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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SOCIEDADE DE MACAÉ – ICM
DEPARTAMENTO DE DIREITO – MDI
ANNA CLARA RODRIGUES CARREIRA
UMA ANÁLISE JURÍDICA DO PROCEDIMENTO DE COBERTURA
PREVIDENCIÁRIA ESTIMADA (COPES)
MACAÉ
2018
2
ANNA CLARA RODRIGUES CARREIRA
UMA ANÁLISE JURÍDICA DO PROCEDIMENTO DE COBERTURA
PREVIDENCIÁRIA ESTIMADA (COPES)
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
ao Curso de Graduação em Direito da
Universidade Federal Fluminense como
requisito para obtenção de grau de bacharel em
Direito.
Orientador:
Prof. Me. Eduardo Castelo Branco e Silva
MACAÉ
2018
3
4
ANNA CLARA RODRIGUES CARREIRA
UMA ANÁLISE JURÍDICA DO PROCEDIMENTO DE COBERTURA
PREVIDENCIÁRIA ESTIMADA (COPES)
Trabalho de conclusão de curso realizado sob a
orientação do Prof. Me. Eduardo Castelo Branco
e Silva, apresentado como requisito para
obtenção de grau de bacharel em Direito no
Curso de Graduação em Direito da Universidade
Federal Fluminense.
Aprovado em _______________________________
BANCA EXAMINADORA
PROF. Me. EDUARDO CASTELO BRANCO E SILVA - UFF
Orientador
Profa. Dra. FERNANDA ANDRADE ALMEIDA
Profa. Dra. ANDREZA APARECIDA FRANCO CÂMARA
MACAE
2018
5
Toda honra e glória sejam dadas a Deus,
pois sem Ele еu nãо seria capaz de
completar essa longa jornada.
6
AGRADECIMENTOS
Agradeço, em primeiro lugar, a Deus por todo amor incondicional do qual
muitas vezes não tenho condições de retribuir, por toda bondade em prover todas as
minhas necessidades e nada deixar faltar, por toda sua graça e misericórdia quando tive
dificuldades de enxergar os seus propósitos, e por todo cuidado nos momentos difíceis.
Agradeço a minha família, meus pais e minhas irmãs, e a toda minha família
por todo suporte e incentivo emocional e financeiro. Agradeço especialmente a minha
prima Mariana Rodrigues, pois desde sempre foi inspiração e exemplo de dedicação
para mim.
Agradeço as minhas amigas que me acompanham desde o primeiro período,
pela amizade sincera, conselhos e companheirismo nos momentos bons e ruins.
Agradeço ao meu namorado, que foi amigo, psicólogo, incentivador, paciente e
compreensivo.
Agradeço também aos Servidores e Estagiários da Vara Federal de Macaé, pois
em muito contribuíram para a produção deste trabalho, sendo o estágio nesta Vara o
primeiro contato que tive com a matéria de direito previdenciário, me ensinando e
sanando todas as minhas dúvidas. Ensinaram-me muito mais do que Direito, e para isso
não existem palavras suficientes para agradecer.
E por fim, agradeço especialmente, ao meu orientador, Prof. Eduardo Castelo
Branco e Silva, por toda orientação, incentivo, compreensão e, principalmente, por
acreditar no tema desde o início.
7
A quem tenho nos céus senão a ti?
E, na terra, nada mais desejo
além de estar junto a ti.
O meu corpo e o meu coração
poderão fraquejar,
mas Deus é a força do meu coração
e a minha herança para sempre.
(Salmos 73.25-26)
8
RESUMO
O benefício por incapacidade temporária, o auxílio-doença ordinário, é devido aos
segurados incapacitados para o trabalho por doença congênita, adquirida no decorrer da
vida ou acidente que não se enquadre como acidente de trabalho e será concedido
mediante perícia medica. Nos últimos anos, a Cobertura Previdenciária Estimada,
também conhecido como alta programada, passou a ser adotada como prática padrão e
consiste em procedimento que impõe termo final para percepção do benefício com base
em prognostico de recuperação e tratamento da enfermidade incapacitante que lhe dá
direito a prestação. Este termo será definido com base na perícia médica de concessão
ou prorrogação do benefício, sem possibilidade de defesa do segurado. A hipótese
inicial trabalhada é de que tal conduta da autarquia é arbitrária e, portanto, ilegal e
inconstitucional. Os objetivos gerais foram de análise constitucional e
infraconstitucional em que se fundamenta este benefício, e entre os objetivos específicos
estão o de revelar os pontos confrontantes entre a previsão constitucional e a realização
do procedimento na prática, bem como averiguar as consequências a uma prática
diversa da prevista legal e constitucionalmente. Para averiguar tal conduta, adotou-se
como método de pesquisa a descrição dos conceitos e previsões dispostas no
ordenamento jurídico, e depois, por via dialética os parâmetros foram confrontados,
dessa forma, o resultado síntese indica os pontos de maior conflito entre a prática de
concessão desses benefícios e os direitos e garantias previstos constitucionalmente.
Palavras-chave: Auxílio-doença. Cobertura Previdência Estimada. Cessação do
benefício. Perícia médica.
9
ABSTRACT
The benefit for temporary incapacity, sickness benefit, is due to insured persons
incapacitated worker to work for congenital illness, acquired during life or accident that
does not fit as an accident resulting from work and will be granted by medical expertise.
In recent years, the social security Coverage Estimated, also known as programmed
discharge, came to be adopted as standard practice and consists of procedure imposing
final term for perception of benefit based on prognosis and recovery and treatment of
disabling diseases that entitle the beneficiary. This term will be defined based on
medical expertise of granting or extension of the benefit, without the possibility of
defence of the insured. The initial hypothesis out is that this conduct of the entity is
arbitrary and therefore illegal and unconstitutional. The general objectives were the
constitutional and infraconstitutional analysis on which this benefit is based, and among
the specific objectives are to reveal the confronting points between the forecast and the
actual procedure, as well as to discover the consequences of a practical diversity that
foreseen legally and constitutionally. In order to investigate such conduct, it was
adopted as a research method to describe the concepts and estimates elaborated in the
legal order, and then through the dialectic the parameters were confronted, in this way,
the synthesis result indicates the points of greatest conflict between the concession
practice benefits and the constitutionally provided rights and guarantees.
Keywords: benefit of the disease. Estimated social security coverage. cessation of
benefit. Medical expertise.
