casamentos, uniões estáveis, bem como possibilitar o desembolso
de quantia alimentar muitas vezes irrecuperável”.
Nessa mesma linha, Caldeira (2009, p. 32) afirma que:
Certamente, um indigitado pai que não for o pai biológico sofrerá graves danos na sua vida pessoal, familiar, financeira e profissional. Ações indenizatórias por dano moral provavelmente não serão capazes de reparar as perdas. No caso do suposto pai estar certo que não é o pai biológico, será aconselhável propor uma ação negatória de paternidade para, com o resultado do exame pericial, obter a exoneração da pensão alimentícia.
Dias (2008) entende que é preciso impor-se extremo cuidado e atenção na
análise das provas produzidas contra o suposto pai, para não corre o risco de
fomento de ações fundamentadas em indícios de paternidade. Por isso, Francisco
José Cahali se diz simpático à rígida apuração da responsabilidade civil da mãe,
caso a paternidade do réu venha a ser afastada após o pagamento de diversas
parcelas da pensão. Segundo ele, mesmo vetado o artigo que previa tal
responsabilização, há possibilidade de isso ocorrer, em face do Direito Comum
(Código Civil), inclusive por danos morais, se preenchidos os requisitos.
Portanto, as pessoas que agirem ilicitamente deverá, caso a caso,
responder por seus atos. Para coibir isso, o Poder Judiciário deverá agir com
extremo rigor contra essas pessoas, afirma Dias (2008).
Na concepção do Instituto de Direito de Família - IBDFAM, a gestante
pode ser responsabilizada por danos matérias e morais se a paternidade indicada
for negativa, pois afronta o princípio constitucional do acesso à justiça, ao abrir um
grave precedente de o réu ser indenizado pelo fato de ter sido acionado em juízo.
(ALMADA, 2008).
O dano moral explora a possibilidade ou não de reparação de danos que
são imateriais, estando presente em nosso ordenamento jurídico de forma
expressiva na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso V e X, que
prescrevem:
40
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (BRASIL, 2008).
Para Cahali (2009), o dano moral é caracterizado "como a privação ou
diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a
paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e
os demais sagrados afetos”.
Foi vetado o artigo 10 do projeto de lei respectivo (Projeto 7376/2006), que
dispunha sobre a responsabilidade da autora da ação quanto aos danos morais e
materiais causados ao réu, no caso de resultado negativo do exame pericial da
paternidade, nas razões de trata-se de norma intimidadora, pelo fato de criar
hipótese de responsabilidade objetiva em detrimento ao exercício regular de um
direito.
Porém, permanece a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade
subjetiva, constante do artigo 186 do Código Civil, já citado, pela qual a autora pode
responder pela indenização cabível desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde
que verificado que agiu com dolo (vontade deliberada de causar o prejuízo) ou culpa
em sentido estrito (negligência ou imprudência) ao promover a ação.
Portanto, afirma De Plácido e Silva (2008), que essa regra geral da
responsabilidade civil está acima do princípio da irrepetibilidade dos alimentos,
daquele princípio pelo qual se a pensão for paga indevidamente não cabe exigir a
sua devolução. Portanto, não fica ao desabrigo aquele que é demandado numa ação
de alimentos gravídicos caso se apure não ser o pai, sendo a ele assegurado o
direito à reparação de danos morais e materiais com fundamento na regra geral da
responsabilidade civil.
Afirma também Miranda (2000, p. 288): "os alimentos recebidos não se
restituem, ainda que o alimentário venha a decair da ação na mesma instância, ou
em grau de recurso".
Sustenta Arnold Wald (1981, p.32 apud CAHALI, 2009, p. 108):
41
Admite-se a restituição dos alimentos quando quem os prestou não os devia, mas somente quando se fizer a prova de que cabia a terceiro a obrigação alimenta, pois o alimentado utilizando-se dos alimentos não teve nenhum enriquecimento ilícito. A norma adotada pelo nosso direito é destarte a seguinte: quem forneceu os alimentos pensando erradamente que os devia, pode exigir a restituição do valor dos mesmos do terceiro que realmente devia fornecê-los.
