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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

EMANOELLI SECCHI SILVA

A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA À LUZ DAS JURISPRUDÊNCIAS

DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

CURITIBA

2014




Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof°. Daniel Ribeiro Surdi de Avelar

CURITIBA

2014

TERMO DE APROVAÇÃO




Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná

Curitiba________ de __________________ de 2014

__________________________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite

Coordenação do Núcleo de Monografia Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: ______________________________________________________ Professor Daniel Ribeiro Surdi de Avelar

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Supervisor: ______________________________________________________ Prof.


Supervisor: ______________________________________________________ Prof.


DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus amigos e

familiares que sempre me apoiaram e me

incentivaram e em especial à minha querida

mãe, exemplo de mulher em minha vida. Meu

eterno agradecimento.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, que me deu fôlego e sustento para percorrer esse

caminho. Iluminou os meus pensamentos com força e coragem para enfrentar as

dificuldades encontradas;

À minha mãe, que é a minha base e meu exemplo, a qual sempre disse palavras

que me estimulavam a prosseguir. Sua sabedoria, alegria, paciência, seu carinho e

amor foram dedicados a mim de maneira incondicional;

Às minhas queridas e confidentes amigas, que sempre me estenderam as mãos,

que tiveram paciência com a minha ausência nos momentos que mais precisei me

dedicar aos estudos;

A todos os meus professores que com entusiasmo, dedicação e paixão, me fizeram

adquirir conhecimento e a amar ainda mais o Direito;

Ao meu professor e orientador Daniel Ribeiro Surdi de Avelar, que sempre dispôs do

seu tempo para transmitir seus ensinamentos, seu conhecimento e sua experiência,

pelo qual tenho muito respeito e muita admiração.

EPÍGRAFE

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção

ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas, a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”

Bandeira de Mello

“Liberdade é o direito de fazer tudo o que a lei permite”

Barão de Montesquieu

“Cometer injustiça é pior do que sofrê – la”

Platão

"A justiça sustenta numa das mãos a balança que pesa o direito, e na outra, a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito”

Rudolf Von Ihering

RESUMO

O presente trabalho intitulado “A Interceptação Telefônica à luz das jurisprudências

dos tribunais superiores” tem por objetivo analisar a importância de se estabelecer

limites em sua utilização. Hoje com o avanço da tecnologia aliada ao fácil acesso

das pessoas a esses meios de comunicação, juntamente com a necessidade de se

esclarecer determinados assuntos tidos como importantes e urgentes, a

interceptação telefônica vem sendo utilizada de formas variadas. O uso pelo poder

judiciário como meio de prova vem sendo feito de maneira constante. Serão

esclarecidos quais os limites do Estado para atuar na vida privada do indivíduo. A

questão da licitude dessas provas adquiridas por esse meio trará interessantes

discussões. Para elucidar esses questionamentos acerca do tema, serão feitas

análises dos direitos fundamentais em sentido amplo, com enfoque aos direitos à

intimidade e à vida privada, ambos protegidos pela Constituição Federal. Serão

apresentados os fundamentos legais sobre a Lei n° 9.296/96 – Interceptação

Telefônica - no ordenamento jurídico brasileiro. Dessa forma, será demonstrado de

forma legal a existência de um direito que protege a privacidade do indivíduo, assim

como em contrapartida um direito que permite o Estado a atuar em determinadas

situações, de forma a elucidar fatos em prol de todos. Ademais, procura – se

apresentar as principais doutrinas, jurisprudências, súmulas acerca do tema

abordado.

.

Palavras chaves: interceptação telefônica – processo penal – direito à intimidade –

legalidade – direitos fundamentais

SUMÁRIO

RESUMO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10

2 DA TEORIA GERAL DAS PROVAS...................................................................... 12

2.1 AS PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS ............................................................ ... 13

2.1.1 Provas ilícitas ................................................................................................... 13

2.1.2 Provas ilegítimas .............................................................................................. 14

2.2 PROVAS ILÍCITAS DERIVADAS ........................................................................ 15

2.3 DA PROVA EMPRESTADA ................................................................................ 17

2.4 LIMITES AO DIREITO À PROVA E O PRINCÍPIO DA ILEGALIDADE ............... 19

2.5 A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE (ADEQUAÇÃO, NECESSIDADE E

PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO) .................................................. 20

3 DA GARANTIA FUNDAMENTAL À INTIMIDADE ................................................ 22

3.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................................. 23

3.2 O DIREITO E A TUTELA À INTIMIDADE, COMO INTEGRANTE DOS DIREITOS

DE PERSONALIDADE .............................................................................................. 24

4 DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (LEI N° 9.296/96) E SUA

INTERCEPTAÇÃO À LUZ DAS DECISOES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ...... 25

4.1 O REGIME JURÍDICO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS ANTES E

DEPOIS DA CF/88 .................................................................................................... 25

4.2 CONCEITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ............................................. 30

4.2.1 Diferenças entre Interceptação Telefônica, Gravação Clandestina e Escuta

Telefônica .................................................................................................................. 32

4.2.2 Finalidade da Interceptação Telefônica ............................................................ 35

4.2.3 Natureza jurídica da Interceptação Telefônica autorizada pelo juiz.................. 37

4.2.4 Documentação e o valor probante do conteúdo das Interceptações Telefônicas

.................................................................................................................................. 37

4.2.5 Requisitos para a Interceptação Telefônica ..................................................... 40

4.2.6 Cabimento e indispensável fundamentação da decisão judicial ...................... 51

4.2.7 Segredo de justiça ............................................................................................ 52

4.2.8 Procedimento ................................................................................................... 54

4.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI N° 9.296/96 .................................................. 58

4.3.1 Delimitação do objeto e regime legal da lei ...................................................... 59

4.3.2 O que se entende por “comunicações telefônicas” e a quebra do sigilo de

“dados” telefônicos .................................................................................................... 61

5 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA EM CRIMES ORGANIZADOS ........................ 62

6 CONCLUSAO ........................................................................................................ 65

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 67

ANEXOS ................................................................................................................... 71

ANEXO 1 – Lei n° 9.296/96 – Interceptação Telefônica ............................................ 71

ANEXO 2 – Resolução CNJ n° 59 de 09 de agosto de 2008 .................................... 73

10

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho pretende abordar o atual posicionamento adotado pelo Supremo

Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, assim como pela doutrina acerca do

alcance das Interceptações Telefônicas. Todas essas discussões sempre trarão

embasamento legal da Constituição Federal de 1988 e da Lei n° 9.296, de 24 de

julho de 1996.

A Interceptação Telefônica é um tema de grande importância para a

sociedade, por tratar de um meio colocado à disposição do Estado para aqueles

casos de investigações de maior complexidade, sempre com o objetivo de

esclarecer os fatos e obter as provas necessárias.

No entanto, é considerada uma medida cautelar, ou seja, ela apenas será

admitida em caráter excepcional, devendo ser utilizada em ultima ratio, com o intento

de investigação criminal ou instrução processual penal.

O Estado, portanto, buscando limitar o uso indiscriminado deste meio,

objetivando a proteção dos Direitos e das Garantias Fundamentais, regulamentou o

artigo 5°, inc. XII da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe ser inviolável o

sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das

comunicações telefônicas.

Sendo assim, com o surgimento da Lei n° 9.296/96 foram estabelecidos os

requisitos necessários para que haja a autorização da Interceptação Telefônica, vale

ressaltar que estes requisitos deverão ser observados de forma rigorosa para que

seja de fato, reconhecida a sua validade, sob pena da prova dela resultante ser

considerada ilícita e consequentemente inadmitida no processo penal, conforme

previsto no artigo 5°, inciso LVI, da Constituição Federal de 1988, que dispõe serem

inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos.

Assim como a Constituição Federal, a Lei de Interceptação Telefônica, apesar

de muitas vezes ainda deixar lacunas em determinadas situações ocorridas, nos

trouxe certa e evidente segurança jurídica. Pois a partir do momento que temos uma

norma legal auxiliando a incidência de uma lei, fica de fora a possibilidade de o

indivíduo agir do jeito que bem entender, ou seja, temos um comando legal o qual

deverá ser respeitado e cumprido, isto é, a imposição de limites é muito importante.

11

Busca – se, dessa forma, alcançar uma interpretação fiel e digna da utilização

da Interceptação Telefônica como meio de prova, de modo que sejam atendidos os

direitos e garantias constitucionais assegurados a qualquer litigante, bem como seja

resguardada a segurança jurídica no ordenamento brasileiro.

A análise de leis, doutrinas, jurisprudências, resolução e súmula, trarão uma

melhor desmistificação acerca do assunto.

Por fim, vale destacar que o Estado tem o dever de tutelar e zelar pela

integridade física do ser humano, portanto, uma vez que ele se torna omisso perante

determinada circunstância, estaremos diante de um problema jurídico e social.

12

2 DA TEORIA GERAL DAS PROVAS

Antes de adentrar no tema efetivamente proposto à discussão neste trabalho,

necessário se faz traçar o quão fundamental e indispensável à existência de uma

apuração que seja no mínimo justa processualmente para as partes envolvidas no

que se diz respeito à prova penal, uma vez que, é a partir da reconstrução histórica e

clara acerca dos fatos que o julgador poderá formar seu posicionamento diante do

caso concreto.

Por essa razão, as partes envolvidas têm a obrigação de observar os limites

legais rígidos, para que então possa a prova ser admitida no processo penal.

A título de esclarecimento, convém salientar que a prova é o meio pelo qual o

juiz chega à verdade, convencendo – se da ocorrência ou não dos fatos

juridicamente relevantes para o julgamento do processo.

Segundo Gustavo Badaró:

Atualmente, tem – se consciência de que a verdade absoluta ou ontológica é algo inatingível. Verdade e certeza são conceitos relativos. A “verdade” atingida no processo – e também fora dele – nada mais é do que um elevado ou elevadíssimo grau de probabilidade de que o fato tenha ocorrido tal qual as provas demonstram. (BADARÓ, 2008, p.368).

Fernando Capez define provas como:

Prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata – se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. Por outro lado, no tocante á finalidade da prova, destina – se a formação da convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa. (CAPEZ, 2006, p.282).

No mesmo sentido Vicente Greco Filho explica que: “Meios de prova são os

instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convicção da

existência ou inexistência de um fato.” (GRECO FILHO, 2010, p.188).

13

2.1 AS PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS

As provas ilícitas e ilegítimas são espécies do gênero prova proibida.

Para ARANHA:

Prova proibida, conceito genérico, é toda aquela que é defesa, impedida mediante uma sanção, impedida que se faça pelo Direito. A que deve ser conservada à distância pelo ordenamento jurídico. Por ser proibida, ofende, molesta, opõe – se ao direito. (ARANHA, 2008, p.50).

Fala – se de prova vedada em sentido absoluto, quando o direito proíbe em

qualquer caso a sua produção. Já a prova vedada em sentido relativo é quando o

ordenamento jurídico, embora admitindo o meio de prova, condiciona sua

legitimidade à observância de determinadas formas.

Essa vedação pode ser estabelecida pela lei processual ou pela lei material,

podendo ainda ser expressa ou estar de forma implícita através dos princípios

gerais.

A prova, portanto, será ilegal toda vez que caracterizar violação de normas

legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material.

2.1.1 Provas ilícitas

As provas ilícitas são colocadas como espécie das “provas vedadas”, que são

aquelas contrárias a uma específica norma legal, ou a um princípio do direito

positivo, que podem ser: as provas ilícitas e as ilegítimas. A prova ilícita, ou seja,

aquela ilicitamente obtida é aquela prova colhida com infração a normas ou

princípios de direito material, portanto, essa ilicitude decorre de uma violação no

momento da colheita da prova, anterior ou concomitantemente ao processo. Quando

a proibição for de natureza material, a prova será ilícita.

No tocante as provas ilícitas, ARANHA define que:

O termo “ilícito” usado pelo constituinte, tem sua origem etimológica no latim illicitus (il+licitus), tendo dois sentidos: um restrito, significando o que é proibido ou vedado por lei, e outro, amplo e genérico, indicando o que é contrário à moral e aos bons costumes, reprovável pela opinião pública e proibido pelo direito. (ARANHA, 2004, p.53).

14

A Constituição Federal disciplina em seu artigo 5°, inciso LVI1 sobre a sua

inadmissibilidade no processo. Nesse sentido, Alexandre de Moraes dispõe que:

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, garante o art. 5°, LVI, da CF, entendendo – as como aquelas colhidas em infringência às normas do direito material (por exemplo, por meio de tortura psíquica), configurando – se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado. (MORAES, Direito Constitucional, p.95).

No Código de Processo Penal temos que:

Art.157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

2.1.2 Provas ilegítimas

Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será

ilegítima. A ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo. No

entendimento de Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini:

Prova ilícita viola normas de natureza material (penal ou constitucional). É a prova colhida infringindo – se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para proteção das liberdades públicas e especialmente dos direitos de personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade. Prova ilegítima conflita com normas de caráter processual. É aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual. (GOMES e CERVINI, 1997, p.78/79).

No entanto, a distinção doutrinária apresentada foi extinta pelo processo

penal com a nova redação do art. 1572, introduzida pela Lei n° 11.690, de nove de

junho de 2008, a qual alterou dispositivos referentes à prova, ou seja, as provas

denominadas ilegítimas e ilícitas, agora são apenas ilícitas e inadmissíveis.

2.2 PROVAS ILÍCITAS DERIVADAS

1 Art. 5° (...)

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. 2 Art. 157 - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim

entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

15

São aquelas provas em si mesmas lícitas, porém, que foram obtidas por

intermédio de informações adquiridas por prova ilicitamente colhida.

Tal posicionamento segundo Ada Pellegrini Grinover é traduzido como:

“Teoria da árvore envenenada, cunhada pela Suprema Corte americana, segundo a

qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos”. (GRINOVER, 1993,

p.153)

Haverá exceção dessa vedação probatória, no tocante a inadmissibilidade da

prova derivada, quando as provas derivadas da ilícita poderiam ser descobertas por

outras maneiras. Isso significa que se a prova ilícita não foi determinante para a

descoberta das derivadas, ou se estas derivam de fonte própria, não ficam

contaminadas e podem ser produzidas em juízo.

Conforme a redação do art. 157, §1° do CPP: “São também inadmissíveis as

provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade

de umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte

independente das primeiras”.

Fica evidente que não há uma única resposta para o assunto e em termos de

doutrina a matéria é controvertida. No Brasil, o STF adotou que as provas ilícitas por

derivação resultam contaminadas e, dessa forma, também são ilícitas e

inadmissíveis. Esse é o pensamento doutrinário nacional predominante. (GOMES e

CERVINI, 1997, p.144).

