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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
RENAN ESPERANÇA KUCHLER
CRIME MILITAR: DESERÇÃO
CURITIBA
2015
RENAN ESPERANÇA KUCHLER
CRIME MILITAR: DESERÇÃO
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito de avaliativo de conclusão do curso. Professor orientador: Dr. Luiz Renato Andretta
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
RENAN ESPERANÇA KUCHLER
CRIME MILITAR: DESERÇÃO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
Curitiba, _____ de _______de 2015.
Bacharelado em Direito Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná
Coordenador do Núcleo de Monografias: ___________________________________ Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: ___________________________________ Professor Doutor Luiz Renato Andretta Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
Banca Examinadora:
___________________________________ Professor Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
___________________________________ Professor Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo traçar estudo a respeito do crime de deserção, que se caracteriza com a ausência injustificada do militar do serviço, por mais de oito dias, bem como suas subclassificações e peculiaridades. Nesse aspecto, se realizará uma abordagem relativa ao Direito Penal Militar, enquanto disciplina especial e diferente do Direito Penal Comum, bem como conceituar e classificar o crime militar, diferenciando-o do crime comum. Através deste embasamento, será possível descrever o crime de deserção como crime propriamente militar que lesiona o serviço militar em função da conduta do militar que o abandona injustificadamente. Para a compreensão do tema, foram utilizadas pesquisas bibliográficas bem como jurisprudenciais. A análise das respostas possibilitou entender como se dá a aplicação da lei no Direito Penal Militar e suas peculiaridades.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal Militar, Crime Militar, Deserção.
ABSTRACT
The present paper has for objetive to study about the crime of desertion, which means, unjustified absence of the military service for more than eight days as well as their sub-classifications and peculiarities. In this direction, there will be an approach to the Military Penal Law, as a special and different discipline of the Common Criminal Law and conceptualize and classify the military crime, distinguishing it from a common crime. Through this basement, it will be possible to describe the crime of desertion as crime specific military that injury the military due to the behavior of the military who abandons it unjustifiedly. To understand the issue, it will be used literature searches and case law. The analysis of responses allowed understanding how law enforcement in the Military Penal Law and its peculiarities. Keywords: Military Criminal Law, Militar offense, Desertion.
Agradeço primeiramente a Deus pela força e coragem durante toda esta caminhada, por ser essencial em minha vida, autor do meu destino, meu guia. A minha família, que jamais deixou de me incentivar, em especial a minha Vó, pelo amor e apoio incondicional. Aos meus amigos pelo companheirismo durante essa longa jornada. E, por fim, aos professores do curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, por todo ensinamento, ao longo da jornada do curso.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7
CAPÍTULO 1
NOÇÕES GERAIS DO CRIME MILITAR
1.1 CRIME COMUM X CRIME ESPECIAL ......................................................... 10 1.2 HISTÓRICO DO DIREITO PENAL MILITAR ................................................ 10
1.3 O CRIME MILITAR ........................................................................................ 12
1.3.2 CRIME PROPRIAMENTE MILITAR .............................................................. 15
1.3.3 CRIME IMPROPRIAMENTE MILITAR .......................................................... 15 CAPÍTULO 2 O CRIME DE DESERÇÃO
2.1 CRIMES MILITARES EM ESPÉCIE .............................................................. 18
2.1.1 HISTÓRICO E CONCEITO DA DESERÇÃO ................................................. 19
2.1.2 NATUREZA DO CRIME DE DESERÇÃO ...................................................... 19 2.1.3 PRAZO DE GRAÇA ....................................................................................... 23
2.1.4 PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL MILITAR .............................................. 24 2.1.5 DESERÇÃO APÓS AUSÊNCIA AUTORIZADA ............................................. 27
2.1.6 ATENUANTE E AGRAVANTE ESPECIAIS ................................................... 30 2.1.7 DESERÇÃO IMEDIATA ................................................................................. 31
2.1.8 CONCERTO PARA DESERÇÃO ................................................................... 33 2.1.9 DESERÇÃO APÓS EVASÃO OU FUGA ....................................................... 33
2.1.10 FAVORECIMENTO A DESERTOR ................................................................ 34 2.1.11 OMISSÃO DE OFICIAL .................................................................................. 35
2.1.12 DESERÇÃO EM TEMPO DE GUERRA ......................................................... 35 CONCLUSÃO ........................................................................................................... 37
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 40
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa a realização de pesquisa bibliográfica a respeito do
crime de deserção e suas subespécies, passando de forma sintética pelo conceito
de Direito Militar e peculiaridades perante o Direito Penal comum.
Nessa senda, a doutrina diferencia direito penal comum do especial,
afirmando que o primeiro se aplica aos cidadãos em geral, ao passo que o segundo
tem seu campo restrito ao uma determinada classe de cidadãos. Damásio
Evangelista de Jesus (2011, pg. 50), seguindo o precursor José Frederico Marques,
afirma que o direito especial se diferencia do direito comum pelo órgão que
encarregado de aplicar o direito objetivo. Ao passo que Célio Lobão (1999, p. 34
apud BARROS, p. 10), afirma, em síntese que: “Classificar o Direito Penal especial
em função do órgão judiciário encarregado de aplicar o Direito objetivo demonstra
evidente confusão entre Direito Penal especial e Direito Processual Penal especial
[...]”.
Ainda, em linhas gerais, se fará uma breve trajetória histórica do surgimento
do Direito Penal Militar até o último código editado. Cicero Robson Coimbra Neves e
Marcello Streifinger (2012, pg. 22), afirmam que: “A história do Direito Penal Militar,
como é evidente, aproxima-se, em sua origem, do Direito Penal comum, porquanto a
cisão hoje encontrada nem sempre foi tão abrupta”. E Continuam:
[...] em que pese a influência dos movimentos condicionantes do Direito Penal comum, desenvolve-se paralelamente e ganha notoriedade com o início da atividade bélica, exigindo, por consequência, a apreciação do fato crime por ângulo diverso, o que resultou na origem da Justiça Militar.
A partir dessa retomada histórica se chega ao conceito atual de crime militar,
que nas palavras de Célio Lobão (1999, pg. 44):
[...] é a infração penal prevista na penal militar que lesiona bens ou interesses vinculados à destinação constitucional das instituições militares, às suas atribuições legais, ao seu funcionamento, à sua própria existência, e no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, da proteção à autoridade militar e ao serviço militar.
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Dentro do conceito de crime militar, faz-se mister diferenciá-los em grupos,
propriamente militares contra o serviço militar, propriamente militares contra o dever
militar e impropriamente militares contra o serviço militar, como descreve Célio
Lobão (1999, pg. 227), trazendo que os crimes propriamente militares contra o
serviço militar estão contidos nos artigos 187, 188, inciso IV, 190, 191, 192 e 194, ao
passo que os propriamente militares contra o dever militar estão nos artigos 195 a
204 e, por fim, os impropriamente militares contra o serviço militar nos artigos 183,
184, 185, 186 e 193, todos do Código Penal Militar.
O objeto desta pesquisa será apenas o crime de deserção, crime
classificado como propriamente militar, contra o serviço militar. De acordo com Célio
Lobão (1999, pg. 228):
Três são as modalidades de deserção contemplada no diploma repressivo castrense. Na primeira, a conduta incriminadora é ausentar-se sem autorização, da unidade ou do lugar onde serve, passando o militar, desde logo, à condição de ausente, sujeitando-se a sanção disciplinar, e, caso não retorne no prazo de oito dias, configura-se a deserção. Na segunda, o militar encontra-se ausente legalmente e deixa de apresentar-se após o término do prazo de afastamento autorizado. Na terceira, o militar passa não se apresenta no momento da partida ou do deslocamento da unidade onde serve, consuma-se a deserção de imediato.
No tocante à natureza do crime de deserção, Jorge Cesar de Assis (2004,
pg. 342), assimila que há correntes divergentes, que se alternam: “[...] ora
entendendo ser crime formal, ora de mera conduta. Alguns entendem ser formal e
de mera conduta ao mesmo tempo e há quem diga ser crime formal, instantâneo e
de mera conduta”, todavia, não há questionamento sobre ser um crime permanente,
se prolongando no tempo.
CAPÍTULO 1 NOÇÕES GERAIS DO CRIME MILITAR .
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1.1 CRIME COMUM X CRIME ESPECIAL
Em linhas gerais, a doutrina diferencia direito penal comum do especial,
afirmando que o primeiro se aplica a todos os cidadãos, ao passo que o segundo
tem seu campo restrito ao uma determinada classe de pessoas.
