UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

FILIPE ZANDONÁ GASPAR PINTO

A TRÍPLICE FUNÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E A IMPORTÂNCIA DA APLICAÇÃO CORRETA DO CARÁTER

PUNITIVO-PEDAGÓGICO

CURITIBA

2016

FILIPE ZANDONÁ GASPAR PINTO

A TRÍPLICE FUNÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E A IMPORTÂNCIA DA APLICAÇÃO CORRETA DO CARÁTER

PUNITIVO-PEDAGÓGICO Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Sergio Said Staut Júnior

CURITIBA

2016

TERMO DE APROVAÇÃO

FILIPE ZANDONÁ GASPAR PINTO

A TRÍPLICE FUNÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E A IMPORTÂNCIA DA APLICAÇÃO CORRETA DO CARÁTER

PUNITIVO-PEDAGÓGICO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,_________de________________________de 2016

______________________________

Prof. Dr. PhD Eduardo De Oliveira Leite – Coordenador do Núcleo de monografia do Curso de Direito da

Universidade Tuiuti do Paraná.

_________________________________ Prof. Dr. Sergio Said Staut Junior

Universidade Tuiuti Do Paraná Curso de Direito

_________________________________ Professor(a) Dr.(a):

Universidade Tuiuti Do Paraná Curso de Direito

_________________________________ Professor(a) Dr.(a):

Universidade Tuiuti Do Paraná Curso de Direito

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a toda minha família, não podendo deixar de

prestar uma homenagem especial aos meus pais, Alcione e Claudia pelo amor,

incentivo e apoio incondicional que recebi não só durante o curso de Direito mas

durante toda minha vida, tornando-os responsáveis por tudo que já foi por mim

conquistado até hoje.

A todo corpo docente da Universidade Tuiuti Do Paraná, aqui representado

pelo meu professor orientador Sergio Staut ao qual agradeço, pela atenção

destinada e ao auxílio na elaboração deste trabalho, bem como aos demais

funcionários da instituição que colaboraram diariamente para uma melhor

convivência e aprendizagem.

Meus agradecimentos аоs amigos Walter, Fábio, Guilherme e Orion,

companheiros diários, colegas de estudo e debate, parceiros de trabalhos qυе

fizeram parte da minha formação е qυе vão continuar presentes em minha vida com

certeza.

Agradeço também à minha querida amiga, Eluísi, que considero como se

minha irmã fosse, pelo apoio constante, por ouvir meus desabafos ao final de cada

dia e me dar inspiração para vencer os obstáculos de cabeça erguida, sempre me

fazendo acreditar que tudo isso seria possível.

E a todos qυе direta оυ indiretamente fizeram parte dа minha formação, о

mеυ muito obrigado.

RESUMO

O presente trabalho trata do Caráter Punitivo Pedagógico das Indenizações

decorrentes de Danos Morais, com foco principal nas relações de consumo, onde

muitas abusividades ocorrem em decorrência da discrepância entre os pólos da

relação. Para isso, o presente trabalho traz um panorama geral de maneira

sistemática sobre a responsabilidade civil, fazendo uma análise comparativa entre a

abordagem utilizada desse instituto na legislação passada com sua aplicabilidade no

contexto jurídico atual, bem como trata das consequências sociais atreladas ao bom

uso deste novo e ainda em desenvolvimento tema. Baseado em obras de grandes

doutrinadores que discorrem a respeito e aplicação jurisprudencial desse caráter

pedagógico na esfera cível.

Palavras-Chave: Tríplice Função, Punitivo-Pedagógico, Dano Moral,

Responsabilidade Civil, Aplicação, Industrialização Do Dano Moral.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.......................................................................................................01

2 QUESTÕES PRELIMINARES.............................................................................03

2.1 RELATIVISMO MORAL VERSUS MUNDO IDEAL...........................................03

2.2 A PRODUÇÃO DE DANOS EM SÉRIE................................................................04

2.3 .DANO MORAL, REPARAÇÃO E PREVENÇÃO...............................................06

2.3.1 Na Constituição Federal Brasileira De 1988............................................................06

2.3.2 No Código Civil Brasileiro....................................................................................07

2.3.3 No Código De Defesa Do Consumidor...................... ... ................................................08

2.4 .ELEMENTOS ENSEJADORES DO DEVER DE INDENIZAR................ ...................10

2.4.1 A Conduta Humana...............................................................................................10

2.4.2 Dano.......................................................................................................................11

2.4.3 Nexo De Causalidade........................................................................................13

2.4.4 Culpa.......................................................................................................................13

2.5 PROVA DO DANO MORAL........................................... ............................................15

3 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÂO DA INDENIZAÇÃO...................... ... ...........................17

3.1 EXTENSÃO DO DANO...........................................................................................17

3.2 INTENSIDADE DO SOFRIMENTO EXPERIMENTADO PELA VÍTIMA..................18

3.3 REINCIDÊNCIA DA CONDUTA.............................................................................19

3.4 CAPACIDADE ECONÔMICA DO LESANTE............................................... ............20

4 .FUNÇÕES DA INDENIZAÇÃO..........................................................................22

4.1 COMPENSATÓRIA...............................................................................................22

4.2 PUNITIVA - PEDAGÓGICA..............................................................................24

4.3 APLICAÇÃO JURISPRUDENCIAL..........................................................................27

4.4 A IMPORTÂNCIA SOCIAL DO CARÁTER PUNITIVO PEDAGÓGICO...........28

4.5 PUNITIVE DAMAGES E INDUSTRIALIZAÇÃO DO DANO MORAL....................32

5 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE DIMINUIÇÃO DOS DANOS EM MASSA... ...35

5.1 PROCESSO ADMINISTRATIVO......................................................................35

5.2 PODER DE POLÍCIA........................................................................................35

5.3 AGÊNCIAS REGULADORAS................................................................................36

5.4 SANÇÕES ADMINISTRATIVAS..... ...... ....................................................................36

5.5 SANÇÕES OBJETIVAS.................................................................... ......................37

5.6. SANÇÕES SUBJETIVAS............................................................. ...... ... .......................37

5.7 SANÇÕES PECUNIÁRIAS......................................................................................38

6 CONCLUSÃO...........................................................................................................39

REFERÊNCIAS............................................................................................................42

1

1 INTRODUÇÃO

A sociedade atual é uma sociedade assumidamente consumerista, hoje a

necessidade foi substituída pelo status, as pessoas não consomem, compram ou

adquirem produtos e serviços apenas pela necessidade, mas sim pela condição

social que determinados bens lhe agregam.

Somos uma sociedade carente e insegura, que busca o acalento e a

autoconfiança em bens materiais, a certeza de que possuímos uma vida boa só se

concretiza quando temos a atenção do outro, nunca antes na história

compartilhamos tanto nas redes sociais nossos feitos, nossas aquisições, nossas

conquistas e até mesmo nossas refeições, não é mesmo? A inclusão e a exclusão

social se dão através daquilo que você possuí e não mais sobre aquilo que você é.

Tudo isso para mostrar o quanto o bem-estar pessoal, a felicidade consigo

mesmo, o motivo pelo qual o ser humano passa a ter orgulho da sua existência, os

motivos pelo qual se autodenomina ser um sujeito feliz, estão mais do que nunca

ligados a bens materiais.

Em primeira análise pode parecer algo fútil e que por isso não mereça a

atenção da sociedade jurídica, tão pouco a preocupação do Estado, mas tal

ideologia não deve prevalecer. Se a sociedade alterou seus padrões e o seu

conceito de felicidade, passa então a ser dever do Estado e dos operadores do

direito, sim, tutelar esse bem-estar social, protegendo agora então as relações de

consumo mais do que nunca.

Não raras vezes o dano moral ou extrapatrimonial passa a estar

automaticamente vinculado a um bem ou serviço, cuja falha, a mentira, o

descontento e o mau funcionamento do mesmo causa um abalo intrínseco

cumulativo com mero dano material quase que instantâneo ao indivíduo.

Como não vivemos em um mundo jurídico perfeito, onde por isso as normas

são constantemente não observadas, é necessária a criação de um método de

reparação ou de amenização de prejuízos sofridos, além disso, necessitamos de

instrumentos que em união com a reparação proporcionem um efeito desestimulador

para prática de atos lesivos, uma ferramenta que funcione sob um viés pedagógico,

para que determinado dano não seja mais tão vantajoso ou irrelevante se praticado

ou não.

2

Quantificar de maneira adequada o dano moral, levando-se em

consideração os três elementos aqui propostos: compensar, punir e educar, significa

que o magistrado deverá utilizar-se do bom senso e da razoabilidade dentro do caso

concreto para poder atribuir um valor condigno a cada indenização, observando

atentamente ao critérios quantificadores, evitando o risco do valor atribuído ser

insuficiente para compensar o dano, bem como atentar-se para que o valor

concedido não seja superior ao razoável possibilitando uma hipótese de

enriquecimento ilícito e consequentemente fomentado a chamada indústria do dano

moral.

Diante do exposto, além de se fazer uma análise da responsabilidade civil de

modo um pouco mais amplo, o presente estudo sobre o dano moral pretende

apresentar de maneira breve a sua evolução e aceitação da indenização por danos

morais dentro da sociedade jurídica, suas características, tratar das suas funções e

seus requisitos, e por fim tentar apresentar uma saída para que o caráter

pedagógico possa ter maior eficiência, uma vez que o cenário atual apresenta tal

necessidade.

3

2 QUESTÕES PRELIMINARES

2.1 RELATIVISMO MORAL VERSUS MUNDO IDEAL

Cada vez mais ensinam que é preciso aceitar as diferenças de pensamento,

as diferenças de postura e de conduta. Tal aprendizagem representa a valorização

do fato de que as pessoas são como elas são, seja dentro de uma democracia ou

dentro de qualquer outra convivência cidadã saudável.

Reconhecer que alguém é como é, e que essa pessoa age da maneira que

age, significa dizer que eu não a atacarei pelo simples fato dela não ser como eu

sou. Mas isso não implica dizer que eu deva aceitar qualquer coisa que venha dessa

pessoa. Isso se chama relativismo moral.1

Existem princípios éticos como a honestidade, a solidariedade, e a

transparência que nos servem de referência, logo, quem desses princípios se desvia

esta saindo de um caminho que não equivale a qualquer coisa, e na medida em que

cada um se desvirtua desse trilho deverá arcar com as consequências de seus atos,

mais que isso, deverá arcar com a responsabilidade de promover a reparação dos

danos e prejuízos de que vier causar a outrem em virtude de sua debandada ética.2

Como vivemos em sociedade e é graças a este modo de convivência que o

ser humano deve o sucesso de sua sobrevivência é importante que os valores éticos

fundamentais a garantir essa boa convivência sejam tutelados, além disso, é

fundamental que sejam criados métodos coercitivos a fim de inibir a pratica de atos

atentatórios ao convívio social ideal, mesmo que um pouco utópico pareça ser tal

exigência.3

“Um mundo no qual ocorram menos danos deverá ser melhor do que aquele

em que os danos se multipliquem, mesmo que para cada um deles exista,

porventura, a solução da reparação perfeita, a solução que “remova” os danos”.4

Por isso a preocupação para haver a proteção de maneira preventiva dos

direitos subjetivos buscando a não ofensa dos mesmos parece-se tornar cada vez

mais importante.5

1.CORTELA. Mario Sérgio. O Que é Moral. Disponível em https://youtu.be/NINpHR7vtE.

Acesso em 28/09/2016 às 21h09min. 2 CORTELA, M.S. Idem.