De maneira muito clara, Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini esclarecem que:

Quando no processo só existem provas ilícitas, originais ou derivadas, é o caso de se decretar a nulidade do feito. Quando temos provas lícitas, ao lado de outras ilícitas, o Juiz não pode considerar estas últimas. Porque provas ilícitas são inadmissíveis. Quando no processo existem provas outras independentes das provas ilícitas, suficientes para fundamentar decreto condenatório, torna –se possível a condenação. Essa é a chama teoria da “fonte independente da prova”. Para que se tenha a correta aplicação, impõe – se a demonstração fática inequívoca de que a prova valorada pelo juiz efetivamente nasceu de fonte autônoma, isto é, não está na mesma linha de desdobramento das informações colhidas com a prova ilícita. Havendo dúvida, tudo se resolve em favor do réu (in dúbio pro reo). (GOMES e CERVINI, 1997, p.146/147).

Segundo o entendimento de Capez:

16

As provas ilícitas por derivação são aquelas lícitas entre si mesmas, mas produzidas a partir de um fato ilícito. Por exemplo: documento apreendido em domicílio, em diligência de busca e apreensão sem prévia ordem judicial. A prova é considerada ilícita. (CAPEZ, 2006, p.304).

No Brasil, o STF adotou a posição de que as provas ilícitas por derivação

resultam contaminadas e, portanto, também ilícitas e inadmissíveis. Desse modo,

quando no processo só existe provas ilícitas, originais ou derivadas, é o caso de se

decretar a nulidade do feito. No entanto, recentemente, a jurisprudência brasileira

tem aceitado o uso do Princípio da Proporcionalidade somente em relação à defesa,

ou seja, pro reo, mas nunca em favor do Estado ou pro societate.

Em um julgado do HC 109238 ES, em que atuou o ministro Dias Toffoli, o

impetrante defende que todas as provas obtidas pela Polícia Federal, e dentre elas a

quebra de sigilo telefônico, aquelas obtidas através da medida de busca e

apreensão no escritório político do Paciente, bem como as demais obtidas pelo

mesmo meio, são ilícitas por derivação, porque, em si mesmas ilícitas, são oriundas

e obtidas por intermédio da ilícita. Dessa forma, no presente caso, aplica – se, na

íntegra, a teoria dos frutos da árvore envenenada, pois certo que a prova derivada

da prova ilícita também é ilícita3.

No entendimento de Giacomolli:

Na realidade, quando se afasta o nexo causal, se está falando de fonte independente, de uma origem lícita e diferenciada, mas quando se fala em descoberta inevitável, se está mantendo a derivação, a ilicitude anterior contaminante da prova. Esta é admitida pelo CPP porque, através de outros meios lícitos, se chegaria ao mesmo resultado, de forma inevitável. Estão, quando se fala em descoberta inevitável, não há prova produzida por fonte independente, mas a ela seria possível chegar, hipoteticamente, através da fonte independente (curso causal hipotético). (GIACOMOLLI, 2008, p.46).

2.3 DA PROVA EMPRESTADA

3 BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo. Habeas – Corpus n° 109238. Relator: Dias

Toffoli. Julgamento em: 01/02/2013. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia. Acesso em: 29 mar. 2014.

17

A prova emprestada consiste no transporte de determinada prova de um

processo para outro. De acordo com a doutrina majoritária, a utilização da prova

emprestada só é possível se aquele contra quem ela for utilizada tiver participado do

processo onde essa prova foi produzida, uma vez que, há a observação do

contraditório e da ampla defesa.

Para Ada Pellegrini Grinover entende – se por prova emprestada aquela que

é produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada

documentalmente para outro, visando gerar efeitos em processo distinto.

(GRINOVER, 1993, p.60).

Para Grinover, Scarance e Gomes Filho:

O primeiro requisito constitucional de admissibilidade da prova emprestada é o de ter sido produzida em processo formado entre as mesmas partes ou, ao menos, em processo em que tenha figurado como parte aquele contra quem se pretende fazer valer a prova. Isso porque o princípio constitucional do contraditório exige que a prova emprestada somente possa ter valia se produzida, no primeiro processo, perante quem suportará seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis de contrariá – la. Em hipótese alguma poderá a prova emprestada gerar efeitos contra quem não tenha participado da prova no processo originário. (GRINOVER, SCARANCE e GOMES FILHO, 1998, p. 123).

Para Fernando Capez a prova emprestada poderia ser utilizada no processo

penal desde que se trate do mesmo acusado e se observe o contraditório e a ampla

defesa. (CAPEZ, 2006, p. 300).

No entanto, a prova emprestada só será considerada legítima se a ela for

conferido o direito ao contraditório.

No entendimento de Pacelli:

“[...] a introdução da prova emprestada no novo processo e, sobretudo a sua valoração, seria inadmissível, por manifesta violação do princípio do contraditório. Efetivamente, como os réus na nova ação não eram os mesmos daquela, no curso da qual teria sido produzida a aludida prova testemunhal, tem-se que eles não puderam manifestar-se concretamente sobre o conteúdo do depoimento constante da prova assim emprestada. Em tese, sempre em tese, é claro, poderiam eles, se ali presentes, confrontar o referido depoimento, demonstrando até mesmo (em tese) a sua falsidade, o que, com a morte da testemunha, e a juntada de simples certidão, seria rigorosamente impossível.” (PACELLI, 2001, p. 370).

Para Alberto Machado:

18

Afirmam alguns que essa prova, produzida sem o contraditório no processo em que deve gerar efeitos, equipara – se a prova ilegítima ou ilícita, justamente por não observar o referido princípio constitucional. Logo, a prova seria inadmissível no processo penal brasileiro. Talvez não fosse rigorosamente correto considerar a prova emprestada uma espécie de prova ilegítima ou ilícita. Isso porque, se não há previsão expressa acerca desse meio de prova na legislação processual penal, também não há qualquer tipo de vedação quanto a possibilidade de ser ele utilizado no processo criminal. O mais correto fosse considerá – la uma prova, por si só, insuficiente para sustentar eventual condenação ao réu. (MACHADO, 2009, p. 366).

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA E FRAUDE

PROCESSUAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

IMPOSSIBILIDADE. PROVA EMPRESTADA.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ILICITUDE. INEXISTÊNCIA.

INQUÉRITO POLICIAL. PEÇA INFORMATIVA. VIOLAÇÃO AO

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. CONSTRANGIMENTO

ILEGAL. INOCORRÊNCIA.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte, o trancamento da

ação penal, pela via do habeas corpus, é medida excepcional,

só admissível quando despontada dos autos, de forma

inequívoca, a ausência de indícios de autoria ou materialidade

delitiva, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade,

o que não ocorre no presente caso.

2. Inviável o trancamento da ação penal quando a exordial

descreve, ao menos em tese, fato delituoso com todas as suas

circunstâncias, possibilitando, dessa forma, o amplo exercício

de defesa (ex vi do art. 41 do CPP).

3. O Juiz de Direito da Vara de Inquéritos de Vitória, por

requerimento do MP, determinou a juntada e utilização de

prova produzida em operação policial, consistente em escutas

telefônicas autorizadas judicialmente, que redundou na

apreensão das máquinas caça níqueis para consequente

oferecimento de nova denúncia. Assim, as interceptações

telefônicas foram colhidas licitamente, podendo ser usadas de

19

forma legítima, como prova emprestada em outro procedimento

investigatório.

4. A assertiva de cerceamento de defesa também não se

verifica, uma vez que o procedimento inquisitório constitui-se

em peça meramente informativa, que objetiva reunir

informações a fim de respaldar eventual ação penal, em cuja

instrução será dada ampla oportunidade às partes para exercer

seu direito ao contraditório. Precedentes.

5. Ordem denegada.

(HC 222.550/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA

TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 29/06/2012, Acesso em:

27 abri. 2014).

2.4 LIMITES AO DIREITO À PROVA E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O direito à prova está constitucionalmente assegurado, porém não é um

direito absoluto, ele encontra limites para que não seja exercida de modo danoso à

ordem pública e às liberdades alheias.

Para Grinover: “O rito probatório não configura um formalismo inútil,

transformando – se, ele próprio, em um escopo a ser visado, em uma exigência ética

a ser respeitada, em um instrumento de garantia para o indivíduo.” (GRINOVER,

2006, p. 146).

Grinover ainda dispõe que:

A prova penal é uma reconstrução histórica; é irrelevante que os fatos sejam controversos, e apesar da convergência das partes o juiz penal deve sempre pesquisar, com a finalidade de colher a prova que possa fazer – lhe conhecer os fatos reais e verdadeiros. Por isso se diz que no processo penal está em causa não a verdade formal e sim a verdade material. (GRINOVER, 2006, p. 147).

Toda Interceptação Telefônica deverá respeitar o Princípio da Legalidade, ou

seja, se ela não atender rigorosamente aos requisitos previstos na Lei 9.296/96 será

tida como ilícita e consequentemente essa prova não poderá ser levada em conta

pelo juiz na sentença final. Portanto, sendo ilícita a prova, ela será inválida e

inadmissível no processo.

20

2.5 A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE (ADEQUAÇÃO, NECESSIDADE E

PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO)

A teoria da proporcionalidade é muito utilizada em nosso ordenamento

jurídico para solucionar colisões normativas, ou seja, naquelas situações em que há

mais de um direito fundamental, e cuja intenção é extrair a norma jurídica aplicável

ao caso concreto. Desse modo, deverá haver uma ponderação em razão do bem ou

valor que se pretende tutelar.

Essa teoria exige do julgador a compreensão e interpretação da norma e da

realidade social, com o intuito de proteger o núcleo essencial, afastando um dos

direitos colidentes na resolução do caso concreto. Contudo, diante disso deve – se

analisar a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

O critério da “adequação” representa a compatibilidade entre o meio e o fim

pretendido, por isso muitas vezes é chamado de princípio da idoneidade ou da

conformidade, onde a decisão normativa, meio de restrição ao direito fundamental,

deve ser apropriada para atingir o fim perseguido. (STEINMETZ, 2001, p. 149).

O critério da “necessidade ou exigilibidade” representa o exame referente a

existência de meios que possam promover o mesmo fim sem restringir na mesma

intensidade os direitos fundamentais afetados, ou seja, representa que não existe

outra forma mais eficaz e menos gravosa de restrição dos direitos fundamentais

colidentes. (AVILA, 2005, p.122).

O critério da “proporcionalidade em sentido estrito” ou critério da “ponderação”

propriamente dita, diz respeito a um sistema de valoração dos conteúdos dos

direitos em conflito, onde será necessário que o conteúdo valorativo do direito

protegido seja superior ao do direito restringido, ou seja, onde se verifica a

relevância e peso dos bens envolvidos no conflito, criando uma ilusão de

precedência de direito sobre outro para solução do caso concreto. (ALEXY, 1997,

p.161).

No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, Barroso se posiciona

de tal modo:

[...] um valioso instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto, para a melhor realização do fim constitucional nela embutida ou decorrente do sistema [...]. O princípio pode

21

operar, também, no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em determinada incidência, de modo a não permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, assim fazendo a justiça no caso concreto. (BARROSO, 2005, p. 303).

De acordo com esse princípio, fica evidente que não pode haver a invasão de

privacidade para combater pequenos delitos, ou seja, o remédio não pode ser mais

drástico do que a doença que pretende combater. Dessa forma, é notável identificar

que o legislador não tem liberdade para incluir os delitos que bem entender.

No entendimento de Ada Pellegrini Grinover:

E o que releva dizer é que, embora reconhecendo que o subjetivismo ínsito no princípio da proporcionalidade pode acarretar sérios riscos, alguns autores têm admitido que sua utilização poderia transformar – se no instrumento necessário para a salvaguarda e manutenção de valores conflitantes, desde que aplicado única e exclusivamente em situações tão extraordinárias que levariam a resultados desproporcionais, inusitados e repugnantes se inadmitida a prova ilicitamente colhida. (GRINOVER, 2006, p. 152).

Quando se reconhece a possibilidade de utilização, dentro do processo penal,

da prova favorável ao acusado, mesmo que colhida com infringência a direitos

fundamentais seus ou de terceiros, estamos nesse caso, fazendo o uso do princípio

da proporcionalidade, na ótica da defesa, que é constitucionalmente assegurado e

todo informado pelo princípio do favor rei.

Segundo Luiz Francisco Torquato Avollio:

A aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa, também garantido constitucionalmente, e de forma prioritária no processo penal, onde impera o princípio do favor rei é de aceitação praticamente unânime pela doutrina e pela jurisprudência. (AVOLLIO, 2003, p. 67).

Vale ressaltar que quando a prova aparentemente ilícita, for colhida pelo

acusado, há o entendimento que a ilicitude é eliminada por causas legais, como a

legítima defesa, que exclui a antijuridicidade. Portanto, a prova pode ser produzida e

será válida quando for a favor do acusado, uma vez que, no momento o que mais

interessa é sua proclamação da inocência e não a preservação da intimidade ou

privacidade.

22

Para Fernando Capez:

[...] mesmo as provas ilícitas (diretamente ou por derivação) e as ilegítimas poderão, excepcionalmente, ser aceitas no processo, por adoção ao princípio da proporcionalidade dos valores contrastantes. Segundo esse princípio, adotado na jurisprudência alemã pós guerra, nenhuma garantia constitucional tem valor supremo ou absoluto. Se por um lado a Constituição garante a proteção da intimidade, o sigilo das comunicações, por outro lado, assegura também o direito do acusado ao devido processo legal e a ampla defesa. (CAPEZ, 2006, p.305).

A necessidade está ligada a indispensabilidade, justamente porque se trata

de uma invasão na esfera dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Vale

ressaltar que essa invasão deverá ser sempre uma exceção. Fica sob

responsabilidade do juiz fazer uma avaliação da necessidade da realização da

escuta telefônica, devendo estar ciente que, será a única forma possível e razoável

para proteger outros valores fundamentais da coletividade e da defesa da ordem

jurídica.

3 DA GARANTIA FUNDAMENTAL À INTIMIDADE

Para o direito brasileiro, a intimidade é reconhecida como um bem de vida

que deve ser protegido e tutelado.

Diante das intensificações das relações sociais e do progresso dos meios

técnicos, a intromissão na esfera privada do indivíduo, a pretexto da realização do

interesse público, torna – se cada vez mais penetrante e insidiosa.

No entanto, sua intangibilidade pode ser relativizada nas hipóteses

autorizadas pela Constituição Federal.

Segundo o artigo 5°, inciso XII da Constituição Federal:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

23

Isso caracteriza a garantia fundamental do cidadão, além de ser cláusula

pétrea, nos termos do artigo 60, §4°, inciso IV da CF4. No entanto, vale ressaltar que

essa mesma constituição estabelece exceções a essa vedação de violação de

privacidade do cidadão.

É evidente que, antes da promulgação da referida lei, qualquer prova

produzida por esse meio, por interceptação de comunicação telefônica, seria

considerada uma prova ilícita. E a própria Constituição em seu artigo 5°, inciso LVI

veda o uso de provas colhidas de forma ilícita.

3.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais referem – se de direitos inerentes ao homem, são

aqueles reconhecidos pelo ordenamento jurídico, tais como a vida, a liberdade, a

igualdade, a dignidade, a segurança, a propriedade, a intimidade e a integridade

física e moral.