Para esmiuçar essa diferenciação os doutrinadores dividem-se em duas
correntes principais. Para Damásio Evangelista de Jesus (2011, pg. 50), seguindo o
raciocínio do precursor José Frederico Marques, o direito especial se diferencia do
direito comum pelo órgão encarregado de aplicar o direito objetivo. Ao passo que
Célio Lobão apud Romeu de Campos Barros (1999, p. 34) afirma:
Classificar o Direito Penal especial em função do órgão judiciário encarregado de aplicar o Direito subjetivo demonstra evidente confusão entre Direito Penal especial e Direito Processual Penal especial, talvez em razão de existir, igualmente, Direito Processual Penal comum e Direito Processual especial, que se diversificam porque o ‘o primeiro é aquele que se aplica a todos os sujeitos, regulamentado pela legislação geral, enquanto que o segundo resulta de uma legislação especial, intuitu personae ou ratione materiae, tendo uma esfera de aplicação limitada.
E continua (LOBÃO, 1999, pg. 35), asseverando que a especialidade do
Direito Penal especial, e da mesma forma o Direito Processual especial, não se dá
somente pela especialidade do órgão jurisdicional, mas, principalmente pelo bem
jurídico tutelado: “[...] um trata do crime, sansão penal e a respectiva ligação, o
outro, da jurisdição, processo e resolução da lide penal”.
1.2 HISTÓRICO DO DIREITO PENAL MILITAR
O Direito Penal Militar, segundo Célio Lobão (1999, pg. 39 apud Pietro Vico),
possui opinião doutrinaria unânime que teve seu surgimento com a Revolução
Francesa, em 1789, porém que: “[...] o crime militar não era desconhecido do Direito
Romano, onde a violação do dever militar alcançou noção jurídica perfeita e
cientifica, o que se explica porque Roma conquistou o mundo com vigor da disciplina
militar”.
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Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2012, pg. 22), afirmam
que: “A história do Direito Penal Militar, como é evidente, aproxima-se, em sua
origem, do Direito Penal comum, porquanto a cisão hoje encontrada nem sempre foi
tão abrupta”. E Continuam:
[...] em que pese a influência dos movimentos condicionantes do Direito Penal comum, desenvolve-se paralelamente e ganha notoriedade com o início da atividade bélica, exigindo, por consequência, a apreciação do fato crime por ângulo diverso, o que resultou na origem da Justiça Militar.
No Brasil, LOBÃO (1999, pg. 40), traz o julgado do Ministro àquela época,
José Higino, em voto proferido no acórdão nº 406:
durante o período da regência entendia-se por crimes puramente militares aqueles que eram cometidos por militares e ofensivos das leis militares, Não era militar todo o crime cometido por militares, mas somente os que importavam violação dos deveres que incumbem aos indivíduos alistados no exercito ou na armada. Que tal era a inteligência daquela expressão da lei bem o mostra a provisão de 20 de outubro de 1834, a qual reputa crimes meramente militares todos os declarados nas leis militares e que só podem ser cometidos pelos cidadãos alistados nos corpos militares do exército e da armada [...]. Por um lado, no art 7, considerou militares os crimes cometidos por militares nas províncias em que o Governo mandasse observar as leis para o estado de guerra, e bem assim os cometidos por militares em território inimigo ou de aliados, ocupados pelo exercito nacional, sendo aplicadas as penas do Código Criminal nos crimes meramente civis. Eis ai crimes meramente civis cometidos por militares e convertidos crimes militares. Por outro lado sujeitou também paisanos ao foro e à justiça militar em casos excepcionais.
A respeito da provisão de 20 de outubro de 1834, mencionada pelo então
ministro, relata Lobão, mencionando que para Esmeraldino Bandeira este é um dos
mais antigos documentos que procurava separar o Direito militar do comum.
Todavia Célio Lobão (1999, pg. 41) lembra que mesmo antes da referida
provisão, vigorava em Portugal o Regulamento de 1763, conhecido como “Artigos de
Guerra do Conde de Lieppe”, que vigorou no Brasil conjuntamente com diversas
legislações esparsas. Quando, com a República, foi editado o Código Penal para a
Armada (Decreto nº 18, de 7 de março de 1891).
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Todavia, estes Artigos de Guerra não traziam o conceito de delito militar,
uma vez que, traziam como objeto outras normas legais. Assim, ao lado da
legislação penal militar extravagante, o Código Penal da Armada, de 1897, vigorou
até 1944, data em que foi editado o Código Penal Militar (Decreto-lei nº 6227, de 24
de janeiro de 1944), seguido pelo atual Código Penal Militar (Decreto-lei nº 1.001, de
21 de outubro de 1969). Alcançando o nível Constitucional com a Lei Fundamental
Republicana de 1891, seguida pelas de 1934, 1937, 1946, 1967 até a atual
Constituição de 1988.
1.3 O CRIME MILITAR
Aprofundando as considerações já apresentadas na diferenciação entre
direito comum e especial:
Ao crime comum se opõe, conforme a lição clássica, o crime militar. Um regula-o, a lei comum; outro, a lei de exceção. Para aquêle (sic), o direito do paisano; para êste (sic), o direito do soldado. O primeiro tem sua repressão empreendida pelo código penal ordinário, é o homicídio, o ferimento, o furto. O segundo recebe uma codificação à parte, é o homicídio praticado por soldado, a deserção, o abandono de posto. (CAMPOS JÚNIOR, 2001, p. 70).
Para Célio Lobão (1999, pg. 44):
[...] o crime militar é a infração penal prevista na legislação penal que lesiona bens ou interesses vinculados à destinação constitucional das instituições militares, às suas atribuições legais, ao seu funcionamento, à sua própria existência, e no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, da proteção à autoridade militar e ao serviço militar.
Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2012, pg. 45), trazem
ensinamentos de Esmeraldino Bandeira que, que já falava em diferenciação em
1915: “[...] nas diversas civilizações, não existia, à época, um critério científico, nem
legal nem judiciário, unanimemente aceito para classificar o crime militar, e,
principalmente com o escopo de diferenciá-lo do crime comum, foram idealizados
inúmeros critérios”. E lecionam que essa diversidade se deve à complexidade social,
e não a uma abordagem jurídica. Alertando que se deve:
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[...] entender que a divisão dos delitos militares entre essenciais e acidentais não importa no ordenamento pátrio em uma diferenciação de configuração do delito ou mesmo de competência de julgamento; pode-se afirmar que ambas as categorias (próprios ou impróprios) são crimes militares e julgados, com exceção do crime doloso contra a vida de civil praticado por militares dos Estados, pelas Justiças Militares Estaduais e da União. (NEVES; STREIFINGER, 2012, pg. 45)
Nesta seara, é necessário saber os critérios para a configuração de um
crime militar, para então definir o que é crime propriamente ou essencialmente militar
e impropriamente ou acidentalmente militar. Cicero Robson Coimbra Neves e
Marcello Streifinger (2012, pg. 45), elencam os seguintes determinantes:
Ratione Materiae: Será delito militar aquele cujo cerne principal da infração
seja matéria própria de caserna, intestinamente ligada à vida militar.
Ratione Personae: O crime militar estará configurado com a presença da
condição de militar nos sujeitos ativo e passivo da relação que envolve o delito.
Ratione Temporis e Ratione Loci: Para delitos tidos como comuns a
roupagem de delitos militares, simplesmente pelo fato de terem sido praticados em
determinado lugar (ratione loci) ou em determinado período (ratione temporis), com
a afetação das instituições militares.
No entanto, essa multiplicidade de critérios levava a uma impossibilidade de
conceituação exata, assim o legislador de 1969, considerou todos os critérios, o que
levou à conclusão de que o critério utilizado para a caracterização do crime militar é
o ratione legis, ou seja, tudo o que está tipificado na lei é crime militar.
Pouco divergente dessa posição, Célio Lobão (1999, pg. 50), afirma que o
critério da ratione legis substituiu apenas o ratione materiae, ingressando
definitivamente no direito positivo no Código Penal Militar de 1944, pelo espaço que
o crime impropriamente militar passou a ocupar nesse diploma repressivo castrense,
e continuando assim, no Código editado em 1969, em obediência à Constituição da
época e sua mantença na atual, de 1988, que traz em seu artigo 124 e 125, §4º.
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1.3.1 CRIMES PROPRIAMENTE MILITARES E CRIMES IMPROPRIAMENTE MILITARES
Segundo Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2012, pg.