3 REIS, Cleyton, Dano Moral, p.144.

4 VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto Venturi. Responsabilidade Civil Preventiva, p.1.

5 VENTURI, T. G. P. Idem, p. 9.

4

2.2 A Produção de Danos Em Série

A busca de uma melhor qualidade de vida é evidente ao longo da história do

desenvolvimento humano, para isso foram desenvolvidas técnicas de criação e

expansão da produção e prestação de serviços.6

Inicialmente aquele que inventava determinado produto ou serviço era o

mesmo que o fabricava e o mesmo vendia-o, ou seja, conhecia o seu produto de

ponta a ponta, e principalmente sabia a quem vendia este.7

Com o aumento das produções em massa, principalmente após a revolução

industrial e com a expansão da ideologia capitalista as atividades de produção

passaram a ser subdivididas em espécies de cadeias de produção, quem inventa

não é geralmente mais quem produz, menos ainda será aquele que irá promover a

venda, tão pouco será o responsável pela entrega:

Enfim, a massificação da produção e da distribuição forjou o consumo em grandes quantidades, que por sua vez, gerou aquilo que tem sido chamado de dano em série, dano em massa, dano coletivo, cujo autor, muitas vezes, é anônimo, sem rosto, sem nome, sem identidade.

8

Mas como prevenir o alastramento do dano? Martin Rees, um dos mais

importantes cientistas da atualidade, alerta para a ameaça emergente dos novos

riscos existentes em entrevista ao jornal O Globo:

Ao longo da história, estivemos sujeitos aos riscos de epidemias, terremotos, inundações, quedas de asteróides e outros desastres. E sabemos que pudemos sobrevier a eles, embora sejam grandes desastres. Mas acho que devemos nos preocupar mais com as novas ameaças causadas pela tecnologia e pela ação humana de maneira geral [...]. Se a ciência nos aproximou do sonho do mundo dos Jetsons, criou ameaças que parecem saídas da ficção [...]. A maior ameaça da humanidade vem do próprio homem [...]. A ciência hoje é tão poderosa que um único indivíduo pode cometer um erro capaz de causar uma catástrofe. Os riscos existenciais estão mais em ações provocadas pelo homem do que pela natureza[...].

9

Sergio Cavalieri Filho denomina a problemática apresentada como “o risco

do desenvolvimento”, e debate a questão sobre a quem caberia arcar com o árduo

6 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, p. 06.

7 FILHO, S. C. Idem, p, 08.

8 FILHO, S. C. Idem, p. 07.

9 REES, Martin,Entrevista: Jornal O Globo.15 mar. 2013. Citado em: FILHO S.C. Idem, p 10.

5

custo do progresso. Seria, portanto, dever do fornecedor arcar com tal ônus ou este

deveria ser despejado nos ombros do usuário?

A questão como a maioria das coisas possuí dois pontos de vista, ambos

coerentes, deve-se considerar que a responsabilidade de arcar e responder pelos

riscos do desenvolvimento sobrecarregaria o fornecedor de tal maneira que manter e

principalmente investir no setor produtivo a partir de certo ponto não seria mais

compensatório, o progresso, os desenvolvimentos científicos e tecnológicos

estariam ameaçados, o avanço da humanidade almejado quase que de maneira

instintiva estaria ameaçado a estagnação.10

Por outro lado, concordar que seja justo financiar o progresso à custa do

consumidor seria um enorme retrocesso à ideologia social jurídica desenvolvida até

aqui.

Prudente então não optar por uma saída extremista, devendo então dividir

essa conta, sendo assim é mais prático e eficiente que os custos sejam financiados

pelo fornecedor, sobretudo em razão da sua superioridade econômica, assim como

o mesmo ao contrário do consumidor possuí meios de prevenir-se, amortizar e

prever prejuízos por meio de preços e contratação de seguros, porém caberia ao

usuário arcar com o preço literalmente, pagando o risco arcado pelo fornecedor

conjuntamente com o valor (preço) do produto ou serviço.11

Tal raciocínio leva a conclusão de que é mais do que certa a

responsabilização do fornecedor de produtos e serviços pelos danos causados em

decorrência dos riscos de sua atividade, mais uma vez nota-se o dever de propiciar

a toda sociedade consumidora, direta ou não de um determinado produto segurança

a partir do momento em que a mercadoria ou serviço passa a possibilitar a

ocorrência de lesões, tornando o comerciante obrigado a reparar tais danos, e ainda,

estará sujeito a sanções em virtude de todo mal, risco, desconforto ocasionado ao

ambiente social.12

10

FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, p. 17. 11

FILHO, S.C. Idem, p. 18. 12

FILHO, S.C. Idem, Ibidem.

6

2.3 DANO MORAL, REPARAÇÃO E PREVENÇÃO.

2.3.1Na constituição Federal Brasileira de 1988.

A Constituição de 1988 veio trazer entre seus dispositivos a garantia

expressa de que toda e qualquer ofensa à esfera moral do indivíduo há de ser

indenizada a título de danos morais. Isto porque, preconizou o total amparo ao seu

princípio-base: a dignidade da pessoa humana e, sendo assim, estipulou que todos

os atos que ofenderem à órbita moral de todos os cidadãos em território brasileiro

fossem devidamente reparados. Os dizeres constitucionais acerca da dignidade da

pessoa humana constam do artigo 1º, III da CF/88 que traz os fundamentos da

república Federativa Do Brasil.13

A consagração do instituto da indenização pelos danos causados a moral,

também chamados de danos extrapatrimoniais veio com o advento da

constitucionalização do mesmo no nosso ordenamento jurídico nos incisos V e X do

artigo 5° da Constituição Federal.

A partir de então os tribunais passaram a reconhecer a importância de

determinado instituto passando a aplicá-lo nas decisões uma vez que o Supremo

Tribunal Federal até então não tutelava os danos morais em face da inexistência de

dispositivo legal para tanto.14

Ainda na lição do professor Cleyton Reis após injustificável demora, a

inserção de tal dispositivo possibilitou a abertura de maior espaço dentro do direito

aos valores da pessoa humana no momento que conferiu a mesma a proteção de

maneira irrestrita, focalizando-a como centro gravitacional de toda sociedade

jurídica:15

A partir do momento em que a Constituição brasileira de 1988 elegeu como direito fundamental do Estado Democrático a dignidade da pessoa, que representa um acervo de valores ideais que qualificam o ser humano, passou-se a considerar o dano moral como ofensa ao princípio da dignidade da pessoa.

16

Esse novo conceito de dano, faz nada mais que uma referência a um novo

tipo de patrimônio que reveste o ser humano.

13

REIS, Cleyton. Dano Moral, p.83. 14

REIS, C. Idem p. 09. 15

REIS, C. Idem, p. 08. 16

.MORAES, Marina Celina Bodin. Danos à pessoa Humana: Uma leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Citada em: REIS, Cleyton. Dano Moral, p. 09.

7

Conforme preleciona Sergio Cavalieri Filho que tal reconhecimento foi de

suma importância para minimizar as consequências sofridas em virtude de um

injusto, ressaltando por parte do legislador uma sensibilidade gigantesca com a

realidade mundial em razão da evidente necessidade de se defender o mais valioso

patrimônio de que todos os seres humanos são detentores.

Em verdade a proteção dos direitos e garantias dedicadas ao cidadão,

assume papel preponderante na ação do Estado, que deve existir em função do

indivíduo, a fim de garantir equilíbrio e justiça nas relações sociais. E quando

pretende-se garantir tal equilíbrio deve haver preocupação em assegurar a

dignidade da pessoa humana ao indivíduo, ao cidadão garantindo-lhe o mínimo

necessário para tanto.17

Sendo assim é fundamental o desenvolvimento do raciocínio de que para

proteger o homem é necessário admitir a ligação disto com o efetivo cumprimento do

princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que este está intimamente

relacionada a justiça.18

2.3.2. NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

O artigo do antigo Código Civil a tratar de forma geral do tema dano era o

artigo 159, apesar de não haver vedado a indenização por dano moral, omitiu-se

sobre ela, sendo sua redação a seguinte: "Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem,

fica obrigado a reparar o dano".19

Ao omitir-se sobre o tema, o Código Civil revogado trouxe uma nova

discussão gigantesca acerca da possibilidade de reparação dos danos morais,

havendo, contra a possibilidade de reparação por dano não patrimonial.20

Existia uma corrente que negava a possibilidade de reparação moral, pois

esta incorria na falta de fundamentação legal que autorizasse expressamente esse

modo de reparação, uma segunda corrente assentava-se no fato da inexistência da

reparação de um dano moral, visto que era impossível aferir a extensão do dano,

17

.REIS, Cleyton. Responsabilidade Civil em Face Da Violação Dos Direitos Da Personalidade, p. 101.

18 REIS, C. Idem, p. 92.

19 Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3863/o-dano-moral-no-novo-codigo-civil. Acesso

em 22/09/2016 às 20h30Min. 20

VARELA, Antunes. Direito Das Obrigações, p. 72.

8

requisito necessário para a fixação da quantia indenizatória, para essa corrente a

dor não tem preço. João Arruda por exemplo declarou “ inobstante aceite doutrinário

sobre o princípio da reparabilidade do dano moral, considero que nosso Direito não

o adotou”.21

É em virtude disso, a fim de encerrar tal debate, tamanha foi preocupação

dada pelo Código Civil em vigor sobre o dano moral, que traz em seu artigo 186 o

reconhecimento expresso de sua existência ao dispor: "Aquele que, por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a

outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".22

O supracitado artigo, em conjunto com o artigo 927 do referido diploma legal

encerra qualquer arguição existente sobre a não reparabilidade de dano reputado

como moral, constituindo-se em verdadeira inovação em nosso ordenamento:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Assim e de acordo com Sílvio Venosa, as antigas objeções encontram-se

hoje superadas, não podendo, a dificuldade de avaliação, em qualquer situação, ser

obstáculo à indenização.23

Assim, o dano moral encontra seu lugar dentro do âmbito da

responsabilidade civil que há séculos agasalha o princípio geral de direito sobre o

qual impõe que aquele que causa dano a outrem tem o dever de repará-lo.

Silvio Rodrigues diz que responsabilidade civil é "Princípio geral de direito,

informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiço no ordenamento

jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é quase

inconcebível”.24

2.3.3 NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor promulgado em 11 de setembro de

1990, lei sob nº 8.078/90, elevou nosso país como pioneiro da codificação do direito

do consumidor em todo o mundo.25

21

REIS, Cleyton. Dano Moral (1998), p. 49. 22

REIS, Cleyton. Dano Moral (2010), p. 87. 23

VENOSA, Sílvio De Salvo. Responsabilidade Civil, p. 17. 24

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p. 13. 25

NUNES, Rizato. Curso de Direito Do Consumidor, p. 44.

9

Talvez seja o diploma que mais se preocupe com a reparação pelo dano

moral sofrido indistintamente ligado a uma ideia de prevenção, ou melhor dizendo,

estaria mais preocupado o CDC com a extinção de práticas lesivas do que apenas

com a reparação destas, diz o artigo 6° do referido dispositivo.

Uma das questões básicas que justificam a existência da lei, indo até a

intervenção do Estado no domínio econômico é da necessidade da proteção do

consumidor em relação a aquisição de certos produtos e serviços. Do mesmo modo

nota-se que a norma garante ampla proteção moral e material ao consumidor:26

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

Ampliando ainda mais o alcance da ressarcibilidade, inseriu no artigo 6°,

como direito básico, a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e

morais, individuais, coletivos e difusos.27

O inciso VI cuida do dano moral, não apenas o individual como o coletivo.