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC Apelação Cível
BPC Benefício de Prestação Continuada
CAT Comunicado de Acidente de Trabalho
CF Constituição Federal
COPES Cobertura Previdenciária Estimada
CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social
DCB Data de Cessação do Benefício
DII Data do Início da Incapacidade
DID Data do Início da Doença
ed. edição
FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador
FNAS Fundo Nacional de Assistência Social
FONAJEF Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais
IN Instrução Normativa
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
JEF Juizado Especial Federal
JRPS Junta de Recursos da Previdência Social
LBPS Lei de Benefícios da Previdência Social
LC Lei Complementar
LOAS Lei Orgânica da Assistência Social
MS Ministério da Saúde
MTE Ministério do Trabalho e Emprego
NPS Núcleo de Previdência Social
OI Orientação Normativa
PCSS Plano de Custeio da Seguridade Social
PP Pedido de Prorrogação
PR Pedido de Reconsideração
RE Recurso Extraordinário
11
REsp Recurso Especial
RGPS Regime Geral da Previdência Social
RP Reabilitação Profissional
RPPS Regime Próprio da Previdência Social
RPS Regulamento da Previdência Social
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
SUS Sistema Único de Saúde
SUAS Sistema Único da Assistência Social
TFR Tribunal Federal de Recursos
TNU Turma Nacional de Uniformização
TRF Tribunal Regional Federal
NB Número do Beneficio
12
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 13
CAPÍTULO I - A SEGURIDADE SOCIAL E A PREVIDÊNCIA SOCIAL ......... 16
1.1 A Seguridade Social e seus princípios orientadores ................................................. 16
1.2 Saúde ........................................................................................................................ 21
1.3 Assistência Social ..................................................................................................... 24
1.4 Previdência Social .................................................................................................... 26
1.4.1 Dos benefícios por incapacidade ........................................................................... 29
CAPÍTULO II - REGIME LEGAL DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE
AUXÍLIO-DOENÇA .................................................................................................... 33
2.1 Os requisitos para concessão do benefício de auxílio-doença .................................. 33
2.1.1 Qualidade de segurado........................................................................................... 33
2.1.2 Período de carência ................................................................................................ 35
2.1.3 Incapacidade laborativa ......................................................................................... 37
2.2 Concessão do benefício de auxílio-doença ............................................................... 37
2.3 Cessação do benefício .............................................................................................. 43
2.4 Restabelecimento do benefício ................................................................................. 45
CAPÍTULO III - A PRÁTICA E AS CONSEQUÊNCIAS DA COPES NO
BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA
........................................................................................................................................ 48
3.1 Conceito .................................................................................................................... 48
3.2. Contextualização do procedimento ......................................................................... 51
3.3 Consequências .......................................................................................................... 52
3.3.1 Violação ao princípio da legalidade ...................................................................... 52
3.3.2 Violação dos princípios constitucionais da Seguridade Social e da Previdência
Social .............................................................................................................................. 57
3.3.3 Violação do princípio da dignidade da pessoa humana ......................................... 58
3.3.4 Dificuldade de recuperação laborativa total .......................................................... 59
3.3.5 Impedimento da conversão do auxílio-doença previdenciário em auxílio-acidente
........................................................................................................................................ 60
3.3.6 Procedimento mais custoso e moroso para as partes ............................................. 61
CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................... 63
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS ....................................................................... 65
13
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto de estudo a análise jurídica do instituto
denominado Cobertura Previdenciária Estimada (COPES), também conhecido como
“alta programada”, característico do benefício por incapacidade temporária de auxílio-
doença. Tal instituto consiste na cessação do benefício recebido com base na perícia
médica inicial feita à época em que fora concedido.
O interesse pelo tema surgiu da vivência prática adquirida ao longo de um ano
de estágio no Setor do Primeiro Atendimento da Vara Federal de Macaé, setor este que
exerce função parcial da Defensoria Pública da União, uma vez que ausente este órgão
nesta Subseção Judiciária. O Primeiro Atendimento é responsável pelo atendimento ao
público com o objetivo de dar orientação jurídica e ajuizar ações de concessão,
restabelecimento e manutenção de benefícios previdenciários, que tenham como valor
de causa até 60 salários mínimos, em que o INSS atua como polo passivo. É importante
mencionar que este setor não acompanha os processos judiciais, somente
disponibilizando atendimento para dar entrada na demanda judicialmente, as demais
manifestações ficam sob responsabilidade do próprio demandante. A grande maioria das
ações são ações de concessão ou restabelecimento do benefício de auxilio doença, no
caso deste último os motivos mais comuns de cessação do benefício são a alta
programada ou o indeferimento de prorrogação do benefício por não constatar
incapacidade laborativa do segurado.
A Constituição Federal de 1988, também conhecida como Constituição cidadã,
garante o assistencialismo social, ampliação dos direitos dos trabalhadores e cidadãos, a
previsão de princípios basilares como o princípio da igualdade e da dignidade da pessoa
humana, as garantias sociais, culturais, individuais e coletivas e consequentemente, à
ordem social do que se adotou como Estado democrático de Direito no país. Essa ordem
social prevista na atual Constituição entre os art. 193 e 232 estende-se a seguridade
social, educação, cultura, desporto, ciência, tecnologia e inovação, comunicação social,
proteção ao meio ambiente, bem como proteção à criança, adolescente, jovem, idoso e
índios, corroborando a previsão do art. 6° da Constituição.
O seu objetivo é analisar em primeiro plano o sistema da seguridade social que
funda a Previdência Social, a sua funcionalidade e princípios de cunho social e
assistencialista. Neste segundo plano será analisado o procedimento de alta programada
14
a partir das orientações internas, resoluções internas da autarquia federal ao conceder ou
negar os benefícios de forma comparativa ao previsto na legislação. Nesse momento,
será observada a disparidade entre a legislação como um todo e o procedimento adotado
pela autarquia, e dessa forma, o resultado síntese deverá indicar os pontos de maior
conflito entre a prática de concessão desses benefícios e os direitos e garantias previstos
constitucionalmente, bem como averiguar as consequências de tal procedimento quando
em dissonância ao estabelecido à nível constitucional e infraconstitucional. Busca-se
também encontrar soluções passíveis de aplicação prática para que, dessa forma, atinja
os objetivos legais, qual seja, uma melhor prestação de serviço ao trabalhador, segurado,
jurisdicionado e cidadão, a solução para aplicação dos dispositivos legais é a utilização
dos parâmetros utilizados pela alta programada como critério para marcação de nova
perícia sem a cessação do pagamento, em que se constate a condição laborativa do
periciado.
Quanto à metodologia empregada, serão analisadas a Constituição Federal
vigente, a legislação infraconstitucional específica, revisão doutrinária e jurisprudencial
sobre o modelo procedimental para a concessão do benefício, bem como orientações e
instruções normativas que regulamentam a conduta em questão.
Importante ressaltar que, tem-se como foco o procedimento de concessão,
prorrogação, cessação e restabelecimento o benefício de auxílio-doença, isto é, as
demandas em que uma vez concedido o benefício, sofreram cessação abrupta do
pagamento feito pelo INSS.
Para tanto, o Capítulo I discorrerá acerca da seguridade social prevista na
Constituição, bem como sua função, seus princípios norteadores e seus pilares, quais
sejam, Saúde, Assistência Social e Previdência Social, e a discriminação das espécies de
benefício por incapacidade existentes, sendo elas: benefício de auxílio-doença
previdenciário, auxílio-doença acidentário, auxílio-acidente, aposentadoria por
invalidez, aposentadoria por idade da pessoa com deficiência e Benefício de Prestação
Continuada.
No Capítulo II, tem-se como objetivo dissertar acerca do regime legal de
concessão dos benefícios previsto nas Leis n° 8.212/91 e 8.213/91, isto é, os requisitos
para a concessão do benefício por incapacidade temporária, sendo eles: qualidade de
segurado, período de carência e incapacidade laborativa, bem como o procedimento de
cessação do benefício, a prorrogação do benefício e o restabelecimento do mesmo.
15
No Capítulo III, o objetivo é conceituar o procedimento COPES, contextualiza-
lo à época em que foi implantado e analisar as consequências do modelo adotado pela
autarquia em seus inúmeros aspectos, e de forma comparativa identificar os pontos
discrepantes entre a legislação prevista e método de concessão adotado.
Portanto, o presente trabalho tem como objetivo geral a análise social e
constitucional em que se fundamenta os benefícios por incapacidade previstos pelo
legislador, em especial, o benefício de auxílio-doença, bem como pontuar
recomendações passíveis de aplicação prática que busquem uma melhor prestação do
serviço assistencial ao segurado e jurisdicionado, para que dessa forma, a legislação
atinja sua finalidade, qual seja, dar o devido suporte ao incapacitado na medida de sua
incapacidade.