46) não há na legislação dispositivo que defina crime propriamente militar de
impropriamente militar, todavia, a doutrina atribui importantes efeitos jurídicos a uma
dessas subespécies: o crime próprio ou propriamente militar.
A problemática maior surgiu com a recepção parcial do artigo 18 do Código
de Processo Penal Militar pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º:
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei”. Assim, deixando claro que a prisão em
flagrante apenas pode ser aplicada aos crimes propriamente militares.
Célio Lobão (1999, pg. 65), assevera que:
Além de impor essa distinção ao direito material, a norma constitucional produz efeitos na lei adjetiva castrenses na medida em que veda à autoridade militar decretar, no curso do inquérito, a prisão provisória do autor de crime de improbidade militar.
Ademais, também exige a distinção entre crime propriamente e
impropriamente militar a previsão no Código Penal comum da impossibilidade de
indução à reincidência por crime propriamente militar anteriormente praticado, nos
termos do art. 64, II, do Código Penal comum. Cicero Robson Coimbra Neves e
Marcello Streifinger (2012, pg. 46) exemplificam o delito de deserção, propriamente
militar, não dará ao seu autor a condição de reincidente em futura prática de delito
comum, ainda que aquém do período depurador, constante no art. 63 do Código
Penal comum.
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1.3.2 CRIME PROPRIAMENTE MILITAR
Segundo Célio Lobão (1999, pg. 67), o crime propriamente militar, recebeu
denominação precisa no Direito Romano, que consistia naquele que só o soldado
poderia cometer, pois se tratava de assuntos referentes à vida militar, considerada
no conjunto da qualidade funcional do agente, da materialidade especial da infração
e da natureza peculiar do objeto danificado.
Reafirmando esse posicionamento (LOBÃO apud BANDEIRA, 1999, pg. 67):
“crimes propriamente militares são os que consistem nas infrações especificas e
funcionais da profissão do soldado” ao passo que crime impropriamente militar é
“aquele que pela condição militar do culpado, ou pela espécie militar do fato, ou pela
natureza militar do local ou, finalmente, pela anormalidade do tempo em que é
praticado, acarreta dano à economia, ao serviço ou à disciplina das forcas armadas”.
Essa linha de raciocínio segue a Teoria Clássica, surgida no Direito Romano.
1.3.3 CRIME IMPROPRIAMENTE MILITAR
Já para o crime impropriamente militar, Célio Lobão (1999, pg. 72) relembra
que no direito romano havia dois tipos de crimes: os propriamente cometidos pelo
soldado e os crimes comuns. Explica que os primeiros eram cometidos pelo soldado,
nessa qualidade, os segundos eram cometidos pelo soldado como pessoa comum,
como homem.
Para Lobão, trazendo importante citação de Esmeraldino Bandeira afirma
que, no término da segunda década do século XX:
A categoria dos crimes impropriamente militares, consagrada embora no direito positivo e defendida por numerosos escritores, e, com razão, impugnada por certa parte dos criminalistas modernos, pelo fato de ampliar a paisanos e a soldados na vida civil deveres especialíssimos da organização militar e por investir com principio da jurisdição comum, que é patrimônio de todas as sociedades livres. (LOBÃO, 1999, p. 73 apud BANDEIRA, 1913, p. 51).
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Todavia, Célio Lobão (1999, pg. 75), assevera que no Brasil, esta definição
sempre encontrou divergências, havendo posições que afirmavam que não havia
crimes puramente militares, pois se julgava crimes própria ou impropriamente
militares no foro militar até posicionamento de Esmeraldino Bandeira, que trazia que
apenas os crimes duplamente militares seriam de competência da justiça militar,
todavia, nada impediu que fossem julgados casos indistintamente, mesmo com a
Constituição de 1891.
Apenas com a Constituição de 1934, é que houve aval para que os civis
fossem julgados na justiça militar para crimes previstos no Código Penal de Alçada.
Por fim, o jurista traz como definição dos crimes impropriamente militar como: “a
infração penal prevista no Código Penal Militar que, não sendo especifica e funcional
da profissão de soldado, lesiona bens ou interesses militares com a destinação
constitucional e legal das instituições castrenses”. (grifei - LOBÃO, 1999, pg. 80).
Nessa seara, Célio Lobão (1999, pg. 80) assegura que o Código Penal
Militar traz três espécies de delitos impropriamente militares:
a) os previstos exclusivamente no diploma repressivo castrense;
b) os definidos de forma diversa na lei penal comum;
c) os com igual definição no Código Penal Militar e no Código Penal.
Todavia alerta que, a competência para julgar essas infrações se dá em
função do agente ativo do delito, militar ou civil.
CAPÍTULO 2
O CRIME DE DESERÇÃO
18
2.1 CRIMES MILITARES EM ESPÉCIE
Antes de adentrar no tema especifico desse trabalho, é necessário
apresentar o rol de crimes contra o serviço militar e o dever militar. De acordo com
Célio Lobão (1999, pg. 227), os capítulos que integram o Título III do Código Penal
Militar tratam de crimes própria e impropriamente militares, e enumera os crimes de
acordo com a sua classificação.
São crimes propriamente militares contra o serviço militar: I – deserção (art. 187); II – deserção após ausência autorizada (art. 188); III – criar ou similar incapacidade (art. 188, IV); IV – deserção imediata (art. 190) V – conserto para deserção (art. 191); VI – deserção após evasão ou fuga (art. 192) VII – omissão de oficial (art. 194). São crimes propriamente militares contra o dever militar: I – abandono de posto (art. 195); II – descumprimento de missão (art. 196); III – retenção de documento (art. 197); IV – ineficiência de força (art. 198); V – omissão de comandante para evitar danos (art. 199); VI – omissão de comandante diante de sinistro (art. 200); VII – omissão de comandante em face de sinistro (art. 201); VIII – embriaguez em serviço (art. 202); IX – dormir em serviço (art. 203); X – comércio ilícito (art. 204). São crimes impropriamente militares contra o serviço militar: I – insubmissão (art. 183); II – criar ou simular incapacidade física (art. 184); III – substituição de convocado (art. 185); IV – favorecimento a convocado (art. 186); V – favorecimento a desertor (art. 193).
Para esta pesquisa bibliográfica será apenas tratado o crime, propriamente
militar, da deserção e suas subespécies.
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2.1.1 HISTÓRICO E CONCEITO DA DESERÇÃO
De acordo com Célio Lobão (1999, pg. 228):
Três são as modalidades de deserção contemplada no diploma repressivo castrense. Na primeira, a conduta incriminadora é ausentar-se autorização, da unidade ou do lugar onde serve, passando o militar, desde logo, à condição de ausente, sujeitando-se a sanção disciplinar, e, caso não retorne no prazo de oito dias, configura-se a deserção. Na segunda, o militar encontra-se ausente legalmente e deixa de apresentar-se após o termino do prazo de afastamento autorizado. Na terceira, o militar passa não se apresenta no momento da partida ou do deslocamento da unidade onde serve.
O crime de deserção está descrito no artigo 187, do Código Penal Militar:
“Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de oito dias [...]”.
Para Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2012, pg. 412):
“É delito de mão própria, não admitindo a coautoria”. Explicando em seguida que os
crimes de mão própria são aqueles cujo autor realiza pessoalmente a conduta.
LOBÃO (1999, pg. 228), destaca que no Direito Romano havia diferença
entre o ausente e desertor, sendo que o ausente retornava voluntariamente, ao
passo que o desertor apenas à força.
2.1.2 NATUREZA DO CRIME DE DESERÇÃO
No tocante à natureza, Jorge Cesar de Assis (2004, pg. 342), assimila que
há correntes divergentes, que se alternam: “[...] ora entendendo ser crime formal, ora
de mera conduta. Alguns entendem ser formal e de mera conduta ao mesmo tempo
e há quem diga ser crime formal, instantâneo e de mera conduta”, todavia, não há
questionamento sobre ser um crime permanente, se prolongando no tempo.
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Em que pese haver diferentes opiniões, ASSIS (2004, pg. 343) assevera que
no que tange a esse tema, Célio Lobão (1999, pg. 229), traz, na modernidade, a
melhor classificação: “[...] crime de mera conduta e permanente, ensejando por este
ultimo motivo, a prisão do desertor em flagrante”. E prossegue: “Eventual
classificação da deserção como delito instantâneo é absurda” (ASSIS, 2004, pg.
343), afirmando que segundo doutrinadores renomados, a exemplo de Júlio Fabrini
Mirabete, no crime instantâneo, uma vez consumado, está encerrado e a
consumação não se prolonga no tempo. Ainda, a deserção é de ação pública
incondicionada.