Torna-se claro para Cahali (2009), de todo o suposto pai que foi lesado,
por não ser pai e realizou o pagamento de tais alimentos no período da gravidez e
até mesmo após o parto, de todo não fica desamparado, apesar da irrepetibilidade
de alimentos, este pode pleitear a restituição a aquele que realmente os deve.
Verifica-se, já existem instrumentos legais suficientes para se impor a
obrigação do suposto pai. Portanto, não seria justa a criação de dispositivo na
mesma lei que também que "especificamente" punisse com o mesmo rigor os casos
comprovados de má intenção, quiçá na parte penal? Como fica o direito de ampla
defesa?
Observa-se que os indícios de paternidades são frágeis, contudo,
necessário é que o convencimento do magistrado seja cauteloso e mesmo com tais
indícios não sendo fundamentados de forma sólida, e sendo evidenciada a
necessidade da genitora não é acolhido seu pedido caso não conste o mínimo de
veracidade em tais indícios.
5.3 TEORIA CONCEPCIONISTA EM REALIDADE COM A LEI DE ALIMENTOS
GRAVÍDICOS
A teoria concepcionista conta com alguns defensores, dentre os quais se
destacam Cahali (2009), Vieira de Carvalho (2007) e outros. Esta teoria ancora-se
nos seguintes fundamentos:
I - O nascituro é titular de direitos personalíssimos porque após a
concepção já pode mover uma ação de alimentos e recebê-los de seu
genitor;
II - O artigo 2º, do código civil em vigor, afirma na sua parte final, que “a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Destarte,
mesmo sendo pouco provável identificar o exato instante da
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concepção, uma vez concebido, o nascituro tem direitos e obrigações
na vida civil.
III - É possível doação em favor de nascituro;
IV - Havendo interesses de nascituro em discussão, deve-se nomear
curador ao ventre;
V - Quando o nascituro nasce sem vida é registrado, o que, para estes
pensadores, gera a personalidade civil.
VI – O nascituro tem amparo pelo código penal – tipifica o crime do aborto.
Os juristas que se posicionam nesta teoria têm fundamentações
importantes, as quais, apesar de rebatidas por outros juristas, merecem grande
respeito e admiração pelo estudo assunto.
Beviláqua, em seus “Comentários ao Código Civil dos Estados Unidos do
Brasil”, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975, pág. 178, após elogiar abertamente a teoria
concepcionista, ressaltando os seus excelentes argumentos, concluir ter adotado a
natalista, “por parecer mais prática”. No entanto, o próprio autor, nesta mesma obra,
não resiste ao apelo concepcionista, ao destacar situações em que o nascituro “se
apresenta como pessoa”.
De acordo com Angeluci (2009) mesmo com a clareza do dispositivo do
art. 2º do Código Civil que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento
com vida; acerca dos seus direitos, a doutrina muito discute sobre o momento de
início da personalidade civil.
A teoria concepcionista, defende os direitos do nascituro passando a
existir a partir do momento da concepção, ou seja, conceptus adquire a capacidade
direito. Os concepcionistas não restringem os direitos do nascituro ao nascimento,
pois se o fizesse, e este não nascesse, é como se não tivesse concebido.
Para Rizzardo (2008) durante a gravidez, são inúmeras situações que
comportam a assistência do pai. O fundamento está na proteção da personalidade
desde a concepção do ser humano.
O fato é que nos termos da legislação em vigor, incluindo o código civil de
2002, o nascituro tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção. É a
posição que melhor se adapta à realidade atual, sendo assim explicam-se inúmeros
dispositivos da lei civil que tratam da proteção a começar pela concepção.
Conforme Viana (2008, p. 233 apud ANGELUCI, 2009, p. 70): “a Teoria
Concepcionista entende que a personalidade inicia-se desde a concepção, isto é, a
43
partir da fecundação do óvulo pelo espermatozóide e sua conseqüente nidação no
ovário do ventre materno”.