16
CAPÍTULO I
A SEGURIDADE SOCIAL E A PREVIDÊNCIA SOCIAL
1.1 A Seguridade Social e seus princípios orientadores
A Constituição Federal garante os direitos sociais coletivos no art. 6° e a partir
do art. 193 (Título VIII), denominado “Ordem Social”, composto pelos setores de
seguridade social, educação, cultura, desporto, ciência, tecnologia e inovação,
comunicação social, meio ambiente, bem como a instituição da família e seus
componentes (criança, adolescente, jovem e idoso) e também reconhece direitos
indígenas, assim como reconhece como fundamento da República o princípio da
dignidade da pessoa humana no art. 1°, III e os valores sociais do trabalho no caput
inciso IV, sendo este primado da ordem social constitucional. Também consiste em
fundamento da ordem econômica e financeira, disposta no art. 170 CF, devendo ser
observado, entre muitos princípios, a busca pelo pleno emprego (inciso VIII). Sendo,
pois, o benefício de auxílio doença de responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro
Social (INSS), o qual, através da Previdência Social, compõe a Seguridade Social.
Portanto, faz-se necessário discriminar a funcionalidade da mesma, bem como
diferenciar o tripé que a compõe, sendo este: a Previdência Social, a Assistência Social
e a Saúde.
Como dispõe o art. 193, o que se busca com a seguridade social é o bem-estar e
a justiça sociais, isto é, financiado pelo Estado, pela sociedade civil e empresários, o
Poder Público tem a obrigação de prover sistema protetivo garantindo a devida
assistência aos riscos sociais a que o indivíduo se encontrar exposto. Entende-se por
bem-estar social o conjunto de fatores que proporcionem condições dignas de vida e
necessidades básicas, erradicação da pobreza e desigualdades sociais. Já a justiça social,
segundo Silva, seria “a equânime distribuição de benefícios sociais, baseada no
princípio da seletividade e distributividade” 1. Inclusive, para este autor, “tanto a justiça
social como o bem-estar social são legitimadores das políticas públicas, sendo também
diretriz axiológica para interpretação e aplicação da normatização protetiva”2. Estes
valores constitucionais são de tão grande importância que estão previstos nos artigos 22,
1 SILVA, Ubiratan Rodrigues da. Direito previdenciário – Conteúdo Programático. 2016, p.01. 2 SILVA, op. cit., 2016, p.02.
17
23 (item 1 e 3), 25, 28 e 29 (item 2), assim como no preâmbulo da Declaração Universal
de Direitos Humanos:
Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé
nos direitos fundamentais do ser humano, na dignidade e no valor da pessoa
humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher e que decidiram
promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade
mais ampla3.
Em se tratando dos mencionados riscos sociais assegurados, Santos4 entende que
a seguridade social está vinculada a necessidade social, uma vez que os benefícios
“destinam-se a prover os mínimos vitais” 5 e que não possuem caráter indenizatório,
sendo este o objetivo e natureza jurídica dos contratos securitários de modo geral. Ou
seja, a relação jurídica estatal com o indivíduo se inicia a partir do momento do evento e
suas consequências sofridas pelo cidadão, que o levam a um estado de necessidade (lato
sensu).
Para Santoro, a Seguridade Social se sustenta pelo “respeito aos direitos
humanos, a organização democrática do Estado, a economia de mercado e o bem-estar
social” 6, ou seja, quatro fundamentos tem o sistema protetivo discutido, sendo eles:
fundamento econômico, social, jurídico e político.
A primeira motivação, econômica, tem como objetivo evitar o que o jurista
Santoro7 chama de “efeitos materiais negativos”, ou seja, diminuição dos proventos da
população como consequência dos riscos sociais, como incapacidade laborativa por
doença ou decorrente de acidente de trabalho, desemprego, velhice ou morte. A
preocupação com a perda de rendimentos deve ser vista sob dois aspectos, sendo o
primeiro de garantir assistência social e médica, e em segundo lugar o de equilíbrio
econômico da sociedade e de distribuição de renda, atingindo também o objetivo de
bem-estar e justiça social.
A segunda motivação, social, intrinsecamente ligada ao fundamento
econômico, traz ao Estado a competência de “avaliar e dimensionar os modos e formas
de cobertura adequados a cada situação de risco”8, uma vez que responsável pela
economia do país e levando em consideração que a grande maioria da população não
3 ONU. Assembleia Geral das Nações Unidas. Declaração Universal de Direitos Humanos. 1948. 4 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado. 2016. 5 SANTOS, op. cit., 2016, p.42. 6 SANTORO, José Jayme de Souza. Manual de direito previdenciário. 2001, p.16. 7 SANTORO, op. cit., 2001, p.16. 8 SANTORO, op. cit., 2001, p.17.
18
tem a capacidade de se resguardar financeiramente para possíveis imprevistos pelos
motivos a seguir:
a) existem pessoas que se recusam a pensar na ocorrência dos danos oriundos
dos riscos de existência, ou, se cogitam isso, sempre “deixam para depois”,
acreditando que “ainda é muito cedo” para adotarem qualquer atitude a
respeito; b) existem outras pessoas, ainda, que só se dispõem a tomar
qualquer atitude diante do risco ou na iminência da ocorrência do dano, já
quando sentem a chegada dos seus efeitos; c) especialmente no caso
brasileiro, a grande maioria da população não dispõe de recursos econômicos
para, sozinha, arcar com a responsabilidade de autoproteção. 9
Já o fundamento jurídico baseia-se nos direcionamentos internacionais de
proteção à sociedade pelos diversos riscos sociais, e também tutelada como norma
constitucional federal em nosso ordenamento jurídico.
Por último, o fundamento político se justifica, segundo o autor que a defende,
pelo fato de:
que, nas sociedades modernas, não mais se admite o exercício do poder sem
legitimidade, sem compromisso com a garantia dos direitos sociais. A
importância desse vínculo político é cláusula do contrato social estabelecido
entre o cidadão-eleitor e o Estado (este representado pelas forças políticas e
pelos dirigentes políticos), onde se pretende garantir um acordo entre
gerações, de tal modo que não só os excluídos da força de trabalho, por força
de eventos econômicos ou de existência, tenham a tranqüilidade e a certeza
de que estarão amparados pela repartição financeira advinda dos tributos ou
das contribuições da população economicamente ativa. 10
Em suma, todos os quatro fundamentos se baseiam em prover todos os meios
necessários para manutenção da vida em sociedade de forma justa e digna, bem como
equânime, a fim de garantir as mesmas condições de sobrevivência, ou no mínimo,
torna-las possíveis. Dessa forma, zelando pelo tratamento isonômico na medida das
desigualdades.
Assim, a Seguridade Social está disposta entre os art. 194 e 204 da
Constituição, e tem como objetivo os princípios constitucionais explícitos previstos no
parágrafo único do art. 194, como segue:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a
seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais;
9 SANTORO, op. cit., 2001, p.17. 10 SANTORO, op. cit., 2001, p.18.
19
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante
gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores,
dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.11
De todos os princípios elencados, os princípios importantes para discussão do
tema serão da universalidade da cobertura e do atendimento, da uniformidade e
equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, da seletividade e
distributividade na prestação dos benefícios e serviços e da irredutibilidade do valor dos
benefícios.