2.1.2.1 Elemento objetivo e subjetivo
Segundo Célio Lobão (1999, pg. 230) o núcleo do tipo: “[...] é ausentar-se,
sem autorização, por mais de oito dias, da unidade em quer serve ou do local onde
deve permanecer, em serviço”.
Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2012, pg. 412)
asseveram: “no tipo penal em estudo tutela-se o serviço militar afetado pelo fato de o
agente não estar presente. Protege-se, ademais, o dever militar, o
comprometimento, a vinculação do homem aos valores éticos e funcionais da
caserna e de sua profissão”. E prosseguem (NEVES; STREIFINGER, pg. 412):
“Esse afastamento deve ser injustificado, sem licença, constituindo, assim, um
elemento normativo a ser explorado pelo operador do Direito Penal Militar”.
Já o elemento subjetivo do crime de deserção, segundo Célio Lobão (1999,
pg. 235), “é a vontade livre e consciente do militar de ausentar-se, além do prazo
previsto na lei, da unidade onde serve ou do local onde deve permanecer na
prestação do serviço militar”.
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2.1.2.2 Sujeitos do crime
De acordo com Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2012,
pg. 412):
sujeito ativo é o militar (federal ou estadual), que deve ser compreendido, nos termos do art. 22 do CPM, como o militar em situação de atividade. O marco que habilita a pessoa a cometer deserção, portanto, é o ato de incorporação à Força Militar, ou ato equiparado, que inicie o vínculo de ligação com a Instituição Militar, ainda que de formação de militares da reserva [...].
Os autores ainda explicam que por ser crime de mão própria não admite
coautoria, apenas participante, todavia “apenas na forma ideal (instigação) e não
material (cumplicidade)”. (NEVES; STREIFINGER, pg. 412). Já o sujeito passivo do
delito se trata da própria instituição militar.
2.1.2.3 Menor de 18 anos
Em que pese a Lei do Serviço Militar (Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964)
definir como classe convocada para o serviço militar será constituída pelos
brasileiros que completaram 19 anos de idade entre 1º de janeiro a 31 de dezembro
do ano em que deverão ser incorporados, e ainda, segundo o mesmo diploma,
podem participar como voluntários, indivíduos a partir dos 17 anos, isso significa
dizer que nos termos do artigo 228 da Constituição Federal, colocado por Célio
Lobão (1999, pg. 235), a inimputabilidade penal constante nesse dispositivo impede
que ao menor de 18 anos seja imputado qualquer crime, logicamente nesse rol se
enquadra também o crime de deserção.
2.1.2.4 Consumação e tentativa
A consumação do delito se dá, segundo Cicero Robson Coimbra Neves e
Marcello Streifinger (2012, pg. 422): “[...] quando se completar mais que oito dias
inteiros [...]”, não sendo admitida a tentativa por se tratar de crime unissubsistente.
22
Célio Lobão (1999, pg. 235/236), declara que: “Se o militar se apresenta,
mesmo sob coação, antes de esgotado o prazo de graça, a deserção não se
consuma. Por outro lado, se [...] por meio de coação física irresistível, inexistira
crime em razão do disposto no art. 40 do Código Militar”.
2.1.2.5 Forma qualificada
Conforme leciona Célio Lobão (1999, pg. 236), o Código Penal Militar prevê
o agravamento da pena, quando o agente é oficial, caso em que, nos termos do
artigo 73, será agravada entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena
cominada ao crime.
2.1.2.6 Liberdade provisória e suspensão condicional da pena
Inaplicáveis ao indiciado acusado de deserção, conforme dispõe os artigos
270, parágrafo único, alínea b, do Código de Processo Penal Militar (liberdade
provisória), artigo 88, inciso II, alínea a, do Código Penal Militar e artigo 617, inciso
II, alínea a, do Código de Processo Penal Miliar (suspensão condicional da pena).
2.1.2.7 Processo e procedimento
A esse respeito, Célio Lobão (1999, pg. 236), ensina que o Código de
Processo Penal Militar adotou o procedimento especial para o julgamento do crime
de deserção, com o intuito de dar maior celeridade, sendo que, após a Lei nº
8.236/91, houve redução dos procedimentos para dois (antes eram três), um para
crimes de deserção de praças da Marinha, do Exercito, da Aeronáutica, da Policia
Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, outro para deserção de oficiais das
instituições militares federais e estaduais.
23
2.1.3 PRAZO DE GRAÇA
Segundo Jorge Cesar de Assis (2004, pg. 343), o delito de deserção apenas
irá se consumar após o 8º dia transcorrido da ausência, com exceção à deserção
instantânea, pois esta se configura com o não comparecimento do militar no local
determinado. Explica que, conforme se extrai do artigo 451, § 1º, do Código de
Processo Penal Militar, a contagem do prazo inicia-se no dia seguinte à constatação
da ausência, e o dia final do prazo é contado por inteiro.
José da Silva Loureiro Neto (1992, pg. 156), traz que:
No momento em que se ausenta voluntariamente do local onde deva estar, e tendo transcorrido o prazo de graça, o crime esta consumado, pois se trata de delito formal que se constitui pelo simples transcurso desse prazo, que é de mais de oito dias.
Para o Superior Tribunal de Justiça, se o militar se apresenta no nono dia,
por não haver transcorrido mais de 8 dias, não há a caracterização do crime de
deserção. Vejamos:
PROCESSO PENAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO - POLICIAL MILITAR - NÃO CONFIGURAÇÃO. - O crime de deserção configura-se pela simples ausência (crime formal), por mais 08 dias, do militar, de sua unidade, sem autorização superior, e se concretiza no nono dia, contado como primeiro dia o da ausência da unidade. Logo, como sua ausência se deu no dia 04/02, a contagem do prazo para efeitos de deserção iniciou em 05/02, findando-se em 12/02. Portanto, como o recorrente apresentou-se em 13/02, conclui-se, destarte, que o seu período de ausência foi de apenas oito dias e não mais de oito conforme estabelece a lei para a configuração do crime em questão. Assim, não se subsume as sanções do sobredito comando legal. - Ordem concedida para afastar a incidência do crime de deserção. (STJ - RHC: 9989 RS 2000/0040824-7, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 13/12/2000, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 12.03.2001 p. 153JBC vol. 40 p. 240)
Ainda recorrendo à inteligência de Jorge Cesar de Assis, que publicou artigo
para o site Jus Militaris, a contagem do prazo se dá da seguinte forma:
24
Em face desse comando legal decorre o seguinte: a) existe um dia de constatação inicial da falta injustificada do militar: o horário normal do expediente nas unidades das Forças Armadas inicia-se às 08:00 horas. Ao chegar na sua unidade, o militar deve entrar em forma às 08:00 horas, para a tirada das faltas, logo em seguida são dadas as ordens diárias para o expediente e ato contínuo, os militares são liberados para as respectivas seções de trabalho. Os horários de formaturas que objetivam o controle das faltas ao expediente são: manhã, 08:00 horas; tarde, 13:00 horas e ; final de expediente, às 17:00 horas b) a contagem dos dias de ausência para a lavratura do termo de deserção iniciar-se-á a zero hora do dia seguinte.
Dessa forma, o crime estará configurado apenas a partir do nono dia da
ausência do militar.
2.1.4 PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL MILITAR
A prescrição é causa de extinção de punibilidade, está prevista no artigo 123
a 133 do Código Penal Militar. Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger
(2012, pg. 284) destacam que: “Prescrição penal pode ser entendida como a perda
do jus puniendi (ou do jus punitionis, no caso de incidir sobre a pretensão executória
da pena) do Estado em razão de sua inércia em satisfazê-la durante os prazos
estipulados pela lei”.
Damásio de Jesus (2011, pg. 761), ensina: “O verbo “prescrever”, no sentido
comum, significa preceituar, fixar, limitar e determinar; no sentido jurídico, quer dizer
ficar sem efeito um direito por ter decorrido certo prazo legal”.
Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2012, pg. 285)
preceituam que a prescrição, em que pese diversas outras teorias, está intimamente
ligada com a dignidade da pessoa humana, pois não parece justo um individuo estar
ligado a um fato ad eternun, para eles:
A aferição do prazo prescricional, frise-se ainda em caráter introdutório, pode ter por parâmetro a pena abstratamente cominada ao crime ou aquela aplicada concretamente ao caso. No primeiro caso, não tendo ainda havido a condenação, inexiste pena determinada e definitiva para servir de base ao juiz ao cálculo da prescrição [...]. No segundo caso, já tendo havido condenação com trânsito em julgado, ao menos para a acusação, a pena tornou-se concreta e passa a servir de base de cálculo para a prescrição.