A Declaração Universal de Direitos Humanos consagrou os direitos à

igualdade e à dignidade da pessoa humana, dispondo que todos os seres humanos

são iguais em direitos e em garantias, independentemente de raça, cor, sexo,

crença, língua, classe social ou quaisquer outras condições. São direitos

consolidados como indispensáveis ao Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido Aluízio Ferreira diz que direitos fundamentais constituem

“respostas a pretensões correspondentes a necessidades humanas básicas,

respostas essas, histórica – sociologicamente produzidas ao longo do processo

civilizatório da humanidade e dos povos respectivos”. (FERREIRA, 1997, p.21).

Alexandre de Moraes conceitua direitos fundamentais como:

O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. (MORAES, 2000, p.39).

4 Art. 60 – A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

(...) § 4° - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV – os direitos e garantias individuais.

24

3.2 O DIREITO E A TUTELA À INTIMIDADE, COMO INTEGRANTE DOS DIREITOS

DE PERSONALIDADE

A Constituição Federal de 1988 prevê de forma expressa em seu artigo 5°,

inciso X 5, a intimidade e a vida privada como direitos fundamentais.

Juridicamente, a intimidade é o direito que se destina a resguardar a

privacidade nos aspectos pessoais, contra qualquer intromissão a aspectos íntimos

da vida da pessoa.

O homem pelo fato de viver em sociedade, não deixa de ser indivíduo, dessa

forma deve ter seus direitos respeitados como a constituição prevê.

O direito à intimidade integra a categoria dos direitos da personalidade, são

chamados de “essenciais”, pois, em sua ausência, a pessoa não mais seria pessoa.

No que diz respeito à violação da intimidade, Geraldo Prado se posiciona da

seguinte maneira:

A penetração na esfera da nossa privacidade, está em risco a partir do momento em que o computador, passa a exercer a função de verdadeiro cofre dos nossos sentimentos e disposições mais pessoais. O âmbito demarcado dos nossos segredos deve ser respeitado, uma vez que, a intimidade só será revelada se houver a vontade livre do sujeito de tal direito, que poderá estabelecer, um círculo mais ou menos restrito, dentro do qual admitirá compartilhar sua vivencias, experiências, a família, o clube que frequenta, o ambiente profissional. Isso tudo se diz respeito a vida privada do sujeito. (GERALDO PRADO, 2012, p.67).

A tutela é a segurança que temos de não sermos invadidos para revelarmos

nosso modo de pensar ou as razões do nosso agir. Ao realizarmos o processo

comunicativo, ao interagirmos com as pessoas, a nossa privacidade corre o risco de

ser violada legalmente, desde que se justifique, mediante o devido processo legal e

à consideração pelo juiz da extrema necessidade da medida tomada.

A intimidade representa uma esfera de que o indivíduo necessita vitalmente

para poder de forma livre e harmônica desenvolver a sua personalidade, ao abrigo

de interferências arbitrarias.

5 Artigo 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo – se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

25

Os direitos da personalidade também são aqueles inerentes à pessoa

humana, no entanto, a ela estão ligados de maneira perpétua e permanente, de

forma que são considerados inalienáveis, tais como o direito à vida, à liberdade, ao

nome, à dignidade, entre outros. São aqueles direitos subjetivos que têm como

objeto os bens e valores essenciais da pessoa, englobando seu aspecto físico,

moral e intelectual.

4 DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (LEI N° 9.296/96) E SUA INTERPRETAÇÃO À LUZ DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

4.1 O REGIME JURÍDICO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS ANTES E DEPOIS DA CF/88

Antes da Constituição Federal de 1988 não havia no nosso ordenamento

jurídico um estatuto próprio, específico e descritivo para a Interceptação Telefônica,

ou seja, a proteção da intimidade não era prevista no texto constitucional.

Na própria Constituição de 1946 não havia sequer referência à comunicação

telefônica.

Na Constituição de 1969, contemplava – se a inviolabilidade do sigilo da

correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas. Aparentemente,

assegurava o sigilo das comunicações telefônicas de modo absoluto, partindo da

premissa de que a liberdade de comunicação é espécie de liberdade de

manifestação de pensamento, enquanto o sigilo é expressão do direito à intimidade.

Nesse sentido Luiz Francisco Torquato Avolio:

Questionava – se, assim, a limitação do caráter permanente absoluto do sigilo da correspondência e das comunicações, tendo em vista o princípio da convivência das liberdades, em que nenhum direito pode ser exercido de modo danoso à ordem pública ou às liberdades alheias. (AVOLIO, 1995, p.129).

26

Após a Constituição Federal de 1988, surge a preocupação de “regulamentar”

o inciso XII do artigo 5°6, o que só veio a ser feito 8 (oito) anos depois, com o

advento da Lei n° 9.296/96. Foi um período em que houve uma grande zona

cinzenta a respeito desse tema, ocasionando uma inquestionável insegurança para

o direito, uma vez que, o Congresso Nacional nada deliberava sobre o assunto.

Nesse período que vai de 1988 a julho de 1996 as Interceptações Telefônicas

foram rodeadas por características como a ausência de um regime jurídico

adequado, omissão legislativa, autorizações judiciais controvertidas, incursões

duvidosas no âmbito da intimidade de incontáveis pessoas, desrespeito em

consequência a vários direitos fundamentais, insegurança jurídica, frustração da

atividade persecutória, dentre outros problemas.

Nesse sentido Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini defendem que:

Omissão legislativa abominável que, para além de marginalizar nosso ordenamento jurídico frente ao direito comparado, se de um lado estava causando sérios transtornos para a atividade de investigação, persecução e punição dos crimes, particularmente dos reputados graves é, por isso mesmo, perturbadores do convívio social, de outro, deixava fora de qualquer tutela importante aspecto do direito fundamental da privacidade. (GOMES E CERVINI, 1997, págs.75-76).

Sobreveio a Constituição de 1988 que, no inciso XII do artigo 5° prescreve: “É

inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e

das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas

hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou

instrução processual penal”.

No regime brasileiro atual, a disposição constitucional ao mesmo tempo que

garante a inviolabilidade da correspondência , dos dados e das comunicações

telegráficas e telefônicas, abre uma única exceção, relativa a estas últimas.

A norma constitucional fixa os limites a serem obrigatoriamente observados

para que haja a quebra do sigilo das comunicações telefônicas. Deverá haver uma

6 Artigo 5°, inciso XII da Constituição Federal diz que:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

27

ordem judicial e a existência de lei que estabeleça as hipóteses e formas das

interceptações.

Antes do atual texto constitucional, a Carta Magna assegurava o sigilo das

telecomunicações sem qualquer restrição ou ressalva. De forma paralela, estava em

vigor o artigo 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei n° 4.117/627. Ou

seja, antes da Lei n° 9.296/96, as interceptações eram autorizadas com base no

artigo 57, inciso II, alínea “e” da Lei n° 4.117/62. No entanto, o STF e o STJ

consideraram provas ilícitas todas as Interceptações Telefônicas realizadas

anteriores à lei n° 9.296/96, isto é, eles entenderam que esse artigo não foi

recepcionado pela CF/88 por não descrever a forma e as hipóteses das

Interceptações Telefônicas. Nessa linha, o artigo 5°, inciso XII da Constituição

Federal foi considerado norma não auto – aplicável.

Os titulares do sigilo das telecomunicações são os interlocutores e estes

estão protegidos pela garantia constitucional e não o dono do direito de uso da linha

telefônica. No entanto, não pode o titular da linha interceptar, gravando ou ouvindo

conversas de terceiros, salvo, se providenciada à interceptação nos termos e com as

cautelares da lei, com autorização judicial.

7 Art. 57 da Lei 4.117/62 – Não constitui violação de telecomunicação:

I- A recepção de telecomunicação dirigida por quem diretamente ou como cooperação esteja legalmente autorizado;

II- O conhecimento dado: a) Ao destinatário da telecomunicação ou a seu representante legal; b) Aos intervenientes necessários ao curso da telecomunicação; c) Ao comandante ou chefe, sob cujas ordens imediatas estiver servindo; d) Aos fiscais do Governo junto aos concessionários ou permissionários; e) Ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste. Parágrafo único: Não estão compreendidas nas proibições contidas nesta lei as radiocomunicações destinadas a ser livremente recebidas, as de amadores, as relativas a navios e aeronaves em perigo, ou as transmitidas nos casos de calamidade pública.

28

Em relação ao Código Brasileiro de Telecomunicações, as jurisprudências do

STF decidem que:

1. HABEAS-CORPUS. FORMAÇÃO DE QUADRILHA.

CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM PROVA OBTIDA

POR MEIO ILÍCITO. NULIDADE. Interceptação telefônica.

Prova ilícita. Autorização judicial deferida anteriormente à

Lei nº 9.296/96, que regulamentou o inciso XII do artigo 5º

da Constituição Federal. Nulidade da ação penal, por

fundar-se exclusivamente em conversas obtidas mediante

quebra dos sigilos telefônicos dos pacientes. Ordem

deferida.

(HC 81154, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda

Turma, julgado em 02/10/2001, DJ 19-12-2001 PP-00004

EMENT VOL-02054-02 PP-00341, Acesso em: 27 abr.

2014).

2. EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME QUALIFICADO DE

EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ART. 357, PÁR.

ÚNICO). CONJUNTO PROBATÓRIO FUNDADO,

EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA,

POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR

OUTROS FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES):

VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O art.

5º, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a

violação do sigilo das comunicações telefônicas para fins de

investigação criminal ou instrução processual penal, não é

auto-aplicável: exige lei que estabeleça as hipóteses e a

forma que permitam a autorização judicial. Precedentes. a)

Enquanto a referida lei não for editada pelo Congresso

Nacional, é considerada prova ilícita a obtida mediante

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quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo

quando haja ordem judicial (CF, art. 5º, LVI). b) O art. 57, II,

a, do Código Brasileiro de Telecomunicações não foi

recepcionado pela atual Constituição (art. 5º, XII), a qual

exige numerus clausus para a definição das hipóteses e

formas pelas quais é legítima a violação do sigilo das

comunicações telefônicas. 2. A garantia que a Constituição

dá, até que a lei o defina, não distingue o telefone público

do particular, ainda que instalado em interior de presídio,

pois o bem jurídico protegido é a privacidade das pessoas,

prerrogativa dogmática de todos os cidadãos. 3. As provas

obtidas por meios ilícitos contaminam as que são

exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis

no processo e não podem ensejar a investigação criminal e,

com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento

(CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente

comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das

contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do

processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de

prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. 5.

Habeas-corpus conhecido e provido para trancar a ação

penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos

contra 5.

(HC 72588, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal

Pleno, julgado em 12/06/1996, DJ 04-08-2000 PP-00003

EMENT VOL-01998-02 PP-00289 RTJ VOL-00174-02 PP-

00491, Acesso em: 27 abr. 2014).

30

4.2 CONCEITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Entende – se por Interceptação Telefônica, o ato de interferir nas

comunicações telefônicas, de maneira a impedi – las ou de ter acesso ao seu

conteúdo. Tem o sentido de captar a comunicação telefônica, tomar conhecimento,

ter contato com o conteúdo dessa comunicação.

Segundo Capez interceptação provém de interceptar – intrometer,

interromper, interferir, colocar – se entre duas pessoas, alcançando a conduta de

terceiro que, estranho à conversa, se intromete a toma conhecimento do assunto

tratado entre os interlocutores. (CAPEZ, 2009, p. 315).

Do ponto de vista jurídico, mais precisamente na Lei n° 9.296/96, Luiz Flávio

Gomes e Raúl Cervini dizem que:

Interceptação Telefônica (em sentido estrito), portanto, é a captação feita por um terceiro de uma comunicação telefônica alheia, sem o conhecimento dos comunicadores; escuta telefônica, é a captação realizada por um terceiro de uma comunicação telefônica alheia, mas com o conhecimento de um dos comunicadores. (LUIZ FLÁVIO GOMES E RAUL CERVINI, 1997, p.95)

Para Adalberto José Q.T de Camargo Aranha:

A interceptação se caracteriza pela intervenção ou intromissão de um terceiro na conversação telefônica mantida entre duas pessoas. Também pode ser dividida em duas espécies: com o conhecimento de um dos interlocutores, o que constitui a escuta telefônica, ou sem o consentimento de ambos, o que importa numa verdadeira interceptação, em seu sentido restrito. (ARANHA, 2004, p.275).

Há uma linha muito tênue entre “interceptação” e “escuta telefônica”. No

primeiro caso, ela irá concretizar – se sem o conhecimento dos comunicadores, ou

seja, nenhuma das partes sabe que o conteúdo da comunicação está sendo

captado, portanto, a ofensa acaba estendendo – se a todos eles, porque a

intimidade de todos está sendo violada. No segundo caso, há o conhecimento da

interceptação ou captação por um dos comunicadores, logo, a ofensa ocorre apenas

contra um deles.

31

Do ponto de vista de Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini:

Vale ressaltar que, nem na hipótese de interceptação nem de escuta existe ofensa ao princípio Nemo tenetur se deterege8 que integra nosso ius positum, que no artigo 5°, inciso LXIII da CF9, prevê o direito de ficar calado, direito ao silêncio, direito de não se incriminar. Na Convenção sobre Direitos Humanos, há a garantia mínima do direito do sujeito não ser obrigado a depor contra si mesmo. (LUIZ FLAVIO GOMES E RAUL CERVINI, 1997, p.97).

Diante do posicionamento doutrinário de Ada Pellegrini Grinover:

O que importa salientar, dado o diverso tratamento jurídico conferido às interceptações (telefônicas ou ambientais), é que a configuração destas exige sempre a intervenção de um terceiro (a terzietà dos italianos), ocorrendo a escuta e /ou gravação enquanto a conversa se desenvolve: até porque, etimologicamente (de inter capio), interceptar quer dizer colher durante a passagem a conversa dos outros. Não desfigura a natureza da interceptação o fato de um dos interlocutores saber que ela está ocorrendo. Mas, para distinguir a hipótese de interceptação sem o conhecimento dos interlocutores daquela feita com a anuência de um deles, pode – se reservar a denominação de interceptação “stricto sensu” à primeira, enquanto para a segunda se pode falar em escuta. (GRINOVER, FERNANDES E GOMES FILHO, 2006, p.196).

Com o avanço da tecnologia, a utilização de meios eletrônicos para se tomar

conhecimento de determinados conteúdos de conversações telefônicas, se tornou

um meio muito utilizado e comum, tornando acessível às autoridades públicas,

policiais, judiciais, políticas e até mesmo do homem comum.

Dessa forma, para Geraldo Prado, interceptação refere – se:

À captação da conversa telefônica entre dois ou mais interlocutores (ou dos dados transmitidos por esse via ou meio análogo) por terceira pessoa, sem o conhecimento de qualquer deles. A escuta telefônica, por sua vez, é a mesma captação, salienta a doutrina, feita por terceiro, porém com a anuência de um dos interlocutores. (GERALDO PRADO, 2012, p. 50).