O princípio da universalidade da cobertura e do atendimento consiste em
princípio que se desdobra em dois: universalidade da cobertura e universalidade do
atendimento. Como bem ensina Castro e Lazzari:
I – Universalidade da cobertura e do atendimento – Por universalidade da
cobertura inciso entende-se que a proteção social deve alcançar todos os
eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de
quem dela necessite. A universalidade do atendimento significa, por seu
turno, a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade social a
todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social – obedecido
o princípio contributivo – como no caso da saúde e da assistência social.
(grifo nosso) 12
Isto é, um dos objetivos da seguridade social é perseguir caminhos que levem a
todo e qualquer indivíduo que residir, permanente ou temporariamente, em território
brasileiro a proteção social do Estado, bem como condições de sobrevivência e vida
digna.
O segundo princípio, qual seja, da uniformidade e equivalência dos benefícios
e serviços às populações urbanas e rurais. Este princípio também se subdivide entre a
uniformidade dos benefícios e serviços e a equivalência destes. Em primeiro lugar, a
uniformidade tem como finalidade dar igualdade de tratamento aos trabalhadores rurais
e urbanos, ou seja, a estes devem ser garantidos os mesmos benefícios e serviços sem
distinção. A este princípio, também se correlaciona os art. 5° (princípio da igualdade).
Lazzari e Castro ainda associam o princípio ao art. 7° (direitos trabalhistas) da Carta
Magna:
11 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 12 LAZZARI, João Batista; CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de direito previdenciário.
2017, p.86-87.
20
II – Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais – O mesmo princípio já contemplado no art. 7º da Carta trata
de conferir tratamento uniforme a trabalhadores urbanos e rurais, havendo
assim idênticos benefícios e serviços (uniformidade), para os mesmos
eventos cobertos pelo sistema (equivalência). 13
Em segundo lugar, o subprincípio da equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e rurais consiste em garantir a proporcionalidade do pagamento dos
benefícios, o que não significa necessariamente valor idêntico, mas proporcional a
forma de contribuição exigida legalmente, uma vez que a forma de contribuição dos
trabalhadores urbanos e rurais são diferentes. Conclui-se, dessa forma, que este
caracteriza-se como aplicabilidade do primeiro (uniformidade dos benefícios).
Já o princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e
serviços consiste na subdivisão seletividade na prestação dos benefícios e
distributividade destes. O primeiro compreende a concessão e manutenção do benefício
aos indivíduos que realmente necessitam, para tanto, fica a critério do legislador
selecionar quais circunstâncias deverão ter a proteção social, como leciona Marisa
Ferreira dos Santos:
O sistema de proteção social tem por objetivo a justiça social, a redução
das desigualdades sociais (e não a sua eliminação). É necessário garantir
os mínimos vitais à sobrevivência com dignidade. Para tanto, o legislador
deve buscar na realidade social e selecionar as contingências geradoras
das necessidades que a seguridade deve cobrir. Nesse proceder, deve
considerar a prestação que garanta maior proteção social, maior bem-estar.
Entretanto, a escolha deve recair sobre as prestações que, por sua
natureza, tenham maior potencial para reduzir a desigualdade,
concretizando a justiça social. A distributividade propicia que se escolha o
universo dos que mais necessitam de proteção. (grifo nosso) 14
O segundo subprincípio, distributividade na prestação dos benefícios e
serviços, consiste na distribuição equânime dos benefícios e serviços prestados de forma
a atender aqueles que mais necessitam, como citado acima.
Dessa forma, fazendo cumprir a justiça social e redução de desigualdades
sociais previstas no art. 3° CF como objetivos precípuos:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
13 LAZZARI; CASTRO., op. cit., 2017, p.87. 14 SANTOS, op. cit., 2016, p.48.
21
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.15
Por último, o princípio constitucional da irredutibilidade do valor dos
benefícios fundamenta-se na atualização do valor do benefício, a fim de não dar
prejuízos decorrentes da inflação ao beneficiário, isto é, não podem os valores recebidos
inicialmente serem reduzidos em seu valor real, salvo disposição legal ou ordem
judicial. Este princípio também está previsto no §4° do art. 201 CF. Além disso, pode-se
interpretar este princípio em consonância ao §2° do art. 201, o qual dispõe que nenhum
benefício pago pela Previdência Social poderá ser inferior a um salário mínimo.
Outra interpretação a ser feita é em relação ao art. 3°, I CF, que prevê como
objetivo fundamental da república construir uma sociedade livre, justa e solidária, isto é,
há aqui uma característica intrínseca a todos os setores da Seguridade Social, qual seja
da solidariedade, uma vez que todos devem contribuir de forma compulsória para a
manutenção de todos os benefícios e serviços prestados em prol da sociedade, ainda que
não se utilize quaisquer dos recursos previdenciários. Esse é o princípio que justifica a
filiação e contribuição compulsória. Ressalte-se que, embora não seja princípio explícito
entre àqueles gerais que dão suporte à seguridade social, não se trata de princípio menos
importante, uma vez que previsto constitucionalmente, sendo este inclusive que a
fundamenta.
Dessa forma, o Estado através da seguridade social tem o dever de prestar os
serviços, e por outro lado é direito do cidadão exigir, a plena funcionalidade e
efetividade destas normas. Além disso, como se pode ver em todos os princípios e
legislação constitucional e infraconstitucional, o objetivo da Seguridade Social é dar
amplo acesso a todos que dela necessitem, a fim de prover sociedade mais justa e
igualitária.
1.2 Saúde
A saúde está garantida nos art. 196 a 200 CF e consiste em setor de assistência
médica que goza de autonomia administrativa dentro da Seguridade Social, sendo de
responsabilidade do Ministério da Saúde, por meio do Sistema Único de Saúde (SUS) e
regulamentado pelo art. 200 CF, pelas leis n°8.212/1991 e 8.080/1990, e Portaria/MS nº
1.559/2008.
15 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
22
Trata-se de direito de todos e dever do Estado, sendo seu objetivo a adoção de
“políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação”16, devendo ser fornecido a todo e qualquer cidadão,
independente de filiação ou contribuição ao sistema.
O sistema de saúde público deve respeitar os princípios dispostos no art. 7°,
incisos I, II, IV, da Lei n°8.080/90, quais sejam:
Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados
contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS),
são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da
Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:
I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de
assistência;
II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e
contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos,
exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;
IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de
qualquer espécie; 17
Em atenção ao primeiro e ao quarto incisos, princípio da universalidade de
acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência e da igualdade da
assistência à saúde, isto é, não se pode negar atendimento baseando-se no patrimônio e
rendimentos pessoais do indivíduo, no preconceito ou concedendo privilégios.
Já o inciso segundo, integralidade de assistência, também garantido no art. 2°,
parágrafo único da Lei n°8.212/1991, alínea a e d, compreendem a realização de “ações
e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”, estas se apresentam:
Na etapa da promoção do direito à saúde, estão as ações de prevenção do
risco doença e outros agravos, de que são exemplos as campanhas para
prevenção da contaminação pelo vírus HIV, de prevenção de doenças
endêmicas, de vacinação etc. Na etapa da proteção, propriamente dita, estão o
atendimento e o tratamento necessários. E na etapa da recuperação deve ser
facilitado o acesso a próteses, órteses e demais equipamentos necessários ao
retorno para a vida em comunidade. 18
Isto é, em todas as etapas da cobertura médica deve o Estado se fazer presente
através da execução de tais ações e serviços em todo território nacional. A legislação
ainda prevê em seu art. 3° da Lei n° 8.080/90, que a proteção à saúde não limita à
assistência médica, mas também se justifica através de fatores externos, como segue:
16 Art. 2°, §1° da Lei n° 8.080/90. 17 Art. 7° da Lei n°8.080/90. 18 SANTOS, op. cit., 2016, p.117.
23
Art. 3° Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do
País, tendo a saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a
alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a
renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens
e serviços essenciais.
Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do
disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade
condições de bem-estar físico, mental e social.19
Portanto, o artigo acima vem corroborando a ideia de bem-estar social como
meio para desenvolvimento social juntamente com a saúde e condições de
sobrevivência com dignidade. Observe-se ainda que o parágrafo único deste artigo
considera condições de bem-estar os aspectos físico, mental e social, trazendo amplitude
ao conceito saúde principalmente, mas também de dignidade social, uma vez que na
ausência de um destes fatores externos não há saúde em sua totalidade.
Sendo dever do Estado e direito do cidadão, o constituinte enseja que na má
prestação do serviço ou na falta dela, onde se configure dano ao usuário do serviço, há a
possibilidade de indenização decorrente de responsabilidade objetiva do prestador do
serviço, nesse caso, o próprio poder estatal.
Outro artigo que vem ao encontro do art. 3° acima é o art. 13 da referida lei.
Art. 13. A articulação das políticas e programas, a cargo das comissões
intersetoriais, abrangerá, em especial, as seguintes atividades:
I - alimentação e nutrição;
II - saneamento e meio ambiente;
III - vigilância sanitária e farmacoepidemiologia;
IV - recursos humanos;
V - ciência e tecnologia; e
VI - saúde do trabalhador.20
Frise-se que o inciso VI prevê especialmente a saúde do trabalhador, sendo
este o primado da ordem social, como se observa o art. 193 CF, já mencionado. Não se
deve, porém, ignorar todos os incisos anteriores, pelo contrário, tal artigo traz a
aplicação prática de políticas e campanhas que tomam por base os temas dispostos.
Outros temas também são de responsabilidade da saúde pública, como
atendimento e internação domiciliar, assistência terapêutica e da incorporação de
tecnologia em saúde, atendimento público específico e especializado para mulheres e
vítimas de violência doméstica em geral, bem como atendimento e “acompanhamento
psicológico e cirurgias plásticas reparadoras, em conformidade com a Lei nº 12.845, de
1º de agosto de 2013”21.
19 Art. 3° da Lei n° 8.080/90. 20 art. 13° da Lei n° 8.080/90. 21 Art. 7°, inciso XIV da Lei n° 8.080/90.
24
Vê-se por todo o exposto, que o direito à saúde, com seu caráter universal,
busca o atendimento da forma mais ampla em comparação aos demais setores da
Seguridade Social, pois se aplica a todos sem exceção, não é o caso da assistência social
nem da previdência social, como se verá nos tópicos seguintes.
1.3 Assistência Social
A política de assistência social está prevista nos art. 203 e 204 CF e será
prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição, sendo
regulamentada pela Lei n° 8.742/1993, também conhecida como Lei Orgânica da
Assistência Social (LOAS) e a Lei n° 12.435/2011, que institui o Sistema Único da
Assistência Social (SUAS). O art. 1° da LOAS traz o conceito de assistência social,
como segue:
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política
de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais,
realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da
sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.22
Em que pese o caput do artigo mencionado trazer a política assistencial como
direito do cidadão, esta política tem caráter seletivo aos que não possuem condições de
manutenção própria, não sendo permitido o fornecimento de alguns benefícios
assistenciais àqueles que tiverem recursos ou meios de obtê-los, como o BPC23, pois se
trata de requisito intrínseco a natureza do benefício a condição de necessidade limitada
à renda de ¼ do salário mínimo para a percepção. No entanto, em não se tratando deste
benefício em específico, os demais incisos das alíneas a à d não impõe limite legal
pecuniário.
O art. 2° da referida lei, bem como previsão do art. 203 CF, trazem os objetivos
específicos da assistência social, sendo eles:
Art. 2° A assistência social tem por objetivos:
I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à
prevenção da incidência de riscos, especialmente:
a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes;
c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;
d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de
sua integração à vida comunitária; e
22 Art. 1° da LOAS 23 Art. 2°, I, alínea e da LOAS.
25
e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família;
II - a vigilância socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a
capacidade protetiva das famílias e nela a ocorrência de vulnerabilidades, de
ameaças, de vitimizações e danos;
III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no
conjunto das provisões socioassistenciais.
Parágrafo único. Para o enfrentamento da pobreza, a assistência social
realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, garantindo mínimos
sociais e provimento de condições para atender contingências sociais e
promovendo a universalização dos direitos sociais.24 Os objetivos dos incisos I, II e III, resumem-se respectivamente em garantir um
mínimo existencial para uma vida digna, redução, reparação e prevenção de riscos aos
grupos ali classificados, no desenvolvimento de projetos sociais dentro das
comunidades mais carentes, e no conhecimento, conscientização e defesa dos direitos
sociais assistenciais. Para Santos25, a CF tutela a assistência social como instrumento de
transformação social, uma vez que no art. 1° e parágrafo único do art. 2° LOAS prevê
que este setor deverá garantir os “mínimos sociais”, promover “a universalização dos
direitos sociais” e “garantir o atendimento às necessidades básicas” para que assim seja
possível a distribuição de renda, o combate à fome e à pobreza, e consequentemente a
redução das desigualdades sociais.
Já Santoro afirma que:
(...), a Assistência Social pode apresentar-se sob duas formas: ou como apoio
social individualizado, onde a pessoa é atendida por equipamentos e
serviços que visam a substituir ou completar o apoio familiar, inexistente ou
insuficiente; ou como intervenção na comunidade, feita mediante a
assistência sociofamiliar e sociocomunitária, numa linha preventiva de
atuação. (grifo nosso) 26
Isto é, ambos os autores entendem a necessidade de auxílio assistencial e apoio
estatal à comunidade e aos necessitados para que seja possível o desenvolvimento da
sociedade, bem como efetivação de princípios constitucionais garantidores, como o
princípio de dignidade da pessoa humana, que se traduz em condições básicas de
sobrevivência e dignidade.
O Ministério de Desenvolvimento Social e Combate à Fome é responsável
pelas políticas nacionais de desenvolvimento social e assistência social, sendo também
responsável pelo SUAS, regulamentado pela Lei n°12.435/2011, que promove as ações
de “operacionalização, prestação, aprimoramento e viabilização dos serviços,
24 Art. 2°, I, alínea e LOAS 25 SANTOS, op. cit., 2016, p.137. 26 SANTORO, , op. cit., 2001, p. 24.
26
programas, projetos e benefícios do sistema”27 financiados pela União, Estados e
municípios e, posteriormente, direcionados e geridos pelo FNAS28.
Os princípios aplicados a esse subsistema assistencial são os mesmos aplicados
ao sistema da seguridade, já expostos no tópico 1.1.
Por fim, entre os benefícios assistenciais previstos na LOAS, tem-se o
benefício assistencial para os trabalhadores portuários avulsos, o auxílio-inclusão aos
portadores de deficiência, os benefícios eventuais decorrentes de situações temporárias
e emergenciais como nascimento, morte, situações de vulnerabilidade temporária e de
calamidade pública29 e, o benefício mais conhecido e de maior demanda, o Benefício de
Prestação Continuada, também conhecido por seu acrônimo BPC. Além dos benefícios
de natureza pecuniária, os serviços socioassistenciais definidos no art. 23, terão como
destinatários as crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e social (inciso I) e
as pessoas que vivem em situação de rua (inciso II), bem como projetos de enfretamento
da pobreza (Seção V LOAS).