25
Os prazos prescricionais no Código Penal Militar estão dispostos no artigo
125:
Art. 125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1 o deste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I – em trinta anos, se a pena é de morte; II – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; III – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito e não excede a doze; IV – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro e não excede a oito; V – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois e não excede a quatro; VI – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VII – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
O termo inicial da contagem dos prazos também está disposto no artigo 125,
§ 2º, do Código Penal Militar: “1) do dia em que o crime se consumou; 2) no caso de
tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; 3) nos crimes permanentes,
do dia em que cessou a permanência; 4) nos crimes de falsidade, da data em que o
fato se tornou conhecido”.
2.1.4.1 Prescrição no crime de deserção
Especificamente para o objeto dessa pesquisa: o crime de deserção, o
Códex traz previsão especial no artigo 132: “embora decorrido o prazo da
prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de
quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta”.
Todavia, Assis (2004, p.247), alerta que se deve ter em mente:
[...] existe uma coexistência e concialibilidade entre a regra geral e a regra especial, bem como não se pode olvidar que a analise da ocorrência da prescrição deve ser feita, não só com os dispositivos isolados do art. 125, VI e 132 do CPM, mas – e principalmente - tendo-se atenção para outros dispositivos complementares, igualmente importantes, como o termo inicial da prescrição (art. 125, §2º); os casos de concursos de crimes ou de crime continuado (art. 125, §3º); a suspensão da prescrição (art.125, §4º) e; os casos de interrupção da prescrição (art.125, §5º). (grifo do autor).
26
A respeito da prescrição no crime de deserção, o Superior Tribunal Militar:
CRIME DE DESERÇÃO. APELAÇÃO DO MPM. PROVIMENTO. DE OFÍCIO, DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Comete o delito de Deserção o Acusado que, ao seu exclusivo talante, abandona o quartel por mais de oito dias. Nenhum dos motivos elencados pela Defesa tem o condão de infirmar a acusação posta em desfavor do Réu. Condenação que se impõe com a consequente reforma da Sentença absolutória. De ofício, declaração de extinção da punibilidade do Acusado pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, tomando-se como base a pena ora arbitrada. Decisão unânime. (STM - AP: 00001453520117010201 RJ , Relator: Luis Carlos Gomes Mattos, Data de Julgamento: 26/08/2014, Data de Publicação: Data da Publicação: 10/09/2014 Vol: Veículo: DJE)
No tocante à prescrição do crime considerado permanente, o Supremo
Tribunal Federal decidiu:
Ementa: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. ALEGADA PRESCRIÇÃO DO PRIMEIRO DELITO. NÃO-OCORRÊNCIA. DELITO PERMANENTE. ORDEM DENEGADA. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a regra especial do art. 132 do CPM não é aplicável ao desertor que foi reincorporado ao serviço militar ativo. Precedentes: HC 79.432, da relatoria do ministro Nelson Jobim; e HC 106.545, da relatoria da ministra Cármen Lúcia. 2. Não-ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição quanto ao primeiro delito cometido pelo paciente. O crime de deserção é de natureza permanente. Pelo que a cessação da atividade criminosa apenas se dá com a apresentação voluntária do desertor, ou com a respectiva captura. Precedentes: HC 80.540, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; HC 91.873, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; HC 82.075, da relatoria do ministro Carlos Velloso; HC 105.017, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 3. A norma que se extrai do art. 187 do Código Penal castrense está a serviço da própria obrigatoriedade constitucional da prestação do serviço militar (cabeça do art. 143 da Constituição Federal de 1988). Esse o motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal assentou a natureza permanente do crime de deserção. Delito permanente, esse, que somente cessa com a recaptura do infrator ou, então, com a sua apresentação voluntária. 4. Ordem denegada. (STF - HC: 107275 RJ , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 28/02/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-118 DIVULG 15-06-2012 PUBLIC 18-06-2012).
Continuando com as lições (ASSIS, 2004, pg. 247), traz que, no caso do
crime de deserção, o termo inicial da contagem se dá a partir da data em que o
desertor foi capturado e reincluído, conforme dicção do artigo 125, §2º, alínea c, do
Código Penal Militar, pois não existe normativo a amparar in inicio do prazo
retroagindo na data da sua consumação. Da mesma forma, nos crimes
permanentes, o termo inicial se dá no dia que cessou a permanência.
27
Ainda a respeito do termo inicial, Jorge Cesar de Assis (2004, pg. 249),
assevera que independente da regra do artigo 132 do Código Penal Militar: “[...] é
necessário que o desertor tenha se apresentado ou sido capturado [...] ainda, que
tenha sido submetido à inspeção de saúde, julgado apto e sido reincluído na
Unidade Militar de Origem”.
2.1.5 DESERÇÃO APÓS AUSÊNCIA AUTORIZADA
Este delito está previsto no artigo 188, incisos I, II, III e IV. Segundo Célio
Lobão (1999, pg. 238), os delitos tipificados nesse dispositivo foram denominados
pelo Código de casos assimilados, embora, afirma: “não se trate de similitude e sim
da modalidade de deserção, na qual o militar encontra-se legalmente afastado da
efetiva prestação de serviço e deixa de se apresentar no prazo de oito dias, após
haver cessado a ausência autorizada”.
Como prefere chamar (LOBÃO, pg. 238), os delitos de deserção após
ausência autorizada, são crimes propriamente militar, por estarem contidos no
Código Penal Militar, não na legislação comum e se trata de infração funcional e
especifica do ocupante de cargo militar.
Jorge Cesar de Assis (2004, pgs. 347-350) disseca o artigo, explicando do
que se trata cada um dos incisos. Segundo ele, o inciso I (deserção após transito ou
férias), está configurado esse tipo de delito quando o militar não se apresenta em
oito dias, contados a partir do ultimo dia de trânsito ou do ultimo dia de férias, salvo
motivo de força maior. Nesse caso, o militar deve comunicar imediatamente a
autoridade a que estiver subordinado.
Por trânsito se entende o prazo concedido ao militar que se desloca de um
local para outro, o que ocorre, normalmente em casos de transferências e férias são
os afastamentos totais do serviço, anual e obrigatório. Vejamos a jurisprudência do
Supremo Tribunal Militar:
28
APELAÇÃO - DESERÇÃO ART. 188. I, CPM. Soldado que, terminando o período de férias, não se apresenta à OM onde serve, dentro de oito dias, comete o crime de deserção previsto no art. 188, inciso I, do CPM. Tendo se apresentado voluntariamente dentro de oito dias após a consumação do crime de deserção, faz jus à atenuante especial prevista no inciso I do art. 189 do CPM. Apelo defensivo negado. Decisão unânime. (STM - Apelfe: 48642 AM 2000.01.048642-0, Relator: JOSÉ LUIZ LOPES DA SILVA, Data de Julgamento: 10/04/2001, Data de Publicação: Data da Publicação: 24/05/2001 Vol: 03301-03 Veículo: DJ). EMENTA. DESERÇÃO. PERÍODO DE TRÂNSITO. Comete crime de deserção o sargento da Aeronáutica que não se apresenta à Unidade para a qual foi transferido, dentro de oito dias, findo o prazo de trânsito. Alegações de que ficou acertado verbalmente com um major de que seu desligamento se daria em época posterior, desacompanhadas de provas, não constituem excludentes de culpabilidade. Apelo defensivo negado. Decisão majoritária. (STM - Apelfe: 48521 RS 2000.01.048521-1, Relator: JOSÉ LUIZ LOPES DA SILVA, Data de Julgamento: 13/02/2001, Data de Publicação: Data da Publicação: 04/05/2001 Vol: 02501-10 Veículo: DJ).
Já o inciso II trata da deserção após licença ou agregação. Está configurado
o crime com a falta de apresentação do militar, dentro de oito dias a partir da data
em que termina ou é cassada a licença ou a agregação.