Não sem razão. As relações no mercado de consumo são não raras vezes causa

lesões que extrapolam a dimensão econômica das trocas realizadas ou ofertadas.

Sendo o consumo um projetor dentro de em uma economia de mercado para o

desenvolvimento da pessoa.28

Os bens postos no mercado de consumo causar danos físicos aos

consumidores que necessitam de compensação. Nessas e em outras hipóteses,

portanto, essencial a proteção do consumidor em sua dimensão de pessoa e de

titular de direitos extrapatrimoniais. Isso em razão de não ser o mercado de

consumo, para o consumidor, como dito, apenas um lugar de trocas mas o espaço

que lhe é dado para o desenvolvimento de sua personalidade em uma economia de

mercado.29

26

NUNES, Rizato. Curso de Direito Do Consumidor, p. 175. 27

NUNES, R. Idem, p. 61. 28

Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=8641. Acesso 03/10/2016 às 07h45min.

29 Idem.

10

O código de defesa do consumidor tornou-se portanto um instrumento

arrebatador no que tange a tutela do patrimônio moral do indivíduo, ele concatenou

as hipóteses de reparação em decorrência de danos, e restringiu a matéria para as

relações de consumo, tal feito é de ordem grandiosa, a partir do momento que o

legislador afunila o entendimento de cabimento de indenizações por danos morais e

estreita ainda mais tal possibilidade para tratar das hipóteses de prevenção de

praticas dessa natureza danosa contra consumidores ao nosso ver assume este a

importância de haver preocupação com tais danos.30

2.4 ELEMENTOS ENSEJADORES DO DEVER DE INDENIZAR

Maria Helena Diniz entende que são três os pressupostos: ação ou omissão

(conduta humana), dano e a relação de causalidade.31

2.4.1 A CONDUTA HUMANA

Ao consultarmos o art. 186 do Código Civil, que nos servirá de base da

responsabilidade civil temos que:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Sob a análise de tal dispositivos resta evidenciado que são elementos da

responsabilidade civil a conduta humana (positiva ou negativa), dano ou prejuízo e o

nexo de causalidade. Sobre a conduta devemos dizer com base na lição de Pablo

Stolze Gagliano que o núcleo da conduta humana é a voluntariedade, que resulta

exatamente da liberdade de escolha do agente imputável.32

Quando ao falar de conduta humana não se deve esquecer que esta pode

ser tanto positiva quanto negativa, a doutrina evidencia que determinada conduta

deverá estar atrelada a uma ilicitude.

30

NUNES, Rizato. Curso de Direito Do Consumidor, p. 174. 31

DINIZ, Maria Helena. Curso De Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p. 32. 32

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil, p. 67.

11

Nesse sentido Silvio De Salvo Venosa, preleciona:

O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há geralmente, uma cadeia de atos ilícitos, uma conduta culposa. Raramente a ilicitude ocorrerá com um único ato. O ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgrede um dever.

33

Porém tal ligação entre responsabilidade e ilicitude da conduta embora seja

mais comum não se aplica em cem por cento dos casos, note-se que muitas vezes a

atividade mesmo que lícita gera o dever de indenizar como, por exemplo, o que

assegura Martinho Garcez Neto nos casos de atos praticados por motivos de

interesse público como a indenização decorrente de expropriação, ou em caso de

direito privado nas hipóteses em que o ato praticado decorre de um estado de

necessidade.34

Sendo assim a premissa da responsabilidade civil parte da conduta humana

que poderá ter caráter positivo ou negativo (omissão) dotada da vontade do sujeito

na pratica de uma determinado ato de caráter lesivo mediante a prática de um ato

lícito ou ilícito.35

2.4.2 DANO

Dano vem do latim Damnum, pode significar desde qualquer mal ou ofensa

pessoal36, ato ou efeito de danar (se), causar ou sofrer mal, corromper (-se). Toda a

diminuição nos bens jurídicos de uma pessoa, qualquer prejuízo, especialmente

financeiro e patrimonial, sofrido por alguém, em que houve ação, influência ou

omissão de outrem.37

Note-se que o uso da palavra se torna amplo, talvez tão amplo quanto seu

significado, porém as classificações literais sempre remetem a uma ideia de perda,

prejuízo, geralmente de caráter patrimonial, financeiro ou pecuniário.

Não existe em nosso ordenamento uma definição específica para conceituar

o que seria efetivamente um dano, a doutrina e a jurisprudência partem de uma

premissa muito ampla, estas geralmente observam o resultado do ato, seus efeitos,

33

VENOSA, Silvio De Salvo. Responsabilidade Civil, p. 22. 34

.NETO, Martinho Garcez. Responsabilidade Civil no Direito Comparado, p. 132. 35

NETO, M.G. Idem, Ibidem. 36

GARCIA, Amilcar de. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa, p. 939. 37

HOUAISS, Antonio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa.

12

suas consequências, costumam classificar e associar o dano a uma ideologia de

prejuízo, perda, tão semelhante como encontramos nos dicionários.

Sergio Cavalieri Filho entende que o ponto de partida mais adequado na

busca da conceituação de dano seria a análise sob um outro viés, observar o dano

pela sua causa, pela sua origem, focando a atenção no bem tutelado atingido.38

Portanto seria adequado conceituar o dano como sendo “lesão a um bem

ou interesse juridicamente tutelado”(grifo do autor), ou seja, uma ofensa tanto ao

patrimônio moral ou patrimonial, surgindo daí então a distinção do dano moral e do

dano material.39

O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário,

por isso também é chamado de dano extrapatrimonial embora haja quem critique tal

expressão uma vez que aqui se tutela o “patrimônio moral” do sujeito.40

Autores como Pablo Stolze Gagliano defendem o uso da expressão “dano

não material” justamente para se haver um contraponto claro entre esse instituto e o

instituto do dano material.41

Porém as expressões “dano moral” e “dano extrapatrimonial” encontram

ampla receptividade na doutrina brasileira, portanto serão usadas indistintamente as

três expressões.

O importante é ter consciência de que o dano material se distingue do dano

moral na medida em que este encontra uma limitação quanto à reposição da coisa

ao seu estado natural uma vez que não é possível devolver ao indivíduo seu estado

de espírito ao momento anterior da ofensa, podendo este apenas agir de maneira

compensatória em decorrência da dor íntima vivenciada pelo indivíduo, ao contrário

do dano material onde a palavra-chave é reposição, a troca, a substituição por outro

bem idêntico, ou ao menos parecido que atenda as mesmas necessidades.42

A grande maioria dos autores trata a respeito do dano moral como aquele

que atinge o patrimônio ideal das pessoas, capaz de ensejar um sentimento

negativo no espírito da vítima, causando-lhe sensações desagradáveis decorrentes

da perturbação psíquicas causadas pela agressão.43

38

FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabliidade Civil, p. 93. 39

FILHO, S. C. Idem, p. 94. 40

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso De Direito Civil, Responsabilidade Civil, p. 81. 41

GAGLIANO, P. S. idem, Ibidem. 42

REIS,Cleyton, Dano Moral, p. 139. 43

REIS, C. Idem. p. 140.

13

2.4.3 NEXO DE CAUSALIDADE

O nexo causal constitui um dos elementos essenciais da responsabilidade

civil. É o vínculo entre a conduta e o resultado. Constitui o segundo pressuposto da

responsabilidade civil. Para Caio Mario “é o mais delicado dos elementos da

responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado”.44

Pode-se ainda afirmar que o nexo de causalidade é elemento indispensável

em qualquer espécie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem

culpa, mas não poderá haver responsabilidade sem nexo causal.45

O simples fato de que as possibilidades de dano tenham sido acrescidas

pelo fato alegado, diz Aguiar Dias, não estabelece suficientemente a causalidade. É

preciso sempre demonstrar, para intentar a ação de reparação, que, sem o fato

alegado, o dano não seria produzido.46

Não basta apenas que o agente tenha praticado um ilícito, da mesma

maneira que não basta que alguém sofra um dano, é necessário, portanto que exista

uma relação entre a injuridicidade da ação e o mal causado.

Em relação a ação não há maior dificuldade em se estabelecer o nexo de

causalidade, é o resultado da atividade do agente. O problema é diferente quando o

agente permanece inativo, quando ele não coloca em andamento um determinado

processo causal, estamos tratando dos danos causados pela omissão.47

Acontece que a lei determina a obrigação de intervir nesse processo,

impedindo que este produza o resultado que se quer evitar. Na verdade, o sujeito

não o causou, mas como não evitou seu acontecimento passa então a ser

equiparado como se causador fosse, a omissão relaciona-se com o resultado pelo

seu não impedimento e não pela sua causa, desta forma determina-se a imputação

objetiva pelo fato da mesma forma.48

2.4.4 CULPA

A culpa, em sentido amplo, compõe-se, segundo a doutrina tradicional, dos

seguintes elementos: voluntariedade do comportamento do agente, ou seja, a

atuação do sujeito causador do dano deve ser voluntária:

44

MARIO, Caio. Responsabilidade Civil, p. 76. 45

MARICO, C. Idem. 46

DIAS, Aguiar. Responsabilidade civil em debate, p. 177. 47

BITENCOURT, Carlos Roberto, Curso de Direito Penal Parte Geral, p. 326. 48

BITENCOURT, C.R. Idem, p. 327.

14

Portanto, não apenas o agir, mas o próprio escopo do agente é voltado à realização de um prejuízo. Na culpa em sentido por sua vez sob qualquer das suas três formas de manifestação (negligência, Imprudência e imperícia), o dano resulta da violação de um dever de cuidado, sem que o agente tenha a vontade posicionada no sentido da realização do dano.

O segundo elemento seria a previsibilidade, ou seja, só se poderia apontar a

culpa se o prejuízo causado, vedado pelo direito, era previsível, saindo dessa seara

adentra-se no campo do fortuito, que inclusive pode eximir o agente do dever de

indenizar e por fim o terceiro elemento, a violação de um dever de cuidado, onde a

culpa implica na violação de um dever de cuidado.49

A culpa em sentido estrito por sua vez traduz o comportamento equivocado

da pessoa, mas da qual se poderia exigir comportamento diverso, em virtude de um

erro inescusável ao homem médio. A culpa pode empenhar ação ou omissão ou

ocorrer em virtude da imprudência negligência ou imperícia.

Sobre a necessidade de comprovação ou não da existência de culpa por

parte do agente causador do dano depara-se com a diferenciação da

responsabilidade desse mesmo agente ser uma hipótese de responsabilidade

objetiva ou subjetiva.

O Código Civil, por meio de seus artigos. 186 e 187, adota a

responsabilidade subjetiva (necessidade de se provar a culpa do sujeito) como

regra. Já o Código de Defesa do Consumidor adota como regra a responsabilidade

objetiva (independente se houver culpa ou não) do agente causador do dano,

conforme seus artigos. 12, 13 e 14. Desta maneira, o consumidor não precisa

comprovar o dolo ou a culpa do fornecedor de serviços ou produtos, bastando

apenas demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e o vício do produto ou da

prestação de serviços.50

A expressão “responsabilidade” assim como a expressão “dano” possui um

significado multiinterpretativo, pode ser sinônimo de diligência, cuidado, como pode

sugerir a obrigação de todos pelos atos que praticam.51

Nesse sentido Adauto De Almeida Tomazewski afirma que “imputar a

responsabilidade a alguém, é fazê-lo responder pelas consequências de uma

49

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, p 136. 50

.Disponível em: http://direitodetodos.com.br/qual-a-diferenca-entre-responsabilidade-subjetiva-e-objetiva/. Acesso em 20/08/2016, às 22H00min.