1.4 Previdência Social
O sistema previdenciário encontra-se disposto a partir do art. 201, que prevê o
Regime Geral da Previdência Social (RGPS), regime este de caráter contributivo
obrigatório a todos aqueles que exercem atividade lícita remunerada. A autarquia
federal responsável pela concessão, fiscalização e manutenção dos benefícios é o
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), vinculado ao Ministério da Previdência
Social. Enquanto o art. 202 prevê o regime de previdência privada, que possui como
característica a complementariedade àquela disposta no art. 201, porém de forma
autônoma e voluntária.
A previdência brasileira é composta de quatro regimes, o RGPS, o Regime
Próprio da Previdência Social (RPPS), o regime complementar privado e o público. Os
dois primeiros consistem em regimes básicos de previdência e possuem como
características a filiação e contribuição compulsória, coletividade e organização estatal,
todavia, o que os diferencia é a natureza da relação jurídica de seus beneficiários, pois o
RGPS abrange todos os empregados de empresas privadas, bem como àqueles que se
27 SANTOS, op. cit., 2016, 2016, p.140. 28 Art. 27 e 28 LOAS. 29 Art. 22 LOAS.
27
voluntariam a contribuir ao INSS, enquanto que o RPPS contempla apenas os servidores
públicos que exercem cargos decorrentes de concurso público e aos militares. Já os
regimes complementares público e privado possuem caráter de voluntariedade, pois
sendo complementares não há qualquer obrigação de filiação ou contribuição.
O RGPS se encontra regulamentado pela Lei n° 8.212/1991, que dispõe sobre a
organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências,
também conhecida como Plano de Custeio da Seguridade Social (PCSS), Lei n°
8.213/1991, que regula sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras
providências, também conhecida como Plano de Benefícios da Previdência Social
(PBPS) ou, também Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) e Decreto n°
3.048/1999, que aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências,
também conhecido como Regulamento da Previdência Social (RPS).
Para Silva, “os riscos sociais cobertos pelos regimes protetivos são as
adversidades da vida a que qualquer pessoa está submetida” 30, como as previstas no art.
201 CF, assim como o art. 1° da LBPS, quais sejam cobertura dos eventos de doença,
invalidez, morte e idade avançada, proteção à maternidade, proteção ao trabalhador em
situação de desemprego involuntário, salário-família e auxílio-reclusão para os
dependentes dos segurados de baixa renda, pensão por morte de segurado, ao cônjuge
ou companheiro e dependentes. Não obstante, para este autor, o conceito de risco social
não conceitua bem todas as coberturas previstas, uma vez que a expressão remete a uma
ideia de infortúnio ou sofrimento, não é este o caso da maternidade, por exemplo,
sugerindo adotar-se o conceito de necessidade social. Dessa forma, os eventos que
resultam em necessidade social descritos são aqueles que garantirão o direito em
perceber benefício pecuniário substituidor à renda anterior recebida até a ocorrência do
evento, essas rendas, também chamadas pela legislação de prestação, estão dispostas no
art. 18 LBPS.
Em que pese a previsão do desemprego involuntário no rol do art. 1° LBPS
como benefício previdenciário, uma vez que visa dar guarida ao sustento do segurado e
de sua família, este não se comunica aos benefícios previdenciários de responsabilidade
do órgão securitário INSS, sendo regulado por lei específica, a Lei n° 7.998/1990. Fica,
30 SILVA, op. cit., 2016, p.06.
28
no entanto, vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego, com recursos provenientes
do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).
Dentre algumas responsabilidades do INSS, encontra-se a administração dos
benefícios assistenciais como, por exemplo, o BPC, que embora estejam vinculados às
políticas e Ministério da Assistência Social, ficam a encargo do INSS sua concessão,
manutenção e fiscalização pelo princípio da eficiência da Administração Pública.31
Os princípios gerais da seguridade social também se aplicam ao direito
previdenciário, uma vez que compõe o tripé que sustenta o sistema protetivo securitário
social. Ademais, é importante que se observe os princípios específicos desta matéria,
para entender de forma sistemática e principiológica as previsões legais, bem como as
práticas administrativas da autarquia previdenciária e as demandas judiciais. Entre os
princípios específicos importantes para o tema discutido está o princípio da
solidariedade, da vedação do retrocesso social, da proteção ao hipossuficiente, da
filiação obrigatória e da indisponibilidade dos direitos dos beneficiários.
O princípio da solidariedade pode ser resumido na “ideia de que, além de
direitos e liberdades, os indivíduos também têm deveres para com a comunidade na qual
estão inseridos”32, isto é, cabe a toda a sociedade o financiamento deste sistema para
que se garanta a proteção aos necessitados. Aqui entra o princípio da filiação
obrigatória, uma vez que se trata do dever de todos em contribuir ao RGPS, como
dispõe o art. 201 CF.
O segundo princípio, da vedação do retrocesso social, consiste na
impossibilidade de regulamentar norma ou aplica-la de forma que venha reduzir os
direitos sociais já positivados, preservando-se dessa forma o mínimo existencial à vida
humana e em sociedade. Observe-se que este princípio está intrinsecamente relacionado
ao princípio da proteção ao hipossuficiente, que se fundamenta na aplicação da norma
de forma a atender a função social do benefício, seja pelo administrador ou pelo Estado
juiz, ou seja, deve-se buscar a melhor interpretação ao analisar o pedido de concessão
dos benefícios ou serviços previdenciários requeridos. O princípio da proteção ao
hipossuficiente está diretamente ligado ao princípio de in dubio pro misero, conceituado
por Rubin como:
31 INSS. Benefício assistencial ao idoso e à pessoa com deficiência (BPC). 2017. 32 ROCHA apud LAZZARI; CASTRO, op. cit., 2017, p.85.
29
a possibilidade de utilização pelo julgador, como regra de julgamento, do
brocardo in dubio pro misero. Ocorre que muitas vezes o julgador se depara
com situação fática de difícil resolução, diante da complexidade do quadro
clínico articulado com a imprecisão das informações da perícia oficial
chamada para elucidar a questão. Se a parte autora e mesmo o INSS fizeram
todos os esforços para esclarecer a questão e mesmo assim o magistrado
possui dúvidas, especialmente no que concerne ao nexo causal, crível que se
valha do brocardo in dubio pro misero e julgue a contenda a favor do
hipossuficiente33.
Assim como o princípio in dubio pro misero, cabe também associa-lo ao
princípio in dubio pro operario e in dubio pro segurado, em se tratando de direito do
trabalhador incapacitado e segurado da Previdência Social, devendo então ser dada a
mesma interpretação daquele princípio.
O princípio que garante a impenhorabilidade ou arresto do benefício, bem
como a manutenção do direito adquirido, é o da indisponibilidade dos direitos dos
beneficiários, ou seja, não toca o legislador, ao mudar a norma previdenciária, em
direitos os quais o destinatário atenda a todos os requisitos normativos para concessão,
ainda que não venha requerer formalmente.
Vê-se, portanto, uma proteção legislativa muito grande ao destinatário da
norma, buscando pela efetividade dos direitos sociais positivados, bem como a busca do
conhecimento do destinatário da norma, para que assim possa usufrui-la, e pleno
atendimento da população a estes direitos.
