UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

CURSO DE DIREITO

ALINE PIRES DE OLIVEIRA

OS LIMITES DO PODER JUDICIÁRIO NOS CASOS DE

ANTECIPAÇÃO DO PARTO DE FETOS ANENCÉFALOS

CURITIBA

2013

ALINE PIRES DE OLIVEIRA

OS LIMITES DO PODER JUDICIÁRIO NOS CASOS DE

ANTECIPAÇÃO DO PARTO DE FETOS ANENCÉFALOS

Monografia apresentada ao curso graduação em Direito da Universidade Tuiuti, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Helena de Souza Rocha

CURITIBA

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

ALINE PIRES DE OLIVEIRA

OS LIMITES DO PODER JUDICIÁRIO NOS CASOS DE

ANTECIPAÇÃO DO PARTO DE FETOS ANENCÉFALOS

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ___ de _________ de 2013

________________________________________________

Bacharelado em Direito Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador Professora Helena de Souza Rocha Universidade Tuiuti do Paraná

Dedico este trabalho a todos aqueles que

contribuíram direta ou indiretamente na

elaboração, correção e apresentação do

mesmo.

.

AGRADECIMENTOS

À Deus por me conceder saúde nesta trajetória;

À minha família pela paciência e dedicação;

Aos meus colegas, companheiros e amigos da Universidade que colaboraram

de alguma forma na elaboração do presente trabalho.

À minha orientadora pelo carinho, dedicação e, principalmente, paciência no

decorrer deste ano.

De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto

ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer

a injustiça. De tanto ver agigantarem-se os

poderes nas mãos dos maus, o homem

chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da

honra e a ter vergonha de ser honesto.

(Rui Barbosa)

RESUMO

A recente discussão nos tribunais acerca da possibilidade de antecipação do parto, de fetos anencefálicos, manifesta as inter-relações do Direito, Biodireito e Bioética. Além do que diz o direito brasileiro sobre a possibilidade jurídica da antecipação do parto nos diagnósticos da anencefalia, é imprescindível um estudo dos princípios constitucionais e da Bioética pertinentes para que se averigue a possibilidade de extensão da discussão para outras doenças congêneres à anencefalia. De fato, inúmeros casos já foram levados aos tribunais e merecem análise, especialmente aqueles que destoam do cerne da questão, questionando a possibilidade jurídica da autorização de antecipação do parto para doenças como síndromes de Patau, Edwards entre outras. A posição de guardião da Constituição do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de casos de tamanha relevância, deve ser analisado sob a ótica do ativismo judicial, para que sob argumento de garantir a dignidade humana não arrasemos como os princípios de um Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: Anencefalia, Aborto, Bioética, Biodireito.

LISTA DE SIGLAS

CF CONSTITUIÇÃO FEDERAL

IEG INTERRUPÇÃO EUGÊNICA DA GESTAÇÃO

ITG INTERRUPÇÃO TERAPEUTICA DA GESTAÇÃO

ISG INTERRUPÇÃO SELETIVA DA GESTAÇÃO

IVG INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO

STF SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

STJ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 8

2 CONCEITOS SOBRE ABORTO E ANENCEFALIA ................................................ 9

2.1 BIODIREITO E ABORTO .................................................................................... 9

2.2 O ABORTO E ALGUMAS DEFINIÇÕES ............................................................. 11

2.2.1 CONCEITO ...................................................................................................... 11

2.2.2 TRATAMENTO JURÍDICO ............................................................................... 13

2.2.3. Direito e Experiências Comparadas ................................................................ 14

2.4 ANENCEFALIA .................................................................................................. 15

2.4.1. CONCEITO ..................................................................................................... 15

2.4.2 TRATAMENTO JURÍDICO ............................................................................... 17

3 DECISÃO DA ADPF 54 ........................................................................................ 18

3.1. A ADPF 54 ......................................................................................................... 18

3.2 A ADPF 54: PRINCÍPIOS E DIREITOS DISCUTIDOOS .................................... 20

3.2.1 Direitos Sexuais e Reprodutivos ...................................................................... 21

3.2.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana .................................................... 23

3.2.3 Princípio da Duração Razoável do Processo ................................................... 24

3.3 INTERRELAÇÃO COM A BIOÉTICA ................................................................. 26

3.3.1 Princípio da Autonomia ................................................................................... 26

3.2.2 Princípio da Beneficência ................................................................................. 28

3.2.3 Princípio da Justiça .......................................................................................... 28

4 OS LIMITES DO PODER JUDICIÁRIO ................................................................ 29

4.1 APLICAÇÃO EM OUTROS CASOS ................................................................... 29

4.2 MUDANÇAS LEGISLATIVAS ............................................................................. 33

4.3 A DECISÃO DO STF E O ATIVISMO JUDICIAL ................................................. 35

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 37

REFERÊNCIAS......................................................................................................... 39

8

1 INTRODUÇÃO

Nos últimos anos vem se discutindo muito sobre a questão da antecipação

do parto de fetos anencefálicos, e também, de portadores de outras anomalias

genéticas. Ocorre que o tema não se esgota na doutrina biomédica, eis que tem sido

discutido também sob as óticas jurídica, filosófica, religiosa, política e outras. Disso

retirou-se a motivação para a escolha do tema e desenvolvimento deste trabalho,

bem como considerando a sua importância para a humanidade.

Deste modo, o trabalho visa abordar o tema de maneira a esclarecer alguns

conceitos gerais acerca do aborto perante o atual entendimento jurídico.

O conceito e diagnóstico da anencefalia também foram abordados com o

intuito de viabilizar um paralelo entre esta doença e outras semelhantes em que o

Poder Judiciário já autorizou a antecipação terapêutica do parto. Os princípios

constitucionais e bioéticos que podem ser relacionados com os casos recentes que

autorizaram a prática de antecipação do parto de fetos portadores de anomalias que

não a anencefalia também foram alvos de análise.

Uma análise do que a Constituição da República Federativa do Brasil propõe

por meio de seus princípios explícitos também foi objeto do trabalho, afinal, sem

autorização constitucional, uma medida tão severa como a que aqui se estuda

jamais deve perpetuar em um estado democrático de Direito.

Toda esta abordagem inicial se faz necessária para que se coloque em foco

o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

número 54, a qual inovou a ordem jurídica a respeito do tema. No mesmo sentido,

pretende-se tratar das atuais propostas de modificações legislativas e aplicação em

casos semelhantes e do ativismo judicial.

Por isso, o trabalho traz também alguns casos reais na atualidade jurídica

brasileira para uma correta compreensão do tema, pois a jurisprudência pátria não

pode ser esquecida no estudo de um tema tão emblemático do ponto de vista

jurídico-social.

Por fim, os recentes posicionamentos do Supremo Tribunal Federal merecem

destaque, pois a coragem de enfrentar um tema tão emblemático por parte do órgão

último jurisdicional do país merece aplausos e comentos. Sempre destacando outras

doenças cromossômicas para além da anencefalia.

9

2 CONCEITOS SOBRE ABORTO E ANENCEFALIA

2.1 BIODIREITO E ABORTO

A Bioética e o Biodireito estão conectados, tendo os mesmos objetivos e

protegendo os mesmos valores.

A Bioética tem em sua história forte relação com a medicina, com situações

em que se apresentava um embate ético ao defrontar inovações biomédicas que

necessitavam de avaliações éticas. Por exemplo, no ano de 1967, quando foi

realizado o primeiro procedimento de transplante de coração, sabia-se da

necessidade do coração ser retirado ainda em funcionamento, porém o doador

estava com morte encefálica diagnosticada. Daí a necesidade de discussão sobre o

momento em que se encerra vida e quem pode determiná-lo.

De acordo com Barbosa (2003) o termo “bioética” aparece para representar

esta ciência a partir da publicação do livro de oncologia Bioethics, Bridge to the

Future do americano Van R. Potter. Conforme afirma Sá (2009) com a doutrina, a

Bioética é o estudo dos aspectos éticos das práticas dos profissionais da saúde e da

biologia, onde avaliam suas implicações na sociedade e nas relações entre os

homens e entre esses e outros seres vivos. Ao entender de outros doutrinadores,

a Bioética tem como seu maior objetivo, organizar de forma coerente o tratamento

de questões diversas sem esquecer princípios e fins comuns.

Já o Biodireito é uma nova área do Direito, que vai tentar regulamentar

algumas das situações discutidas na Bioética e aplicar seus princípios no debate de

casos específicos. Desta forma, vem adquirindo jurisprudência e posicionamentos

particulares, cuidando da conduta humana e dos problemas jurídicos gerados pelo

avanço da biotecnologia e da biomedicina, mesmo que ainda não haja muita

legislação sobre o assunto. Para alguns doutrinadores como Barbosa (2003), os

problemas causados por esse avanço, deveriam encontrar resolução na própria

Bioética e nas legislações já existentes.

Diferenciando-se da Bioética, o Biodireito não constitui princípios

específicos, apenas os princípios gerais do próprio Direito. A doutrina argumenta

que apesar dessa ausência indefinida, o princípio da dignidade da pessoa humana

responde pelos variados conflitos biojurídicos.

10

Alguns doutrinadores como Maluf (2013 p. 152) acreditam que o feto deve

ser considerado paciente nas situações que se tornarem necessárias. “Sendo alguns

problemas diagnosticados na gestação, e tendo a ciência que são irreversíveis,

acham justo que devem ser tratados com antecedência”.

Ainda nas palavras de Maluf

A bioética, para descrever o começo da vida, cita a biologia e a embriologia. Em tese, elas acreditam que a vida se inicia na ovulação e o embrião se desenvolve na fecundação. É aqui onde se herda as características do pai e da mãe. (2013 p. 152)

Definindo o nascituro como o individuo que há de nascer, coloca-se em

questão se existe ou não direitos para os nascituros.

Diniz (2008 p. 04) , baseada no Código Civil, segue a teoria, que “aos que

tenham vivido por apenas um segundo, já criam personalidade jurídica”.

Como aduz AlmeidaOutras doutrinas seguem teorias diferentes, acreditando que a partir da fecundação do óvulo com o espermatozoide, se começa a personalidade de outro ser. Se Criando direito a vida, a saúde, integridade física, mesmo sem se saber se o nascimento virá com vida ou não. (2000 p. 108)

Referente ao nascituro anencéfalo, cita-se o artigo 1º, inciso lll, da

Constituição Federal, onde a redação se refere a dignidade da pessoa humana. O

entendimento se dá por não fazer distinção sobre o estado do embrião. Não se

esquecendo também que o Código Civil protege o nascituro em seu artigo 2º.