Nesse sentido, André Franco Montoro conclui que, a partir de uma análise
do atual art. 2º do CC/2002 (antigo art. 4º) em confronto com outros ramos do
Direito, o nascituro é pessoa. Portanto, o início da personalidade coincide com a
própria concepção.
Segundo Dias (2009, p. 481):
Apesar das imprecisões, dúvidas e equívocos, os alimentos gravídicos vêm referendar a moderna concepção das relações parentais que, cada vez com um colorido intenso, busca resgatar a responsabilidade paterna. Trata-se de um avanço que a jurisprudência já vinha assegurando. A obrigação alimentar desde a concepção estava mais do que implícita no ordenamento jurídico, mas nada como a lei para vencer a injustificável resistência de alguns juízes em deferir direitos não claramente expressos.
Portanto, a dificuldade provocada pela necessária comprovação do
vínculo de parentesco de outrora já não se encontrava engessada pela Justiça, que
reconheceu, em casos ímpares, a obrigação alimentar antes do nascimento
garantindo-se assim os direitos do nascituro e da gestante, em atenção à Teoria
Concepcionista e do Código Civil e ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Observa-se, então que a Teoria Concepcionista além de ser uma corrente
majoritária a cada dia é reconhecida com a mais plausível, pois o nascituro já possui
um enorme reconhecimento no ordenamento jurídico.
Assim, devem-se conceder alimentos em prol do nascituro, mesmo que
este passe por sua mãe para chegar atingi-lo, pois nesta linha de pensamento
protegem-se seus direitos e atende o idealismo do legislador brasileiro que definiu
as linhas do artigo 2º do Código Civil Brasileiro no sentido de por a salvo os direitos
do nascituro.
44
6 CRÍTICA SOBRE A LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS E A I NSEGURANÇA
TRAZIDA AO SUPOSTO PAI
É necessário informar que antes da lei 11.804/2008 havida um projeto de
lei n. 7.376, onde constavam doze artigos, sendo que desses, metade foram vetados
pelo presidente da república. Todos os artigos vetados protegiam processualmente o
suposto pai.
Dias (2008) saudou esses vetos:
De forma salutar foram afastados dispositivos do projeto que traziam todo um moroso procedimento, o que não se justificava em face da existência da lei de alimentos. Permaneceu somente uma regra processual: a definição do prazo da contestação em cinco dias; com isso fica afastado o poder discricionário do juiz de fixar o prazo para defesa (Lei 5.478/68, art. 5º, par.1º).
Nesse contexto nasce o questionamento de como ficaria a defesa do
suposto pai?
A contestação da paternidade está extremamente fragilizada, exceto se o
indigitado tiver laudos médicos ou documentos que comprovem uma vasectomia,
impotência sexual grave ou esterilidade, a sua resposta a ser dada no prazo
provavelmente, não será muito convincente.
É possível que prove através de testemunhas, que a gestante, no período
da concepção, manteve relações sexuais com outro ou outros homens, ou seja, a
chamada exceptio plurium concunbenitio (exceção do concubinato plúrimo).
Poderá ser usado esse tipo de defesa favorecendo muito o réu, gerando
dúvidas para o magistrado sobre a questão de quem seria o pai biológico, podendo
ser suficiente para a improcedência da ação, tornando-se possível nesse caso, a
decisão sobre alimentos fosse adiada para após o nascimento com vida da criança,
quando se faria o exame pericial de DNA.
Outra maneira de defesa consiste em afirmar que a relação sexual entre a
gestante e o suposto pai ocorreu em período anterior à concepção. Era uma linha de
defesa usada antes do uso do exame de DNA.
O réu pode ainda negar que conhece a gestante ou que teve com ela
conjunção carnal, mesmo eventual, no entanto, para essa defesa seria
45
recomendável que o suposto pai não temesse uma criteriosa coleta de provas, bem
como a oitiva de testemunhas. Somente deverá ser usada se corresponde à
verdade dos fatos, pois implica uma terrível exposição no processo, com inevitáveis
repercussões familiares e profissionais.
Obviamente que comprovada a paternidade, esta firmado um vínculo de
filiação e fixada a obrigação alimentar.