A licença é a autorização para o afastamento total do serviço, concedida ao militar, obedecidas as disposições legais e regulamentares (Lei 6.880/80, art. 67). A licença pode ser: especial, para tratar de interesse particular; para tratamento de saúde de pessoa da família; e, para tratamento da saúde própria. Agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escola hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem numero, em razão de vários motivos (Lei 6.880/80, arts. 80 a 85). (ASSIS, 2004, pgs. 348/349)
29
O Supremo Tribunal Militar tem decidido nesse sentido:
APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. TÉRMINO DE LICENÇA POR INTERESSE PARTICULAR. NÃO APRESENTAÇÃO. ARTIGO 188, INCISO II, DO CPM. ERRO MATERIAL NO TERMO DE DESERÇÃO. DÚVIDA QUANTO AO PERÍODO DA LICENÇA. DILIGÊNCIA REQUERIDA NA FASE INQUISITORIAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRECEDENTES. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DE ORDEM PARTICULAR SEM A DEVIDA COMPROVAÇÃO. DEPRESSÃO. LAUDO PERICIAL. CAPACIDADE DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DA CONDUTA. ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO STM. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA. PERÍODO DE AFASTAMENTO PARA LICENÇA SUPERIOR A DOIS ANOS. TESE NÃO ACOLHIDA. APELO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. Pratica o crime de deserção, previsto no inciso II do artigo 188 do Códex Castrense, o militar que, após afastamento autorizado, não regressa ao quartel dentro do prazo legalmente previsto, contado a partir do dia em que deveria se apresentar na Unidade Militar onde servia. Eventual erro material no termo de deserção não gera nulidade quando as demais provas carreadas aos autos são suficientes para demonstrar a consumação da prática delituosa. Consoante o Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência do STM, alegações de ordem particular não devidamente comprovadas ao longo da instrução criminal não constituem excludentes de culpabilidade. [...]. Findo o período da licença concedida sem ulterior manifestação da Administração Militar acerca de sua prorrogação, não há como concluir que o período posterior à não apresentação do militar computar-se-ia para fins de transferência para a inatividade remunerada. (STM - AP: 2021020127010301 RJ 0000202-10.2012.7.01.0301, Relator: Cleonilson Nicácio Silva, Data de Julgamento: 12/02/2014, Data de Publicação: 20/02/2014 Vol: Veículo: DJE)
Ainda no inciso II, in fine, trata das hipóteses em que o Presidente da
Republica (artigo 84, incisos IX e XIX, da Constituição Federal) decreta o estado de
defesa e/ou de sitio ou ainda declara guerra se houver de agressão estrangeira.
Nesses casos, independente do motivo do afastamento, o militar terá o prazo de oito
dias para se apresentar à autoridade competente.
O inciso III refere-se ao fato de o militar deixar de se apresentar à unidade,
oito dias após ser posto em liberdade, por ter cumprido pena. Jorge Cesar de Assis
(2004, pg. 348) assevera que: “Consiste em o militar deixar de apresentar-se à
unidade onde serve, oito dias depois de ter sido posto em liberdade, por
cumprimento de pena”. E continua: “A condenação pode resultar de crime comum ou
militar, desde que não exceda a dois anos, pois se for maior fica a praza excluída
das Forças Armadas (artigo 102, COM) e, o oficial, submetido ao julgamento previsto
no artigo 142, §3º, VII, da Constituição Federal”.
30
Por fim, o inciso IV (criar ou simular incapacidade). Nesse caso, será crime o
fato de o militar simular incapacidade física, para conseguir situação de inatividade
ou exclusão do serviço ativo. Segundo Célio Lobão (1999, pg. 244): “Duas são as
condutas contempladas no dispositivo penal, a de criar e a de simular. Na primeira o
agente, por qualquer meio empregado, torna-se incapaz para o serviço ativo [...]. Na
segunda, existe apenas simulação”. E assevera ainda que a tentativa é possível, e a
consumação se dá com o alcance da finalidade da simulação ou criação da
incapacidade.
2.1.6 ATENUANTE E AGRAVANTE ESPECIAIS
Previstas no artigo 189, incisos I (atenuante) e II (agravante), são aplicáveis
para os delitos descritos nos artigos 187 e 188, incisos I, II e III. Jorge Cesar de
Assis (2004, pg. 350) explica que: “Aquele que se apresenta voluntariamente (não
precisa ser espontâneo), em ate oito dias após a consumação do crime, tem sua
pena diminuída da metade, se no período de mais de oito e até sessenta, a
diminuição é de um terço”. No tocante à agravante leciona: “[...] agrava-se a pena de
um terço se a deserção ocorre em unidade estacionada na fronteira ou pais
estrangeiro [...]”.
31
Vejamos a jurisprudência:
APELAÇÃO. DELITO DE DESERÇÃO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. ART. 39 DO CPM. RECONHECIMENTO. ABSOLVIÇÃO NO JUÍZO A QUO. REFORMA DA DECISÃO COLEGIADA. ESCUSAS DE ORDEM PARTICULAR. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. QUEBRA DO DEVER MILITAR. CONDENAÇÃO FIRMADA EM GRAU RECURSAL. ATENUANTE ESPECIAL. ART. 189, INCISO I, PRIMEIRA PARTE, DO CPM. SEMI-IMPUTABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 88 DO CPM. TESE REFUTADA. VEDAÇÃO DO SURSIS. Comete o delito propriamente militar capitulado no art. 187 do CPM (deserção) a praça estável da Marinha do Brasil que, a pretexto de prestar assistência material a familiares, ausenta-se deliberadamente do quartel, sem autorização, por período superior a 8 (oito) dias. Justificativas intimamente relacionadas a intempéries da vida particular do acusado não o isentam de responsabilidade penal, mormente quando as circunstâncias apontam a exigibilidade de conduta diversa. O descaso com as obrigações militares não pode ser encoberta por vãs alegações cuja veracidade não é comprovada nos autos. A concorrência das causas especiais de diminuição de pena, previstas no Código Repressor Castrense em seus artigos 189, inciso I, primeira parte (regresso ao quartel em até 8 dias após a consumação delitiva), e 48, parágrafo único (semi-imputabilidade), ambos do CPM, autoriza uma só mitigação da pena, à razão da metade, por ser mais benéfica ao acusado. Inteligência do art. 76, parágrafo único, do CPM. Cassação da sentença absolutória ante a caracterização de grave ofensa às obrigações militares. Tese de inconstitucionalidade do art. 88 do CPM refutada. Precedentes jurisprudenciais desta Corte em profusão. Decisão unânime. (grifei - STM - AP: 1332120117010201 RJ 0000133-21.2011.7.01.0201, Relator: José Américo dos Santos, Data de Julgamento: 21/05/2013, Data de Publicação: 29/05/2013 Vol: Veículo: DJE).
Célio Lobão (1999, pg. 246) traz que a apresentação do militar deve resultar
de ato de vontade do agente e não coação e lembra ainda que não se deve
confundir com o prazo de graça, já explanado anteriormente. Já a agravante
(LOBÃO, 1999, pg. 247) decorre da necessidade de maior rigidez na disciplina dos
militares que serem em unidades de fronteira.
2.1.7 DESERÇÃO IMEDIATA
Tipificada no artigo 190 e parágrafos do Código Penal Militar, é tratada por
Jorge Cesar de Assis (2004, pg. 351) de Deserção Especial, tem como conduta
incriminadora deixar de apresentar-se no momento da partida do navio ou da
aeronave ou da partida ou do deslocamento da unidade ou força em que serve o
agente (LOBÃO, 1999, pg. 249) e segue (pg. 250):
32
O dispositivo legal refere-se a tripulante do navio e da aeronave e a militar que serve na unidade ou força, incluindo-se, dentre este ultimo, o tripulante de carro de combate, de veiculo lançador de misseis, de transporte de tropa, além de outros de uso militar.
Ainda, o delito se configura independente da vinculação permanente ou
eventual do agente. E faz uma ressalva, o Supremo Tribunal Militar (Ap. nº 41.006,
de 25 de novembro de 1975) decidiu não estar classificado no artigo 190 o militar
que no momento da partida já era considerado ausente, e sim no artigo 187, mas
continua levando-se em conta o elemento subjetivo, ou seja, a vontade de furtar-se à
partida da unidade.
Nesse crime, não há possibilidade jurídica para a tentativa e se consuma
com a ausência do agente no momento da partida.