Sendo o Brasil, o quarto país com maior número de diagnósticos de fetos

anencefálicos, segundo dados da Organização Mundial da Saúde, a questão de

direitos nesses casos deveria se tornar mais exata, mesmo se sabendo que a

expectativa de vida é curta.1

Diante da redação do artigo 2º do Código Civil, põe que a lei não possui

discriminação a qualquer feto, apenas protege o nascituro diante de todas as

circunstâncias. Resguarda direitos já na concepção e garante personalidade jurídica

após seu nascimento.

Entretanto, dois entendimentos são adotados para a proteção jurídica dos

fetos portadores de anencefalia. A primeira defende o anencéfalo, lhe dando todos

os direitos de um feto normal desde a concepção. No caso de nascimento com vida,

nem que esta seja por segundos, se conquista o restante de direitos devidos.

1 Disponível em: http://noticias.uol.com.br/ciencia/ultimas-noticias/redacao/2012/04/11/brasil-e-o-quarto-pais-com-maior-numero-de-casos-de-anencefalia.htm>. Acesso em 12 set 2013.

11

Portanto, ela vai contra o aborto para esses fetos, pois em seu conhecimento, iria

ferir a base jus-filosófica, caracterizando tal ato como crime pelo fato desses serem

titulares de direitos de humanidade.

2.2 O ABORTO E ALGUMAS DEFINIÇÕES

2.2.1 CONCEITO

É sabido que a prática do aborto é tão antiga quanto a própria existência

humana. Os primeiros casos são de um abortífero oral, descrito pelo imperador

Chinês, Shen Ning, entre os anos de 2737 a.C e 2696 a.C.

Conforme conceitua Spolidoro

O aborto é uma prática que ocorre a milhares de anos. Através da história, a questão do aborto enfrentou diversos posicionamentos em tema de repressão. Em certos tempos foi punido, em outros, permitido, ou ainda, duramente castigado, com a morte inclusive. Por vezes era minimamente apenado. (1997 p.31)

Ainda na Grécia antiga, Aristóteles e Platão eram favoráveis à prática do

aborto. Benute (2010 p.485) afirma que “os povos hebreus, celtas e alguns

românicos davam permissão à mulher para que tivessem certa disposição sobre a

fertilidade”.

A saber, a etimologia do termo aborto como afirma Ferreira, se dá nos

termos que seguem:

1.Ação ou efeito de abortar; abortamento,amblose, móvito, mau sucesso. 2. Interrupção dolosa da gravidez, com expulsão do feto ou sem ela. 3. Indivíduo disforme, monstro. 4. Monstruosidade, anormalidade, anomalia. 5. Insucesso, malogro. 6. Produção imperfeita, defeituosa [...]. (2010 p. 14)

Durante milhares de anos, a prática da conduta abortiva não foi considerada

criminosa. Ocorre que o feto era considerado como extensão do corpo da mãe,

sendo assim, de sua inteira liberalidade a opção em dispor daquele nascituro.

Para Casabona (1994 p. 289), “o aborto pode ser conceituado como a morte

do nascituro intra uterum, ou ainda, pela provocação de sua expulsão do corpo

materno”.

Portanto, a morte inevitavelmente deverá ser uma consequência dos

procedimentos adotados com a finalidade de praticar o aborto. Pode-se mencionar

12

ainda a imaturidade do feto para sobreviver, no caso de expulsão provocada por

procedimentos abortivos. (PRADO, 2010)

É também de extrema relevância que se estabeleça um marco diferencial

entre “aborto” e “antecipação terapêutica do parto”.

Nesse pressuposto, Hungria afirma que:

No caso de gravidez extrauterina, que representa um estado patológico, a sua interrupção não pode constituir o crime de aborto. Não está em jogo a vida de outro ser, não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria, de modo que as consequências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiológico, e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há falar - se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto. (1958 p. 287)

Para o autor, a interrupção da gestação nos casos de fetos que não

possuem prognóstico de vida, estaria latente a hipótese de antecipação terapêutica

do parto, e não aborto. Em contrapartida, a interrupção da gravidez de um feto

fisiologicamente viável, estaríamos diante de uma hipótese de aborto.

No mesmo sentido, ao diferenciar as definições de aborto e antecipação

terapêutica do parto, o Concelho Regional de Medicina do Estado da Bahia afirmou

que:

O que há por trás dessa opção conceitual por qualificar a antecipação terapêutica do parto como ‘aborto eugênico’ é, deliberadamente, confundir duas práticas, a da autonomia reprodutiva e a da eugenia, pondo inclusive em risco os direitos e interesses das pessoas portadoras de deficiência ao sugerir que todos os fetos com qualquer tipo de má-formação serão compulsoriamente abortados por essa liminar. (2004 p. 34/35)

Bitencourt, ao comentar sobre a prática de aborto eugênico, não amparado

pela atual legislação, discorre que:

Cumpre destacar que o Código Penal, lamentavelmente, não legitima a realização do chamado aborto eugenésico, mesmo que seja provável que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável. Contudo, sustentamos que a gestante que provoca o auto-aborto ou consente que terceiro lho pratique está amparada pela excludente de culpabilidade inexigibilidade de outra conduta, sem sombra de dúvida. (2007 p. 175)

Em que pese a problemática conceitual, devidamente explicada, neste

trabalho nos referimos indistintamente aos termos aborto e antecipação terapêutica

do parto.

13

Fica demonstrado que a doutrina já se posiciona a favor da gestante que, ao

enfrentar uma gravidez problemática, no sentido de gerar um feto anencefálico, opta

por cometer aborto, ou, como parcela da doutrina prefere, antecipar

terapeuticamente o parto. Nestes casos sequer ocorre a prática de crime ante a

existência de causa excludente de ilicitude.

Por fim, é necessário trazer a luz os termos médicos que tratam do “aborto”.

Nos termos de Bitencourt, ao tratar do assunto, ressalta que os termos da doutrina

médica devem ser lembrados no estudo do tema pela seara do Direito. O autor

comenta que o aborto pode se dar:

I) Na modalidade de Interrupção eugênica da gestação (IEG), sendo os casos de interrupção da gravidez por motivos de ordem racistas, sexistas e étnicas. A exemplo de mulheres que foram obrigadas a praticar aborto em razão de tão somente serem judias ou negras por exemplo; II) Interrupção terapêutica da gestação (ITG), reservado para os casos de abortos necessários em razão da saúde da gestante, eis que são cada vez mais raros tendo em vista o avanço da medicina e das técnicas médicas atualmente existentes; III) Interrupção seletiva da gestação (ISG), como exemplo de aborto realizado em razão de problemáticas envolvendo o produto da concepção. Exemplo disso são as anomalias e patologias incompatíveis com a vida extrauterina, como a anencefalia; IV) Interrupção voluntária da gestação (IVG), casos em que, por opção do casal, a gravidez não deve prosperar. Os motivos que levam à esta modalidade de aborto, para o autor, são variados, a exemplo de gravidez decorrente de estupro, ou mera disposição de vontade do casal. (2007 p. 175)

2.2.2 Tratamento Jurídico

O direito penal brasileiro permite a prática do aborto em algumas situações

bastante específicas e peculiares.

È imprescindível colacionar o texto do atual Código Penal Brasileiro,

Decreto-Lei 2488/40 que trata do assunto:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.(BRASIL, 1940)

Como visto, as hipóteses legais são apenas duas, sendo bastante peculiares

e taxativas. A doutrina ficou incumbida de discorrer sobre o assunto e balizar as

hipóteses legais mencionadas a fim de que se possa adequar os casos práticos que

lhe sejam submetidos.

14

O aborto, em razão do que foi dito suporta diversas classificações

doutrinárias. Em razão de sua causa pode ser classificado como natural (para os

casos de problemas de saúde da gestante), acidental (a exemplo de quedas de

mesmo nível que provoquem aborto, atropelamentos e acidentes em geral) e

provocado (enquadram-se aqui os abortos de natureza criminosa).

Na visão de Mirabete

Já em razão da motivação, o aborto pode ser classificado em de natureza econômica (condições miseráveis da mãe que impossibilitam a criação da criança), moral (gravidez contraída fora do matrimônio ou com pessoa de baixo grau de aprovação dentro do seio familiar) e individual (por sentimentos particulares da gestante, tal como: medo, egoísmo, aversão à responsabilidade etc.). (2008 p. 62)

Há ainda uma segunda classificação, bastante usual. Têm-se as

modalidades de aborto necessário ou terapêutico para a interrupção da gravidez nos

casos de risco à vida da gestante, não havendo outro meio para salvá-la. Aborto

sentimental, humanitário ou ético para os casos de gravidez resultante de estupro,

não sendo a mulher obrigada a gerar uma criança oriunda de um crime tão

hediondo. Aborto natural para as hipóteses de interrupção espontânea da gravidez.

Aborto acidental para casos de acidentes. Nestas últimas hipóteses, não ocorre a

consumação do crime de aborto tipificado no Código Penal.

Nessas palavras, Capez afirma que:

Ainda na mesma classificação, consta o aborto social ou econômico para as hipóteses de famílias numerosas e nos casos de visível falta de recursos para o sustento de novo integrante familiar. Quanto ao aborto eugenésico, eugênico ou piedoso, o qual ocorre quando o feto a ser concebido possui deformidade ou enfermidade incurável. È realizado com a exclusiva finalidade de impedir que essa criança nasça com essas limitações. Nas duas últimas modalidades, não há amparo legal. (2007 p. 124)

2.2.3. Direito e Experiências Comparadas

A respeito da legalização do aborto em outros países, com intenção de fazer

uma análise de direito comparado, é interessante mencionar notícia trazida pela

revista Veja em 2008, a qual traz a seguinte informação:

Nos Estados Unidos, a Suprema Corte legalizou o aborto em 1973. Na Inglaterra, ele é legal até a 24ª semana de gestação. Na França, é permitido até as 12 semanas, por solicitação da mulher, e no segundo trimestre, por razões médicas (risco de vida para a mulher, risco para a saúde física da mulher e risco de malformação do feto). Na Itália, é permitido até os 90 dias de gravidez. Já na Irlanda, é punido por lei, exceto se ficar comprovada

15

existência de um real e substancial risco de vida da mulher, incluindo o risco de suicídio.2

Em artigo publicado pela revista IPAS Brasil, menciona-se uma lei publicada

na Argentina que trata da gestação de fetos incompatíveis com a vida e não

somente os portadores de anencefalia. Trata-se da Lei 1044/2003. Segue o teor da

publicação:

Em 2003 foi sancionada a Lei nº 1044 de gestações de fetos incompatíveis com a vida na cidade de Buenos Aires. A Lei busca resguardar os direitos das mulheres grávidas de fetos portadores de má formação irreversível e incurável, com prognóstico de morte intra-útero, ou depois de poucas horas depois do nascimento.3

Por certo que o Brasil também já enfrenta o tema e as discussões são

bastante acirradas.4

2.4 ANENCEFALIA

2.4.1. Conceito

A Anencefialia é uma patologia congênita que se caracteriza pela má

formação do cérebro do feto durante a gravidez, geralmente durante os 23º e 26º

dias da gestação. Essa anomalia impede que o sistema nervoso central seja

desenvolvido corretamente, sendo o cérebro e a calota craniana grosseiramente

malformados. O cérebro e o cerebelosão reduzidos ou inexistentes e o tecido

cerebral é frequentemente exposto (não coberto por osso ou pele). A criança,

quando nasce com vida geralmente é cega, surda e inconsciente, e sua expectativa

de vida é de apenas algumas horas e às vezes poucos dias após o nascimento.