8 Nemo tenetur se deterage significa que ninguém é obrigado a se auto – incriminar ou a produzir

prova contra si mesmo, seja ele suspeito, indiciado, acusado, testemunha, entre outros. Ou seja, nenhum indivíduo pode ser obrigado, por qualquer autoridade ou mesmo por um particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração ou dado ou objeto ou prova que o incrimine direta ou indiretamente. (GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 29 mar. 2014). 9 Artigo 5° (…)

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo – lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

32

4.2.1 Diferenças entre Interceptação Telefônica, Gravação Clandestina e Escuta

Telefônica

Toda pessoa tem direito de gravar a própria conversa, portanto, o seu

resultado, pode ser validamente admitido no processo, de qualquer natureza, desde

que não configure prova ilícita, ou melhor, desde que sua obtenção não viole

princípios e garantias constitucionais, voltadas a preservação da dignidade da

pessoa humana, que inclui valores como a intimidade, vida privada, honra e imagem

das pessoas, a inviolabilidade do domicílio, a vedação da tortura e tratamentos

desumanos e degradantes, e o direito ao silêncio.

Do ponto de vista de Adalberto José Q. T de Camargo Aranha:

A interceptação se caracteriza pela intervenção ou intromissão de um terceiro na conversação telefônica mantida entre duas pessoas. Também pode ser dividida em duas espécies: com o conhecimento de um dos interlocutores, o que constitui a escuta telefônica, ou sem o consentimento de ambos, o que importa numa verdadeira interceptação, em seu sentido restrito. (ARANHA, 2004, p. 275)

Para Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini existem três tipos de gravação

telefônica: a) a interceptação telefônica, na qual a gravação da conversa entre os

interlocutores concretiza – se sem o conhecimento dos mesmos – é a denominada

interceptação telefônica em sentido estrito; b) gravação clandestina, quando um dos

interlocutores realiza a gravação da conversa, sem conhecimento do outro e; c)

escuta telefônica, em que terceiro realiza a captação da conversa com a anuência

de um dos interlocutores – é a denominada interceptação telefônica lato sensu.

(GOMES e CERVINI, 1997, p. 65).

Já Luiz Francisco Torquato Avolio apresenta os conceitos de interceptação

ambiental, escuta ambiental e gravação ambiental da seguinte forma: a)

interceptação ambiental ou interceptação entre presentes é a captação sub –

reptícia da conversa entre presentes, realizada por terceiro, no ambiente em que se

encontram os interlocutores, com o desconhecimento destes; b) escuta ambiental é

quando a interceptação de conversa entre presentes, por terceiro, efetiva – se com o

conhecimento de um dos interlocutores e; c) a gravação ambiental consiste no

33

registro da conversa entre presentes por um dos participantes, com o

desconhecimento do outro. (AVOLIO, 2010, p. 118).

Para Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio

Magalhães Gomes Filho:

a)Interceptação da conversa telefônica por terceiro, sem o conhecimento dos dois interlocutores; b) a interceptação da conversa telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores; c) a interceptação da conversa entre presentes, por terceiro, sem o consentimento de nenhum dos interlocutores; d) a interceptação da conversa entre presentes por terceiro, com o conhecimento de um ou alguns dos interlocutores; e) a gravação clandestina da conversa telefônica por um dos sujeitos, sem o conhecimento do outro; f) a gravação clandestina da conversa pessoal e direta, entre presentes, por um dos interlocutores, sem o conhecimento do(s) outro(s). (GRINOVER; FERNANDES e GOMES FILHO, 2004, p. 208).

Denomina – se Escuta Telefônica, a captação da conversa telefônica

realizada por um terceiro, com o conhecimento e consentimento de um dos

interlocutores.

Para Luiz Francisco Torquato Avolio deve – se levar

em conta o aspecto de haver consentimento de um dos interlocutores, para a efetivação da interceptação telefônica, poder – se – ia falar, especialmente, em escuta telefônica, o que, no entanto, não desnatura a característica de interceptação telefônica, uma vez realizada por terceiro. (AVOLIO, 1995, p. 97).

A interceptação ambiental ou também chamada de interceptação entre

pessoas é o registro dos sons, imagens ou de ambos, realizada por um terceiro, feita

“ao vivo”, sem recurso a aparatos telefônicos, com o desconhecimento dos

interlocutores. Essa possibilidade não está prevista em lei, mas nem por isso é

inadmissível no processo. Ela não será admitida em locais de onde se possa inferir

uma expectativa de privacidade.

Para Avolio, é a captação efetuada por terceiro da conversa entre presentes,

dentro do ambiente onde se encontram os interlocutores, sem o consentimento

destes, determinando – se interceptação entre presente ou interceptação ambiental.

Nesse caso, vale qualquer meio de gravação, portanto, não seria uma conversa

telefônica. Então, se nenhum dos interlocutores sabe da captação, fala – se em

34

interceptação ambiental em sentido estrito, mas se um deles tem conhecimento, fala

– se em escuta ambiental (AVOLIO, 1999, p. 105 – 106).

As gravações clandestinas, sejam elas telefônicas ou ambientais, são

praticadas pelo próprio interlocutor, consistindo no registro da conversa telefônica ou

da conversa entre presentes por um de seus participantes, com o desconhecimento

do outro.

Mesmo quando se tratar de prova ilícita, a gravação clandestina pode vir a ser

admitida como prova, por força da aplicação do princípio da proporcionalidade.

A prova que favorece a defesa, mesmo que ilícita, pode ser admitida com

base no princípio da proporcionalidade, a prova ilícita pro reo. O direito á liberdade

ou á defesa deve prevalecer sobre a intimidade.

Ao tratar da inviolabilidade do sigilo, Tércio Sampaio Ferraz Júnior assim

ensina:

O que fere a inviolabilidade do sigilo é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que deve ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegalmente ao domínio de um terceiro. Ou seja, a inviolabilidade do sigilo garante, numa sociedade democrática, o cidadão contra a intromissão clandestina ou não autorizada pelas partes na comunicação entre elas..., o objeto protegido pelo inc. XI, do art. 5° da CF, ao assegurar a inviolabilidade do sigilo, não são os dados em si, mas a sua comunicação. A troca de informação (comunicação) é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. (FERRAZ JÚNIOR, 2011).

Nas conversas telefônicas os interlocutores funcionam simultaneamente como

remetentes e destinatários dessa modalidade de correspondência, ou seja, há

aceleração na troca de ideias, informações e intenções. Analisando por esse lado, a

prova obtida através da gravação clandestina seria admissível, uma vez que,

qualquer pessoa pode gravar sua própria conversa, porém, o que se proíbe é a

divulgação. Divulgar é tornar público, presumindo uma comunicação a um número

indeterminado de pessoas.

No Brasil não existe lei admitindo gravações telefônicas, as quais consistem

na captação da comunicação telefônica feita por um dos comunicadores, sem o

conhecimento do outro. Ou seja, estão fora da disciplina jurídica da Lei 9.296/96. Por

isso então fala – se em gravações clandestinas, expressão a qual abrange tanto a

35

telefônica (quando se grava uma comunicação telefônica própria) quanto a

ambiental (quando se grava uma conversação entre pessoas presentes,

clandestinamente, ou melhor, sem o conhecimento do interlocutor). Ambas

configuram violação ao art. 5°, inciso X10 da Constituição Federal, que assegura o

direito à privacidade e intimidade. De qualquer forma, não é crime gravar

clandestinamente uma comunicação ou uma conversa própria.

Na doutrina de Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini surge a pergunta:

E valeriam como prova as gravações clandestinas (telefônicas ou ambientais)? A resposta é, em princípio, negativa. Configuram prova ilícita na sua colheita, na sua origem, na sua obtenção (porque violam a intimidade). Logo, sendo provas ilícitas, são inadmissíveis no processo (CF, art.5°, inc.LVI). Como provas incriminatórias não podem ser admitidas jamais. Não servem para incriminar ou provar a culpabilidade de ninguém. Não podem ser utilizadas contra o acusado. A única ressalva doutrinariamente admitida consiste na utilização dessa prova ilícita em benefício do acusado, para provar sua inocência (isso se faz em razão do princípio da proporcionalidade). (GOMES E CERVINI, 1997, p.106 – 107).

4.2.2 Finalidade da Interceptação Telefônica

A intenção é obter uma prova que se materialize em um documento, seja ele

um auto circunstanciado, uma transcrição ou um depoimento através das provas

testemunhais. Por um desses meios probatórios que os fatos serão fixados no

processo, legitimando a decisão judicial.

É de grande valia destacar que não há interceptação telefônica pré – delitual,

ou seja, nos casos em que faltam indícios suficientes. No nosso direito positivo só se

admite a interceptação pós – delitual.

Vale ressaltar que todos que participam de um processo têm direito à prova,

porém, esse direito não é absoluto, ou seja, só se admite a prova legalmente obtida

e produzida. É um direito submetido a limitações.

A fase de instrução processual penal destina – se à produção de provas sobre

o fato e autoria, ou seja, é toda atividade reveladora do fato incriminado ao

10

Art. 5°, inciso X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

36

conhecimento do juiz. É nessa fase que há a fixação das provas em juízo. A lei

possibilita ao juiz de ofício, determinar a medida.

É importante destacar que a lei fala em investigação criminal e não inquérito

policial. Então, pode não haver inquérito policial instaurado e mesmo assim poderá

haver a interceptação telefônica.

A interpretação das comunicações telefônicas para fins de investigação

criminal, preparatória, tem natureza cautelar.

O posicionamento de Geraldo Prado referente à natureza cautelar da

interceptação é que:

Dirigida à apreensão e preservação de informações que serão úteis durante o processo principal (de conhecimento condenatório), porque durante período limitado a inviolabilidade das comunicações telefônicas de alguém estará afetada. A intimidade e vida privada da pessoa alvo da interceptação ficarão restringidas porque naquele curto período em que durar a medida o Estado, por intermédio das pessoas autorizadas judicialmente, será uma espécie de fantasma a acompanhar os passos do sujeito investigado. Ora, ao fim desse prazo este sujeito é devolvido à condição de autonomia que está na base da dignidade da pessoa humana e as informações apreendidas poderão ser empregadas no processo. (GERALDO PRADO, 2012, p.38)

As interceptações telefônicas podem ser caracterizadas como operação

técnica que visa colocar à disposição do juiz o conteúdo de uma conversa telefônica.

Os resultados dessas operações realizadas ainda não são meio, mas sim

fonte de prova, isto é, são fatos percebidos pelo juiz, dos quais se obtém o

conhecimento dos mesmos fatos ou de outros que interessem ao processo. As

razões que o juiz deduz da fonte de prova são os motivos ou argumentos da prova.

O meio de prova são os instrumentos adequados para fixar a prova em juízo. Dessa

forma, o meio de prova fixa em juízo os fatos fonte da prova e o fato que se deve

provar.

Sendo o meio de prova o instrumento adequado para fixar a prova em juízo,

para transportar fatos ao processo, há de se entender que meio, não pode ser a

conversa telefônica, mas sim o instrumento idôneo para atestar sua existência, ou

seja, sua representação (documentação) ou eventualmente sua reconstrução

37

histórica (narração de testemunhas). Portanto, a conversa telefônica é fonte e não

meio de prova.

4.2.3 Natureza jurídica da interceptação telefônica autorizada pelo juiz

A autorização para que haja a interceptação é inteiramente revestida de uma

natureza cautelar, uma vez que, visa à fixação dos fatos, assim como se apresentam

no momento da conversa, visando conservar o conteúdo de uma comunicação

telefônica. O seu resultado é fonte de prova e através do meio de prova, a gravação

e sua transcrição, será introduzida no processo.

Avolio acrescenta que a medida cautelar tem como objetivo evitar a

modificação da situação existente ao tempo do crime durante a tramitação do

processo principal. Consequentemente, a tutela cautelar torna – se necessária

diante da impossibilidade de se fazer com rapidez e segurança jurídica o processo

de conhecimento condenatório. (AVOLIO, 2010, p. 120).

Conforme Mendes:

O deferimento da medida é inaudita altera pars, não tendo o investigado conhecimento de que sua conversa está sendo captada, mas, ao se concluírem as diligencias, será levantado o sigilo, podendo o investigado valer – se de habeas corpus para impugnar a medida se tiver havido nulidade. (MENDES, 1999, p. 182).

4.2.4 Documentação e o valor probante do conteúdo das Interceptações Telefônicas

O resultado da operação técnica da interceptação autorizada por autoridade

judiciária deve revestir – se de forma documental. Sempre, ela vem acompanhada

de gravação da conversa telefônica, com a finalidade de se dispor de uma

reprodução sonora, que permita a escuta. Tal gravação já constitui documento,

porém, não exime os órgãos encarregados da operação técnica de certificar todas

as etapas desenvolvidas.

Também é considerado documento a degravação (transcrição) da conversa,

para reproduzi –la à forma escrita.

38

Quanto ao valor probante do resultado da interceptação, a questão insere -.

se no momento probatório da valoração pelo juiz, nada tendo a ver com a

admissibilidade da prova. O juiz ao proferir a decisão, irá valorar o resultado da

interceptação como prova ou como indício. Quando o objeto da interceptação recair

diretamente sobre o fato a ser provado, a prova resultante será direta e quando

recair sobre fato diverso, que poderá conduzir fato que se pretende provar, a prova

será indireta, isto é, há uma construção lógica através do qual se chega ao fato ou

às circunstancias que se quer provar, são os chamados indícios e presunções.

Para Maria Tereza Rocha de Assis Moura “indício é todo rastro, vestígio, sinal

e, em geral, todo fato conhecido, devidamente provado e suscetível de conduzir ao

conhecimento de fato desconhecido, a ele relacionado, por meio de operação de

raciocínio” (MOURA, 2009, p. 36).

Será indispensável a perícia se a pessoa a quem a conversa é atribuída não a

reconhecer como sua, devendo haver a comparação das vozes, ou seja, é

indispensável provar plenamente a identidade da voz. No entanto, o juiz poderá

indeferir a perícia.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. PECULATO.

QUADRILHA. CONDENAÇÃO. DEGRAVAÇÃO E PERÍCIA EM

TODO O ÁUDIO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

PEDIDO INDEFERIDO FUNDAMENTADAMENTE.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM

DENEGADA. 1. Conforme já assentou esta Corte Superior de

Justiça, não há constrangimento ilegal no indeferimento de

diligências, quando o Magistrado o faz fundamentadamente,

por considerá-las infundadas, desnecessárias ou protelatórias,

como na hipótese em tela, onde a Defesa do Paciente pleiteou

a degravação, autenticação e perícia nos arquivos obtidos

durante a interceptação telefônica, tão-somente, para atestar a

possibilidade de alguma prova da inocência do Paciente ter se

perdido, em eventual falha técnica dos arquivos de áudio. 2.