A respeito da deserção especial a jurisprudência:
APELAÇÃO DA DEFESA. DESERÇÃO ESPECIAL. ART. 190, § 2º-A, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE OU DE CULPABILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. Militar que, à revelia de qualquer permissão, não se apresentar no momento da partida do navio ou da aeronave, da qual seja tripulante, ou, no caso da Força Terrestre, quando se inicia o deslocamento da Unidade ou Força em que serve, comete o delito de deserção especial, que se insere no contexto dos crimes de consumação instantânea. Recurso defensivo desprovido. Decisão unânime. (STM - AP: 00001299220137010401 RJ , Relator: José Américo dos Santos, Data de Julgamento: 05/11/2014, Data de Publicação: Data da Publicação: 14/11/2014 Vol: Veículo: DJE)
No tocante às causas de aumento de pena do §3º, Jorge Cesar de Assis
(2004, pg. 352), ensina que: “A pena de deserção especial ou instantânea, aumenta
à razão que o desertor apresenta-se à autoridade militar do lugar ou, à autoridade
policial, para ser comunicada a apresentação ao comando militar competente”. Isso
significa dizer que, se o agente se apresentar em vinte e quatro horas, a pena é de
detenção de até três meses; se a apresentação ocorrer em prazo superior a vinte e
quatro horas e inferior a cinco dias, a pena será de dois a oito meses; se ocorrer
entre cinco e oito dias, a pena passa a ser de três meses a um ano; e, por fim, se
exceder oito dias, a pena é a mesma do artigo 187 (seis meses a dois anos).
33
2.1.8 CONCERTO PARA DESERÇÃO
Este delito está tipificado no artigo 191, incisos I e II (modalidade complexa)
do Código Penal Militar. Segundo José da Silva Loureiro Neto (1992, pg. 160), será
imputado aos “militares que concertam (de concertar, entrar e, concertos, ajustes,
combinações) entre si para a prática da deserção”. Sua consumação se dá com o
efetivo ajuste, combinação dos militares, ainda que não ocorra a deserção, não
sendo possível a modalidade culposa, apenas dolosa. Tratando-se ainda de crime
plurissubjetivo (praticado por mais de um militar), necessário o concurso de sujeitos.
2.1.9 DESERÇÃO APÓS EVASÃO OU FUGA
O artigo 192 do Código Penal Militar tipifica esta conduta, tratando-se crime
propriamente militar, com impossibilidade da modalidade tentada (crime
unissubsistente) e, de acordo com Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello
Streifinger (2012, pg. 432):
[...] a primeira conduta nuclear é “evadir-se”, que significa desvencilhar-se, livrar-se. Como segundo núcleo do tipo temos o termo “fugir”, que significa furtar-se. No primeiro caso, o militar está sob guarda de uma escolta ou de segurança em estabelecimento onde cumpre prisão ou medida disciplinar. Na segunda possibilidade, não há tutela sobre o fugitivo, que, após cometer o delito precedente e sem que esteja sob custódia de autoridade, desaparece para evitar justamente a prisão.
A jurisprudência tem decidido sobre o tema:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IN APELAÇÃO. DESERÇÃO POR EVASÃO OU FUGA. CONDENAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTENTE. SURSIS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL - ART. 88, II, a, DO CPM. A interpretação literal do preceito normativo contido no art. 88, II, a, do CPM impede a concessão do benefício processual do sursis nos casos de deserção, uma vez que esses institutos não se coadunam, em face da natureza propriamente militar do delito. O acórdão embargado, ao aplicar o direito, não discorre sobre o benefício, justamente porque não é dado ao órgão julgador decidir contra legem. Omissão não ocorrente na espécie. Embargos aclaratórios rejeitados por maioria. (STM - EMBDEC: 42020077060006 DF 0000004-20.2007.7.06.0006, Relator: José Américo dos Santos, Data de Julgamento: 12/06/2012, Data de Publicação: 27/06/2012 Vol: Veículo: DJE)
34
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO POR EVASÃO OU FUGA. ESCUSAS DE ORDEM PARTICULAR. NÃO COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. CONDUTA NÃO AMPARADA POR EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. SÚMULA Nº 3 DO STM. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA REFORMADA. Soldado que cumpre pena disciplinar evade-se da Unidade em que servia, sem o amparo de permissão superior, sob a pretensa justificativa de haver sofrido bullying, após ser alvo de chacotas e piadas de seus colegas de caserna, que o reputavam portador dedoença venérea. Escusas com motivação estritamente particular, sem respaldo de provas, não habilitam o órgão julgador a isentar o militar de responsabilidade penal. Aplicação do enunciado sumular nº 3 do Superior Tribunal Militar.Apelo Ministerial provido. Condenação imposta. Decisão Unânime. (STM - AP: 42020077060006 BA 0000004-20.2007.7.06.0006, Relator: José Américo dos Santos, Data de Julgamento: 24/04/2012, Data de Publicação: 17/05/2012 Vol: Veículo: DJE)
Por fim, por exigir a vontade do agente, no sentido de abandonar o serviço
militar, não admite modalidade culposa, apenas dolosa.
2.1.10 FAVORECIMENTO A DESERTOR
Conduta descrita no artigo 193, traz como núcleo “dar asilo”, significando dar
guarida, abrigo, ao desertor para que se furte da obrigação de desenvolver o serviço
militar, bem assim:
Também é abrangida pela descrição típica a conduta daquele que toma o desertor como seu serviçal, ou seja, que lhe dá serviço, empregado, o que, por si só, já minimizaria as consequências da clandestinidade do protegido, proporcionando-lhe meio de subsistência. Por fim, outra forma de perpetração do delito cinge-se à ação daquele que proporciona ou facilita transporte ou meio que oculte o desertor. Na espécie proporcionar, o agente, diretamente, fornece o meio de transporte ou meio de ocultação para o desertor. Já na espécie facilitar, o agente pode fornecer o auxílio por qualquer forma, inclusive com a interação de terceiro que não saiba das circunstâncias envolvidas no fato. (NEVES; STREIFINGER, 2012, pg. 435)
Neste delito, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sendo o sujeito
passivo a instituição militar. De acordo com os ensinamentos de Jorge Cesar de
Assis (2004, pg. 355): “Tutela-se [...] a administração da Justiça Militar” e prossegue,
explicando o parágrafo único: “a ocorrência é da chamada escusa absolutória, ou
seja, não associação de pena por razoes de utilidade pública”.
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Célio Lobão (1999, pg. 264), afirma que o favorecimento a desertor é crime
impropriamente militar, e permanente, enquanto durar o asilo, a prestação de
serviço, a ocultação, ou durante o transporte, ensejando a prisão em flagrante, bem
assim, sendo possível as modalidades culposa e dolosa. Todavia, não admite
tentativa pela alternatividade das hipóteses nucleares. (NEVES; STREIFINGER,
2012, pg. 435).
2.1.11 OMISSÃO DE OFICIAL
Tipificado no artigo 194, trata-se de crime omissivo, e se caracteriza quando
o oficial deixa de proceder contra desertor que sabe ou deve saber que está entre
seus comandados.
De acordo com Célio Lobão (1999, pg. 267), é “crime de favorecimento
pessoal, que exige condição especial do sujeito ativo, oficial na função de
comandante, o que pressupõe a qualidade de militar do agente”. Por essa razão,
também é crime propriamente militar, tendo como sujeito ativo apenas o militar, na
condição especial de oficial no comando da unidade.
Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2012, pg. 437)
asseveram: “o delito, em tese, admite a modalidade dolosa, quando o agente sabe
da condição de desertor do favorecido, ou culposa, quando desconhece essa
condição mas deveria conhecê-la”. E por fim, considerando ser crime omissivo não
admite tentativa.
2.1.12 DESERÇÃO EM TEMPO DE GUERRA
Antes de abordar o tema, é interessante compreender o que se entende por
tempo de guerra, de acordo com o que descreve o artigo 15 do Código Castrense:
Art. 15: O tempo de guerra, para os efeitos da aplicação da lei penal militar, começa com a declaração ou o reconhecimento do estado de guerra, ou com o decreto de mobilização se nele estiver compreendido aquele reconhecimento; e termina quando ordenada a cessação das hostilidades.
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Conforme lições de Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger
(2012, pg. 162):
[...] exige-se a declaração ou o reconhecimento do estado de guerra, que cessará com a ordem de abolição das hostilidades inerentes à guerra. Essa declaração de cessação, é de notar, reveste-se de formalidades especificamente evidenciadas pela Constituição Federal. Para a declaração, bem como para a ordem de cessação, exige-se ato formal do Chefe Supremo da Nação, o Presidente da República, com o respaldo do Congresso Nacional, autorizando ou referendando esses atos, nos termos do inciso II do art. 49 e dos incisos XIX e XX do art. 84, todos da Lei Maior.