2VEJA.COM. Perguntas e respostas sobre aborto. Disponível em <

http://veja.abril.com.br/idade/exclusivo/perguntas_respostas/aborto/#6>. Acesso em: 25. maio. 2013.

3 IPAS Brasil. Rio de Janeiro. Anencefalia: O debate no Supremo Tribunal Federal e as suas implicações para a prática e assistência em saúde. Disponível em: <www.aads.org.br/arquivos/factSheet_anencefalia.pdf.> Acesso em: 20 jun 2013.

4 No Brasil, os primeiros casos levados ao poder judiciário ocorreram já na década de 80. Ademais, a quantidade de casos que já foi levado a discussão nos tribunais passam de 5000 até os dias atuais, sendo que somente até o ano de 2004, foram formalizadas cerca de 3000 autorizações pelos Tribunais de Justiça dos Estados para a realização de procedimentos de interrupção gestacional de fetos incompatíveis com vida extrauterina. Isto deu ao Brasil o quarto lugar mundial nos casos de fetos anencefálicos. - VEJA.COM. Perguntas e respostas sobre aborto. Disponível em <http://veja.abril.com.br/idade/exclusivo/perguntas_respostas/aborto/#6>. Acesso em: 25. maio. 2013.

16

A anencefalia é um tipo gravíssimo de defeito do tubo neural. O tubo neural

é um canal estreito que se dobra e fecha para formar o cérebro e a medula espinhal

do embrião. Acredita-se que esse defeito seja decorrente da interação entre fatores

genéticos e ambientais, durante o primeiro mês de embriogênese.

Nas palavras do professor Nunes, da Universidade Estadual do Rio de

Janeiro comenta, com propriedade que:

A anencefalia é ainda, nos dias de hoje, uma doença congênita letal, mas certamente não é a única; existem outras: acardia, agenedia renal, hipoplasia pulmonar, atrofia muscular espinhal, holoprosencefalia, ostogênese imperfeita letal, trissomia do cromossomo 13 e 15, trissomia do cromossomo 18. São todas afecções congênitas letais, listadas como afecções que exigirão de seus pais bastante compreensão devido à inexorabilidade da morte. Por que foi escolhida a anencefalia para provocar-se a antecipação da morte, ainda no ventre materno, não se esperando o nascimento natural? Em primeiro lugar, a anencefalia é um termo que induz ao erro. Há uma grande desinformação, que faz prevalecer e difundir a ideia de que a anencefalia significa ausência do encéfalo. Na realidade, anencefalia corresponde à ausência de uma parte do encéfalo. O nome mais correto para anencefalia seria ‘meroencefalia’, já que ‘mero’ significa ‘parte’. (Disponível em: < http://www.youtube.com/playlist?list=PLippyY19Z47vGsw8_FF1gBWqzkSv7njE2>)

Mulheres que tomam certos medicamentos para a epilepsia e as mulheres

com diabetes possuem maiores chances de ter um filho com defeito do tubo neural.

A anomalia também tem sido associada a uma elevada exposição a toxinas, tais

como cromo, chumbo, mercúrio e níquel. A incidência aproximada de anencefalia é

de 1 caso em cada mil nascidos, principalmente caucasianos do sexo feminino.

Pelo fato da anencefalia poder ser diagnosticada antes do nascimento

através de um exame de ultra-som, muitos médicos aconselham a interrupção da

gravidez, já que o feto terá uma curta vida extra-uterina, o que é uma atitude

polêmica. Em vários países, optar por interromper uma gravidez em casos de

anencefalia e de várias outras malformações congênitas é possível.

Neste aspecto, não há como furtar-se às definições e estatísticas médicas

sobre o tema. Nos dizeres de Nelson:

O neonato anencéfalo exibe uma aparência distintiva com um grande defeito da calvária, meninges e couro cabeludo associado a um cérebro rudimentar, que resulta de uma falha no fechamento do neuroporo rostral. [...] A maioria dos bebês anencefálicos morre nos primeiros dias após o nascimento. A incidência da anencefalia aproxima-se de 1/1000 nascidos vivos e a frequência mais alta é na

17

Irlanda e País de Gales.O risco de ocorrência é de 4% e aumenta para 10% se um casal tiver tido duas gestações anteriores afetadas. Muitos fatores foram implicados como a causa da anencefalia (além de um mecanismo genético), como baixo nível socioeconômico deficiências nutricionais e de vitaminas e um grande número de fatores ambientais e tóxicos. [...]. (2002 p. 1777)

A definição acima é muito importante, sobretudo se analisada de acordo com

a realidade brasileira. Consta que uma das causas da anencefalia é a baixa

condição econômica e má nutrição. Ora, no Brasil, um país de dimensões

continentais e com a atual realidade político-social, não há outro lugar mais favorável

para a disseminação de casos de anencefalia.

2.4.2 Tratamento Jurídico

A anencefalia é uma doença e vem sendo estudada pela medicina a vários

anos e vem causando muita repercussão no meio jurídico. Não por outro motivo que

se deu o julgamento da ADPF 54 pelo Supremo Tribunal Federal.

O Conselho Federal de medicina acabou por editar a resolução 1989/2012

que define uma série de direitos da paciente gestante, bem como alguns

balizamentos para o diagnóstico da doença de anencefalia. Tudo em consideração à

Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 ter sido julgada procedente.

A referida resolução em seu artigo 2º determina qual a modalidade de exame

para a aferição da existência ou não da anencefalia.

Art. 2º O diagnóstico de anencefalia é feito por exame ultrassonográfico realizado a partir da 12ª (décima segunda) semana de gestação e deve conter: I – duas fotografias, identificadas e datadas: uma com a face do feto em posição sagital; a outra, com a visualização do polo cefálico no corte transversal, demonstrando a ausência da calota craniana e de parênquima cerebral identificável; II – laudo assinado por dois médicos, capacitados para tal diagnóstico.

Como visto, o diagnóstico da anencefalia, para fins de interrupção da gravidez

é feito após a 12ª semana de gestação e deve obedecer a uma série de requisitos

procedimentais.

18

3 DECISÃO DA ADPF 54

3.1. A ADPF 54

O Supremo Tribunal Federal julgou a Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental – ADPF número 54 no ano de 2012.

Nos dizeres do Ministro Ayres Britto, o julgamento da ADPF 54 revelou-se

um dos “mais importantes julgamentos que o Supremo Tribunal Federal já realizou,

em toda a sua história republicana”. (BRASIL, 2012)

Trata-se de ação que busca a conformidade da interpretação dos artigos

124, 126, 128, incisos I e II, do Código Penal.

O artigo 128, incisos I e II, prevê duas causas de excludente especial da

ilicitude, quais sejam o aborto necessário e o denominado aborto humanitário.

A confederação entende que a interpretação dada pelos órgãos

jurisdicionais, atualmente, aos referidos dispositivos legais, ofendem os princípios

constitucionais da dignidade da pessoa humana, a legalidade, a autonomia da

vontade, a liberdade e o direito à saúde.

A Procuradoria Geral da República suscitou, preliminarmente, a

inadequação da via eleita, em razão da impossibilidade de atribuir nova

interpretação aos dispositivos legais invocados, eis que as hipóteses arroladas no

artigo 128 do Código Penal são numerus clausus de exclusão de ilicitude.

Em princípio, a liminar da ADPF/54 foi deferida pelo ministro Marco Aurélio

de Mello em favor da CNTS, tento em vista tratar-se da admissibilidade da argüição,

para reconhecer “o direito constitucional da gestante de submeter-se à operação

terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir do laudo médico atestando a

deformidade e a anomalia que atingiu o feto” e para determinar “o sobrestamento

dos processos e decisões não transitadas em julgado” nos casos em que a gestante

estivesse respondendo processo penal pela prática de aborto, tipificada pelo artigo

124 do Código Penal Brasileiro.

A medida liminar causou grande polêmica e vigorou por pouco tempo, sendo

revogada, em parte, em outubro de 2004, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal,

mantendo-se apenas a decisão atinente ao sobrestamento das ações judiciais,

suspendendo-se o direito à interrupção da gravidez de fetos anencéfalos.

19

Entendeu-se que não havia justificativa para a manutenção da liminar, em

razão da discussão pendente acerca da admissibilidade da referida ação.

Alguns meses depois, em 27.04.2005, foi aprovada a admissibilidade da

ADPF/54, por sete votos a quatro, retornando os autos ao Ministro relator para a

instrução do processo.

Em seguida, algumas entidades requereram o ingresso como amici curiae

na referida ação, dentre elas, destacam-se a Conferência Nacional dos Bispos do

Brasil (CNBB), Católicas pelo Direito de Decidir, Associação de Desenvolvimento da

Família (ADEF), Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos.

Considerando-se a relevância da matéria, bem como a necessidade de

conferir à sociedade ampla participação na análise da questão, o Ministro Marco

Aurélio determinou a oitiva das entidades mencionadas, bem como da Federação

Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia, da Sociedade Brasileira de Genética Clínica,

da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, do Conselho Federal de Medicina, da

Rede Nacional Feminista da Saúde, da Igreja Universal, do Instituto de Biotécnica,

entre outras entidades.

No ano de 2012, finalmente o Supremo Tribunal Federal se encorajou a

enfrentar o tema e julgou o mérito da ação no sentido de dar aos artigos 124, 126,

caput e 128, I e II, do Código Penal, interpretação conforme à Constituição5.

Segue o teor da ementa da referida ação, imprescindível para os

comentários que seguem:

ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. (Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docI=3707334)

É importante ressaltar, ainda, outra polêmica suscitada em torno da

ADPF/54, que se refere ao desrespeito à tripartição dos poderes, uma vez que o

Supremo Tribunal Federal não poderia agir como legislador, eis que invadiria a

competência própria do Poder Legislativo.

5 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo 661. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo.htm>. Acesso em: 22 ago 2013.