Ademais, a augusta via do habeas corpus não é o instrumento

39

adequado para a análise da pertinência, ou não, das diligências

requeridas no curso da ação penal, porquanto demanda

aprofundado exame do conjunto probatório produzido.

Precedentes. 3. Ordem denegada.

(STJ - HC: 150609 RJ 2009/0201832-5, Relator: Ministra

LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 01/03/2011, T5 - QUINTA

TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2011, Acesso em: 27

abr. 2014).

Para Ada Pellegrini Grinover, Antonio scarance Fernandes e Antonio

Magalhães Gomes filho:

Artigo 383 do CPC: ”Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade”. Acrescenta o parágrafo único: “Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial”. (GRINOVER, FERNANDES E GOMES FILHO, 2006, p. 198).

A Constituição Brasileira aparentemente de maneira absoluta, assegura a

tutela do sigilo da correspondência e das comunicações. Porém, a lei de forma

expressa contempla casos em que há a permissão da censura, na ocorrência de

estado de sítio e de defesa ou nas medidas de emergência, ou seja, nesses casos,

poderá ser dispensada a autorização judicial.

A própria Constituição Federal ressalta o caráter excepcional das

interceptações das comunicações telefônicas, admitindo – se naquelas situações em

que a prova não puder ser feita de outra maneira. É de total relevância salientar o

uso do critério da proporcionalidade quando se fizer necessário o uso da medida.

40

Segundo Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini:

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Como se percebe, garantiu – se como regra o direito à intimidade (ao sigilo das comunicações telefônicas), mas ao mesmo tempo abriu – se a possibilidade (de modo explícito) de uma lei regulamentadora, conformadora ou limitadora ao direito constitucional em questão. Estamos, como se nota, diante de uma “reserva de lei”, mais precisamente frente a uma “reserva legal qualificada”. (GERALDO PRADO E RAÚL CERVINI, 1997, p. 84).

4.2.5 Requisitos para a Interceptação Telefônica

Para que as medidas cautelares sejam concedidas, alguns requisitos devem

ser observados. O Fumus Boni Iuris requer da autoridade concessora da medida,

elementos seguros de existência de determinado crime, que seja de extrema

gravidade. O Periculum In Mora requer que seja considerado o risco ou prejuízo que

da não realização da medida possa resultar para a investigação ou instrução

processual penal.

Para Greco Filho, o procedimento da interceptação possui:

Natureza cautelar, sendo sua finalidade a produção de prova processual penal, e os requisitos para sua autorização constituem os seus pressupostos específicos, que se enquadram nos conceitos genéricos de fummus boni iuris e periculum in mora. (GRECO FILHO, 2006, p. 27).

A Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso XII estabelece a inviolabilidade

do sigilo das comunicações telefônicas, porém, abre uma exceção para que esta

possa ser violada. A princípio, veja – se o que prescreve o artigo 5°, inciso XII:

Art. 5°, inciso XII: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

41

Para suprir a lacuna deixada pelo legislador Constituinte, foi elaborada a Lei

n°9.296/96, de 24 de julho de 1996, para indicar a forma pela qual a violação é

permitida.

Para Fernando Capez os principais requisitos legais para o deferimento da

interceptação telefônica são: a) Ordem do juiz competente para o julgamento da

ação principal; b) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; c)

Que a infração penal seja crime punido com reclusão; d) Que não exista outro meio

de se produzir a prova; e) Que tenha por finalidade instruir investigação policial ou

processo criminal. (CAPEZ, 2009, p. 321).

a) Ordem do juiz competente para o julgamento da ação principal

Juiz competente ou juiz natural é aquele previsto constitucionalmente ou

legalmente para conhecer e julgar determinado tipo de litígio. Esse juiz que deverá

dar ordem para que haja a concessão da medida cautelar referente à interceptação

telefônica. A sua vontade exteriorizada deve ser necessariamente escrita e

fundamentada e ao emitir a ordem de interceptação, ele deverá determinar desde

logo o segredo de justiça.

Como diz Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini:

Somente mediante ordem judicial pode – se decretar a interceptação telefônica. Não interessa se se trata de telefone particular ou público. Mesmo as comunicações transmitidas ou recebidas em aparelho público estão sob tutela. Só ordem judicial pode quebrar esse sigilo. O titular do direito de uso da linha telefônica (dono da linha telefônica) não pode interceptar comunicações telefônicas que outras pessoas realizam, utilizando sua linha. Nem sequer ele pode autorizar a interceptação: só o Juiz. Aliás, é crime realizar interceptação de comunicação telefônica sem ordem judicial (art.10)11. (LUIZ FLAVIO GOMES E RAUL CERVINI, 1997, p.150)

Segundo Fernando Capez, apenas o juiz competente para o julgamento da

ação principal poderá determinar o afastamento do sigilo telefônico, excluindo assim,

o Promotor de Justiça e o Delegado de Polícia. (CAPEZ, 2009, p. 321).

11

Art. 10 da lei n° 9.296/96 – Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

42

Nesse sentido:

1. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL

DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

AUTORIZADA PELA JUSTIÇA ESTADUAL NO

INÍCIO DAS INVESTIGAÇÕES. DECLINAÇÃO DE

COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO FEDERAL, APÓS

INDÍCIOS DA INTERCIONALIDADE. INVALIDAÇÃO

DA PROVA COLHIDA. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. 1. Posterior declinação

de competência do Juízo Estadual para o Juízo

Federal não tem o condão de, por si só, invalidar

interceptação telefônica deferida, de maneira

fundamentada e em observância às exigência legais,

por Autoridade Judicial competente até então.

Precedentes do STF e do STJ. 2. Recurso

desprovido.

(STJ, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de

Julgamento: 03/04/2014, T5 - QUINTA TURMA,

Acesso em: 26 abr. 2014).

Verificou – se nesse caso que as investigações se iniciaram perante a Justiça

Estadual, a qual autorizou a realização da Interceptação Telefônica em desfavor dos

suspeitos. No entanto, alega – se ofensa ao princípio do Juiz Natural, sob o

fundamento de que referido juízo era incompetente para o deferimento da medida,

uma vez que trata – se de investigação de crime de tráfico internacional de drogas,

ou seja, competência Federal.

43

Nesse sentido:

2. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PREJUDICIALIDADE DA IMPETRAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Por meio do presente writ os impetrantes pretendem o trancamento da ação penal em razão da alegada inexistência de decisão judicial que tenha autorizado as interceptações telefônicas que culminaram na prisão em flagrante do paciente, eiva que foi inicialmente rechaçada pelo Tribunal de origem em julgamento de prévio habeas corpus. 2. Por ocasião do julgamento dos recursos de apelação interpostos pelos acusados, entretanto, o Tribunal de origem reconheceu que não há nos autos da ação penal as decisões que autorizaram as interceptações telefônicas reclamadas, ou seja, reconheceu o próprio constrangimento legal que lhe foi atribuído na presente impetração, embora não tenha dado a tal conclusão os efeitos almejados pelos impetrantes. 3. Imperioso, portanto, o reconhecimento da prejudicialidade da análise do mérito deste remédio heroico, pois esta Corte Superior de Justiça não se encontra vinculada ao juízo proferido pelo Tribunal de origem por ocasião do julgamento do recurso de apelação, o qual é diametralmente oposto ao contido no acórdão objurgado. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 208789 SC 2011/0128261-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 25/02/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2014, Acesso em: 3 abr. 2014).

44

Para Alexandre de Moraes:

Quando o texto constitucional prevê no art. 5°, XI, a possibilidade de invasão domiciliar durante o dia, por determinação judicial, ou ainda, quando no art. 5°, XII, permite a interceptação telefônica, por ordem judicial, expressamente reservou a prática desses atos constritivos da liberdade individual aos órgãos do Poder Judiciário. Nessas hipóteses, as CPIs carecem de competência constitucional para a prática desses atos, devendo solicitar ao órgão jurisdicional competente. (MORAES, 2005, p. 892).

A própria Constituição Federal, em seu artigo 58, § 3°, outorga às comissões

parlamentares de inquérito poderes investigatórios próprios das autoridades

judiciais, sempre de forma restritiva.

b) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal

Uma vez sendo a Interceptação Telefônica uma medida cautelar preparatória

na fase policial ou incidental durante a instrução, há de se observar também os

requisitos básicos da medida cautelar: Fummus Boni Juris (aparência de um bom

direito) e Periculum In Mora (perigo da demora).

Nesse sentido:

1. "HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DE RECURSO

ORDINÁRIO - DESCABIMENTO - INTERCEPTAÇÕES

TELEFÔNICAS - INDÍCIOS RAZOÁVEIS DA PRÁTICA DE

INFRAÇÃO PENAL - IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA

- FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA - PRORROGAÇÕES -

NECESSIDADE JUSTIFICADA - NULIDADE AFASTADA -

"HABEAS CORPUS" NÃO CONHECIDO. 1. Os Tribunais

Superiores restringiram o uso do "habeas corpus" e não

mais o admitem como substitutivo de recursos e nem

sequer para as revisões criminais. 2. Iniciada a investigação

por desdobramento de outra, não se pode considerar que a

interceptação das comunicações telefônicas foi deferida

como primeiro ato probatório. 3. Havendo indícios razoáveis

da prática de infrações penais e justificada a

imprescindibilidade da medida em decisão fundamentada,

45

não há que se falar em nulidade decorrente da quebra do

sigilo telefônico. 4. A jurisprudência desta Corte é tranquila

na admissibilidade das prorrogações de interceptações

telefônicas, demandando apenas a demonstração da

necessidade da medida. 5. "Habeas corpus" não conhecido

por ser substitutivo do recurso cabível.

(STJ - HC: 184758 RS 2010/0167698-1, Relator: Ministro

MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/12/2013, T5 -

QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/12/2013,

Acesso em: 5 abr. 2014).

2. Penal e Processo Penal. Agravo Regimental em Habeas Corpus. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes – arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Denúncia anônima. Aptidão para deflagrar a investigação. Escutas telefônicas e prorrogações. Medidas autorizadas após o surgimento de indícios de envolvimento do paciente nos fatos investigados. Legalidade. Decisões fundamentadas. Inexistência de afronta ao art. 93, IX, da CF. Temas de fundo não examinados pelo Tribunal a quo. Supressão de instância. Inviabilidade do habeas corpus para analisar requisitos de admissibilidade de recursos. 1. A denúncia anônima é apta à deflagração da persecução penal quando seguida de diligências para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração de inquérito policial. Precedentes: HC 108.147, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º.02.13; HC 105.484, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16.04.13; HC 99.490, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º.02.11; HC 98.345, Primeira Turma, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe de 17.09.10; HC 95.244, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 30.04.10. 2. In casu, a Polícia, a partir de denúncia anônima, deu início às investigações para apurar a eventual prática dos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de entorpecentes, tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. 3. Deveras, a denúncia anônima constituiu apenas o “ponto de partida” para o início

46

das investigações antes da instauração do inquérito policial e a interceptação telefônica e prorrogações foram deferidas somente após o surgimento de indícios apontando o envolvimento do paciente nos fatos investigados, a justificar a determinação judicial devidamente fundamentada, como exige o art. 93, IX, da Constituição Federal. 4. O prazo originalmente estabelecido para a interceptação telefônica pode ser prorrogado, sendo certo que as decisões posteriores que autorizarem a prorrogação, sem acrescentar novos motivos, “evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu o monitoramento”. Precedente: HC 100.172, Plenário, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 25.09.13. 5. O édito condenatório não está baseado somente nas escutas telefônicas, mas, também, em consistente acervo probatório produzido no curso da instrução criminal. 6. As questões suscitadas nas razões da impetração não foram examinadas pelo Tribunal a quo, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial, sob o fundamento de inobservância de requisitos formais (ausência de prequestionamento, vedação ao exame de prova e inexistência de demonstração de divergência jurisprudencial). 7. O objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos (HC 112.756, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 13.03.13; HC 113.660, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 13.02.13; HC 112.130, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 08/06/2012). 8. Agravo regimental em habeas corpus desprovido. (HC 120234 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2014 PUBLIC 26-03-2014, Acesso em 5 abr. 2014).

c) Que a infração penal seja crime punido com reclusão

Fernando Capez critica a extensão do critério legal, defendendo a ideia de

que ao elencar de forma genérica todas as infrações penais com reclusão como

47

objeto da interceptação, estendeu de forma demasiada o rol dos crimes passíveis a

serem investigados por meio do afastamento do sigilo telefônico, crimes que na

maioria das vezes, não apresentam maior gravidade, sendo assim, não justificando o

sacrifício de um direito fundamental como o sigilo das comunicações telefônicas.

(CAPEZ, 2009, p. 323).

De acordo com Luiz Flávio Gomes:

[...] não é qualquer fato que justifica a interceptação: impõe – se que “constitua infração penal”, é dizer, única e exclusivamente os fatos típicos, descritos em lei previamente, é que autorizam a medida cautelar. Pouco importa se o delito vem descrito no Código Penal ou em Lei Especial: o relevante é a pena cominada, pena em abstrato máxima. A pena máxima cominada, destarte, é a que delimita o âmbito de admissibilidade da interceptação telefônica. (GOMES, 1997, p. 184).

Segundo a jurisprudência:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO

DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA. 1. O pedido de

interceptação de comunicação telefônica deve demonstrar sua

indispensabilidade para apuração da infração penal, conforme

dispõe o art. 4º da Lei 9.296, de 1996. 2. É necessário a

demonstração da real necessidade da interceptação telefônica,

e não por ser mais prático, fácil e cômodo, para investigação. 3.

Se a prova puder ser realizada mediante outras provas, busca

e apreensão, perícias etc., não se defere o pedido de

interceptação de comunicações telefônicas. 4. O crime punido

com detenção não admite a interceptação de comunicação

telefônica (Lei 9.296, de 24 de julho de1996, art. 2º, inc. III). 5.

A invasão da intimidade e privacidade do cidadão exige que a

escuta seja indispensável. 6. Não se defere a interceptação

telefônica para corroborar a prova já colhida.

(TRF-1 - HC: 49876 GO 0049876-36.2012.4.01.0000, Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, Data de

Julgamento: 11/09/2012, TERCEIRA TURMA, Data de

48

Publicação: e-DJF1 p.780 de 21/09/2012, Acesso em: 27 abr.

2014).

A Lei n° 9.296/96 é bem clara em não admitir a Interceptação Telefônica

quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de

detenção, isto é, somente crimes com pena de reclusão poderão ter sua censura

determinada pelo juiz. Porém, nada impede que a vítima grave a ameaça por

telefone como meio válido para demonstração do fato. É evidente a deficiência na

legislação em não permitir a determinação judicial na hipótese de ameaça por

telefone. O STF “considerou compatível com o artigo 5°, incisos XII e LVI, o uso de

prova obtida fortuitamente através de Interceptação Telefônica licitamente

conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação,

seja punido com detenção”. (AI 626214 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T.,

julgado em 21/09/2010).

d) Que não exista outro meio de se produzir a prova

O juiz no momento de deferir a interceptação deve equilibrar a existência de

outros meios disponíveis para a obtenção da mesma prova. E apenas em último

caso, deverá optar pela interceptação.