51 STOCO, Rui, Tratado de Responsabilidade Civil, p 132

15

conduta contrária ao dever, quando o indivíduo podia e devia ter agido de outro

modo.52

Autores como Roger Pirson e Albert De Villé sob o mesmo viés acrescentam

ainda que existe uma conexão do dever obrigacional de responder pelas

consequências de seus atos a uma norma previamente estipulada.53

A jurista Maria Helena Diniz assim define a responsabilidade civil de maneira

bem ilustrativa:

A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato ou coisa ou animal sob sua guarda, ou que ainda de simples imposição legal.

54

Juridicamente, o termo responsabilidade normalmente esta ligado ao fato de

respondermos pelos atos que praticamos. Revela, então, um dever, um

compromisso, uma sanção, uma imposição de algum ato ou fato.55

Não é só na esfera do Direito Civil que respondemos pelos atos que

praticamos, podendo-se falar também de responsabilidade em outros ramos do

direito, como por exemplo; Responsabilidade penal, administrativa, tributária,

trabalhista etc. Foca-se no presente trabalho, é claro, a responsabilidade civil.

2.5 PROVA DO DANO MORAL

Não basta apenas que o sujeito alegue a existência de um dano, é

necessário que este faça prova daquilo que alega, sem tal prova, ou seja sem a

devida comprovação do fato danoso, resta prejudicada a possibilidade de exercer o

direito de pedido de reparação.

Como, então, fazer prova daquilo que se não enxerga, não se vê, não se

pode palpar? Foi defendido até aqui e se prosseguira discutindo no decorrer desse

trabalho que o dano moral não é dotado de “personificação” não se é possível

detecta-lo se não de maneira apenas intuitiva.

52

TOMAZEWKI Adauto De Almeida. Separação, Violência e Danos Morais – A tutela Da Personalidade dos Filhos. Citado em STOCO, R. Idem, p. 134.

53 VILLÉ Albert De. Traité de La Responsabilité Civil e Extracontractuelle. Bruxelas: 1935, p.

05. Citado em: STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, p 134. 54

DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade Civil do empregador por ato lesivo de empregado na Lei n. 10.406/2.002. Revista do Advogado, n. 70 ano xxiii, p 74.

55 FIUZA, Cézar. Direito Civil - Curso Completo, p. 376.

16

Correto então o entendimento consagrado na doutrina e na jurisprudência

quanto a prova do dano moral mais uma vez muito bem define Sergio Cavalieri

Filho:

Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in reipsa, deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto, está demonstrado o dano moral a guisa de uma presunção natural, uma presunção homiis ou facti , que decorre da experiência comum.

56

Como não é possível “provar o improvável” a prova do dano moral ocorre

mediante uma presunção pautada em convicções do próprio magistrado que ao

analisar o caso concreto poderá sem problema algum auferir se tal caso é ou não

uma hipótese de ofensa ao patrimônio moral.

O magistrado acima de tudo é um ser humano comum, possuidor de

vontades, sentimentos, emoções, minimamente características de todo ser humano,

diferente de uma opinião mais técnica como um laudo pericial médico ou de

engenharia o magistrado em virtude da própria vivência humana também comum a

ele já se torna sujeito capaz de auferir se houve a ocorrência de dano a integridade

moral ou não, pois ele mesmo é de possuidor de uma “moral”, e por isso tem

capacidade para resolver o caso em questão.57

Importante observar que não basta apenas alegar a ocorrência de um dano

e esperar ser indenizado por esse uma vez que o mesmo não se “cabe” provar, o

que se trata aqui é de sua existência, se tal fato esta sujeito a causar um dano

extrapatrimonial, ou não, é outra coisa. Se tal fato gera uma repercussão capaz de

ofender a integridade de qualquer homem médio, não há, portanto, no que se

discutir se deve haver provas extras de tal ofensa. 58

Deve se então fazer uma distinção entre prova do dano, do fato lesivo em si,

e a prova do valor da indenização. Justamente por isso a apreciação pode ser feita

em duas fases distintas, onde na primeira prova-se a existência do dano, na

segunda busca-se fixar a extensão do dano, a sua quantificação e o valor da

indenização,59 segunda fase esta que será trabalhada a seguir.

56

FIUZA, Cézar. Direito Civil - Curso Completo, p. 116. 57

FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. p. 117. 58

REIS, Cleyton. Avaliação Do Dano Moral. p, 62. 59

FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. p, 117.

17

3 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO.

Tentou-se por muitas vezes criar tabelas de indenizações principalmente

sobre indenizações por dano moral pelos órgãos de justiça, como por exemplo a

taxação de indenizações elencadas na lei número 5.250/67 (lei da Imprensa), hoje

superada pela súmula 281 do Superior Tribunal de Justiça, pois com o advento da

Constituição Federal de 1988 tal tentativa de tarifação prévia passou a ser

inconstitucional, uma vez que em que a própria Constituição traz que a indenização

obedecerá critérios para ser quantificada ao dizer que o dano deverá ser reparado

na medida do agravo por ele proporcionado60.

Não existindo, portanto, uma tabela base, caberá ao magistrado,

obedecendo a proporcionalidade do caso a caso observar questões chaves antes de

se arbitrar o Quantum indenizatório, como veremos a seguir alguns deles:

3.1 EXTENSÃO DO DANO

Foi tratado no decorrer do presente trabalho que o dano extrapatrimonial

assim como o dano material é passível de indenização, o que os distinguem é o fato

de que eles não devem ser avaliados.61

Em sequência deve-se dizer que a reparação desse dano deverá ser

equitativamente proporcional ao sofrimento vivenciado pelo lesado. Isso não

implicará dizer que necessariamente haverá um limite para tanto, apenas remeteria

a ideologia de se ter cautela no momento da demarcação da extensão do dano para

em continuidade avaliar o modo como se daria a sua reparação.62

Nesse sentido foi claro o legislador no artigo 944 do código civil brasileiro ao

determinar que “ a indenização mede-se pela extensão do dano”, da mesma forma

traduz o artigo 5°, inciso V, da Constituição Federal de 1988, ao dizer que “(...)é

assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo(...)”.63

Porém tais parâmetros não tornam tão mais fácil a vida do magistrado no

tocante a apuração do valor desse dano, uma vez que este ainda deverá de maneira

arbitrária considerando a repercussão do dano e a possibilidade econômica do

ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. 60

FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, p, 124. 61

REIS, Cleyton, Dano Moral, p,155. 62

REIS, C. Idem, ibidem. 63

REIS, C. Idem, p 156.

18

3.2 INTENSIDADE DO SOFRIMENTO EXPERIMENTADO PELA VÍTIMA

É necessário avaliar as condições particulares da vítima em conjunto para

que se verifique qual a importância que o direito da personalidade violado tinha na

vida da parte lesada.

Note-se que a partir desse ponto começa a ficar clara a impossibilidade de

haverem tabelas para que seja feita a aferição de quantias a título de indenizações

de caráter extrapatrimonial, na medida que cada indivíduo é um ser único, dotado de

personalidade própria resta comprovado que não se pode existir um padrão genérico

de indenização, logo cada caso deverá ser analisado em concreto.

Muitas vezes irmãos, pessoas que tiveram a mesma criação, possuem

ideologias diversas, cada um vivenciou histórias e épocas diferentes, cada um criou

valores próprios a serem seguidos e a cada um o efeito do dano poderá ser

diferenciado, portanto nada mais correto que a quantia a título de indenização possa

também ser diferenciada. 64

Para Antônio Jeová Santos há de ser observado, detalhes como a idade,

estado civil, sexo, a atividade social, o local que vive, os vínculos familiares e

outras circunstâncias tanto de natureza objetiva, como subjetiva que o caso

concreto apresente.65

Nesse mesmo ponto de vista, é dever também lembrar do período de tempo

que a vítima sofreu o injusto, e consequentemente irá desencadear intensidades

diferentes de “sofrimento”, mesmo que a ofensa seja idêntica. Por exemplo, o sujeito

que ficou com a linha telefônica cortada por um dia pois a empresa não havia

detectado seu pagamento, porém após a reclamação do mesmo teve o dano sanado

de maneira administrativa.66

Outro exemplo seria o sujeito que fica 15 dias com sua linha cortada pelo

mesmo motivo,logicamente demora 15x mais que o primeiro caso para resolver seu

problema.

A intensidade do sofrimento experimentado pela vítima é primordial na

fixação do valor da indenização, pois o valor fixado deve cumprir, no mínimo, com a

função compensatória.

64

SANTOS, Antônio Jeová. Dano Moral Indenizável, p. 189. 65

SANTOS, A. J, Idem. Ibidem. 66

SANTOS, A.J, Idem, p. 191.

19

3.3 REINCIDÊNCIA DA CONDUTA

Graças ao avanço da tecnologia tal modalidade ficou cada vez mais fácil de

ser observada, o Magistrado não tem obrigação é claro de saber toda as ações em

tramite no país, mas tem ferramentas suficientes para saber se aquele dano

causado que esta sob sua análise é novo ou não.

E é essa busca de notícias que deverá ser feita pelo magistrado, pois a

reincidência configura um dos principais elementos objetivos para arbitramento do

valor indenizatório, tal conhecimento a ser levantado pelo juiz será fundamental ao

tratar do caráter pedagógico da indenização.67

Nesse sentido traz Rizzato Nunes:

Ora, na fixação da indenização deve-se levar em conta essas repetições para que se encontre um valor capaz de pôr freio nos eventosdanosos. Caso contrário, quando se tratar de empresas de porte que oferecem seus produtos e serviços a milhões deconsumidores, tais indenizações acabam inexoravelmente incorporadas ao custo e, consequentemente, remetidas ao preço.

68

Para exemplificar tal situação o mesmo autor apresenta a seguinte hipótese:

[...] uma indústria produz e vende certo medicamento. Por falha na composição doremédio, esta causa dano aos consumidores. Digamos que a tal “falha” seja a substituição de um produto, que era utilizado na composição original comprovadamente eficaz, por outro que não tem ainda prova de eficiência e que a substituição se deu porque o primeiro ingrediente era mais caro que o segundo. Isto é, aquela indústria farmacêutica produziu medicamento inadequado apenas por obter economia de custo. Esse aspecto caracteriza, no mínimo, culpa e, dependendo da apuração do evento da tomada de decisão para troca do componente, dolo. A indenização deve, então, ser elevada.

69

A compreensão de tal instituto é de suma importância para o nosso trabalho,

se existe um hábito na pratica de atos lesivos, e ainda uma previsibilidade de que

estes ocorram torna a reprovabilidade da conduta muito maior, e por isso seu

montante indenizatório deverá ser maior, em virtude do risco e a ameaça a

seguridade social causado, além disso, tal incidência é tão grave, mas tão grave,

67

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Os critérios para fixação do dano moral, p.315. 68

NUNES, L. A. R. Idem. p. 316. 69

NUNES, L. A. R. Idem, p. 314

20

que desperta a intenção de se punir, como uma ferramenta dissuasora, para que tal

lesão não seja mais compensatória ao lesante ou irrisória se praticada ou não.70

3.4 CAPACIDADE ECONOMICA DO LESANTE

É devido iniciar o presente tópico fazendo-se uma ressalva, o que se analisa

aqui não é o fato de que aquele que for mais rico deve pagar mais do que aquele

que é pobre, pelo simples fato de possuir maior condição financeira.