Partindo para o crime de deserção em tempo de guerra, contido no artigo
391 e seu parágrafo único, deve-se remeter às características gerais já trazidas para
os artigos 187 a 194 do Código Penal Militar, pois há grande similitude, exceto,
conforme bem leciona Jorge Cesar de Assis (2004, pg. 684): “A deserção em tempo
de guerra, por mais grave que aquela em situação de normalidade, apresenta-se
com duas características especificas: a pena é aumentada da metade daquela que
seria aplicada em tempo de paz; o praz de graça é reduzido, de oito para quatro
dias”.
E, ainda: “A deserção em zona de efetivas operações militares, ou na
iminência ou em situação de hostilidade, é punida com a morte, em seu grau
máximo”. (ASSIS, 2004, pg. 684).
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CONCLUSÃO
A finalidade desse trabalho de conclusão de curso foi realizar pesquisa
bibliográfica e jurisprudencial a respeito do crime de deserção, contido no artigo 187
e seguintes do Código Penal Militar. Todavia, para que se pudesse compreender o
tema, embasando-a de forma científica, fez-se necessário traças algumas
considerações a respeito do Direito Penal Militar e sua especialidade em relação ao
Direito Penal Comum.
Bem assim, na busca desta compreensão, foi necessário conceituar e
classificar o crime militar, diferenciando-o do crime comum. Nesse contexto, há duas
correntes principais. Damásio Evangelista de Jesus (2011, pg. 50), seguindo o
raciocínio do precursor José Frederico Marques, o direito especial se diferencia do
direito comum pelo órgão encarregado de aplicar o direito objetivo. Ao passo que
Célio Lobão apud Romeu de Campos Barros (1999, p. 34) afirma ser essa
diferenciação de acordo apenas com o órgão aplicador da norma é equivocada, pois
confunde o Direito Penal Especial com o Direito Processual Penal Especial, fazendo
correlação entre a existência de um Direito Processual Penal comum e Direito
Processual especial, sendo que eles se: “[...] diversificam porque o ‘o primeiro é
aquele que se aplica a todos os sujeitos, regulamentado pela legislação geral,
enquanto que o segundo resulta de uma legislação especial, intuitu personae ou
ratione materiae, tendo uma esfera de aplicação limitada”.
Assim, no entendimento de Célio Lobão, a diferenciação do Direito Penal
Especial vai além do que alguns doutrinadores defendem residir apenas no tocante
ao órgão encarregado da aplicação do direito.
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Para este entendimento do Direito Penal Militar, estudou-se também,
brevemente, suas bases históricas. Para Célio Lobão (1999, pg. 40), no Brasil,
pautando sua opinião no julgado do Ministro àquela época, José Higino, em voto
proferido no acórdão nº 406, conforme trecho, in verbis: “durante o período da
regência entendia-se por crimes puramente militares aqueles que eram cometidos
por militares e ofensivos das leis militares, Não era militar todo o crime cometido por
militares, mas somente os que importavam violação dos deveres que incumbem aos
indivíduos alistados no exercito ou na armada.”
Assim, passou-se à conceituação de crime militar, já direcionando o tema
para o objeto dessa pesquisa: o crime de deserção. Nessa seara, Célio Lobão
(1999, pg. 44) define o crime militar como uma infração penal que lesiona bens ou
interesses vinculados à destinação constitucional das instituições militares, às suas
atribuições legais, ao seu funcionamento, à sua própria existência. Havendo ainda,
nessa conceituação ampla, a classificação entre crime própria e impropriamente
militar.
Já no tocante ao crime de deserção, que tem previsão no artigo 187 e
seguintes do Código Penal Militar: “Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade
em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias [...]”.
Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2012, pg. 412) traçam que o
crime de deserção: “É delito de mão própria, não admitindo a coautoria”. Explicando
em seguida que os crimes de mão própria são aqueles cujo autor realiza
pessoalmente a conduta.
Quanto à sua natureza, em que pese a doutrina não ser uníssona, Célio
Lobão (1999, pg. 229), traz a melhor classificação, na opinião de Jorge César de
Assis: “[...] crime de mera conduta e permanente, ensejando por este ultimo motivo,
a prisão do desertor em flagrante”. A consumação do delito se dá, segundo Cicero
Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2012, pg. 422): “[...] quando se
completar mais que oito dias inteiros [...]”, não sendo admitida a tentativa por se
tratar de crime unissubsistente.
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Ainda, para a caracterização do crime de deserção é imprescindível haver
transcorrido o prazo de graça, que em tempo de paz, é de oito dias, e em tempo de
guerra diminui-se na metade.
Seguindo adiante, ao crime de deserção não é admitido a aplicação da
suspensão condicional da pena nem a concessão de liberdade provisória. No que
tange à prescrição, diferentemente dos demais crimes militares, na deserção, o
Código Penal Militar traz previsão especial no artigo 132: “embora decorrido o prazo
da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de
quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta”.
Todavia, Assis (2004, p.247), alerta que se deve ter em mente:
[...] existe uma coexistência e concialibilidade entre a regra geral e a regra especial, bem como não se pode olvidar que a analise da ocorrência da prescrição deve ser feita, não só com os dispositivos isolados do art. 125, VI e 132 do CPM, mas – e principalmente - tendo-se atenção para outros dispositivos complementares, igualmente importantes, como o termo inicial da prescrição (art. 125, §2º); os casos de concursos de crimes ou de crime continuado (art. 125, §3º); a suspensão da prescrição (art.125, §4º) e; os casos de interrupção da prescrição (art.125, §5º). (grifo do autor).
Por fim, esmiuçando o crime de deserção e suas diversas subclassificações,
passou-se a definir e traçar considerações a respeito de cada uma delas: a)
Deserção após ausência autorizada, bem como as hipóteses de agravante e
atenuante; b) Deserção imediata; c) Concerto para deserção; d) Deserção após
evasão ou fuga; e) Favorecimento a desertor; f) Omissão de oficial e f) Deserção em
tempo de guerra.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ASSIS, Jorge César. Comentários ao código penal militar. 5ª ed. Curitiba: Juruá, 2004 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 06 de março de 2015. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurídicos. Código Penal Militar. Decreto lei nº 1001 de 21 de outubro de 1969. Disponível em :< https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1001.htm> Acesso em 06 de março de 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC nº 107275 RJ. Relator: Ministro Ayres Britto. Data do Julgamento: 28 de fevereiro de 2012. Data da Publicação: 10 de junho de 2012. Lex: jurisprudência do STF. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC nº 9989 RS 2000/0040824-7, 5ª Turma, Relator: Ministro Jorge Scartezzini. Data do Julgamento: 13 de dezembro de 2000. Data da Publicação: DJ 12 de março de 2001. Lex: jurisprudência do STJ. BRASIL. Superior Tribunal Militar. Apelação nº 00001453520117010201, Unânime. Relator: Luis Carlos Gomes Mattos. Data do Julgamento: 26 de agosto de 2014. Data da Publicação: 10 de setembro de 2014. Lex: jurisprudência do STM. BRASIL. Superior Tribunal Militar. Apelação (FE) nº 48642 AM 2000.01.048642-0, Unânime. Relator: José Luiz Lopes da Silva. Data do Julgamento: 10 de abril de 2001. Data da Publicação: 24 de maio de 2001. Lex: jurisprudência do STM. BRASIL. Superior Tribunal Militar. Apelação (FE) nº 48521 RS 2000.01.048521-1, Majoritária. Relator: José Luiz Lopes da Silva. Data do Julgamento: 13 de fevereiro de 2001. Data da Publicação: 04 de maio de 2001. Lex: jurisprudência do STM. BRASIL. Superior Tribunal Militar. Apelação nº 2021020127010301 RJ 0000202-10.2012.7.01.0301, Relator: Cleonilson Nicácio Silva. Data do Julgamento: 12 de fevereiro de 2014. Data da Publicação: 20 de fevereiro de 2014. Lex: jurisprudência do STM. BRASIL. Superior Tribunal Militar. Apelação nº 1332120117010201 RJ 0000133-21.2011.7.01.0201. Unânime. Relator: José Américo dos Santos. Data do Julgamento: 21 de maio de 2013. Data da Publicação: 29 de maio de 2013. Lex: jurisprudência do STM. BRASIL. Superior Tribunal Militar. Apelação nº: 00001299220137010401 RJ. Unânime. Relator: José Américo dos Santos. Data do Julgamento: 05 de novembro de 2014. Data da Publicação: 14 de novembro de 2014. Lex: jurisprudência do STM.
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BRASIL. Superior Tribunal Militar. Embargos Declaratórios nº 42020077060006 DF
0000004-20.2007.7.06.0006. Relator: José Américo dos Santos. Data do
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