20

Votaram de modo favorável os Ministros: Joaquim Barbosa, Luiz Fux,

Cármen Lúcia e Rosa Weber, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello. A

dissidência (voto contrário) foi aberta pelo voto do Ministro Ricardo Lewandowski,

acompanhada, pelo Presidente, Ministro Cezar Peluso

É imperioso comentar trecho da decisão do ilustre Ministro Ricardo

Lewandowski, o qual comenta que:

deferir a interrupção da gestação de fetos anencéfalos abriria as portas para que o mesmo ocorresse com outras inúmeras doenças de efeitos congêneres. Doenças estas de ordem genética, ou ainda, adquiridas, que de alguma forma encurte a probabilidade de vida daquele embrião. (BRASIL, 2012)

Ademais, como muito bem lembrado pelo Ilustre Ministro, não podemos nos

esquivar do que a medicina atual preceitua. Ora, a Organização Mundial da saúde,

por classificação do CID-106, elenca dezenas de doenças que acometem os

embriões de maneira tal que inviabilizam a vida extrauterina, em especial as

anomalias cromossômicas que revelam o baixo grau de probabilidade de vida dos

embriões.7 Este foi um dos argumentos que levaram o Ministro a fundamentar seu

voto no sentido de considerar improcedente a ADPF 54.

Outro tema que bastante se discutiu em sede de julgamento foi a laicidade

do Estado brasileiro em face da autorização da antecipação do parto de fetos

anencefálicos. Nas palavras de Gomes entende-se que:

Ocorre que, muitas ações submetidas ao poder judiciário pleiteando o aborto foram negadas, sob fundamentações filosóficas e religiosas. Entretanto, não se pode admitir que, havendo certeza científica da ocorrência de anomalias, as crenças religiosas não constituem razões suficientes para se negar a possibilidade desse aborto incomum.(2009 p.7)

3.2 A ADPF 54: PRINCÍPIOS E DIREITOS DISCUTIDOOS

A decisão afasta, mais uma vez, o dogma do legislador negativo, segundo o

qual o Judiciário tem legitimidade apenas para excluir do sistema jurídico normas

incompatíveis com o texto da Constituição.

6 A Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (também conhecida

como Classificação Internacional de Doenças – CID 10) é publicada pela Organização Mundial de Saúde (OMS) e visa padronizar a codificação de doenças e outros problemas relacionados à saúde. A CID 10 fornece códigos r2009elativos à classificação de doenças e de uma grande variedade de sinais, sintomas, aspectos anormais, queixas, circunstâncias sociais e causas externas para ferimentos ou doenças. A cada estado de saúde é atribuída uma categoria única à qual corresponde um código CID 10. – FONTE: Medicinanet

7 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE. International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF). Disponível em: <http://www.who.int/classifications/icf/en/>. Acesso em: 25 ago 2013.

21

Na ADPF 54, a decisão demonstra que o STF atuou como legislador

positivo. Isto porque o Código Penal apenas prevê duas hipóteses de aborto sem a

criminalização, nos termos do seu artigo 128 onde está contido que: “Não se pune o

aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II

- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da

gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.

3.2.1 Direitos Sexuais e Reprodutivos

Uma nova concepção de direitos da pessoa, sob a ótica sexual e

reprodutiva, vem sendo tratada pelo poder público.

É certo que a Constituição Federal em seu artigo 226, § 7º, garante à família

o livre planejamento sem ingerências abusivas por parte do poder público ou outros.

O referido dispositivo legal menciona que:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988)

Do texto, extrai-se que o planejamento familiar esta diretamente relacionado

com a questão dos direitos sexuais e reprodutivos. Não poderia ser diferente. É

dever do estado garantir à entidade familiar a livre condução do planejamento do lar,

bem como do caminho a ser trilhado pela família, sob aspecto reprodutivo

principalmente. Isto é o que se interpreta do artigo 2º da lei criada para regulamentar

o dispositivo constitucional acima:

Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. (BRASIL, 1988)

O plano de ação realizado pela Conferência Internacional sobre população e

desenvolvimento, de 1994, e o que foi deliberado pela IV conferência Mundial da

Mulher, de 1995, introduziram a atual concepção de Direitos Reprodutivos. Pode-se

afirmar que os documentos garantem o direito de decidir, de maneira responsável

sobre o número, espaçamento e vontade de ter filhos. Além disso, acesso a meios

22

que possibilitem decidir e gozar de um alto padrão de saúde sexual e reprodutiva,

sem discriminações, coerções e violência.8

Assim, é dever do estado proporcionar ao povo os meios informativos,

tecnológicos e científicos necessários para um saudável planejamento familiar.

Sob a ótica da dignidade sexual da mulher atrelada aos direitos humanos,

consta o item 47 da assembleia geral das Nações Unidas sobre Direitos Humanos,

que menciona o martírio sofrido por mulheres que possuem uma gravidez frustrada

em razão de anomalia fetal. O paralelo feito é em ralação a uma nova concepção do

termo tortura atualmente adotado. É fato que a tortura não se revela tão somente em

castigos físicos imprimidos por forças policiais ao modo do que nos é forçado a

deduzir pela mídia e seus interesses.

Sob a ótica da gravidez e dos direitos reprodutivos da mulher, atrelados a

uma nova concepção de tortura, a carta traz que:

47. En el asunto R. R. v. Poland, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinó que se había conculcado el artículo 3 en el caso de una mujer a quien se había denegado el acceso a las pruebas genéticas prenatales cuando una ecografía reveló una posible anomalía fetal. El Tribunal reconoció que "la demandante se encontraba en uma situación de gran vulnerabilidad"38 y que la dilación deliberada, la confusión y la falta de um asesoramiento adecuado, así como la información proporcionada a la demandante, "entorpecieron el acceso de R. R. a las pruebas genéticas"39. El acceso a la información sobre la salud reproductiva es imprescindible para que una mujer pueda ejercer su autonomía reproductiva, y sus derechos a la salud y a la integridad física.9

Ficou demonstrado que os direitos reprodutivos e sexuais da mulher, sob a

ótica da atual concepção de Direitos Humanos não permite de modo algum o

constrangimento da gestante em prosseguir com uma gravidez que somente lhe

trará transtornos, e, mais que isso, verdadeira tortura. Nota-se que o comentário da

carta internacional não se limita à anencefalia, pois trata de anomalia fetal. Ademais,

acrescenta o direito de acesso a informação sobre saúde reprodutiva. Trata-se aqui

de um aspecto fundamental no trabalho, o qual visa estender a reflexão da

antecipação do parto para outras doenças cromossômicas, sem a intenção de medir

8 Disponível em: < http://www.unfpa.org.br/Arquivos/direitos_reprodutivos3.pdf>. Acesso em: 12 jul

2013. 9Disponível em: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A-HRC-22-53_sp.pdf>. Acesso em 04 set 2013

23

o “grau” da tortura sofrida pela gestante em se tratando de anencefalia ou outra

doença semelhante, e sim sua efetiva existência.

Ademais, a nomenclatura "direitos reprodutivos" consagrada na Conferência

Internacional de População e Desenvolvimento (CIPD), em seu parágrafo 7.3 do

Programa de Ação do Cairo:

Os direitos reprodutivos abrangem certos direitos humanos já reconhecidos em leis nacionais, em documentos internacionais sobre direitos humanos, em outros documentos consensuais. Esses direitos se ancoram no reconhecimento do direito básico de todo casal e de todo indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre o número, o espaçamento e a oportunidade de ter filhos e de ter a informação e os meios de assim o fazer, e o direito de gozar do mais elevado padrão de saúde sexual e reprodutiva. Inclui também seu direito de tomar decisões sobre a reprodução, livre de discriminação, coerção ou violência.10

No que se refere ao trecho da carta em que garante à mulher o direito sobre

suas decisões em termos de reprodução, não há como não restringir o mencionado

tão somente aos casos de anencefalia. Por certo que outras anomalias fetais podem

e devem ser objeto da decisão do casal em questionar a viabilidade da gestação.

3.2.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio em questão é um dos pilares do Estado Democrático de Direito e

se perfaz com a consagração da dignidade humana. Moraes, com propriedade,

preceitua que:

O importante é realçar que os direitos humanos fundamentais relacionam-se diretamente com a garantia de não ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da dignidade humana, tendo um universal reconhecimento por parte da maioria dos Estados, seja em nível constitucional, infraconstitucional, seja em nível de direito consuetudinário ou mesmo por tratados e convenções internacionais. (2007 p.95)

Em recente artigo publicado, o autor ressalta a violação da dignidade das

gestantes nos seguintes termos:

A questão, efetivamente, não é nada simples, pois de um lado há a inviolabilidade da vida do feto e do outro a liberdade da mulher (de dispor sobre seu próprio corpo), Há que se considerar, ainda, os riscos gerados por esse tipo de gestação, o tormento psicológico vivido pela mãe desde a descoberta do problema. (2007 p. 95)

10 Disponível em: < http://www.spm.gov.br/Articulacao/articulacao-internacional/relatorio-cairo.pdf>.

Acesso em 25 jul 2013.

24

Ficou bem demonstrado que existe uma acirrada discussão acerca do

princípio da dignidade da pessoa humana no tema tratado neste trabalho. De um

lado a dignidade da gestante, que ao saber estar grávida de uma criança portadora

de síndromes semelhantes à anencefalia (no sentido de macular sua chance de

vida) é constrangida a suportar a gravidez até o fim.

Por outro lado existem os direitos daquele nascituro que devem ser

resguardados a qualquer custo, considerando-o como sujeito de direitos desde a sua

concepção, conforme já citado anteriormente.

Diante desse pressuposto Diniz aduz que

Amarguradas as mulheres enquanto aguardam os tribunais, a lutarem contra a natureza, na torcida para que seus fetos não alcancem a 500 gramas ou a 20 semanas de gestação. Assim ocorrendo, ou seja, alcançando esse grau de desenvolvimento, o feto será submetido a sepultamento e devido emissão de atestado de óbito. <www.anis.org.br/serie/artigos/sa57_diniz_apresentacao_adpf54.pdf>.

De fato, coagir uma mulher a suportar em seu ventre uma gravidez

sabidamente frustrada, atenta diretamente contra a sua dignidade como pessoa

humana e revela-se em uma espécie de tortura latente. É certo que e a sociedade,

dentro dos parâmetros constitucionais jamais poderá aceitar essas situações.

Por certo que o julgamento da ADPF 54 colocou fim a discussão, em termos,

no sentido de que somente nos casos de anencefalia devidamente diagnosticada a

prática da antecipação terapêutica do parto foi autorizada.