O que se pretende discutir aqui é justamente sob aspecto da função

pedagógica da indenização por danos morais. Foi dito anteriormente que a

reparação do dano se mede pela sua extensão, logo, alcançado o valor condizente a

reparação este deverá ser aplicado, independente de quem seja, pois o objetivo foi

conquistado.

É no momento de aplicar a função punitiva e dissuasora que a análise da

capacidade econômica do agente lesante torna-se imprescindível, sob pena de não

alcançar os objetivos do instituto do dano extrapatrimonial.

Mais uma vez Rizzato Nunes bem justifica em sua obra o motivo pelo qual

tão critério deverá ser valorado pelo juiz:

Evidente que quanto mais poder econômico tiver o ofensor, menos ele sentirá o efeito da indenização que terá de pagar. E, claro, se for o contrário, isto é, se o ofensor não tiver poder econômico algum, o quantum indenizatório será até mesmo inexeqüível (o que não significa que não se deve fixá-lo). De modo que é importante lançar um olhar sobre a capacidade econômica do responsável pelo dano. Quanto mais poderoso ele for, mas se justifica a elevação da quantia a ser fixada.Sendo que o inverso é verdadeiro.

71

Por outro lado, deve o ofensor responder com seus bens na proporção do

agravo. Vale dizer que o juiz deve, prudentemente, observar a capacidade que o

ofensor tem de responder com seus bens, pois, inútil seria arbitrar uma indenização

estrondosamente elevada se o agente causador do dano não tiver (condições) bens

suficiente para cobrir.72

Já no caso do ofensor ser uma pessoa abastada, é necessário que o

montante fixado a título de indenização seja maior, a fim de demonstrar ao ofensor o

70

NUNES, L. A. R. Idem, p. 314. 71

NUNES, L. A..R. Idem, Ibidem. 72

.Disponível em: http://vitoriaclebis.jusbrasil.com.br/artigos/233269927/o-equivoco-a-respeito-da-industria-dos-danos-morais. Acesso em 09/10/2016 às 01h31min.

21

repúdio social pela conduta praticada e para que haja efetividade na prestação

jurisdicional. Por isso, uma mínima fixação do valor a ser pago apenas contribui para

o descrédito do poder judiciário e para a promoção da injustiça.73

Esse é um ponto de suma importância e delicadeza para o presente

trabalho, principalmente porque no atual cenário brasileiro são inúmeras as

empresas de porte gigantesco que não param de reincidir em atos lesivos, motivo

esse pelo qual foi chamada a atenção para esse tema na respectiva monografia e

por isso então a ideologia aqui trazida da correta aplicação das funções da

indenização por danos morais, em especial o caráter punitivo-pedagógico.

73

.Disponível em: http://vitoriaclebis.jusbrasil.com.br/artigos/233269927/o-equivoco-a-respeito-da-industria-dos-danos-morais. Acesso em: 09/10/2016 às 01h31min.

22

4 FUNÇÕES DA INDENIZAÇÃO

4.1 COMPENSATÓRIA

A responsabilidade civil é pautada no princípio da restitutio in integrum, ou

seja, todo dano deve ser pautado no pressuposto de que será plenamente reparado

ou reposto ao status quo ante.74

Por muito tempo pelo mais variado grupo de juristas, doutrinadores e até

mesmo filósofos foi sustentada a impossibilidade de indenizar os danos de caráter

não patrimonial, sob a justificativa de que tal medida não seria possível uma vez que

se trata de “bens” carentes de valores palpáveis ou limitáveis. Permitir que a

valoração de algo de suma magnitude espiritual passasse ser auferida

quantitativamente pelos magistrados era considerado temerário.75

Tais argumentos não permaneceram mais como corretos na medida em que

o desenvolvimento do próprio estudo da filosofia e da área jurídica foram se

aproximando dos dias atuais. Para José Aguiar Dias:

A condição da impossibilidade matematicamente exata da avaliação só pode ser tomada em benefício da vítima e não em seu prejuízo. Não é razão suficiente para não indenizar, e porque, em matéria de dano moral, o arbitrário é até da essência das coisas”

76

A grande dificuldade da doutrina e jurisprudência na aceitação da reparação

por danos extrapatrimoniais consistia, basicamente, no argumento de que a dor e o

sofrimento decorrente de violação ao direito da personalidade não poderia ser objeto

de indenização pecuniária, uma vez que tal instituto não poderia ser

matematicamente quantificado, como a anteriormente já fora dito.

Georges Ripert já considerava plenamente cabível a tese favorável à

reparação do prejuízo de caráter não material:

Se é certo que a lei civil sanciona o dever moral de não prejudicar outrem, como poderia ela, quando se de fende o corpo e os bens, ficar indiferente em presença do ato prejudicial que atinge a alma? Não devemos unicamente respeitar o patrimônio do próximo, mas também a sua honra suas afeições, as suas crenças, e os seus pensamentos.

77

74

REIS, Cleyton, Dano Moral, p.172. 75

REIS, C. Idem, p.160. 76

DIAS, José De Aguiar. Da Responsabilidade Civil, p, 1016. 77

RIPERT, Georges. A Regra Moral nas Obrigações Civis, p. 336

23

Para Antônio Jeová Santos:

O ideal é que a reparação ocorra,in natura, com a reposição da coisa lesionada ao estado anterior. Esta seria a maneira adequada de ressarcimento. Em tema de direitos personalíssimos, tal não ocorre. Impossível haver a reparação da perda de uma vida ouda honra vergastada[...] O ressarcimento em dinheiro constitui a forma tradicional de indenização. No caso de indenização por dano moral, o pagamento em dinheiro serve apenas como lenitivo.

78

É correto admitir que a indenização pelo dano moral não possuí o condão de

restabelecer ao sujeito lesionado o status quo ante, porém muito correto prelecionou

Agostinho Alvim ao dizer que não seria em razão disso ou qualquer outra hipótese

que passaria então a estar deslegitima dotal instituto da reparação civil, pois em

muitos casos o montante pecuniário reverteria ou se confundiria a um conforto digno

de ser comparado a uma compensação.79

Para o dicionário Houaiss,80 “compensar” significa estabelecer ou

restabelecer em (ou entre si) o equilíbrio, equilibrar-se. Contrabalançar um mal, um

prejuízo, um dano etc., com efeito oposto.

Portanto o dano extrapatrimonial no que tange sua compensação traduz a

ideia precisa de que aquele que sofreu a lesão receba a quantia indenizatória capaz

de satisfazer a sua pretensão indenizatória.81

Assim,compensar significa amenizar, atenuar o dano de maneira a minimizar

suas consequências e satisfazer a vítima com uma quantia econômica,que servirá

como consolo pela ofensa cometida.Nos dizeres de Stoco: 82

[...] tal paga em dinheiro deve representar para a vítima uma satisfação, igualmente moral, ou seja, psicológica, capaz de neutralizar ou “anestesiar”em alguma parte o sofrimento impingido”

Dessa forma, a função compensatória da reparação pelo dano moral não

mantém uma ligação em pé de igualdade absoluta com o dano em si, em razão do

seu caráter não pecuniário, e em razão disso não ser possível sua aferição de

maneira exata.

78

SANTOS, Antônio Jeová. Dano Moral Indenizável, p. 33. 79

ALVIM, Agostinho, Responsabilidade Civil Contratual, p. 208. 80

.HOUAISS, Antonio, Dicionário Houaiss da língua portuguesa, p. 775. 81

REIS, Cleyton, Dano Moral, p,176. 82

STOCO, Rui, Tratado De Responsabilidade Civil, p. 168.

24

Clayton Reis, analisando a função compensatória afirma:

O efeito “analgésico” desse pagamento poderá amenizar ou até mesmo aplacar a dor sentida pela vítima, caso seja adequada e compatível com a extensão da sua dor.Assim, não sendo possível eliminar as causas da dor, senão anestesiar ou aplacar os efeitos dela decorrentes, o quantum compensatório desempenha uma valiosa função de defesa da integridade psíquica das pessoas.

83

A função compensatória seria um acalento na alma daquele que sofreu um

injusto, como trata-se de algo intangível lesionado em tempo pretérito, ou seja, já

ocorreu, e quanto a isso nada para mudar poderá ser feito, o mínimo que se pode

conseguir em grau de aproximação razoável em sede de reparação é a

compensação, geralmente em caráter pecuniário, afim de que aquela angustia, raiva

e “sede de vingança” experimentada pelo lesionado seja de alguma forma

transformada, substituída, literalmente compensada por algo bom, por algo que lhe

traga felicidade, que faça-o sentir a negatividade e a positividade do seu espírito em

estado de igualdade, ambas se compensaram, a balança interior do indivíduo de

momentos ruins e de momentos bons vividos encontra-se equilibrada, devolvendo

de maneira indireta o status quo ante.84

4.2 PUNITIVA-PEDAGÓGICA

Se resta pacificado então o entendimento de que é possível existir uma

reparação aos danos extrapatrimoniais em nossa doutrina e jurisprudência de

maneira consolidada, por outro lado há grande controvérsia quanto a possível

inserção de um caráter punitivo-pedagógico nas indenizações por danos morais ou

até mesmo patrimoniais.85

Tal intenção na aplicabilidade de um caráter punitivo, apesar de não ter

expressa previsão legislativa no Brasil, parece decorrer da construção

jurisprudencial dos tribunais que muitas vezes assumem explicitamente tal

modalidade. 86

83

REIS, Cleyton. Os Novos Rumos da Indenização do Dano Moral, p. 186. 84

REIS, C. idem, ibidem. 85

VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto, Responsabilidade Civil Preventiva, p. 344. 86

VENTURI, T. G. P. Idem, Ibidem.

25

Para Cavalieri:87

[...] não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões.A indenização funcionará também como uma espécie de pena privada em benefício da vítima.

Carlos Alberto Bittar, um dos grandes defensores da utilização da função

punitiva ensina que:

Em consonância com essa diretriz,a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido.Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante.

88

Não só através do meio da valoração da chamada perdas e danos, mas

também mediante a desvaloração da conduta do infrator (grau de culpabilidade, sua

capacidade econômica e a intensidade da lesão), passou-se a multiplicar a

aplicação de tal instituto pelos tribunais brasileiros, ainda de que maneira disfarçada

ou subliminar, da chamada função punitiva da responsabilidade civil.89

Isso representa um certo risco e proporciona eventual inutilidade da

ideologia aqui proposta, note-se, enquanto tal instituto da aplicação de sanções aos

agentes lesantes com o objetivo de a estes proporcionar algum tipo de desestímulo

na pratica de atos lesivos se manter “mascarado” jamais terá seu fim alcançado.

É necessário, portanto que os fornecedores de produtos e serviços, agentes

lesantes foco do presente trabalho, consigam projetar que para cada atitude anti-

social praticada haverá o risco de uma sanção que o faça incidir no caráter

desestimulador.

Mas ainda não é fácil delinear onde começa o instituto da sanção

pedagógica após a reparação, não sendo, portanto, tarefa fácil distingui-las. Para

Noberto Bóbbio as noções de “punição” e “reparação” acabam invariavelmente se

sobrepondo, ainda mais:

87

CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, p. 103. 88

BITTAR, Carlos Alberto, Reparação Civil por danos morais, p. 132. 89

VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto, Responsabilidade Civil Preventiva, p. 344.

26

De outro lado, punição e reparação, muito embora abstratamente distinguíveis, sobretudo do ponto de vista funcional, na prática frequentemente se sobrepõem. Uma recompensa pode assumir o aspecto de reparação pelo esforço e custos de um comportamento observável, e vice-versa, uma reparação pelo esforço e custos de um comportamento observável, e vice e versa, uma reparação de um dano sofrido pode também assumir o aspecto de pena par o infrator. É muito difícil estabelecer em concreto onde termina a recompensa e onde começa a indenização; onde termina o ressarcimento e onde começa a punição.