Luiz Flávio Gomes explica:

A interceptação telefônica, em síntese, está regida pelo princípio da necessidade, que é expressão da “intervenção mínima”, da “alternativa menos gravosa” ou da “subsidiariedade”, em suma, subprincípio da proibição de excesso. Sua função principal consiste em obrigar os órgãos do Estado a comparar as medidas restritivas aplicáveis que sejam suficientemente aptas para a satisfação do fim perseguido e de eleger, finalmente, a que seja menos lesiva para os direitos dos cidadãos. (GOMES, 1997, p. 182 – 183).

49

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REQUISITOS LEGAIS PRESENTES. COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. POSSIBILIDADE, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS. DESNECESSIDADE. ACESSO DAS PARTES AOS DIÁLOGOS INTERCEPTADOS. SUFICIÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal. 2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível. 3. A medida excepcional de quebra do sigilo telefônico encontra-se suficientemente fundamentada, tendo em vista a natureza e a complexidade dos crimes investigados (tráfico de drogas) e a comprovação da imprescindibilidade da medida para a colheita das provas do delito e identificação das pessoas envolvidas. 4. A jurisprudência desta Corte Superior entende que, embora a interceptação telefônica deva perdurar, via de regra, por 15 (quinze) dias, prorrogáveis por mais 15 (quinze), excepcionalmente, admite-se que tal lapso temporal seja ultrapassado, exigindo-se, para tanto, que a imprescindibilidade da medida seja justificada em decisão devidamente fundamentada, o que ocorreu na espécie. Precedentes do STF e STJ. 5. A posição predominante nos Tribunais Superiores, em relação a transcrição integral dos diálogos colhidos na escuta de comunicações telefônicas, é no

50

sentido da respectiva desnecessidade, bastando que se permita às partes o acesso à conversação observada. 6. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível.

(STJ - HC: 235088 DF 2012/0043905-2, Relator: Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), Data de Julgamento: 16/04/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/04/2013, Acesso em: 5 abr. 2014).

e) Que tenha por finalidade instruir investigação policial ou processo

criminal

A interceptação telefônica só é possível no âmbito penal, nos casos de

investigação criminal e instrução processual, conforme previsto no art. 1° da Lei

9.296/96.

Segundo Fernando Capez, não se admite o afastamento do sigilo telefônico

com a finalidade de instruir processo cível, como por exemplo, em ação de

separação por adultério. (CAPEZ, 2009, p. 323).

A regra é que a quebra do sigilo só pode ocorrer para fins penais e quando o

Juiz entende ser o caso, ou seja, não é qualquer crime que permite a interceptação.

Abre – se exceção nas hipóteses de estado de sítio e estado de defesa.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. ARTIGO 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no artigo 5º, inc. XII, da Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica

51

para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica -- à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la -- contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. Habeas corpus concedido. (HC 73351, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/1996, DJ 19-03-1999 PP-00009 EMENT VOL-01943-01 PP-00007, Acesso em: 4 abr. 2014).

4.2.6 Cabimento e indispensável fundamentação da decisão judicial

É através do pedido da autorização policial e do MP que deverão estar

especificados os meios pelos quais a interceptação será realizada.

Essa necessidade da fundamentação é um direito fundamental do cidadão, o

qual está previsto na própria Constituição Federal no artigo 93, inciso IX, que diz:

Art. 93 – Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observando os seguintes princípios:

(...)

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Garantia esta, que o cidadão tem de que não sofrerá restrições de direito sem

a devida justificação.

No momento da apreciação do pedido de interceptação de comunicação

telefônica, o juiz deverá de forma bem fundamentada, considerar o princípio da

proporcionalidade e observar o equilíbrio entre o interesse público e a esfera da

intimidade protegida pelos direitos fundamentais. O juiz diante do caso concreto é

que irá analisar a razoabilidade para o uso desse meio.

52

Na visão de Lênio Luiz Streck:

O juiz, quando da apreciação do pedido de interceptação, deve observar se a escuta / interceptação é o meio adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado, qual seja, a produção da prova criminal. Esse meio será adequado quando com o seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; será necessária a escuta quando não há outro meio para a realização da prova, igualmente eficaz, mas que não limite ou limite de maneira menos sustentável o direito fundamental do cidadão. (STRECK, 2001, p.87).

Vale ressaltar que a interceptação é a exceção e o sigilo é a regra.

Os meios disponíveis são aqueles existentes no momento em que é solicitada

a interceptação. Meios que surgirem posteriormente não a invalidariam, no caso.

Mas se a autoridade oculta a possibilidade de outros meios ou age com grave

desinteresse, tais atitudes contaminam a prova colhida por meio da interceptação.

O sujeito passivo da interceptação é o interlocutor e não o titular formal ou

legal do direito de uso, justificando – se a interceptação em face de alguém que se

utiliza da linha ainda que não seja o titular. Daí a possibilidade de interceptação

telefônica em linhas públicas, aberta ao público ou de entidade pública.

Antes que haja o aproveitamento da prova como tal, ela passa por um juízo

de legalidade. Juízo este feito em caráter provisório pelo magistrado que decidiu

pela interceptação, mas o juízo definitivo é o juiz do julgamento do processo penal.

Mesmo que autorizada pelo juiz, ao final a prova poderá ser considerada

ilícita, caso demonstrado que não estavam presentes os requisitos constitucionais e

legais.

4.2.7 Segredo de justiça

Essa é uma determinação legal a qual vem descrita no art.1° da lei nº

9.296/96. O alvo desse segredo é o investigado ou os investigados e seus

defensores, quando já constituídos. Então, a interceptação deve realizar – se sob

segredo interno absoluto, diante deles, devendo ser preservado o sigilo absoluto da

medida utilizada durante as diligências, gravações e transcrições realizadas. É

importante destacar que esse segredo interno é, em princípio, parcial, ou seja,

53

relaciona – se apenas com a medida cautelar da interceptação telefônica. Quanto ao

mais, vigora o princípio da publicidade interna irrestrita, salvo motivo justificado que

oriente decisão contrária.

Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini posicionam – se de tal modo:

“Segredo de justiça” também consiste que a interceptação telefônica é medida cautelar inaudita altera pars. Não se ouve a parte contrária (o investigado) antes de sua adoção. Disso se deduz que o contraditório, nesse meio probatório, vem depois, é diferido, é posticipato.

“Segredo de justiça” apoia – se na denominada publicidade interna restrita, é dizer, mesmo depois de levantado o segredo interno para o investigado, não é qualquer pessoa que pode tomar conhecimento das diligências, gravações e, sobretudo, transcrições. (GOMES E CERVINI, 1997, p.160/161).

Nesse sentido:

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO.

Interceptação telefônica. Sigilo judicial. Segredo de justiça.

Quebra. Impossibilidade jurídica. Requisição de cópias das

ordens judiciais e dos mandados. Liminar concedida.

Admissibilidade de submissão da liminar ao Plenário, pelo

Relator, para referendo. Precedentes (MS nº 24.832-MC,

MS nº 26.307-MS e MS nº 26.900-MC). Voto vencido. Pode

o Relator de mandado de segurança submeter ao Plenário,

para efeito de referendo, a liminar que haja deferido. 2.

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - CPI. Prova.

Interceptação telefônica. Decisão judicial. Sigilo judicial.

Segredo de justiça. Quebra. Requisição, às operadoras, de

cópias das ordens judiciais e dos mandados de

interceptação. Inadmissibilidade. Poder que não tem caráter

instrutório ou de investigação. Competência exclusiva do

juízo que ordenou o sigilo. Aparência de ofensa a direito

líquido e certo. Liminar concedida e referendada. Voto

vencido. Inteligência dos arts. 5º, X e LX, e 58, § 3º, da CF,

art. 325 do CP, e art. 10, cc. art. 1º da Lei federal nº

9.296/96. Comissão Parlamentar de Inquérito não tem

54

poder jurídico de, mediante requisição, a operadoras de

telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de

interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo

sujeito a segredo de justiça. Este é oponível a Comissão

Parlamentar de Inquérito, representando expressiva

limitação aos seus poderes constitucionais.

(MS 27483 MC-REF, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO,

Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2008, DJe-192 DIVULG

09-10-2008 PUBLIC 10-10-2008 EMENT VOL-02336-01

PP-00189 RTJ VOL-00207-01 PP-00298, Acesso em: 3

abr. 2014).

4.2.8 Procedimento

A interceptação telefônica poderá ser determinada pelo juiz de ofício ou a

requerimento da autoridade policial, no caso de investigação criminal ou pelo

representante do Ministério Público, em caso de investigação criminal e na

instauração processual penal. Vale dizer que a interceptação só terá sentido se for

sigilosa, ou seja, sem conhecimento do réu. No entanto, o contraditório será dado a

posteriori, mediante a possibilidade de ser a prova contraditada, impugnada e

discutida antes da sentença.

De acordo com o artigo 282, §2° do Código de Processo Penal: “As medidas

cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou,

quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial

ou mediante requerimento do Ministério Público”.

O pedido da interceptação deverá conter a demonstração da sua necessidade

e dos pressupostos de sua ilicitude, com a indicação dos meios a serem

empregados.

Para Aranha, a validade do procedimento de interceptação telefônica deverá

também observar os aspectos da Lei 9.296/96:

55

a) O pedido deverá ser formulado pela autoridade policial ou representante

do Ministério Público, fundamentado com descrição sobre o que incidirá a

investigação e por que se deduz sobre a autoria;

b) O pedido fundamentado deverá ser acompanhado dos meios

investigatórios a serem utilizados;

c) Formulado o pedido, com ou sem a manifestação do Ministério Público, o

juiz decidirá também fundamentadamente;

d) O prazo da diligência é de 15 dias, com possibilidade de renovação por

igual período, caso seja comprovada a necessidade;

e) A interceptação deve ser gravada e uma vez feita será procedida a

transcrição, conhecida como degravação. Se necessária, a prova pericial

poderá examinar e concluir sobre a autenticidade ou não da voz, por

meios técnicos;

f) Realizada a diligência a autoridade requerente e autorizada fará um auto

com resumo do que foi obtido, remetendo ao juízo a fita com a gravação

que interessa e sua respectiva transcrição;

g) Em juízo será determinado o apensamento aos autos, com a

determinação de serem destruídas as provas que não forem de interesse

ao processo. (ARANHA, 2008, p. 288).

Em regra, o pedido de interceptação deve ser feito por escrito, mas de forma

excepcional ele poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, e nesse

caso, a concessão da autorização será condicionada à sua redução a termo. Caso a

interceptação seja determinada de ofício, o juiz também deverá ordenar a lavratura

de termo.

A decisão do magistrado deverá ser tomada no prazo máximo de 24 horas e

obrigatoriamente fundamentada com base em argumentos fáticos específicos do

caso sob pena de nulidade, devendo indicar a forma de execução da diligência, a

qual não poderá exceder 15 dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a

indispensabilidade do meio de prova.

56

Nesse sentido:

1. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DEFERIMENTO. PRORROGAÇÃO POR MAIS DE UMA VEZ. POSSIBILIDADE. DECISÕES FUNDAMENTADAS. 1. Segundo jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, o disposto no art. 5º da Lei n.9.296/1996 não limita a prorrogação da interceptação telefônica a um único período, podendo haver sucessivas renovações, desde que devidamente fundamentadas. 2. No caso, a decisão que deferiu as interceptações telefônicas bem como aquelas que as prorrogaram estão devidamente fundamentadas e demonstraram a necessidade da continuidade da medida, especialmente porque o material que estava sendo coletado indicava a real ocorrência das práticas delituosas investigadas. 3. Ordem denegada.

(STJ - HC: 121212 RJ 2008/0255909-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 14/02/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/03/2012, Acesso em: 3 abr. 2014).

2. PROCESSO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º; 93, INCISO IX; E 136, § 2º DA CF. ARTIGO 5º DA LEI N. 9.296/96. DISCUSSÃO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DE SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DA MEDIDA. ALEGAÇÃO DE COMPLEXIDADE DA INVESTIGAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA MATÉRIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 625263 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 13/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 06-09-2013 PUBLIC 09-09-2013, Acesso em: 27 abr. 2014).

A diligência é conduzida dentro dos parâmetros fixados pelo juiz, pela

autoridade policial, que dará ciência ao Ministério Público, o qual poderá

acompanhar a sua realização.

57

A escuta das comunicações interceptadas será gravada. A autoridade deve

encaminhar o resultado ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, contendo o

resumo das operações realizadas. Caso a interceptação for gravada, deverá ela ser

transcrita, sem prejuízo de ser preservada e autenticada a fita original. Agora se não

for gravada, o resumo das operações também deverá conter, sob responsabilidade

de quem ouviu, o conteúdo das conversas interceptadas. Essa pessoa poderá, caso

necessário, em diligência determinada de ofício ou a requerimento das partes, ser

ouvida em juízo.

Todos esses elementos, o requerimento e a decisão que determinou a

interceptação, serão autuados em apartado, preservando – se o sigilo das

diligências, gravações e transcrições respectivas.

A gravação que não interessar à prova poderá inutilizada, por decisão judicial,

durante o inquérito, a instrução criminal ou após esta, sendo o incidente de

inutilizacão assistido pelo Ministério Público, como fiscal da lei e do interesse

público. Portanto, todas as vezes que a gravação não interessar à prova, ela deverá

obrigatoriamente ser inutilizada, sob pena de serem responsabilizados os que

omitirem com dolo eventual.

Dessa decisão que determina ou não a inutilização em caráter definitivo da

gravação, caberá as partes a possibilidade de entrar com recurso de apelação.

Como Ada Pellegrini Grinover diz:

No incidente de apensamento, a defesa poderá levantar a questão da licitude ou ilicitude da prova e, neste caso, pedir seu desapensamento. Poderá discutir a idoneidade técnica da operação de interceptação, a autenticidade da prova documental, a própria identificação da voz. Nele poderá surgir a necessidade de perícias, a serem acompanhadas pelas partes, em contraditório pleno, tudo de acordo com o disposto no art. 383, parágrafo único, CPC, segundo o qual a reprodução mecânica (como a fotográfica, fonográfica ou de outra espécie, a teor do caput do dispositivo), quando impugnada em sua autenticidade, impõe ao juiz a realização do exame pericial. (GRINOVER, SCARANCE FERNANDES E GOMES FILHO, 2006, p. 213).

O acusado deverá ter ciência da prova na primeira oportunidade que houver

após a sua realização. Quando a prova for realizada durante o inquérito, assim que

citado o réu, já poderá o acusado ou o seu defensor ter acesso a prova para

58

preparar a sua defesa. Caso a prova for realizada durante a instrução processual,

após a instauração da ação penal, o acesso será permitido assim que encerrar a

diligência. Deve – se ressaltar que toda prova deve ser sujeita ao contraditório, de

modo que o acusado tenha o direito de contrapor – se a ela, contraditá – La e fazer

contraprova.