3.2.3 Princípio da Duração Razoável do Processo

O princípio da duração razoável do processo, seja no âmbito administrativo

ou judicial, foi incluído na atual Constituição Federal pela Emenda Constitucional

número 45. A referida emenda trouxe ao texto constitucional, mais especificamente

ao inciso LXXVIII do artigo 5º do documento o seguinte texto: “a todos, no âmbito

judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os

meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. (BRASIL, 1988)

Levando em conta o contexto do tema escolhido para o desenvolvimento do

presente trabalho, é imprescindível mencionar o papel do Poder Judiciário e de que

forma trata as questões que lhe são submetidas.

25

Nas demandas propostas ao Poder Judiciário visando autorização para o

aborto de fetos anencefálicos, ou portadores de outras patologias graves, viu-se que

muitas vezes, não houve tempo hábil para a análise do mérito da questão.

Desastroso concluir que o judiciário, em razão disso, não teve, em diversas

oportunidades, a responsabilidade devida com o tema.

Antes do julgamento da ADPF 54, viu-se inúmeras demandas caírem por

terra em razão da “perda de objeto”, por falecimento do nascituro, e a consequente

impossibilidade de julgamento da causa. Tudo por conta da morosidade processual

e falta de responsabilidade com o assunto.

Abaixo segue ementa de decisão que, lamentavelmente, comprova o

manifesto desrespeito ao direito fundamental de razoável duração do processo em

face da morosidade processual:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO WRIT ORIGINÁRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE. CABIMENTO DE HABEAS CORPUS PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ. PATOLOGIA CONSIDERADA INCOMPATÍVEL COM A VIDA EXTRA-UTERINA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. GESTAÇÃO NO TERMO FINAL PARA A REALIZAÇÃO DO PARTO. ORDEM PREJUDICADA. [...] 4. Havendo diagnóstico médico definitivo atestando a inviabilidadede vida após o período normal de gestação, a indução antecipada do parto não tipifica o crime de aborto, uma vez que a morte do feto éinevitável, em decorrência da própria patologia. 5. Contudo, considerando que a gestação da paciente se encontra em estágio avançado, tendo atingido o termo final para a realização do parto, deve ser reconhecida a perda de objeto da presente impetração. [grifo nosso] 6. Ordem prejudicada.(BRASIL, 2006)

É bastante evidente que a demora do processo da demanda ajuizada tornou

impossível que o titular o direito, neste caso, tivesse prestada a devida tutela

jurisdicional.

Por certo que, ao menos nos casos de anencefalia, as mudanças trazidas

pelo julgamento da ADPF 54, por via obliqua, resolve este entrave jurídico, pois a

gestante não mais precisará recorrer à justiça para ter seu direito reconhecido por

sentença. Entretanto, em ocorrendo outras doenças que também comprometam o

desenvolvimento feto, que não a anencefalia, os casos ainda se arrastarão pelo

judiciário.

26

3.3 INTERRELAÇÃO COM A BIOÉTICA

3.3.1 Princípio da Autonomia

Um dos princípios mais ligados ao tema deste trabalho é o princípio da

autonomia, sob a ótica da bioética. Adquiriu esta denominação no Relatório de

Belmont, como uma espécie de princípio de respeito às pessoas. Que aos indivíduos

é dado direito de escolha pessoal. Como afirma Robert (2007 p. 64) “as pessoas

devem ser respeitadas pelas decisões que tomarem em relação ao seu corpo e sua

vida”. Em razão disso, qualquer procedimento médico deve ser devidamente

autorizado por aquele que se submeterá ao ato.

Não há o que se discutir que a autonomia da vontade da pessoa humana,

seja sob a ótica do direito ou biodireito, é o que deve balizar a apreciação do poder

judiciário quando este deparar-se com pedidos de autorização de antecipação de

parto nos casos de anencefalia e principalmente outras doenças congêneres.

Pela autonomia da vontade, esbarramos no direito que a pessoa tem em se

autodeterminar de acordo com sua vontade.

O tema escolhido para este trabalho vai muito além das dimensões jurídicas

e deve ser enfrentado sob aspectos filosóficos e outros. Propõe-se com isso mais

uma reflexão sobre o valor da liberdade do que a conceituação do termo

propriamente dito. Nesse sentido, Handlyn ensina que:

Eles (os filósofos que definiram a liberdade como ausência de coerção) distinguiam a faculdade do indivíduo, que seria a condição necessária para fazê-lo capaz de agir, e sua liberdade que seria a condição suficiente. O prisioneiro teria a faculdade de passear, mas as grades o privam de fazê-lo. De tais homens, dizia Hobbes: ‘enquanto estiverem em prisão, ou detidos entre paredes ou em cadeias’, isso significa propriamente que ‘não estão em liberdade’. De outro lado, um homem privado das pernas teria a liberdade de mover-se, mas lhe faltaria a faculdade. ‘quando o impedimento da ação está na natureza da própria coisa’ continuava Hobbes, poder-se-ia dizer com precisão que ela não necessitava da liberdade, mas antes da ‘faculdade de mover-se, como, por exemplo, um enfermo que está preso ao leito’. (1964 p.25)

Dentro do que reza tudo que foi escrito sobre o princípio da autonomia da

vontade, desagua-se nos conceitos trazidos pelo princípio da intervenção mínima.

27

No entendimento de Luisi (1991 p. 25) “por certo que o estado, jamais

poderá criar penas que atentem contra os princípios constitucionais penais, ou

ainda, figurar como forma de arbítrio por parte do legislador”.

Nesse sentido Gomes relata que:

Sob qual fundamento torna-se possível concluir se o risco é ou não proibido (ou seja, juridicamente desaprovado)? A base dessa valoração decorre da ponderação (em cada caso concreto) entre o interesse de proteção de um bem jurídico (que tende a proibir todo tipo de conduta perigosa relevante) e o interesse geral de liberdade (que procura assegurar um âmbito de liberdade de ação, sem nenhuma ingerência estatal). No aborto anencefálico parece não haver dúvida que o risco criado (contra o bem jurídico vida do feto) não é desaprovado juridicamente. Todas as normas e princípios constitucionais invocados na ação de descumprimento de preceito fundamental (artigos 1°, IV - dignidade da pessoa humana; 52, II - princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade; 6° caput, e 196 - direito à saúde, todos da CF), conduzem à conclusão de que não se trata de uma morte (ou antecipação dela) desarrazoada. (2005 p. 41)

O que foi acima mencionado não pode deixar de ser observado pelos

aplicadores do Direito. Ficou muito bem demonstrado que o princípio da autonomia

da vontade, em consonância com os demais inscritos na Constituição Federal, como

os relativos à família, deve ser observado. Assim, há não como sujeitar uma mãe a

suportar uma gravidez sabendo que o produto de sua concepção não terá

compatibilidade alguma com o mundo extrauterino. Assim, diante da moderna teoria

da imputação objetiva trazida pelo autor, a prática de aborto nesses casos não se

mostra desarrazoada.

Como afirma Nucci

Certa intervenção do estado na esfera do particular é sim necessária e útil dentro do que propõe o próprio conceito de estado e de liberdade individual. Ocorre que esta intervenção deve sempre respeitar os direitos da pessoa e sua dignidade aos moldes do que prega um Estado Democrático de Direito. (2012 p. 191)

Mais especificamente sob o foco do Biodireito, leciona o autor Sérgio Romeo

(2006 p. 113) que: “Em fecto, la existência de un bien constitucionalmente relevante

puede justificar La existência de una sancíon penal, pero ésta sólo deberá

impónerse cuando sea absolutamente necesaria”.

Assim, não há oportunidade melhor que a nova redação do Código Penal

para que o legislador demonstre respeito seu papel constitucional, e o aos princípios

que foram tratados. Principalmente ao tipificar as hipóteses de aborto, as causas

excludentes de sua ilicitude, como no caso de fetos anencefálicos e também outras

doenças que acabam tendo o mesmo efeito, como síndrome de Patau e outras.

28

Assim, esta questão fica definitivamente resolvida de modo que não ocorram

decisões conflitantes proferidas pelo Poder Judiciário, ora autorizando a antecipação

do parto, ora vedando a prática.

3.2.2 Princípio da Beneficência

Outro princípio que também resguarda a dignidade da mulher, enquanto

paciente, é o da beneficência. Também sob o manto da bioética, nos dizeres de

Diniz:

o princípio da beneficência requer o atendimento por parte do médico ou do geneticista aos mais importantes interesses das pessoas envolvidas nas práticas biomédicas ou médicas, para atingir seu bem-estar, evitando, na medida do possível, quaisquer danos. (2001 p. 15)

Fica claro que o bem estar da gestante é o principal foco ante qualquer

intervenção médica. Por isso, o médico deve sempre priorizar o bem estar da mãe

evitando qualquer dissabor ou eventualidade que lhe cause danos. De acordo com o

tema escolhido, não há argumento mais forte do que este para fundamentar a

autorização da antecipação de parto, pelo Poder Judiciário, também no caso de

outras doenças que não a anencefalia.

3.2.3 Princípio da Justiça

Pelo que ensina a bioética, pelo princípio da justiça, podemos fazer um

paralelo com o princípio da igualdade. Ocorre que toda a evolução médico científica

da humanidade não pode eleger critérios elitistas, díspares ou desproporcionais,

para beneficiar uns em relação aos outros.

Como afirma Robert (2007 p. 67) “todas as pessoas, sujeitos de direitos,

devem ser alcançadas pelos avanços médicos e biomédicos de maneira que a

desigualdade não prospere também nesta seara”.

Portanto, os recentes avanços no campo médico que possibilitam, sem gerar

maiores riscos, a interrupção da gravidez nos casos de fetos portadores de

anencefalia e outras patologias, devem ser considerados pelo poder judiciário. Não

podendo mais se esquivar dessas questões, sob argumento de que a ciência não

tem a capacidade de intervir nesses casos

29

4 OS LIMITES DO PODER JUDICIÁRIO

4.1 APLICAÇÃO EM OUTROS CASOS

Diante de tantos casos de anencefalia, a autorização para o aborto de fetos

com essa anomalia foi concedida pelo Poder Judiciário. Entretanto, tal decisão, a

priori, não se estende às demais doenças que também tornam impossíveis a vida

extrauterina. Falha esta que, lamentavelmente, poderia ter sido observada tanto no

ajuizamento da ADPF, bem como em seu julgamento.11

Isto porque, além da anencefalia, existem anomalias que são detectadas no

começo da gestação que são responsáveis pela falta de desenvolvimento do feto e

riscos de vida a mãe.

O que se pretende com este tópico é trazer em pauta decisões, em que pese

anteriores ao julgamento da ADPF 54, que tratam de outras doenças letais que uma

gestante pode suportar além da anencefalia. Com isso, propõe-se uma visão do

assunto para além dos horizontes da anencefalia.