1.4.1 Dos benefícios por incapacidade
A legislação previdenciária, qual seja LBPS e RPS, definem os benefícios
concedidos por motivo de doença incapacitante para o trabalho como benefícios por
incapacidade, sendo estes o auxílio doença, de natureza temporária, em que se busca a
recuperação total do indivíduo para retornar ao mercado de trabalho, e a aposentadoria
por invalidez, de natureza permanente, pois constatada a permanência e totalidade da
incapacidade, bem como a insuscetibilidade de recuperação do indivíduo segurado. O
objeto de discussão do presente trabalho é apenas o benefício por incapacidade
temporária, qual seja auxílio-doença.
Não obstante, há alguns benefícios provenientes de doença que devem ser
considerados para que não haja confusão de conceitos ou requisitos para o
reconhecimento de determinado benefício. Entre eles estão os benefícios de
33 RUBIN, Fernando. Procedimentos Judiciais em Direito Social in Jusbrasil. 2013.
30
aposentadoria por idade da pessoa com deficiência, auxílio-acidente, auxílio-doença por
acidente de trabalho e o BPC.
A aposentadoria por idade da pessoa com deficiência é regulada pela LBPS e
pela específica Lei Complementar n° 142/2013, que reconhece esta aposentadoria
àquela pessoa, como reza o art. 2°:
que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual
ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir
sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com
as demais pessoas34.
A diferença desta para a aposentadoria por invalidez são as condições, para ter
direito a aposentadoria por idade da pessoa com deficiência analisar-se-á em conjunto a
doença reconhecida pelo médico perito do INSS, o período de carência e a idade
mínima exigida dependendo do grau de deficiência do requerente de acordo com o art.
3° da LC n° 142/2013. Enquanto na aposentadoria por invalidez não há idade mínima,
assim como a carência exigida é o mínimo de 12 (doze) contribuições mensais,
sobrando em comum a realização de perícia feita pelo médico da instituição autárquica.
Outro aspecto a ser considerado é que, concedido o benefício regulamentado pela LC n°
142/13 há o direito adquirido sem possibilidade de revisão do benefício, salvo nas
disposições legais. Não é o caso da aposentadoria por invalidez, em que até 15 (quinze)
anos após a concessão deste benefício35, há discricionariedade da autarquia em revisar o
benefício quando entender necessário, e somente passados 15 (quinze) anos da perícia
que concede o benefício torna-se direito adquirido de forma permanente. Ressalte-se
que embora a expressão ‘direito adquirido permanente’ seja estranha ao mundo jurídico,
a intenção é de frisar que mesmo havendo a concessão do benefício de aposentadoria
por invalidez, o beneficiário fica à disposição da entidade autárquica para fazer quantas
revisões periciais forem necessárias, sendo inclusive possível a cessação do benefício,
mesmo após o reconhecimento de doença incapacitante não suscetível de recuperação e
concessão do benefício.
A título de esclarecimento, a aposentadoria por idade da pessoa com
deficiência também não se confunde a aposentadoria por idade, uma vez que aquela
conceder-se-á o benefício de acordo com a gravidade da deficiência, com carência e
idade reduzidas, e a última, somente será concedida quando atingidas as 180 (cento e
34 BRASIL. Lei complementar nº 142, de 8 de maio de 2013. 35 Art. 101, §1°, I LBPS
31
oitenta) contribuições mensais, salvo as exceções legais, e com idade mínima de 60
(sessenta) anos para mulher e 65 (sessenta e cinco) anos para homens36.
A respeito do benefício de auxílio-doença, existem três subespécies deste. Os
dois primeiros possuem como característica precípua a substituição da renda do
trabalhador para sustento próprio, sendo um proveniente de acidente de trabalho,
denominado auxílio-doença por acidente de trabalho, são características deste benefício:
a dispensa de carência e exigibilidade da Comunicação de Acidente de Trabalho
(CAT)37. Enquanto o benefício em foco neste trabalho é o decorrente de doença ou
lesão não ocupacional, denominado auxílio-doença previdenciário ou ordinário, nesse
caso inexiste a figura da CAT, uma vez que a origem da incapacidade é outra, exigindo
somente a carência de 12 (doze) meses de contribuição em regra. Outra característica
que diferencia estes benefícios é a competência de julgamento no que tange as
demandas judiciais, sendo a ação de auxílio-doença por acidente de trabalho
competência da Justiça Comum Estadual, conforme Súmula 235 do STF, enquanto o
auxílio-doença ordinário é de competência da Justiça Federal seguindo disposição do
art. 109, I CF, pois INSS enquanto entidade autárquica.
Já o auxílio-acidente é aquele benefício que decorre da conversão do benefício
de auxílio-doença, seja por acidente de trabalho ou não, a diferença é que na concessão
deste benefício o que se considera é a incapacidade definitiva parcial, ou seja, o
segurado não poderá exercer sua função anterior em sua plenitude, mas permanece com
capacidade laborativa fracionada. A natureza deste benefício é indenizatória e não
possui como característica a substituição da remuneração do segurado, mas a
complementariedade deste baseado na porcentagem de incapacidade laborativa
adquirida, para este benefício também não há carência38.
Outro benefício que não se deve confundir é o Benefício de Prestação
Continuada ao de auxílio-doença ordinário. É importante destacar a diferença entre duas
expressões comumente mencionadas quando se trata de assistência e incapacidade
laborativa, bem como condições de subsistência. O benefício de auxílio-doença também
é por vezes chamado de benefício de prestação continuada, isto porque, o pagamento se
dá mês a mês enquanto houver inaptidão para o trabalho habitualmente exercido até o
acometimento da lesão ou doença, de forma contínua. Porém, esse termo em nada se
36 Art. 25, II e art. 48 LBPS 37 OLIVEIRA, Lilian Gomes De. Auxílios Doença/Acidentário: Benefícios Previstos na Lei 8.213/91. 38 Art. 86 LBPS.
32
confunde com o Benefício de Prestação Continuada (BPC), também conhecido pelo
acrônimo da lei que regulamenta o benefício, qual seja a Lei Orgânica da Assistência
Social (LOAS) n° 8.742/1993. Trata-se de benefício assistencial custeado com recursos
da União Federal, mas pago e fiscalizado pelo INSS. Para a concessão desse benefício
não é necessária a qualidade de segurado nem período de carência, ou seja, não precisa
recolher contribuições para ter direito ao benefício, pois o objetivo dela é garantir meios
de subsistência àqueles que não possuem condições de busca-las por meio de atividade
laborativa remunerada. O benefício será devido a portadores de deficiência física,
psíquica ou mental ou a idosos acima de 65 (sessenta e cinco) anos que comprovem
renda inferior à ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente por pessoa do grupo familiar.
33
CAPÍTULO II
REGIME LEGAL DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA
2.1 Os requisitos para concessão do benefício de auxílio-doença
O auxílio-doença como benefício por incapacidade possui três requisitos para
concessão, sendo eles: a qualidade de segurado, o período de carência e a incapacidade
laborativa temporária e parcial ou total. Trata-se de prestação de natureza alimentar e
substitutiva à renda do segurado temporariamente incapacitado para o trabalho, e por
esse motivo exposto a condições de desamparo social e econômica.
O benefício somente é concedido quando o indivíduo cumpre os três requisitos
cumulativamente, isto é, não havendo o cumprimento de um dos critérios, o benefício
não será deferido. Faz-se necessária então a análise dos requisitos elencados de forma
individual.