De acordo com a Súmula Vinculante n°14 do STF, é direito do defensor, no

interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já

documentados em procedimento investigatório realizado por órgãos com

competência política judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Assim que deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os

procedimentos de interceptação, dando ciência ao MP, o qual poderá acompanhar a

sua realização. O MP tem dever constitucional de ser guardião dos direitos

individuais e coletivos da sociedade, no entanto, sua oitiva é absolutamente

indispensável, sob pena de nulidade.

Ainda no que tange ao procedimento, há a Resolução n° 59 de 09 de agosto

de 2008, a qual disciplina e uniformiza as rotinas visando ao aperfeiçoamento do

procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de

informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se

refere a lei n° 9.296/96. (EM ANEXO).

4.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI N°9.296/96

Essa lei é aplicável de imediato, até mesmo naqueles processos em

andamento, mesmo que o crime tenha ocorrido antes da lei. As provas colhidas por

intermédio de interceptação telefônica autorizada ou não, antes da lei, serão ilícitas.

A interceptação não pode colher a conversa do indiciado ou do réu com o seu

advogado, ou seja, de qualquer pessoa que procure o profissional a fim de

aconselhar – se, isso irá resultar em uma infração penal. É contraditório o Estado

obrigar o advogado a guardar segredo profissional e imiscuir – se na conversa e

dela valer – se para punir o cliente.

59

Há incoerência da lei justamente no fato de que, tanto a polícia como o MP

podem requerer a realização da interceptação, mas só a polícia é conferido o poder

de conduzi – la. É importante ressaltar que a própria Constituição define que o MP é

o controlador da atividade policial externa.

A qualquer momento, antes, durante ou depois do inquérito, o juiz e o MP

poderão requisitar diligências da autoridade policial. Requisições essas que são

ordens que a autoridade policial está obrigada a atender, ainda que não lhe pareçam

adequadas, no entanto, só poderá recusar – se quando houver uma determinação

legal.

Para o STF, toda prova colhida por força de interceptação telefônica

autorizada antes da lei regulamentadora é ilícita e em consequência, inadmissíveis

no processo penal.

4.3.1 Delimitação do objeto e regime legal da lei

O regime jurídico da interceptação telefônica em sentido estrito significa dizer

que se ela for devidamente autorizada, nos termos da lei n° 9.296/96, constituirá

prova lícita e admissível. Em contrapartida, se não autorizada, irá configurar crime,

nos termos do art.10 da referida lei e, consequentemente, considerada prova ilícita,

sendo, portanto, inadmissível, salvo em benefício da defesa. Segue a mesma linha

no que diz respeito a escuta telefônica.

Importante salientar, portanto, que estão fora do regime jurídico instituído pela

lei, a gravação telefônica, a gravação ambiental, a interceptação ambiental e a

escuta ambiental.

Vale dizer que comunicações telefônicas de qualquer natureza significa

qualquer tipo de comunicação telefônica permitida na atualidade em razão do

desenvolvimento tecnológico, pouco importando se isso se concretiza por meio de

fios, radioeletricidade (celular), meios ópticos ou qualquer outro processo

eletromagnético. Com o uso ou não da informática.

60

Referente ao parágrafo único do art. 1° da lei, Vicente Greco Filho comenta:

(...) a conclusão é a de que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas e não a de dados e muito menos as telegráficas (aliás, seria absurdo pensar na interceptação destas, considerando – se serem os interlocutores entidades públicas e análogas à correspondência). Daí decorre que, em nosso entendimento é inconstitucional o parágrafo único do art. 1° da lei comentada, porque não poderia estender a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. (GRECO FILHO, 2008, p. 17/18).

Ocorre que a Constituição, estabelece ser o sigilo a regra, e sua quebra a

exceção. Porém, o legislador inverteu os dados da questão, apresentando a quebra

como regra e a inviolabilidade como exceção.

No entendimento de Ada Pellegrini Grinover:

O defeito é grave, uma vez que a postura equivocada do legislador o levou a considerar admissível a interceptação em todos os casos de crimes apenados, em abstrato, com pena de reclusão (inc. III do art. 2°). (GRINOVER, SCARANCE FERNANDES E GOMES FILHO, 2006, p. 205).

Ada Pellegrini Grinover ainda diz que:

É evidente o excesso da lei, que não se deu conta da excepcionalidade da interceptação telefônica como meio lícito de quebrar o sigilo das comunicações, estendendo sua permissão a crimes que podem não ser de grande potencial ofensivo e, em contrapartida, excluindo – a de infrações penais de menor relevância social, mas que, por sua índole, só poderiam ser devidamente apuradas por intermédio da referida interceptação. (GRINOVER, SCARANCE FERNANDES E GOMES FILHO, 2006, p. 206).

No entanto, vale dizer que os sistemas modernos, inclusive o brasileiro,

adotam o princípio da proporcionalidade, segundo o qual uma lei restritiva, mesmo

quando adequada e necessária, poderá ser inconstitucional quando adotar posição

desajustada, excessiva, desproporcional em relação aos resultados.

61

4.3.2 O que se entende por “comunicações telefônicas” e a quebra do sigilo de

“dados” telefônicos

A Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso XII, prevê expressamente que:

“é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados

e das comunicações telefônicas salvo no último caso, por ordem judicial, nas

hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou

instrução processual penal”.

Para Tourinho Filho:

O inciso XII cuida de dois grupos de coisas distintas. O primeiro versa sobre a inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas. O segundo e último trata dos dados e das comunicações telefônicas. Houvesse sido substituída a disjuntiva “e” entre as palavras “correspondências” e “das comunicações telegráficas” por uma vírgula, a interceptação seria outra. Como está, não. Trata – se de duas hipóteses: a) correspondência e comunicação telegráfica; b) de dados e das comunicações telefônicas. (TOURINHO FILHO, 1998, p. 232).

Moraes explique que:

Apesar de a exceção constitucional expressa referir – se somente a interceptação telefônica, entende – se que nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, interceptação de correspondências, comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salguarda de práticas ilícitas. (...) Importante destacar que a previsão constitucional, além de estabelecer expressamente a inviolabilidade das correspondências e comunicações em geral, implicitamente proíbe o conhecimento ilícito de seus conteúdos por parte de terceiros. (MORAES, 2003, p. 84 – 85).

A interceptação de uma comunicação telefônica versa sobre algo que está

ocorrendo naquele momento. Já a quebra do sigilo de dados telefônicos relaciona –

se com as chamadas telefônicas pretéritas, ou seja, aquelas já realizadas.

O entendimento majoritário da doutrina que versa sobre a quebra do sigilo

das contas telefônicas, é a necessidade de uma justa causa para se definir quando o

interesse coletivo prevalecerá um direito ou garantia fundamental do indivíduo. Além

da justa causa, a qual diz respeito à proporcionalidade, ou seja, não é em qualquer

caso que se deve decretar a quebra do sigilo dos dados telefônicos, senão naqueles

verdadeiramente relevantes, urge a observância do devido processo legal, o qual

62

começa pelo princípio da legalidade. No entanto, somente quando a lei autoriza a

quebra do sigilo de dados é que o juiz pode determiná – la. Sem lei, nada pode o juiz

autorizar.

No entendimento de Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini:

Em suma: os dados telefônicos (registros pertinentes a chamadas pretéritas) não constam com sigilo absoluto. Por ordem judicial pode ser quebrado esse sigilo, mas sempre que houver autorização legal, distinta da Lei 9.296/96 (como vimos). E o Juiz deve ser cauteloso no momento da autorização da quebra: deve atentar, sobretudo, para o princípio da proporcionalidade (não é qualquer caso de investigação criminal ou instrução penal que justifica tal medida tão invasora da privacidade alheia). (GOMES e CERVINI, 1997, p.104).

5 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA EM CRIMES ORGANIZADOS

A nova Lei n° 12.850/2013 apresenta mecanismos para enfrentamento do

crime organizado. A nova norma penal pune o agente que promove, constitui,

financia ou integra organização criminosa. Apresenta também causas de aumento

de pena e estabelece como efeito extrapenal automático da condenação a perda do

cargo, função, emprego ou mandato eletivo. Havendo indícios de participação de

policial em organizações criminosas, determina que a Corregedoria de Polícia

instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, previsão que não

confere exclusividade à Polícia para investigação de policiais envolvidos com o crime

organizado.

No capítulo II que trata da investigação e dos meios de obtenção da prova, o

artigo 3° reza que:

Art. 3° - Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem

prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

V – Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da

legislação específica;

O uso de escutas telefônicas como forma de se levantar provas contra crime

organizado foi defendido no Seminário Internacional sobre Repressão ao Crime

63

Organizado. A técnica de investigação é utilizada para auxiliar na produção de

provas para os processos contra integrantes do crime12.

Para uma melhor visualização do assunto, a jurisprudência diz que:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES - DENÚNCIA REJEITADA - ARTIGO 395,

III, DO CPP - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - DECISÃO

DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - INEXISTÊNCIA DE

NULIDADE - POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA PROVA

REALIZADA EM INVESTIGAÇÃO CRIMINAL POR HAVER

INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO DO SUPOSTO USUÁRIO DA

LINHA TELEFÔNICA CUJA QUEBRA DE SIGILO FORA

REQUERIDA, NA INFRAÇÃO PENAL EM REFERÊNCIA -

INVESTIGAÇÃO INICIAL REALIZADA PELA POLÍCIA

FEDERAL E AUTORIZAÇÃO CONCEDIDA PELO JUÍZO

FEDERAL, HAJA VISTA VERIFICAR-SE FORTES INDÍCIOS

DA PRÁTICA DE NARCOTRAFICÂNCIA INTERNACIONAL -

INDISPENSABILIDADE DA PROVA PARA A CORRETA

IDENTIFICAÇÃO DOS ENVOLVIDOS - DESNECESSIDADE

DE QUALIFICAÇÃO E INDICAÇÃO ESPECÍFICA DE SUA

SUPOSTA PARTICIPAÇÃO NA ATIVIDADE ILÍCITA, ATÉ

PORQUE SE TRATA DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR QUE

BUSCA, PRICIPALMENTE, RECONHECIMENTO OS

INTEGRANTES DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA -

PRECEDENTES DO STJ - DENÚNCIA FORMALMENTE

VÁLIDA - DESCRIÇÃO DO FATO TIDO COMO CRIMINOSO,

DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CLASSIFICAÇÃO -

RECEBIMENTO QUE SE IMPÕE - RECURSO A QUE SE DÁ

PROVIMENTO. 1. "Não procede a afirmação de que

inexistiriam indícios razoáveis de autoria do paciente e dos

demais indivíduos que tiveram o sigilo de suas comunicações

12

Disponível em: <http://agencia-brasil.jusbrasil.com.br/noticias/2195409/interceptacao-telefonica-

deve-ser-usada-no-combate-ao-crime-organizado-defendem-especialistas>. Acesso em: 5 abr. 2014.

64

afastado, os quais também não teriam sido qualificados pela

autoridade policial ao representar pela interceptação telefônica,

pois o Delegado responsável pelas apurações, de posse dos

dados até então obtidos pelos agentes da Polícia Federal que

atuavam nas investigações, forneceu elementos suficientes

para a identificação e o consequente monitoramento telefônico

dos envolvidos, inexistindo no inciso I do artigo 2º da Lei

9.296/1996 qualquer exigência no sentido de que seja indicada

a qualificação ou informações pormenorizadas acerca da

individualização dos investigados cuja quebra do sigilo das

comunicações telefônicas se requer." (STJ - HC 179.195/RS,

Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em

06/12/2011, DJe 19/12/2011)

(TJ-PR 8256348 PR 825634-8 (Acórdão), Relator: Carvilio da

Silveira Filho, Data de Julgamento: 19/04/2012, 4ª Câmara

Criminal, Acesso em: 5 abr. 2014).

A partir das breves considerações, fica evidente que tratando – se de crime organizado, ou melhor, aqueles crimes que geram um grau de perturbação acentuado e diferenciado da criminalidade comum, possui uma estrutura complexa e articulada. As dificuldades na obtenção das provas são bastante acentuadas, levando os órgãos de investigação a necessitarem de determinados instrumentos mais ágeis, ou seja, a adoção de um tratamento processual especial e particularizado.

No entanto, esse significativo avanço protagonizado pelo Superior Tribunal de Justiça buscou adequar o sentido da norma à realidade do caso, com base em um raciocínio constitucionalmente legítimo, autorizado e fundado no princípio da proporcionalidade.

65

6 CONCLUSÃO

Há tempo se assiste no Brasil, a vulgarização do uso das Interceptações

Telefônicas como meio de prova. Muitas escutas têm sido deferidas como primeiro

recurso na investigação de fatos, ou então, interceptações prolongadas por anos

sem justificativa, a divulgação de transcrições pela imprensa sob a escusa de que

seriam diálogos interceptados com autorização judicial. Essas e muitas outras

situações tornaram – se fatos corriqueiros e consequentemente polêmicos.

A Interceptação Telefônica encontra – se normatizada no artigo 5°, inciso XII

da Constituição Federal e, regulamentada pela Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996.

No entanto, nossa Constituição e nossa legislação admitem a interceptação como

medida excepcionalíssima, a ser autorizada somente diante de indícios razoáveis,

na impossibilidade de se produzir a prova por outros meios e diante de supostos

crimes de certa relevância, ou seja, para fins de investigação criminal ou

investigação processual penal. Nota – se que para a sua concessão e aplicabilidade

é imprescindível que se preencham os requisitos legais e constitucionais.

Os direitos individuais e as garantias fundamentais que o cidadão possui,

deverão ser respeitados, de modo que não tenha sua vida privada exposta a

qualquer custo. A violação a um direito constitucional é sempre um prejuízo à ordem

legal que estrutura de forma democrática a liberdade de cada cidadão.

Para que se proceda o enfrentamento de práticas delitivas em um estado

democrático de direitos, necessário se faz que seja observado o mais estrito

compromisso com o texto legal, possibilitando, desta forma, a certeza de que

assegurar a legalidade é a única forma de evitar um sistema arbitrário do poder.

O próprio ministro do Supremo Tribunal Federal e também um dos grandes

ícones da doutrina penal, Nelson Hungria, costumava dizer que o Supremo Tribunal

Federal embora tenha o privilégio de errar por último, não está imune a críticas, uma

vez que as decisões dos tribunais superiores tem caráter de referência. .

O primeiro limite do direito à inviolabilidade das comunicações telefônicas é a

reserva de lei. A lei haverá de nos oferecer os indicativos claros acerca da restrição

ao exercício desses direitos. A Constituição da República valoriza a convivência

harmônica entre direitos fundamentais, individuais e sociais.