90

Esta função tem duplo objetivo: disciplinar o responsável pelo dano praticado

e prevenir a reincidência, de tal sorte que outra pessoa não pratique um ilícito

semelhante. O primeiro afeta o agente lesante, e o segundo reflete na sociedade em

geral. Em virtude desses efeitos é também atribuída a ideia “educacional” a qual

também é chamada de função pedagógica. Possuindo um caráter de exemplaridade

e, consequentemente, preventivo. O que se busca aqui não é a reparação do dano,

mas a não reiteração das práticas lesivas.91

No entendimento de Antônio Jeová Santos, a função dissuasora é

consequência da punitiva, se não vejamos:

Sim, porque a indenização além daquele caráter compensatório deve ter algo de punitivo, enquanto sirva para dissuadir a todos de prosseguir na faina de cometimento de infrações que atinjam em cheio, e em bloco, os direitos personalíssimos.

92

Portanto que a função punitiva – pedagógica não alcança o patamar de

reparação, na medida que por sua vez extrapola o ideal indenizatório para então

passar a ser um meio sancionatório que, por meio da fixação de uma soma em

dinheiro (um adicional ao montante compensatório), serve para dissuadir condutas

abusivas que venham sendo praticadas reiteradamente.93

Ainda nas lições da professora Thaís Venturi que com muita maestria

apresenta o tema em sua obra diz que:

Não há mais razão lógica – muito menos pragmática – para que se continue a nega-lá, prendendo-se o sistema jurídico civil às amarras de um pensamento político-ideológico superado, que resiste ou simplesmente ignora os reclamos de efetividade e pragmatismos do mundo globalizado do século XXI.

94

90

BÓBBIO, Norberto, Teoria Geral Do Direito, p, 86. 91

VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. Responsabilidade Civil Preventiva, p. 122. 92

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil Por Danos Morais, p. 121. 93

VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto, Responsabilidade Civil Preventiva, p. 347. 94

VENTURI, T. G. P, Idem, p. 348.

27

4.3 APLICAÇÃO JURISPRUDENCIAL

Como forma de melhor demonstrar as abordagens realizadas no presente

trabalho, seguem alguns casos onde a aplicação da Teoria do Desestímulo,

no Direito Civil, com elucidadas explorações doutrinárias:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MANUTENÇÃO DE GRAVAME SOBRE VEÍCULO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. Hipótese na qual a parte autora busca a condenação da instituição ré ao pagamento de indenização pela demora de efetuar a baixa do gravame do registro do veículo alienado fiduciariamente, uma vez quitado o contrato em que se embasava. A manutenção indevida de gravame de alienação fiduciária sobre o veículo da autora, impedindo-o de dispor livremente do seu bem é motivo suficiente para ensejar danos morais. Fixação do montante indenizatório considerando o equívoco da ré, o aborrecimento e o transtorno sofridos pela demandante, além do caráter punitivo-compensatório da reparação. Indenização majorada para R$ 6.000,00 (seis mil reais). Juros moratórios fluem a partir do evento danoso, segundo a Súmula nº 54, do STJ.

95

Na Apelação Cível nº 70070240320, datada de 05/10/2016 Julgado pelo

Tribunal de justiça do Rio Grande Do Sul, decidiu em sintonia que devem ser

adotados procedimentos para a fixação do quantum Indenizatório bem como

reconheceu a necessidade da aplicação do caráter punitivo-pedagógico.

Nas palavras usadas pelo Des. Túlio De Oliveira Martins (Relator), no

presente julgado acima citado:

(...) Os danos morais têm caráter pedagógico, devendo-se observar a proporcionalidade e a razoabilidade na fixação dos valores, atendidas as condições do ofensor, ofendido e do bem jurídico lesado. Cabe, pois, ao Julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida.(...).

96

No mesmo sentido a importância do caráter punitivo pedagógico já foi

corroborada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento proferido pelo Ministro

Marcos Aurélio (relator) presentes também à sessão os Senhores Ministros Dias

Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. ao Agravo Regimental no Recurso

95

.Disponível em: http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/391633508/apelacao-civel-ac-70070240320-rs/inteiro-teor-391633566. Acesso em 07/10/2016, às 17h05min.

96.Disponível em: http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/391633508/apelacao-civel-ac-

70070240320-rs/inteiro-teor-391633566. Acesso em 07/10/2016, às 17h05min.

28

Extraordinário com Agravo n° 825.549 – Rio De Janeiro, mantendo a decisão

proferida pelo Tribunal, em 03/09/2014 cuja ementa abaixo segue:

Ementa: Apelações cíveis. Ação de indenização por danos materiais e morais. Falecimento do companheiro e pai das autoras em decorrência de “bala perdida” disparada em tiroteio entre policiais e criminosos durante operação policial na comunidade “Cidade Alta”. Sentença de procedência, condenando o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de pensão às autoras, verba de sepultamento, indenização por danos morais, honorários advocatícios e taxa judiciária. Nexo causal comprovado. Falha na prestação do serviço de prestação da segurança pública. Tiroteio oportunizado a partir da operação policial. Irrelevância da origem do disparo. Ausência de prova da participação do de cujus seja em atividade criminosa, seja no próprio conflito que ensejou o óbito. Valor indenizatório regularmente fixado, tendo o juiz atentado às circunstâncias pessoais da vítima, bem como de sua família e ao duplo viés punitivo-pedagógico, sem desatentar para os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. Pensionamento devido à companheira do de cujus. Fixação do termo final com base na tabela de sobrevida do IBGE. Taxa judiciária. Tributo estadual com receita destinada ao Fundo Especial do Tribunal de Justiça. Impossibilidade de condenação do Estado do Rio de Janeiro ao seu pagamento. Confusão. Honorários advocatícios. Fazenda Pública vencida. Fixação com base no §4º do art. 20 do CPC. Inaplicabilidade do §5º do mesmo dispositivo legal. Reforma, em parte, da sentença. Provimento parcial do recurso do Estado do Rio de Janeiro. Desprovimento do apelo autoral. Manutenção da sentença, quanto aos demais termos, em reexame necessário.

97

4.4 A IMPORTÂNCIA SOCIAL DO CARÁTER PUNITIVO PEDAGÓGICO.

A intenção de se ter um caráter coercitivo eficaz é criar a possibilidade de se

identificar os comportamentos humanos mais graves e nocivos à coletividade,

capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e

descrever tais atos como espécies de infrações para após cominar-lhes sanções

além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua

correta e justa aplicação.98

Portanto fazer uma analogia com a função do direito penal prelecionada pelo

jurista da área Fernando Capez com a intenção de se fortalecer um sistema

preventivo dentro do direito civil:

A missão do direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida a saúde, a liberdade, a propriedade etc., denominado bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e

97

.Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25308820/agreg-no-recurso-extraordinario-com-agravo-are-825549-rj-stf/inteiro-teor-150388262, Acesso em 07/10/2016 às 17h50min.

98 CAPEZ, Fernando, Curso De Direito Penal, p.17.

29

exercida mediante difusão do temos aos possíveis infratores do risco da sanção.

99

O instituto do dano moral coletivo é talvez a mais recente evolução

doutrinária com relação ao dano moral, tal instituto encontra-se constantemente

correlacionado com os direitos e interesses difusos e coletivos.

O primeiro passo rumo a essa nova concepção foi a introdução do Código

De Defesa Do Consumidor que equiparou “a consumidor a coletividade de pessoas

ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”100

O artigo 81, CDC, rompe, portanto, com a tradição jurídica clássica, onde só indivíduos haveriam de ser titulares de um interesse juridicamente tutelado ou de uma vontade protegida pelo ordenamento. Criam-se direitos, cujo sujeito é uma coletividade difusa, indeterminada, que não goza de personalidade jurídica.

101

Ao prescrever e castigar qualquer lesão aos deveres éticos sociais o direito

penal acaba proporcionado a criação um juízo ético pelos cidadãos, que passam

então a ter em suas mentes a visão clara de quais valores essenciais para o

convívio do homem são necessários em uma sociedade. 102

Carlos Roberto Bitencourt103 outro penalista nomeia tal instituto como

prevenção positiva, ou seja, aquela que a mensagem a ser transmitida para a

sociedade seria uma mensagem voltada para uma finalidade pedagógica e

comunicativa, com o objetivo de oferecer estabilidade ao ordenamento jurídico:

O delito não é apenas a violação à ordem jurídica, mas antes de tudo, um dano social, e o delinquente é um perigo social (um anormal) que coloca em risco toda a sociedade. [...]. Trata-se da passagem de um Estado guardião a um Estado intervencionista, suscitada por uma série de conflitos caracterizados pelas graves diferenças entre possuidores e não possuidores dos meios de produção, pelas novas margens da liberdade, igualdade e disciplina estabelecidas.

104

99

CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, p. 18. 100

FILHO, Sergio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, p. 130. 101

.Ministra Nancy Andrighi Ralatório Superior Tribunal De Justiça, Resp. 636.021. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=Resp+636.021. Acesso em 01/10/2016, às 21h05min.

102 FILHO, Sergio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, p. 18.

103 BITENCOURT, Carlos Roberto, Tratado De Direito Penal, Parte Geral 1, p. 147.

104 BITENCOURT, C.R. Idem, p. 154.

30

Para Hans Welzel a missão é assegurar aos cidadãos o cumprimento legal

permanente ante os bens jurídicos; é dizer, a fidelidade diante do Estado, o respeito

da pessoa.105

É preciso reconhecer que com o passar do tempo e com isso a evolução do

Estado Democrático de Direito mudou-se a concepção de que o centro das relações

jurídicas era o patrimônio ou apenas aquele que era detentor de algo e por isso

merecedor de respaldo legal. Tal entendimento foi superado, hoje podemos

considerar o ser humano como indivíduo detentor de direitos e garantias para

preservação de sua dignidade em razão do seu ser, e não mais do seu ter. Afinal de

contas ninguém celebra contratos apenas para poder dizer que é possuidor de algo,

contratos são realizados e bens e serviços são contratados, pois, constantemente

são necessários para a obtenção do bem-estar e de uma qualidade de vida digna.106

Ao promover nossa dignidade, devemos pensar no outro, nosso concidadão, que não pode ser prejudicado, que deve ser também promovido nessas relações. Se tenho uma fazenda devo cultivá-la, afim de me promover e à coletividade, com produtos de boa qualidade e preços justos. Se celebro um contrato de locação, estou promovendo a minha dignidade por meio da moradia, e o locador promove a dele recebendo os aluguéis para o seu bem-estar, nisso consiste a função social das relações Jurídicas.

107

“O homem que causa dano a outrem” conforme preleciona Pontes De

Miranda, citado por Aguiar Dias,108 “não prejudica somente este, mas sim a ordem

social. Resta claro que não podemos separar o indivíduo da sociedade, o homem

sente os abalos do desequilíbrio social e de tal sorte a sociedade é igualmente

abalada.

Gilberto Amado, diplomata brasileiro eleito membro imortal da Academia

Brasileira de Letras em seu livro a Chave de Salomão afirma que:

Ser feliz é ser tranquilo! Felicidade como estado de serenidade, como capacidade de atravessar as perturbações cotidianas sem resvalar para o desespero, felicidade de amainar a consciência e repousar a mente muitas vezes atormentada; felicidade como vivência plácida.