Em Porto Alegre, o Desembargador Manuel José Martinez deferiu o pedido

de Rosana Rodrigues, autorizando a mesma a interromper a gravidez. Rosana, com

38 anos, casada, mãe de uma menina de sete anos e de um garoto de 18 anos que

sofre de malformação no cérebro.

Em 2003, no quarto mês de sua terceira gravidez, identificou por exame uma

anomalia grave em seu feto. Tratava-se da síndrome de Patau. De início não havia

indícios de riscos à vida da gestante, porém comprometeria o desenvolvimento do

feto. 12

Com a descoberta, Rosana entrou com uma demanda judicial para

interromper sua gravidez, sendo analisado e negado em primeiro grau. Após,

Rosana e seu marido, em grau de recurso, conseguiram a autorização para o

aborto, porém já havia se passado o tempo para tal procedimento.

O acórdão do caso acima se dá nos seguintes termos:

11 Disponível em: <http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/cotas-aborto-de-anencefalos-casamento-gay-marcha-da-maconha-coligacoes-uso-do-twitter-tribunais-superiores-estao-solapando prerrogativas-do-congresso-isso-nao-e-bom-ja-ha-uma-primeira-reacao/>. Acesso em: 14 jul 2013 12

Disponível em: http://revistaepoca.globo.com/tempo/noticia/2012/04/o-aborto-alem-da-anencefalia.html. Acesso em: 20 jun 2013.

30

PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ. FETO QUE APRESENTA SÍNDROME DE PATAU. DOCUMENTOS MÉDICOS COMPROBATÓRIOS. DIFÍCIL POSSIBILIDADE DE VIDA EXTRA-UTERINA. NESSE CASO, OLIGOFRENIA ACENTUADA E FREQÜENTES CONVULSÕES. EXCLUSÃO DA ILICITUDE. APLICAÇÃO DO ART. 128, I, DO CP, POR ANALOGIA IN BONAM PARTEM. Considerando-se que, por ocasião da promulgação do vigente Código Penal, em 1940, não existiam os recursos técnicos que hoje permitem a detecção de malformações e outra anomalias fetais, inclusive com a certeza de morte ou de deficiência física ou mental do nascituro, e que, portanto, a lei não poderia incluir o aborto eugênico entre as causas de exclusão da ilicitude do aborto, impõe-se uma atualização do pensamento em torno da matéria, uma vez que o Direito não se esgota na lei, nem está estagnado no tempo, indiferente aos avanços tecnológicos e à evolução social. Ademais, a jurisprudência atual tem feito uma interpretação extensiva do art. 128, I, daquele diploma, admitindo a exclusão da ilicitude do aborto, não só quando é feito para salvar a vida da gestante, mas quando é necessário para preservar-lhe a saúde, inclusive psíquica. Diante da moléstia apontada no feto, que provavelmente lhe causará a morte e, em caso de sobrevivência, provocará oligofrenia acentuada e freqüentes convulsões, e da circunstância de que o casal de requerentes já possui um filho com retardo mental e dificuldade motora, pode-se vislumbrar na continuação da gestação sério risco para a saúde mental da primeira apelante, o que inclui a situação na hipótese de aborto terapêutico previsto naquele dispositivo. Apelo provido, por maioria.

Casos como de Beatriz da Mota Simões e Fabio da Silva Rodrigues tiveram

que deixar de lado as crenças religiosas do Desembargador Marco Antonio Marques

da Silva, no ano de 2009, em São Paulo. O casal está junto há aproximadamente 20

anos, e tem uma filha de 4 anos de idade. Beatriz estava grávida de gêmeos

xifópagos, conhecidos como siameses.

Em alguns casos de gestação de gêmeos xifópagos existe vida após o

nascimento, se tratando do caso de Beatriz, não. Os gêmeos estavam ligados pelo

abdômen, compartilhando o mesmo coração e fígado, com um único cordão

umbilical. Não havia, portanto, possibilidade de correção cirúrgica, ou seja, se

chegassem ao nascimento não resistiriam.

O casal entrou com liminar, sendo a mesma indeferida, após, recorreram,

sendo julgado por Marco Antonio Marques da Silva. No acórdão, o desembargador

fala sobre a importância do aborto, como questões políticas, religiosas e pela

repercussão na sociedade, mas deixa claro que o Direito tem o dever de dar

equilíbrio aos acontecimentos na vida do homem. O aborto de Beatriz foi autorizado,

mas já estava tarde, a mãe já estava no sétimo mês da gestação e um dos gêmeos

31

já havia falecido ainda em seu útero. Tudo conforme a decisão em mandado de

segurança impetrado pelo casal.13

Em 2010, uma decisão que ganhou bastante atenção no Tribunal de Justiça

de São Paulo, foi a hipótese de interrupção da gestação de Gislaine Almeida de

Faria, ela e seu marido, Heber Antunes de Faria, solicitaram autorização para tal

hipótese, a qual foi indeferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara do Tribunal do Júri da

Comarca de São Paulo. Constatado em um dos exames de rotina, a médica que

acompanhava Gislaine em sua gestação, deu o diagnóstico que o feto era portador

da Síndrome de Edwards14, uma anomalia que exclui as chances de sobrevivência

após o nascimento. O casal recorreu, e conseguiram que o aborto ou a interrupção

da gestação fosse autorizado, apesar disso, resolveram ir até o fim e tiveram o

neném. Gislaine e Heber sofreram muito com os acontecimentos, mas deixam claro

que sofrer não é o problema e sim os pais não terem liberdade de escolha. Segundo

o relato das partes:

Segue a ementa da referida decisão:

HABEAS CORPUS - Pedido de gestante para interrupção de gravidez por ser o feto portador da Síndrome de Edwards – Liminar concedida - Inviabilidade de sobrevida ao feto - Riscos de saúde e possível dano psicológico à gestante - Abortamento terapêutico - Manutenção da concessão em definitivo – Necessidade Impossibilidade ao Poder Judiciário de fazer juízo moral, devendo se ater à legalidade ou não da conduta - Ordem concedida em definitivo.15

As situações relatadas são mais antigas, mostrando claramente que para

alguns o Aborto era considerado algo absurdo, com a possibilidade da ADPF 54 ser

aprovada, nossa Justiça deveria ser mais sensata e evitando o desgaste para mães

e pais, mas as decisões mais recentes mostram o oposto. Em dois acórdãos de

2013 em São Paulo, o de Aline Amelia de Souza e Bruna Sousa de Mendonça, as

gestante tiveram a autorização para fazer o aborto mas tiveram que recorrer em 2ª

Instância.

13 Disponível em: < http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3937382>. Acesso em 12

ago 2013. 14 Trissomia 18 ou síndrome de Edwards: A trissomia do cromossomo 18 é a segunda trissomia

autossômica mais frequente nos seres humanos. O primeiro caso foi relatado em 1960 por Edwards ET AL., na Inglaterra. Tratava-se de uma menina de nove semanas de vida que apresentava atraso de desenvolvimento e crescimento, occipício proeminente, orelhas displásticas e de baixa implantação, micrognatia, pescoço alado, esterno curto, cardiopatia gongênita, mãos fletidas com sobreposição de dedos, calcâneo proeminente e háluces dorsifletidos.

15 <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4549865>. Acesso em 19 ago 2013.

32

Aline Amelia de Souza Lopes, de Guarulhos/SP, com 18 semanas teve o

diagnóstico de que seu feto estava comprometido por ter malformações múltiplas, e

sofrer da Síndrome da trissomia18, dois professores da Faculdade de Medicina da

Universidade de São Paulo se referem ao laudo como não existindo vida

extrauterina após o nascimento.16

Em circunstâncias parecidas, Bruna Sousa de Mendonça, com 19 semanas

de gestação, em sede de Mandado de Segurança, obteve um parecer médico

bastante particular, atestado por dois médicos da faculdade de Medicina da

Universidade de São Paulo – USP, a saber: Dr. Victor Bundik – CRM 69.918 e Dr.

Mário Henrique Burlacchini de Carvalho- CRM 80.872. Os médico relataram a

ocorrência de encefalocele o com o seguinte diagnóstico, conforme descrito no

inteiro teor do documento supracitado:

[...] quadro de malformações múltiplas: presença de encefalocele frontal com exteriorização de grande quantidade de massa encefálica, fenda lábio-palatina unilateral, pé torto à esquerda, e mãos em garra bilateral. As anomalias mencionadas são seguramente incompatíveis com a vida extrauterina. Caso a gestação venha a se prosseguir, todos os dados da literatura médica apontam para morte do recém-nascido após o parto....Caso a gestação se prolongue perde-se a oportunidade de realização de um parto vaginal com menor risco materno. [...]17

Nada mais deveria ser comentado após a leitura de tal laudo, o que deixa

claro a inexistência de vida e apenas a ilusão de Bruna, na possibilidade de

continuar essa gestação. Eis que a doença sofrida pelo feto, encefalocele,

assemelha-se à anencefalia quanto aos seus efeitos.

Em ambos os processos, a Defensoria Pública agiu de forma sucinta,

destacando tópicos de mera importância, onde se refere a continuidade dessas

gestações se fazem afetar de forma angustiante a saúde física e psicológica de

Bruna e Aline, sendo anomalias irreversíveis.

Não se deve pesar qual gestação é melhor ou pior, ou mesmo, qual seria de

grande encargo para os pais, uma gestação normal ou de um feto com anomalia.

Mas sim pensar pelo lado da mãe, que ao carregar um feto em seu ventre pelo

16 Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-mai-31/tj-sp-autoriza-duas-maes-interromperem-

gravidez-fetos-malformados>. Acesso em: 21 jul 2013. 17 Disponível em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6855117>. Acesso em: 15 jul

2013.

33

período de nove meses e aguarda ansiosamente seu filho para vê-lo partir. É algo

de caráter desumano. Porém, não se pode prever se o feto será saudável ou

portador de anomalias antes de ser concebido. Se tratando dessa falta de

possibilidade e conhecimento, nada seria mais deslumbrante, que apenas a opção

de escolha para gestações com essa “deficiência” fosse apenas aos pais.

Dessa polêmica, a ADPF 54, protege a antecipação do parto para casos de

anencefalia, deixando-o de ser inconstitucional.

Na mesma esteira, ressaltamos o já citado comentário do Doutor Rodolfo

Acatassú Nunes, professor adjunto do departamento de cirurgia geral da Faculdade

de Medicina da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, feita em uma Audiência

Pública referente ao assunto.

O Doutor e Professor se expressa diante a anencefalia, lembrando que a

mesma não seria a única doença congênita letal. Como exemplo cita: acardia,

agenedia renal, hipoplasia pulmonar, atrofia muscular espinhal, holoprosencefalia,

ostogênese imperfeita letal, trissomia do cromossomo 13 e 15, trissomia do

cromossomo 18. Sendo algumas delas citadas em casos já mencionados neste

trabalho.