No entanto, o suposto pai que demonstra por exame pericial não ser o pai
biológico poderá ingressar com uma ação indenizatória em face da genitora por
danos morais, caso a repercussão da suposta paternidade tenha atingido de
maneira negativa sua vida familiar, social e/ou profissional. Certo que a lei muito,
embora de maneira tímida respalde o dever indenizatório da mãe em favor do pai,
agora excluído do vínculo paternal, coerente é que pelo raciocínio lógico, na maioria
das vezes há o pedido de alimentos pelo motivo que a genitora não poderá sozinha,
custear as despesas inerentes da gravidez. Sendo assim, há discrepância no
tocante a essa indenização:
Como obrigar alguém no dever de pagar, se esta mesma pessoa busca
em juízo uma resposta à sua deficiência financeira?
É por tudo isso que a Lei n. 11.804/2008 é de certo modo
demasiadamente subjetiva em se tratando de favorecer a mãe e o nascituro,
impondo deliberadamente uma obrigação que ao final poderá ser descaracterizada.
O suposto pai que comprovadamente deixa de ser, não possui
efetivamente respaldo legal, uma vez que toda sua negativa só será comprovada ao
final de um tempo que na certa deverá ter trazido consigo danos irreparáveis no
tocante a moral deste.
A verdade que o dispositivo legal trazia originalmente em seu conteúdo
norma que viabilizava o direito do indigno genitor de requerer a indenização devida
na mesma ação e facilitava essa propositura, mas tal norma foi considerada como
intimidadora ,como já dito no capítulo anterior, mas porquê intimidadas se a certeza
da paternidade é tão universal a ponto de evocar o direito do nascituro?
Questões como essa é que levam à reflexão sobre a equidade na
prestação jurisdicional da lei em pauta, visto que em um ordenamento jurídico
baseado nos princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade e legalidade,
tornam-se incompreensível que uma lei possa beneficiar o direito de um em
detrimento dos prejuízos que possa vir a causar a outrem.
46
Claro que a boa fé é uma das condições fundamentais da atividade ética,
distinguindo-se pela probidade, sinceridade e transparência dos que dela são
partícipes, haja vista ter-se em mira sempre o resultado frutífero do pactuado pelas
partes, sem distorções, prevaricações ou tergiversações.
Se o objetivo maior de cada um no processo é obter a pretensão
jurisdicional do seu direito deferido, este princípio é de fundamental importância
tanto para a sociedade, como para o juiz julgador que não deve ser induzido a erro,
como também para as partes que litigam em condições de igualdade.
Ao encerrar o tratamento da matéria é válido ressaltar a posição de
Cardoso (2009, p. 34) “não poderá ser vítima de tamanha desigualdade em nome de
princípios outros - de menor relevância -, como o da regra de irrepetibilidade de
alimentos no Direito de Família”, haja vista que, no que tange à parte que sofreu
prejuízo, também incide o princípio da dignidade da pessoa humana.
Contudo, sabe-se que o nascituro tem o direito de exigir alimentos, nada
mais digno que venha recebê-los, desde que o autor, nesse caso a genitora, não
atue com dolo resultando em má fé, infringindo o réu de maneira desonrosa e
prejudicial.
É necessário que juntamente ao pedido de procedência dos alimentos
haja uma fase investigatória mais eficaz, no sentido de não restar ao magistrado
dúvidas de que o indicado seja realmente o pai. Haverá obviamente um prejuízo no
quesito celeridade, mas entre esse e a efetivação dos princípios do contraditório e
da ampla defesa é dever jurídico prezar pela manutenção desses em detrimento do
outro. Não basta a apresentação de indícios probatórios, o direito nunca poderia se
basear nesse tipo de elemento em um Estado democrático.
Além disso, se por um lado todo esse procedimento da Lei n. 11.804/2008
acarreta uma entrega mais rápida na prestação jurisdicional, por outro se correria o
risco de abarrotarem-se as estantes do judiciário com futuros pedidos indenizatórios
que acabariam por surgir, prejudicando ainda mais a máxima da celeridade e
acarretando novos prejuízos aos jurisdicionados.