109

105

.WELZEL, Hans, La teoria de la accion finalista, p. 12. Citado em Bitencourt,C.R. Tratado De Direito Penal, p. 150.

106 FIUZA, César. Direito Civil - Curso Completo, p. 375.

107 FIUZA, C. Idem, Ibidem.

108 DIAS, José De Aguiar. Da Responsabilidade Civil, p.13.

109 DIAS, José De Aguiar. Da Responsabilidade Civil, p.15.

31

Visto anteriormente que um mundo onde não haja danos é melhor que um

onde os danos sejam reparados mesmo que integralmente, com isso cabe imaginar

quão felizes a sociedade como um todo seria, se não existissem ofensas ou danos,

estaria-se então um passo mais próximo da felicidade plena. 110

Além disso o direito tem ligação direta com a moralidade, para toda ação

existe uma coação possível de amparo jurídico, para ele a coação não afeta a

natureza jurídica do ato, e o mesmo ocorre com a moral pois a coercibilidade é

requisito para a eficácia do Direito.111

No mesmo sentido Kant assegura que quando se refere à teoria da coação

busca-se entender que norma e coação seriam ingredientes inseparáveis112.

Miguel Reale usa a distinção da chamada teoria da coação e propõem que o

termo na sua acepção da palavra seria incorreto, diz que o termo adequado para

tanto seria, sanção, ou seja, as medidas tendentes a assegurar a execução das

regras do direito, uma vez que tais medidas que possam ser de caráter preventivo

ou repressivo podem contar ou não com a obediência dos obrigados.

Conforme ensina José de Aguiar Dias, neste mesmo sentido:

Resta, rigorosamente sociológica, a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social. Decorre dos fatos sociais, é o fato social. Os julgamentos de responsabilidade (por exemplo, a condenação do assassino ou do ladrão, do membro da família que a desonrou) são reflexos individuais psicológico, do fato exterior social, objetivo, que é a relação de responsabilidade

113

Sendo assim não basta apenas reparar, mas também dissuadir através de

um viés pedagógico, evitando ou tentando ao máximo evitar-se a proliferação de

danos, devemos reconhecer que criar métodos que assegurem a aplicação da lei é

de suma importância para o bom convívio social, de tal sorte que a sociedade se

mantenha no caminho para o progresso com segurança e tranquilidade de espírito, é

importante na medida em que se busca a maior aproximação das relações sociais

com a moralidade e trazer essa percepção também as relações jurídicas, como

instrumento de seguridade e justiça.

110

VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto, Responsabilidade Civil Preventiva, p.1. 111

GUSMÃO Paulo Dourado De. Filosofia do Direito, p. 168. 112

REALE. Miguel. Filosofia do Direito, p. 31. 113

DIAS, José De Aguiar. Da Responsabilidade Civil, p. 03.

32

4.5 PUNITIVE DAMAGES E INSUSTRIALIZAÇÃO DO DANO MORAL.

Alguns juristas afirmam que se pode identificar a aplicação dos “punitive

damages” a partir do século XVIII, quando, no ano de 1763, o júri popular inglês, ao

julgar o caso Wilkes x Wood, estabeleceu uma indenização punitiva, considerando a

gravidade da conduta cometida.114

Existem ainda registros de que, desde o século XIII, na Inglaterra, em casos

de lesões pessoais causadas intencionalmente, o juiz poderia condenar o réu a um

ulterior pagamento a título de “punitive damages”.115

Na observação de Sílvio Venosa:

Há função de pena privada, mais ou menos acentuada, na indenização por dano moral, como reconhece o direito comparado tradicional. Não se trata, portanto, de mero ressarcimento de danos, como corre na esfera dos danos materiais. Esse aspecto punitivo da verba indenizatória é acentuado em muitas normas de índole civil e administrativa. Aliás, tal função de reprimenda é acentuada nos países do “Common Law.”

116

Para André Gustavo Corrêa de Andrade:

Os “punitive damages” constituem um valor variável, estabelecido separadamente dos “compensatory damages” (indenização compensatória), quando o dano é decorrente de um comportamento lesivo, marcado por grave negligencia, malícia ou opressão. Caso a conduta do ofensor não seja particularmente reprovável, não há que se falar em imputação de punitive damages.

117

Importante ressaltar que a parcela da doutrina que defende a adoção da

Teoria do Desestímulo, atenta para que esta não seja idêntica ao “punitive damages”

norte-americano, posto que há muitas diferenças entre os ordenamentos jurídicos,

incluindo a medida dos poderes dos magistrados, que no sistema de “Common Law”

são muito mais amplos, devendo se considerar ainda as diferenças econômicas

entre os países.118

114

STOCO, Rui. Tratado De Direito Civil, p, 1923. 115

STOCO, R. Idem, p. 1924. 116

VENOSA, Silvio De Salvo. Curso De Direito Civil – Responsabilidade Civil, p. 340. 117

ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e Indenização Punitiva. Disponível em: http://portal.estacio.br/media/2476068/nilson%20de%20castro%20di%C3%A3o%202003.pdf. Acesso em 09/10/2016 às 16h16min. Acesso em: 12 de Setembro de 2012.

118 GONGLAVES, Carlos Roberto. Curso De Direito Civil, p.667.

33

Por outro lado, se muitos defendem a utilização das indenizações punitivas

no ordenamento jurídico, outros a combatem veementemente, argumentando que a

adotar a Teoria do Desestímulo no Brasil acarretaria em enriquecimento ilícito

gerando uma verdadeira “indústria do dano moral”, fato esse que seria inadmissível.

Mais uma vez preleciona Carlos Roberto Gonçalves:

A crítica que se tem feito à aplicação, entre nós, das punitive damages do direito norte-americano é que elas podem conduzir ao arbitramento de indenizações milionárias, além de não encontrar amparo no sistema jurídico-constitucional da legalidade das penas, já mencionado. Ademais, pode se fazer com que a reparação do dano moral tenha valor superior ao do próprio dano. Sendo assim, revertendo as indenizações em proveito do próprio lesado, este acabará experimentando um enriquecimento ilícito, com o qual não se compadece o nosso ordenamento.

119

Portanto, a aplicação das indenizações punitivas no direito brasileiro é um

tema bastante controverso. Há quem a rechace e quem a defenda. Quem defende a

aplicação das indenizações punitivas, considera que a mesma serviria como

mecanismo contra condutas ilícitas por parte de ofensores, servindo como exemplo

para toda a sociedade. Em sentido contrário, autores como Rui Stoco, Carlos

Roberto Gonçalves e Clayton Reis aludem para a impossibilidade das indenizações

punitivas no ordenamento jurídico brasileiro, alegando que podem conduzir a

indenizações milionárias, levando ao enriquecimento ilícito da vitimas, o que é

vedado pelo Código Civil.

Como visto, a aplicação das indenizações punitivas no direito brasileiro é um

tema bastante controverso. Há quem a critique e quem a defenda.

Do ponto de vista defensivo de tal teoria encontra-se os argumentos que

justificam a possibilidade da aplicação das indenizações punitivas, alegando que a

mesma serviria como mecanismo contra condutas ilícitas por parte de ofensores,

além de ter potente função preventiva, servindo como exemplo para toda a

sociedade.

A aplicabilidade das indenizações punitivas, nesse sentido, conferiria grande

proteção aos direitos de personalidade, mormente o princípio da dignidade da

pessoa humana.

Em sentido contrário, Rui Stoco, Carlos Roberto Gonçalves e Clayton Reis

aludem para a impossibilidade das indenizações punitivas no ordenamento jurídico

119

GONÇALVES, C. R. Idem, p. 678.

34

brasileiro, alegando que podem conduzir a indenizações milionárias, levando ao

enriquecimento ilícito da vitimas, o que é vedado pelo Código Civil.

Inegável é que o enriquecimento ilícito é vedado pelo Código Civil e que este

mal deve ser combatido, porém há que se atentar para o que configura o

enriquecimento ilícito. Maria Helena Diniz esclarece que: “ o enriquecimento ilícito é

aquele obtido à custa de outra pessoa, sem causa que o justifique. Enriquecimento

ilícito é receber o que não lhe é devido”.120

Portanto, a indenização por danos morais proveniente de uma decisão

judicial jamais se configurará como enriquecimento ilícito, ao contrário, trata-se de

um enriquecimento lícito, pois o acréscimo patrimonial da vítima não decorre de uma

causa injustificável e sim de uma ordem judicial, devidamente fundamentada e

perfeitamente válida.121

120

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 524. 121

.BARROS, Mayara. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13550. Acesso em 09/10/2016 às 16h44min.

35

5 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE DIMINUIÇÃO DOS DANOS EM MASSA

5.1 PROCESSO ADMINISTRATIVO

Segundo o José dos Santos Filho122, processo administrativo pode ser

definido como o instrumento formal que vinculando juridicamente os sujeitos que

dele participam, através de sucessão ordenada de atos e atividades, tem por fim

alcançar determinado objetivo previamente identificado pela administração pública.

O Código de Defesa do Consumidor, consagrou, para defesa dos direitos

subjetivos do consumidor, a via judicial – fundada na garantia constitucional de

acesso ao Poder Judiciário, e a via Administrativa, de competência dos distintos

entes federados. (Art. 55, § 1º do CDC)123

5.2 PODER DE POLÍCIA

Um dos poderes administrativos existentes no ordenamento jurídico pátrio é

o poder de polícia, que visa a restrição de exercícios de direitos individuais em

segurança e benefício da coletividade. 124

É sua autoexecutoriedade que legitima a atuação direta da Administração na

imposição de suas medidas, isso significa dizer por exemplo que a multa imposta

pela administração a um fornecedor será dada com legitimação no seu poder de

polícia. 125

Otto Mayer126 no início do século criou uma definição sobre o poder de

polícia, como sendo “a atividade do Estado que visa defender, pelos meios do poder

da autoridade, a boa ordem da coisa pública contra as perturbações que as

realidades individuais possam trazer”.

Quando tratado de defesa de direitos do consumidor, indispensavelmente se

dever pensar na proteção a direitos de toda uma sociedade, portanto a utilização do

poder de polícia é de suma importância, como por exemplo a Portaria 81, de 23 de

janeiro de 2002, editada pelo DPDC/MJ (Departamento de Proteção e Defesa do

Consumidor), que estabelece regras para a informação aos consumidores sobre a

mudança da quantidade de produto na embalagem, ou ainda o Despacho Do Diretor

122

FILHO, Jose Dos Santos, Manual De Direito Administrativo, p. 63. 123

MIRAGEM, Bruno Curso de Direito do Consumidor, p. 591. 124

BOLZAN, Fabricio, Direito do Consumidor Esquematizado, p, 691. 125

BOLZAN, F. Idem. Ibidem. 126

MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, p. 05.

36

do mesmo órgão federal de 20 de maio de 1988, que determinada oferta de

produtos e serviços a afixação de etiquetas com o preço com fácil visibilidade ao

consumidor.127

5.3 AGÊNCIAS REGULADORAS

A união exerce sua competência administrativamente no que se refere à

matéria atinente ao Código de Defesa do Consumidor, através do Sistema Nacional

de Defesa do Consumidor, nesse sistema nacional estão as também chamada

agências reguladoras criadas a partir da década de 90. 128

Dispõem a lei de criação das agências reguladoras, Lei 8.987, de 13 de

fevereiro de 1995, que:

A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou com entidade por ele conveniada e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta por membro do poder concedente da concessionária e dos usuários.