66

De um lado há a figura da defesa da Constituição, concebida como defesa da

dignidade da pessoa humana e de outro lado, a busca pela efetividade do sistema

penal, que não maioria das vezes significa o controle social repressivo ou punitivo.

A figura do fantasma que é a interceptação permanece ao lado do sujeito,

obviamente sem que ele perceba. Desse modo, enquanto durar essa medida, não

existirá privacidade alguma para o investigado, pois sempre é possível crer que algo

mais será dito ou revelado e, em virtude disso, é razoável expandir a captação das

conversas telefônicas.

Um das razões defendidas no editorial do IBCCRIM n°288 de novembro de

2011, temos que “as conquistas do Estado de Direito, alcançadas com tanto custo,

não podem ser afastadas diante de contingências políticas ou do clamor social. O

respeito aos princípios fundamentais deve ser resguardado com toda a firmeza,

mesmo que diante dos mais intensos brados pela punição a qualquer custo”.

Numa democracia, nem sempre o que é útil para o Estado é, só por essa

razão, legítimo constitucionalmente.

67

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de 2014.

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ANEXO 1 – Lei n° 9.296/96 – Interceptação Telefônica

Presidência da República

Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996.

art. 5°, inciso XII da Constituição Federal Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

72

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8° , ciente o Ministério Público.

Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 24 de julho de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Nelson A. Jobim

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ANEXO 2 - Resolução CNJ n° 59 de 9 de agosto de 2008

Resolução nº 59, de 09 de setembro de 2008

Disciplina e uniformiza as rotinas visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se refere a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais,

CONSIDERANDO a necessidade de aperfeiçoar e uniformizar o sistema de medidas cautelares sigilosas referentes às interceptações telefônicas, de informática ou telemática, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, tornando-o seguro e confiável em todo o território nacional;

CONSIDERANDO a necessidade de propiciar ao Magistrado condições de decidir com maior independência e segurança;

CONSIDERANDO a imprescindibilidade de preservar o sigilo das investigações realizadas e das informações colhidas, bem como a eficácia da instrução processual;

CONSIDERANDO dispor o art. 5°, inciso XII, da Constituição Federal ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e nas formas que a Lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

CONSIDERANDO estipular o art. 1° da Lei n°. 9.296/96, o qual regulamentou o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal, que todo o procedimento nele previsto deverá tramitar sob segredo de justiça;

CONSIDERANDO a atribuição do Conselho Nacional de Justiça de zelar pela observância dos princípios do artigo 37 da Constituição Federal, pela escorreita prestação e funcionamento do serviço judiciário,

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para isso podendo expedir atos regulamentares (art. 103-B, parágrafo 4°, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45/2004);

CONSIDERANDO, finalmente, que a integral informatização das rotinas procedimentais voltadas às interceptações de comunicações telefônicas demanda tempo, investimento e aparelhamento das instituições envolvidas;

RESOLVE:

CAPÍTULO ÚNICO

DO PROCEDIMENTO DE INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES

TELEFÔNICAS E DE SISTEMAS DE INFORMÁTICA E TELEMÁTICA

Seção I

DA DISTRIBUIÇÃO E ENCAMINHAMENTO DOS PEDIDOS DE INTERCEPTAÇÃO

Art. 1° As rotinas de distribuição, registro e processamento das medidas cautelares de caráter sigiloso em matéria criminal, cujo objeto seja a interceptação de comunicações telefônicas, de sistemas de informática e telemática, observarão disciplina própria, na forma do disposto nesta Resolução.

Art. 2° Os pedidos de interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de informática, formulados em sede de investigação criminal e em instrução processual penal, serão encaminhados à Distribuição da respectiva Comarca ou Subseção Judiciária, em envelope lacrado contendo o pedido e documentos necessários.

Art. 3° Na parte exterior do envelope a que se refere o artigo anterior será colada folha de rosto contendo somente as seguintes informações:

I - "medida cautelar sigilosa";

II - delegacia de origem ou órgão do Ministério Público;

III - comarca de origem da medida.

Art. 4° É vedada a indicação do nome do requerido, da natureza da medida ou qualquer outra anotação na folha de rosto referida no artigo 3°.

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Art. 5° Outro envelope menor, também lacrado, contendo em seu interior apenas o número e o ano do procedimento investigatório ou do inquérito policial, deverá ser anexado ao envelope lacrado referido no artigo 3°.

Art. 6° É vedado ao Distribuidor e ao Plantão Judiciário receber os envelopes que não estejam devidamente lacrados na forma prevista nos artigos 3° e 5° desta Resolução.

Seção II

DA ROTINA DE RECEBIMENTO DOS ENVELOPES PELA SERVENTIA

Art. 7° Recebidos os envelopes e conferidos os lacres, o Responsável pela Distribuição ou, na sua ausência, o seu substituto, abrirá o envelope menor e efetuará a distribuição, cadastrando no sistema informatizado local apenas o número do procedimento investigatório e a delegacia ou o órgão do Ministério Público de origem.

Art. 8° A autenticação da distribuição será realizada na folha de rosto do envelope mencionado no artigo 3°.

Art. 9º Feita a distribuição por meio do sistema informatizado local, a medida cautelar sigilosa será remetida ao Juízo competente, imediatamente, sem violação do lacre do envelope mencionado no artigo 3°.

Parágrafo único. Recebido o envelope lacrado pela serventia do Juízo competente, somente o Escrivão ou o responsável pela autuação do expediente e registro dos atos processuais, previamente autorizado pelo Magistrado, poderá abrir o envelope e fazer conclusão para apreciação do pedido.

Seção III

DO DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR DE INTERCEPTAÇÃO

Art. 10. Atendidos os requisitos legalmente previstos para deferimento da medida o Magistrado fará constar expressamente em sua decisão:

I - a indicação da autoridade requerente;

II - os números dos telefones ou o nome de usuário, e-mail ou outro identificador no caso de interceptação de dados;

III - o prazo da interceptação;

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IV - a indicação dos titulares dos referidos números;

V - a expressa vedação de interceptação de outros números não discriminados na decisão;

VI - os nomes das autoridades policiais responsáveis pela investigação e que terão acesso às informações;

VII - os nomes dos funcionários do cartório ou secretaria responsáveis pela tramitação da medida e expedição dos respectivos ofícios, podendo reportar-se à portaria do juízo que discipline a rotina cartorária.

§ 1º Nos casos de formulação de pedido verbal de interceptação (artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.296/96), o funcionário autorizado pelo magistrado deverá reduzir a termo os pressupostos que autorizem a interceptação, tais como expostos pela autoridade policial ou pelo representante do Ministério Público.

§ 2º A decisão judicial será sempre escrita e fundamentada.

Seção IV

DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS ÀS OPERADORAS

Art. 11. Os ofícios expedidos às operadoras em cumprimento à decisão judicial que deferir a medida cautelar sigilosa deverão ser gerados pelo sistema informatizado do respectivo órgão jurisdicional ou por meio de modelos padronizados a serem definidos pelas respectivas Corregedorias locais, dos quais deverão constar:

I - número do ofício sigiloso;

II - número do protocolo,

III - data da distribuição;

IV - tipo de ação;

V - número do inquérito ou processo;

VI - órgão postulante da medida (Delegacia de origem ou Ministério Público);

VII - número dos telefones que tiveram a interceptação ou quebra de dados deferida;

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VIII - a expressa vedação de interceptação de outros números não discriminados na decisão;

IX - advertência de que o ofício-resposta deverá indicar o número do protocolo do processo ou do Plantão Judiciário, sob pena de recusa de seu recebimento pelo cartório ou secretaria judicial, e

X - advertência da regra contida no artigo 10 da Lei nº 9.296/96.

Seção V

DAS OBRIGAÇÕES DAS OPERADORAS DE TELEFONIA

Art. 12. Recebido o ofício da autoridade judicial a operadora de telefonia deverá confirmar com o Juízo os números cuja efetivação fora deferida e a data em que efetivada a interceptação, para fins do controle judicial do prazo.

Parágrafo único. A operadora indicará em ofício apartado os nomes das pessoas que tiveram conhecimento da medida deferida e os dos responsáveis pela operacionalização da interceptação telefônica, arquivando-se referido ofício em pasta própria na Secretaria ou cartório judicial.

§1º Semestralmente as operadoras indicarão em ofício a ser enviado à Corregedoria Nacional de Justiça os nomes das pessoas, com a indicação dos respectivos registros funcionais, que por força de suas atribuições, têm conhecimento de medidas de interceptações telefônicas deferidas, bem como os dos responsáveis pela operacionalização das medidas, arquivando-se referido ofício em pasta própria na Corregedoria Nacional. (Redação dada pela Resolução nº 84, de 06.07.09)

§2º Sempre que houver alteração do quadro de pessoal, será atualizada a referida relação. (Incluído pela Resolução nº 84, de 06.07.09)

Seção VI

DAS MEDIDAS APRECIADAS PELO PLANTÃO JUDICIÁRIO

Art. 13. Durante o Plantão Judiciário as medidas cautelares sigilosas apreciadas, deferidas ou indeferidas, deverão ser encaminhadas ao Serviço de Distribuição da respectiva comarca, devidamente lacradas.

§ 1º. Não será admitido pedido de prorrogação de prazo de medida cautelar de interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de informática durante o plantão judiciário, ressalvada a hipótese de risco iminente e grave à integridade ou à vida de terceiros.

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§ 1º Não será admitido pedido de prorrogação de prazo de medida cautelar de interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de informática durante o plantão judiciário, ressalvada a hipótese de risco iminente e grave à integridade ou à vida de terceiros, bem como durante o Plantão de Recesso previsto artigo 62 da Lei nº 5.010/66. (Redação dada pela Resolução nº 84, de 06.07.09)

§ 2º Na Ata do Plantão Judiciário constará, apenas, a existência da distribuição de "medida cautelar sigilosa", sem qualquer outra referência, não sendo arquivado no Plantão Judiciário nenhum ato referente à medida.

Seção VII

DOS PEDIDOS DE PRORROGAÇÃO DE PRAZO

Art. 14. Quando da formulação de eventual pedido de prorrogação de prazo pela autoridade competente, deverão ser apresentados os áudios (CD/DVD) com o inteiro teor das comunicações interceptadas, as transcrições das conversas relevantes à apreciação do pedido de prorrogação e o relatório circunstanciado das investigações com seu resultado.

§ 1º Sempre que possível os áudios, as transcrições das conversas relevantes à apreciação do pedido de prorrogação e os relatórios serão gravados de forma sigilosa encriptados com chaves definidas pelo Magistrado condutor do processo criminal.

§ 2º Os documentos acima referidos serão entregues pessoalmente pela autoridade responsável pela investigação ou seu representante, expressamente autorizado, ao Magistrado competente ou ao servidor por ele indicado.

Seção VIII

DO TRANSPORTE DE AUTOS PARA FORA DO PODER JUDICIÁRIO

Art. 15. O transporte dos autos para fora das unidades do Poder Judiciário deverá atender à seguinte rotina:

I - serão os autos acondicionados em envelopes duplos;

II – no envelope externo não constará nenhuma indicação do caráter sigiloso ou do teor do documento;

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II - no envelope externo não constará nenhuma indicação do caráter sigiloso ou do teor do documento, exceto a tipificação do delito; (Redação dada pela Resolução nº 84, de 06.07.09)

III - no envelope interno serão apostos o nome do destinatário e a indicação de sigilo ou segredo de justiça, de modo a serem identificados logo que removido o envelope externo;

IV - o envelope interno será fechado, lacrado e expedido mediante recibo, que indicará, necessariamente, remetente, destinatário e número ou outro indicativo do documento; e

V - o transporte e a entrega de processo sigiloso ou em segredo de justiça serão efetuados preferencialmente por agente público autorizado.

Seção IX

DA OBRIGAÇÃO DE SIGILO E DA RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS

Art. 16. No recebimento, movimentação e guarda de feitos e documentos sigilosos, as unidades do Poder Judiciário deverão tomar as medidas para que o acesso atenda às cautelas de segurança previstas nesta norma, sendo os servidores responsáveis pelos seus atos na forma da lei.

Parágrafo único. No caso de violação de sigilo de que trata esta Resolução, o magistrado responsável pelo deferimento da medida determinará a imediata apuração dos fatos.

Art. 17. Não será permitido ao magistrado e ao servidor fornecer quaisquer informações, direta ou indiretamente, a terceiros ou a órgão de comunicação social, de elementos contidos em processos ou inquéritos sigilosos, sob pena de responsabilização nos termos da legislação pertinente.

Art. 17. Não será permitido ao magistrado e ao servidor fornecer quaisquer informações, direta ou indiretamente, a terceiros ou a órgão de comunicação social, de elementos sigilosos contidos em processos ou inquéritos regulamentados por esta Resolução, sob pena de responsabilização nos termos da legislação pertinente. (Redação dada pela Resolução nº 84, de 06.07.09)

Seção X

80

DA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS ÀS CORREGEDORIAS-GERAIS

Art. 18. Mensalmente, os Juízos investidos de competência criminal informarão às Corregedorias dos respectivos tribunais, preferencialmente pela via eletrônica, em caráter sigiloso:

Art. 18. Mensalmente, os Juízos investidos de competência criminal informarão à Corregedoria Nacional de Justiça, por via eletrônica, em caráter sigiloso, a quantidade de interceptações em andamento. (Redação dada pela Resolução nº 84, de 06.07.09)

I - a quantidade de interceptações em andamento (Revogado pela Resolução nº 84, de 06.07.09).

II - a quantidade de ofícios expedidos às operadoras de telefonia (Revogado pela Resolução nº 84, de 06.07.09).

Parágrafo único. As Corregedorias dos respectivos tribunais comunicarão à Corregedoria Nacional de Justiça, até o dia 10 do mês seguinte ao de referência, os dados enviados pelos juízos criminais. (Revogado pela Resolução nº 84, de 06.07.09).

Seção XI

DO ACOMPANHAMENTO ADMINISTRATIVO PELA CORREGEDORIA NACIONAL DE JUSTIÇA

Art. 19. A Corregedoria Nacional de Justiça exercerá o acompanhamento administrativo do cumprimento da presente Resolução.

Parágrafo único. Caberá à Corregedoria Nacional de Justiça fixar a data de início da remessa das informações por parte das Corregedorias dos Tribunais. (Revogado pela Resolução nº 84, de 06.07.09)

Seção XII

DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

Art. 20. O Conselho Nacional de Justiça desenvolverá, conjuntamente com a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, estudos para implementar rotinas e procedimentos inteiramente informatizados, assegurando o sigilo e segurança dos sistemas no âmbito do Judiciário e das operadoras.

Art. 21. O Conselho Nacional de Justiça avaliará, no prazo de 180 (cento e oitenta dias), a eficácia das medidas veiculadas por meio da

81

presente Resolução, adotando, se for o caso, outras providências para o seu aperfeiçoamento. (Revogado pela Resolução nº 84, de 06.07.09)

Art. 22. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Ministro GILMAR MENDES

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