O ideal seria ao menos observar de maneira ampla quando possível, a
conduta social da genitora, o grau de convivência mantida pelos pais, sua exposição
enquanto casal perante a sociedade e evitar o provimento de decisões favoráveis ao
pedido de alimentos gravídicos quando estes e outros elementos não estivessem
pautados numa segurança jurídica e materiais satisfatórios a ponto de quase não
47
restarem dúvidas sobre sua ocorrência, afinal, o simples envolvimento sexual não
implica na certeza que se gerou dele, a concepção de um novo ser.
48
7 CONCLUSÃO
O presente estudo teve por escopo discutir a Lei n. 11.804/2008 relativa
aos alimentos gravídicos, lembrando que em momento algum se teve a intenção de
esgotar o assunto, visto que em direito nada é esgotável.
Fez-se uma análise do princípio da dignidade da pessoa humana, base e
direitos da família e a evolução histórica do instituto dos alimentos, bem como os
atributos da obrigação legal dos alimentos, e o direito do nascituro aos alimentos,
requeridos pela genitora, aspecto controvertido no meio jurídico.
Diante do que foi exposto no decorrer do estudo observou-se que em
inúmeros pontos do Código Civil, a teoria concepcionista, aduz que tem o nascituro,
entre outros direitos, o direito à vida e o direito a alimentos, uma vez que estes se
revestem de caráter essencial, sem os quais os demais direitos não teriam nenhum
valor. Portanto, procurou o legislador ao regulamentar a Lei Alimentos Gravídicos,
pacificar aquilo que a doutrina e a jurisprudência já resguardavam ao nascituro.
Entende-se que os alimentos gravídicos, sem dúvida, permitirão melhor
tutela às gestantes e aos futuros filhos, que precisam de suporte financeiro do pai ou
de outros parentes, porém, exige-se cautela, para que não se torne sinônimo de
excessos por sua má utilização. Por isso, a cognição sumária feita pelo juiz
precisará ser cautelosa, rigorosa e perspicaz.
Contudo, o objetivo maior deste trabalho acadêmico foi sem dúvida
alguma analisar a situação jurídica e porque não dizer moral do suposto genitor,
quando da negativa de paternidade deste, comprovada por análise clínica qual seja,
o exame de DNA. Fica demonstrado que a Lei n. 11.804/2008 resguarda os direitos
do nascituro, como bem proposto em seu projeto, mas de certo modo deixa a
desejar no tocante a reparação possível em caso de eventuais danos causados
àquele que erroneamente fora apontado como pai. A lei não afasta, contudo a
possibilidade da indenização como forma possível de reparação, no entanto, não
oferta a mesma celeridade na reparação quanto àquela dada a todo procedimento
que torna possível o pagamento dos alimentos gravídicos, marginalizando a
possibilidade indenizatória apartadamente deste que o deu origem, ou seja, a
entrega da prestação alimentícia à pessoa indevida.
49
Por tudo isso, concluí-se com este projeto científico, que a lei de alimentos
gravídicos é contraditório na sua essência dada a sua filiação ao princípio da
dignidade da pessoa humana, pois se por um lado tal princípio resguarda a
dignidade do nascituro em sua amplitude, por outro lado inobserva, o prejuízo que
possivelmente possa vir causar a dignidade relativa a pessoa daquele que
erroneamente fora apontado como genitor.
50
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55
ANEXO
56
Presidência da República Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.
Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a for ma como ele será exercido e
dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a
forma como será exercido.
Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores
suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam
dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação
especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações,
parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas
indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte
das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a
contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos
recursos de ambos.
Art. 3º (VETADO)
Art. 4º (VETADO)
Art. 5º (VETADO)
Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará
alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as
necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
57
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos
ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes
solicite a sua revisão.
Art. 7o O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 8º (VETADO)
Art. 9º (VETADO)
Art. 10º (VETADO)
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei
as disposições das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 - Código de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 5 de novembro de 2008; 187o da Independência e 120o da
República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
José Antonio Dias Toffoli
Dilma Rousseff
Este texto não substitui o publicado no DOU de 6.11.2008