As agencias surgem após um processo de descentralização administrativa,

regulando a prestação de serviço públicos delegados e mesmo setores da atividade

privada em que a intervenção do estado é exigência do interesse público. Todas as

agências reguladoras incluem dentre suas atribuições, a consideração dos

interesses dos consumidores, na regulação da atividade econômica de que se

ocupam. 129

5.4 SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

As sanções decorrentes do processo administrativo de defesa do

consumidor têm seu elenco estabelecido no artigo 56 do Código de defesa do

consumidor.130

São elas, de caráter pecuniário, objetivas e subjetivas,distingue-se por se

constituírem da imposição de multa, (pecuniárias, relativas a produtos e serviços

(objetivas) e relativa a atividade do fornecedor, (subjetivas), sua aplicação deverá

127

MIRAGEM, Bruno Curso de Direito do Consumidor, p. 596. 128

BRESSER, Pereira Luiz, Reforma do Estado Para a Cidadania, p. 34. 129

MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, p. 593. 130

RÊGO, Lúcia. A tutela administrativa do consumidor, p. 134.

37

obedecer ao devido processo administrativo, assegurado o direito de ampla

defesa.131

5.5 SANÇÕES OBJETIVAS

São as sanções que determinam providências relativas a produtos e serviço

no mercado de consumo, estão tais sanções estabelecidas no artigo 57 do CDC, em

seus incisos II, III, IV, V e VI, quais sejam como, apreensão, inutilização, cassação

do registro, proibição de fabricação, ou suspensão do registro, proibição de

fabricação, ou suspensão do fornecimento de produtos e serviços.

A decisão administrativa nesse caso estará constantemente vinculada a

busca de uma maior proteção do interesse público, não devendo avançar para além

do necessário, visando apenas, portanto a diminuição de danos aos

consumidores.132

Outra sansão prevista no artigo 56, XIII, Do CDC é a previsão de ser o

fornecedor de produtos e serviços em casos em que este pratique uma propaganda,

abusiva ou mentirosa que prejudique a informação de seu produto ao consumidos

obrigado a prestar uma contrapropaganda, uma vez que os danos causados ao

mercado de consumo são evidentes, por meio desta medida então é possível

minorar tais efeitos negativos, através da veiculação de nova propaganda,

escoimada de vícios de enganosidade ou de abusividade.133

5.6 SANÇÕES SUBJETIVAS

Estas por sua vez afetam a realização da atividade do fornecedor infrator,

tais medidas serão sempre aplicadas nas hipóteses de reincidência, conforme traduz

o artigo 59 do CDC, são hipóteses de tais sanções, suspensão temporária da

atividade, revogação da concessão ou permissão de uso, cassação ou permissão de

uso, de licença, interdição total ou parcial do estabelecimento e imposição de

contrapropaganda.

131

Recurso STJ 21.677/RN, Relator. Ministro. José Delgado, publicado em 01/03/2007. 132

ALVIM, Arruda. Código de defesa do consumidor anotado, p. 275. 133

BOLZAN, Fabricio. Direito do Consumidor Esquematizado, p. 700.

38

Dois requisitos são importantes para aplicação de tais sanções, a

reincidência do fornecedor e que esta reincidência se refira a infrações de maior

gravidade.134

O problema reside na subjetividade da norma no que se refere a gravidade

do dano, que passa então a depender da interpretação de quem a aplicará, com

relação a reincidência parte-se do pressuposto que a mesma não ocorrerá se o fato

repetido ocorrer num lapso temporal superior a 5 anos da primeira decisão

administrativa. (Art. 27, parágrafo único CDC).135

5.7 SANÇÕES PECUNIÁRIAS

A imposição de multas segundo Hely Lopes Meirelles, trata-se de espécie de

ato punitivo a que se sujeita o administrado, a título de compensação por dano

presumido a infração.136

Tal dispositivo encontra-se no artigo 56, I do CDC, porém será no artigo

subsequente que o legislador estabelecerá critérios legais para graduação da multa,

o primeiro critério é o de que a multa não poderá ser inferior a duzentos e não

superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal Referência (UFIR) ou

índice equivalente que venha a substituí-lo.

Do mesmo modo a gravidade da infração e a condição econômica do infrator

servem como método de auferimento do valor a ser estipulado, de modo a afixar o

quantum.137

O valor arrecadado com essas multas por infração a direito dos

consumidores segundo o artigo 30 do decreto 2.181/97 deverá ser repassado aos

projetos relacionados com o objetivo da Política Nacional Das Relações de

Consumo, com defesa dos direitos básicos do consumidor.

Já os valores resultantes de sanções dos órgãos municipais e estaduais de

defesa do consumidor, assiste aos respectivos entes federados a faculdade de criar

fundos próprios de proteção ao consumidor.

Nesse sentido o artigo 31 do mesmo decreto estabelece que na falta de tais

fundos municipais os recursos serão revertidos em favor do estado e na sua falta

serão repassados ao fundo federal mencionado. 134

MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, p. 631. 135

MIRAGEM, B. Idem, p. 632. 136

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, p. 191. 137

MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, p. 634.

39

CONCLUSÃO

O presente trabalho de conclusão de curso foi primordial para um

desenvolvimento do raciocínio critico, bem como me proporcionou a possibilidade de

adquirir um vasto campo de conhecimento dentro da responsabilidade civil,

estimulando ao estudo científico e aprofundamento em trabalhos acadêmicos.

Diante de todo o exposto até aqui, nota-se que o instituto do dano moral vem

ganhando cada vez mais espaço dentro do nosso ordenamento jurídico pátrio, isso

decorre da evolução social ligada ao aprimoramento da ideologia de que viver em

conjunto demanda de obediência a determinadas regras, caso contrário se torna

impossível.

Decorre também da aceitação de que o patrimônio moral tem tanto valor

quanto o patrimônio material, quando não superior a este, e a preservação da

integralidade do bem imaterial que é tão valioso para o indivíduo que acarreta

benefícios não só a ele, mas como também tem o condão de propiciar um reflexo

positivo dentro da sociedade, um mundo com menos danos é um mundo mais feliz,

por mais que nesse mundo os danos sejam reparados em sua integralidade.

Como a indenização por danos morais não possibilita a reintegração do

status quo ante, pois trata-se de algo intangível, imensurável, não palpável, invisível,

de ânimo interior, de consciência e estado de espírito, e impossível é voltar no

tempo, a indenização procura compensar a infelicidade sofrida por um momento de

felicidade, mais comumente com o recebimento de dinheiro.

A isso perfeitamente atribui-se o nome da primeira e principal função da

indenização por danos morais, função compensatória, como se houvesse uma

espécie de placar de momentos bons e ruins vividos por um determinado sujeito e

ao tempo que esse placar não se encontra empatado, onde o número de situações

ofensivas ao seu estado emocional for superior ao número de momentos de

felicidade servirá a indenização para novamente igualar (compensar) essa diferença.

O que não se pode permitir é que a indenização tenha a obrigação de

proporcionar felicidade eterna ao indivíduo, como se este tivesse ganho na loteria,

não, o que se deve objetivar é que quando a pessoa tiver sua moral atingida por um

ato determinado que seja então sua moral acalentada proporcionalmente ao dano

sofrido por aquele que causou o mal.

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Para isso existem critérios a serem observados pelo magistrado no momento

de quantificar o valor da indenização, critérios que irão variar de caso para caso,

como por exemplo as características do agente lesante e do agente lesado, bem

como a duração da ofensa ou por exemplo a reincidência da pratica lesiva, fato esse

que torna inadequada a criação de tabelas onde estariam portanto pré-estabelecidos

os valores indenizatórios, como se objetos passíveis de compra fossem, deixando

de lado todo e qualquer princípio legal ou até mesmo moral sobre a importância da

proteção do indivíduo, afinal de contas bastaria apenas indenizar conforme o “preço”

e nada mais.

Admitindo, portanto, que o dano moral é algo tão valioso que não possa toda

vez apenas ser substituído por dinheiro, como se fizesse parte de um ciclo

equiparado a máxima popular “quebrou-pagou” é necessário que se crie também

uma mentalidade de que o dano dever ser evitado sempre que possível, ou sempre

que previsível for.

Eis então a segunda função da indenização, o caráter punitivo, atrelado

automaticamente a terceira função aqui chamada de função pedagógica, a união

das duas funções forma o caráter punitivo-pedagógico, denominação que foi

utilizada no presente trabalho para tratar da importância de evitar a ocorrência de

danos de caráter extrapatrimonial devido a gigantesca necessidade no cenário atual.

O desenvolvimento principalmente das grandes cidades é ditado pelas

alterações de concepção de conforto e qualidade de vida. Hoje a necessidade de

consumo é muito maior se comparada com outras décadas, isso obviamente

estimulou um aumento na produção de bens e serviços e consequentemente o bem

estar e bom convívio social ficou conectado ao bom funcionamento de tais

mecanismos, logo, quando esses produtos e servidos que em regra serviriam para

melhorar a vida humana não cumprem essa função, ou seja, não atendem essa

expectativa, ocasionam danos, não raras vezes estes de caráter extrapatrimonial.

É justamente por isso que surge o caráter punitivo-pedagógico, com o intuito

de frear a causação de danos e não do desenvolvimento tecnológico, científico e

cultural, muito pelo contrário.

Quando todos esses elementos, critérios e funções são observados com

coerência o valor da indenização se torna mais próximo da perfeição de reparação

em sentido amplo, é dever também considerar que como tudo na vida em excesso

41

não é saudável, logo indenizações astronômicas estariam fomentando uma caça a

tesouros, ou, a procura de uma oportunidade milionária carente apenas da sorte de

sofrer um dano.

A chamada indústria do dano moral não pode ser fomentada. Na medida em

que valores muito altos costumam a ser arbitrados de maneira injustificada beirando

a irresponsabilidade ocorre a banalização de tal instituto, mais uma vez este passa a

valer como mera moeda de troca, o dano moral passa a ser procurado pelo sujeito,

tornando-se concorrente a sofrer a lesão.

Utilizando da expressão futebolística, o indivíduo passa a “cavar” o dano

moral, passando então a contribuir para que ocorram atos lesivos contra si, tudo isso

porque sabe que irá receber grande quantidade de dinheiro. Sendo assim a indústria

do dano moral afeta duplamente toda a coletividade, primeiro porque rebaixa toda a

valorização do dano moral conquistada até aqui e a equipara a nada, transformando-

a em algo barato ou no mínimo passível de aferição de valor, bem como fragiliza as

relações de consumo sobrecarregando o risco da atividade dos fornecedores de

bens e serviços ocasionando uma refração negativa entre os conceitos e a

possibilidade de alcance dos novos padrões de qualidade de vida vinculados a bens

de consumo.

Por fim vale lembrar que essa árdua missão de equilibrar as perdas e

ganhos da sociedade, bem como a pretensão de protege-la não é papel exclusivo do

judiciário, o magistrado não pode ser visto como um “Super-Herói” responsável pela

proteção e defesa do patrimônio moral de todos.

Isto posto ressalta-se que o Estado possuí meios eficientes quando bem

utilizados de repreender o dano em massa, por exemplo a atuação das agências

reguladoras, que são órgãos públicos cuja a finalidade é justamente monitorar o

mercado e aplicar sanções quando injustos forem praticados por seus

supervisionados.

Conclui-se então que é fundamental a aplicação da proporcionalidade e da

razoabilidade nas decisões que versarem sobre reparação do dano moral, bem

como é dever de todos evitar a pratica de atentados morais, tal objetivo só será

alcançado com o uso adequado do caráter punitivo-pedagógico, encerra-se

observando que não é apenas dever do judiciário providenciar a paz social, mas sim

também dos órgão públicos detentores de poderes e responsabilidades para isso.

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