Rodolfo se questiona em seus comentários de porque apenas a anencefalia

merece todo apoio para aborto ou antecipações de parto, sabendo que existem

doenças com a mesma falta de desenvolvimento e de impossível vida para o feto.

Considerando, que na própria decisão da ADPF se comenta em

possibilidades da mesma autorizar outras anomalias, devendo se estender de forma

legislativa e deixando de ser apenas hipótese em uma Decisão.

4.2 MUDANÇAS LEGISLATIVAS

Diante de novas decisões, o Código Penal Brasileiro se torna contraditório ou

até mesmo confuso comparado com o teor das mesmas.

Há tramitação de um novo projeto de Lei proposto que se baseia na reforma

do Código Penal Brasileiro, trazendo mudanças benéficas em situações que se

destacam por serem de caráter emergenciais e polêmicos.

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A reforma traz mudanças que refletem positivamente quando o assunto for o

aborto, descriminalizando essas condutas em circunstâncias já muito rebatidas,

deixando de esgotar os que necessitam da agilidade e autorização da Justiça.18

Os artigos previstos no atual diploma penal referentes ao assunto, como o

artigo 128, pedem mudanças nas hipóteses de aborto, pois diante a ADPF 54,

ambos não estariam em acordo.

A nova redação do artigo 128 exclui o aborto como crime nas hipóteses de

feto com anencefalia e com anomalias incompatíveis com a vida, respeitando os

direitos fundamentais protegidos pela Constituição Federal da gestante. Segue a

proposta do referido artigo:

Art. 128: I – quando “houver risco à vida ou à saúde da gestante”; II – se “a gravidez resulta de violação da dignidade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida”; III – “comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida independente, em ambos os casos atestado por dois médicos”; IV- “por vontade da gestante até a 12ª semana da gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições de arcar com a maternidade”.

A aceitação de tal procedimento na legislação brasileira mostra o grande

avanço da sociedade, negando o incentivo do aborto, mas dando escolha a gestante

em casos tão delicados de continuar ou interromper a gestação.

Entretanto, o novo conteúdo de tal artigo não agrada por completo o senador

Pedro Taques (PDT), relator do Novo Código Penal Brasileiro. O Senador critica

com desprezo o inciso IV, excluindo-o do texto e claramente citando a Constituição

por defender o direito a vida:

Entendo que a Constituição defenda o direito à vida. Hoje o nosso Código Penal já prevê a possibilidade de abortamento quando há gravidez fruto de violação da dignidade sexual. Isso será mantido, mas não vamos flexibilizar mais. Vamos manter a legislação atual. (TAQUES, 2013)

Respeitando os artigos da Constituição Federal, que protege a dignidade da

pessoa humana (artigo1º, III, CF), à saúde (artigos 6º e 196 a 200, CF), à

privacidade (artigo 5º, X, CF), à integridade física e moral (artigo 5º, X, CF), à

igualdade (artigo 5º, I, CF), observa que a reforma não causa descompasso ferindo

os direitos fundamentais.

18 CORREIO. Aborto no início da gravidez é descartado da reforma do Código Penal. Disponível em<

http://www.correio24horas.com.br/noticias/detalhes/detalhes-1/artigo/aborto-no-inicio-da-gravidez-e-descartado-da-reforma-do-codigo-penal/>. Acesso em: 20 ago 2013

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Pela simples análise da proposta do novo artigo de lei, conclui-se que o

avanço proposto é tremendo. Se aprovada, a nova redação irá definitivamente

regulamentar os casos de antecipação de parto de fetos anencefálicos e também

para outros casos semelhantes. Por certo que as discussões e críticas irão surgir.

Em paralelo a isso, no ano de 2013, surge a possibilidade de ser sancionado

o Estatuto do Nascituro. (BRASIL 2013)

Deixando de ser um Projeto e sendo aprovado pela Comissão de Finanças e

Tributação em 2013, o Estatuto do Nascituro condena o aborto como crime em

qualquer circunstância. Sendo o nascituro o ser humano concebido, mas ainda não

nascido, receberá direitos e será protegido pela lei. Trazendo efeitos assustadores

para as mulheres, sendo o mesmo protetor apenas do feto e não argumentando os

princípios e direitos da mãe, como citado na Constituição Federal.19

De forma que deixa o Código Penal a ser reformado, colocando em questão

tudo que o diploma protege e condena em hipóteses de aborto, ferindo os Princípios

que defende e a dignidade e bem estar materno. Como no art. 10 do estatuto, que

protege o nascituro deficiente, auxiliando o mesmo com o que lhe for preciso.

4.3 A DECISÃO DO STF E O ATIVISMO JUDICIAL

A respeito do que decidiu o STF na ADPF 54, é bastante pertinente fazer

alguns comentários sobre os reflexos que se deram no panorama jurídico.

Submeteu-se ao Poder Judiciário uma questão de interpretação de

dispositivos do Código Penal, que deveria ser objeto de modificação legislativa.

Entramos na nebulosa seara do ativismo judicial.

[...] o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. Disponível em: <http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf.>

19

Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOS-HUMANOS/444095-ESTATUTO-DO-NASCITURO-E-APROVADO-PELA-COMISSAO-DE-FINANCAS-E-TRIBUTACAO.html>. Acesso em 01 ago 2013.

36

O Ministro Lewandowski, ao fundamentar sua decisão na ADPF comenta

oportunamente que o que se pretendeu com a arguição foi estender uma

interpretação a um dispositivo que já se encontra balizado, ou seja, pretendeu-se

fazer do Supremo Tribunal Federal um legislador positivo, substituindo o papel do

Legislativo na questão. O Ministro comenta que:

não é lícito ao mais alto órgão judicante do País, a pretexto de empreender interpretação conforme a Constituição, envergar as vestes de legislador positivo, criando normas legais, ex novo, mediante decisão pretoriana. Em outros termos, não é dado aos integrantes do Poder Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover inovações no ordenamento normativo como se parlamentares elitos fossem. (BRASIL, 2012)

Ocorre que existem posicionamentos no sentido de que o Judiciário deve

sim intervir nos casos de inércia do Poder Legislativo, especialmente se tratando de

direitos fundamentais da pessoa humana. Como salienta (Silva, 2013) “por certo que

a intervenção do poder judiciário, para outras doenças além da anencefalia, deverá

ocorrer se o Legislativo manter-se inerte à questão”.

Disso extraímos a importância de que a inovação legislativa não pode furtar-

se às questões tão polêmicas, como o aborto de fetos portadores de anomalias. É

bem certo que a harmonia entre os poderes da República deve prevalecer,

entretanto, não se pode admitir que a inércia em sua competência privativa seja

suprida por outros poderes.

A partir desse raciocínio como afirma Martins,(2013) “surge a proposta de

Emenda à Constituição de número 33”. A mesma visa limitar os poderes do

Supremo Tribunal Federal submetendo algumas decisões ao Congresso Nacional.

Pela proposta, o quórum de votação em ações diretas de inconstitucionalidade

aumenta. As sumular vinculantes também sofrerão alterações quanto às votações.

37

CONCLUSÃO

De início, a escolha do tema para o desenvolvimento deste trabalho se

mostrou pertinente. Ocorre que com o decorrer das pesquisas e aprofundamento

sobre a matéria, tão apaixonante, viu-se a responsabilidade que seria abordar uma

questão tão emblemática e envolvente. Foram essas circunstâncias que motivaram

as exaustivas pesquisas e a tentativa de explanar o assunto sob uma ótica didática e

reflexiva do ponto de vista jurídico, bioético e biomédico.

Pode-se demonstrar que a doença, denominada anencefalia, com seus

reflexos, repercute em diversas searas do Direito. Foi impressionante abordar um

tema que para alguns causa estranheza, a outros indignação, e ainda, exista quem o

enfrente sob os olhos do avanço da humanidade. Disso percebeu-se a

responsabilidade em tratar desta seara.

Primeiramente, notou-se que o enfrentamento do tema aborto pela

legislação penal brasileira definitivamente não acompanhou os avanços médicos e

sociais. De fato, o Código Penal, editado na década de 40, não sofreu qualquer

modificação textual sobre o assunto. Isto foi o que motivou a proposição da ADPF

54, a qual buscou conformar o texto da legislação com os atuais conceitos de

dignidade da pessoa humana, de autonomia da vontade e outros princípios de

direito e bioética envolvidos.

O julgamento da ADPF 54 foi um grande avanço para a jurisprudência pátria

que não se furtou em discutir o tema. Como qualquer discussão posta em plenário,

surgem argumentações de todos os sentidos.

Viu-se que, nos últimos anos, os casos de anencefalia não foram os únicos a

serem submetidos ao Poder Judiciário com a finalidade de solicitar antecipação

terapêutica do parto. Diversas doenças cromossômicas que causam anomalia fetal

também sofreram a mesma análise.

Esse foi o cerne da questão deste trabalho, que não se contentou em

apenas conceituar e definir a atual concepção de aborto, suas modalidades, e

anencefalia. Foi-se além, buscando-se relacionar e questionar o tema a luz de

outras patologias fetais que acomodam anseios, se não iguais, piores do que a

anencefalia. Foram demonstrados ainda alguns princípios e temas da bioética e

biodireito que tratam do nascituro, ora como sujeito de direitos, ora como produto de

uma gravidez de feto incompatível com a vida.

38

Insistindo no esclarecimento da questão, buscou-se demonstrar também o

abismo existente entre as terminologias aborto e antecipação terapêutica de parto, e

quais seus balizamentos doutrinários.

Vive-se uma realidade em que a leitura fria do texto de lei não pode mais

prosperar. Temas como este aqui tratado merece mais que apenas interpretações

técnicas a respeito das leis que o regulam. Uma verdadeira empatia com os

martírios suportados por aqueles que foram, e irão ao judiciário pleitear seus direitos

de antecipar o parto, deve ocorrer por parte dos aplicadores do direito, para que o

tema seja tradado de maneira mais humana. Por isso buscou-se, além da citação de

jurisprudências, de relatos pessoais daqueles que demandaram a justiça neste

sentido.

Por fim, além do cumprimento das obrigações acadêmicas, buscou-se com a

devida humildade, contribuir para a compreensão da antecipação do parto no caso

de fetos anencéfalos e insculpir a seguinte reflexão: se os mesmos entendimentos

deveriam ser adotados para outras doenças sob, a ótica dos diversos princípios e

conceitos abordados. Se esta questão for ao menos cogitada por aqueles a que o

trabalho se direciona, com o mesmo respeito e atenção que se teve na sua

elaboração, temos nossa tarefa por cumprida.

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REFERÊNCIAS

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Audiência pública realizada pelo STF sobre o tema da anencefalia. Disponível em: < http://www.youtube.com/playlist?list=PLippyY19Z47vGsw8_FF1gBWqzkSv7njE2> , acesso em: 12. Jul. 2013. ALMEIDA, Silmara Juny Abreu Chinellato e. Tutela Civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. AZEVEDO, Reinaldo. Cotas, aborto de anencéfalos, casamento gay, marcha da maconha, coligações, uso do Twiter. Tribunais superiores estão solapando prerrogativas do congresso. Isso não é bom! Já há uma primeira reação na câmara. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/cotas-aborto-de-anencefalos-casamento-gay-marcha-da-maconha-coligacoes-uso-do-twitter-tribunais-superiores-estao-solapando-prerrogativas-do-congresso-isso-nao-e-bom-ja-ha-uma-primeira-reacao/>. Acesso em: 14 jul 2013 BARBOZA, Heloisa Helena; MEIRELLES, Jussara; BARRETTO, Vicente de Paulo. Novos temas de biodireito e bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BARROSO, Luiz Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: <http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf.> Acesso em: 15 ago 2013. BEHRMAN, Richard E.; KLIEGMAN, Robert; JENSON, Hal B.; NELSON, Waldo E. Nelson tratado de pediatria. 16. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2002. 2353 p. ISBN 85-277-0700-4 (enc.). BENUTE, Glaucia Rosara Guerra; NOMURA, Roseli Mieko Yamamoto; KASAI, Keila Endo; LUCIA, Mara Cristina de Souza de; ZUGAIB, Marcelo. O aborto por anomalia feta letal: do diagnóstico à decisão entre solicitar ou não alvará judicial para interrupção da gravidez. São Paulo: Revista dos Tribunais,2007. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 11ª ed. parte geral, v. São Paulo: Saraiva, 2007. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, dos crimes contra a pessoa, v. II. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Pág. 175. BOLETIM JURÍDICO. Morte cerebral e ou morte encefálica, a lei de transplante de órgão. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=2224.>. Acesso em: 15 jun 3013. BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 478. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=443584&filename=PL+478/2007>. Acesso em: 01 ago 2013.

40

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 01 mar 2013 BRASIL, Decreto Lei 2488 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em 02 ago 2013. BRASIL. Lei 9.263 de 12 de janeiro de 1996. Regula o § 7º da Constituição Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9263.htm>. Acesso em: 07 ago 2013. BRASIL. Lei 9434 de 4 de fevereiro de 1997. Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9434.htm>. Acesso em: 15 jul 2013. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 56.572/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2006, DJ 15/05/2006, pág. 273. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=200600626714&data=15/5/2006>. Acesso em: 12 jul 2013. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 54, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe - 080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>. Acesso em 01 jun 2013. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 54. Voto do Min. AYRES BRITTO. Julgado em 12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>. Acesso em 01 jun 2013. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 54. Voto do Min. MARCO AURÉLIO. Julgado em 12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>. Acesso em 01 jun 2013. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 54. Voto do Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>. Acesso em 01 jun 2013. CAMARA DOS DEPUTADOS. Estatuto do nascituro é aprovado pela Comissão de Finanças e Tributação. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOS-HUMANOS/444095-

41

ESTATUTO-DO-NASCITURO-E-APROVADO-PELA-COMISSAO-DE-FINANCAS-E-TRIBUTACAO.html>. Acesso em 01 ago 2013. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, v.2:parte especial. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. . CARAKUSHANSKY, Gerson. Doenças genéticas em pediatria. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001. CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DA BAHIA. Anencefalia e Supremo Tribunal Federal. Brasilia: Letras Livres, 2004. CONSULTOR JURÍDICO. TJ-SP libera interrupção de gravidez de fetos mal formados. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-mai-31/tj-sp-autoriza-duas-maes-interromperem-gravidez-fetos-malformados>. Acesso em: 21 jul 2013. CORREIO. Aborto no início da gravidez é descartado da reforma do Código Penal. Disponível em< http://www.correio24horas.com.br/noticias/detalhes/detalhes-1/artigo/aborto-no-inicio-da-gravidez-e-descartado-da-reforma-do-codigo-penal/>. Acesso em: 20 ago 2013 DA SILVA, José Afonso. José Afonso da Silva aborda o ativismo judicial em seminário da OAB. Disponível em: <http://www.oab.org.br/noticia/25758/jose-afonso-da-silva-aborda-o-ativismo-judicial-em-seminario-da-oab>. Acesso em 01 set 2013. DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara. Medicina Legal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. DINIZ, Débora. Audiência Pública Anencefalia – STF – ADPF 54. Disponível em: <www.anis.org.br/serie/artigos/sa57_diniz_apresentacao_adpf54.pdf>. Acesso em 15 jul 2013 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. ÉPOCA. O aborto além da anencefalia. Disponível em: http://revistaepoca.globo.com/tempo/noticia/2012/04/o-aborto.html. Acesso em: 20 jun 2013. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3ª ed. Curitiba: Positivo 2010. GOMES, Luiz Flávio. Aborto anencefálico: direito não é religião. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, v.9. n. 54. Fev/mar. São Paulo, 2009. GOMES. Luiz Flávio. Teoria da Imputação Objetiva e Aborto Anencefálico: atipicidade material do fato. Revista Jurídica Consulex. Ano IX, 2005, pág. 41-44. HANDLIN, Oscar; HANDLIN, Mary. As dimensões da liberdade. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1964.

42

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal: artigos 121 a 136.vol. V. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, pág. 297. IPAS Brasil. Rio de Janeiro. Anencefalia: O debate no Supremo Tribunal Federal e as suas implicações para a prática e assistência em saúde. Disponível em: <www.aads.org.br/arquivos/factSheet_anencefalia.pdf.> Acesso em: 20 jun 2013. LUISI, Luiz, Princípios constitucionais penais. Porto Alegre: ed. Sete Mares, 1991. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. MALUF. Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de bioética e biodireito. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. MARTINS, Renata. Entenda o que é a PEC 33. Disponível em: <http://www.ebc.com.br/noticias/politica/2013/07/entenda-a-pec-33>. Acesso em 01 set 2013. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, volume II: parte especial. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. NACIONES UNIDAS. Asamblea General: Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Disponível em: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A-HRC-22-53_sp.pdf>. Acesso em 04 set 2013. NOTICIAS UOL. Supremo aprova antecipação de parto de feto anencéfalo. Disponível em: < http://noticias.uol.com.br/ciencia/ultimas-noticias/redacao/2012/04/12/supremo-aprova-antecipacao-de-parto-de-feto-anencefalo.htm>. Acesso em: 19.jun.2011. NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE. International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF). Disponível em: <http://www.who.int/classifications/icf/en/>. Acesso em: 25 ago 2013. PACHECO, Eliana Descovi. O aborto anencefálico: à luz do ordenamento jurídico atual. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, São Paulo, v. 9, n 54. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, v.2: parte especial. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010

43

RELATÓRIO DA CONFERÊNCIA INTERNACIONAL SOBRE POPULAÇÃO E DESENVOLVIMENTO. Plataforma de Cairo. Disponível em: < http://www.spm.gov.br/Articulacao/articulacao-internacional/relatorio-cairo.pdf>. Acesso em 25 jul 2013. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Crime 70006088090. Min Relator MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS. 1ª Câmara Criminal. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70006088090&num_processo=70006088090&codEmenta=594858&temIntTeor=true>. Acesso em: 09 ago 2013. ROBERTI, Maura. Biodireito, novos desafios: Com análise penal da Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005 e atualizado de acordo com a Emenda Constitucional nº 45 de 2004. 1ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editora, 2007. ROMEO CASABONA. C.M. El Derecho y la bioetica ante os limites de la vida humana, Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1994. ROMEO MALANDA, Sergio. Consideraciones político-criminales y consecuencias dogmáticas. Bilbao: Comares, 2006. ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do advogado editora, 2009. SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de biodireito / 2009 Belo Horizonte: Del Rey, 2009. SÃO JOSÉ, Fernanda Moraes de; AZEVEDO, Jordano Soares. Consideração sobre a antecipação terapêuta da gestação do feto anencéfalo a partir da ADPF n° 54/04. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, v.14, n.31 , p. [40]-75, dez. 2012. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. HC 0046549-25.2010.8.26.0000 . Rel. Ministro EDISON BRANDÃO. 16ª Câmara de Direito Criminal. Julgado em 08/06/2010, DJ 25/06/2010. Disponível em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4549865>. Acesso em 19 ago 2013. SÂO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Mandado de Segurança 0096637-62.2013.8.26.0000. Rel. Ministro PAIVA COUTINHO. 11ª Câmara Criminal. Julgado em 26/06/2013, DJ 05/07/2013. Disponível em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6855117>. Acesso em: 15 jul 2013. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Mandado de Segurança nº0100287-59.2009.8.26.0000. Rel. Desembargador MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA. 6ª Câmara de Direito Criminal. Julgado em 21/05/2009, DJ 24/07/2009.

44

Disponível em: < http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3937382>. Acesso em 12 ago 2013. SOCIEDADE BRASILEIRA PARA O PROGRESSO DA CIÊNCIA. Apoio da sociedade civil à reforma do Código Penal: Excludente de ilicitude do aborto. Disponível em: <http://www.aads.org.br/gea/documentos/REFORMA_CPENAL_SENADO.pdf.> Acesso em: 16 jul 2013. SPOLIDORO, Luiz Claudio Amerise. O aborto e sua antijuridicidade. São Paulo: LEJUS, 1997. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo 661. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo661.htm>. Acesso em: 22 ago 2013. TAQUES, Pedro. Em novo Código Penal, Pedro Taques mantém proibição do aborto. Disponível em: <ttp://www.pedrotaquesmt.com.br/noticias/noticia.asp?id=3593>. Acesso em 18 jun 2013 UOL NOTÍCIAS. O Brasil é o quarto país com maior número de casos de anencefalia. Disponível em: http://noticias.uol.com.br/ciencia/ultimas-noticias/redacao/2012/04/11/brasil-e-o-quarto-pais-com-maior-numero-de-casos-de-anencefalia.htm>. Acesso em 12 set 2013. VEJA.COM. Perguntas e respostas sobre aborto. Disponível em < http://veja.abril.com.br/idade/exclusivo/perguntas_respostas/aborto/#6>. Acesso em: 25. maio. 2013. VENTURA. Mirian. Direitos reprodutivos no Brasil. Disponível em: <http://www.unfpa.org.br/Arquivos/direitos_reprodutivos3.pdf>. Acesso em: 12 jul 2013.