2.1.1 Qualidade de segurado
Segundo bem ensina Lazzari e Castro39, o segurado se qualifica mediante
contribuição ao RGPS, podendo classificar-se como obrigatório ou facultativo. Os
segurados obrigatórios são aqueles em que sua filiação ao RGPS é obrigatória, não é,
portanto, ato volitivo e dispensável ao trabalhador, a contribuição ocorre de forma
compulsória e automática ao vínculo trabalhista e independente de inscrição ao RGPS.
São classificados como obrigatórios àqueles elencados na Lei n° 8.213/91 em seu artigo
11, dividindo-se entre empregados, empregados domésticos, contribuinte individual,
trabalhador avulso e segurado especial.
Já o segurado facultativo é aquele que não possui obrigação de contribuição,
pois não se enquadra na lei como segurado obrigatório, como regra não exercem
atividade remunerada. Sendo facultativa a contribuição, ele opta por filiar-se ao RGPS a
fim de obter a cobertura previdenciária quando aplicável, contanto que possua mais de
16 anos e não esteja vinculado a nenhum regime previdenciário próprio, é o caso, por
exemplo, de estudantes, estagiários, bolsistas, donas de casa, entre outras ocupações não
remuneradas. A relação jurídica entre a Previdência Social e o segurado facultativo se
inicia a partir da primeira contribuição, tornando-se filiado.
39LAZZARI; CASTRO, op. cit., 2017, p.114-115.
34
Há ainda a possibilidade de filiação aos 14 anos quando na condição de menor
aprendiz, prevista no art. 13 da mesma lei, como reza “É segurado facultativo o maior
de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante
contribuição, desde que não incluído nas disposições do art. 11”. 40
É necessário diferenciar os conceitos de inscrição e filiação, pois ocorrem em
momentos distintos para segurado obrigatório e facultativo. A inscrição é o ato formal
de vontade do indivíduo que não tem sua atividade inclusa entre aquelas que impõem ao
segurado a qualidade de obrigatório para ingressar ao RGPS, e realiza-se através de
mero cadastro41, enquanto o segurado obrigatório filia-se ao regime previdenciário
social independente de inscrição. Já a filiação é o vínculo jurídico, ou seja, o contrato de
obrigações e direitos entre segurado e órgão segurador42, e se inicia para o segurado
obrigatório, como dito, a partir do momento que o empregador registra o vínculo
empregatício na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), isto é, com o
exercício da atividade remunerada lícita, diferentemente do segurado facultativo, que se
filia a partir do recolhimento da primeira contribuição.
Frise-se que o recolhimento não poderá retroagir a período anterior a sua
inscrição, ao passo que o segurado obrigatório pode ter suas contribuições recolhidas de
forma retroativa desde que se comprove o vínculo trabalhista referente à data
contribuída43. Além disso, para o cômputo do recolhimento das contribuições para o
segurado facultativo, este deve ser realizado até o 15° dia do mês subsequente. Caso
contrário o recolhimento será computado como competência do mês em que houver a
contribuição.
A legislação previdenciária prevê situações em que a qualidade de segurado,
mesmo não havendo contribuição, se mantém, possibilitando ao indivíduo o resguardo
pela Previdência Social e fazendo jus à maioria dos benefícios previdenciários. Tais
hipóteses estão previstas no art. 15 e denomina-se ‘período de graça’:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de
contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
40 Art. 13 LBPS. 41 LAZZARI; CASTRO, op. cit., 2017, p.120. 42 Art. 20 do Decreto n° 3.048/99. 43 LAZZARI; CASTRO, op. cit., 2017, p.87-89.
35
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que
deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou
estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de
doença de segregação compulsória;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado
facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses
se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais
sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses
para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo
registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus
direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término
do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento
da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos
prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.44
Conclui-se então que, pela previsão dos §§1° e 2° do art. 15, o período de graça
pode ser de até 6 meses após a cessação das contribuições como segurado facultativo,
até 12 meses após a cessação das contribuições como segurado obrigatório ou por
recuperação laboral, e poderá chegar até 36 (trinta e seis) meses se atendidos os
requisitos dos §§1° e 2°, quais sejam, havendo mais de 120 (cento e vinte) contribuições
mensais sem a perda da qualidade de segurado prorrogar-se-á o período de graça para
até 24 (vinte e quatro) meses e, o acréscimo de mais 12 (doze) meses no caso de
comprovação de desemprego do segurado pelo Ministério do Trabalho e Emprego
(MTE) e Previdência Social.
2.1.2 Período de carência
O período de carência é o número mínimo de contribuições necessárias para
concessão do benefício que se requer. Cada espécie de benefício possui um período de
carência diverso de acordo com os art. 24 e 25 da Lei de Benefícios da Previdência
Social (LBPS). No caso dos benefícios por incapacidade, tanto o auxílio-doença quanto
a aposentadoria por invalidez, o mínimo indispensável é 12 contribuições mensais, sem
as quais não é possível a concessão do benefício em questão.
No entanto, o art. 26 da Lei de Benefícios ainda garante isenção de carência às
doenças incapacitantes dispostas no art. 151 da referida lei, sendo elas:
Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II
do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de
44 Art. 15 LBPS.
36
aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for
acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação
mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira,
paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson,
espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença
de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida
(aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina
especializada.45
A mesma previsão também vem disposta na Instrução Normativa INSS/PRES
n°77-2015, anexo XLV46.
Há ainda um agravante, nos casos em que se perde a qualidade de segurado,
havendo nova filiação e requerimento para concessão de benefício, o trabalhador
deveria contribuir com, no mínimo, mais um terço da carência exigida, somando-se
então as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado. Com o advento da
Lei n°13.457/17, o art. 27-A foi alterado, passando a exigir do beneficiário a metade da
carência prevista no art. 25, I da LBPS, isto é, impondo mais uma dificuldade àquele
que pleiteia o benefício.
No caso de perda da qualidade de segurado em que há nova filiação ao RGPS,
o mesmo não terá direito ao benefício quando a doença for pré-existente à filiação
secundária, salvo nos casos em que houver progressão ou agravamento da incapacidade,
como prevê o §2° do art. 42 e parágrafo único do art. 59:
Art. 42. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se
ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à
aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por
motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.47
Art. 59. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se
filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da
lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade
sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.48
45 Art. 151 LBPS 46 ANEXO XLV INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 77 /PRES/INSS, DE 21 DE JANEIRO DE 2015
RELAÇÃO DE DOENÇAS QUE INDEPENDEM DE CARÊNCIA PARA CONCESSÃO DE AUXÍLIO
DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Independe de carência a concessão de auxílio-
doença e aposentadoria por invalidez nos casos em que o segurado, após filiar-se ao RGPS, for acometido
de alguma das doenças ou afecções relacionadas abaixo: a) Tuberculose ativa; b) Hanseníase; c)
Alienação mental; d) Neoplasia maligna; e) Cegueira; f) Paralisia irreversível e incapacitante; g)
Cardiopatia grave; h) Doença de Parkinson; i) Espondiloartrose anquilosante; j) Nefropatia grave; k)
Estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); l) Síndrome da Imunodeficiência Adquirida –
AIDS; m) Contaminação por radiação com base em conclusão da medicina especializada; e n)
Hepatopatia grave. 47 Art. 42, §2° LBPS. 48 Art. 59, Paragrafo Único LBPS.
37
A respeito desse tema, a Turma Nacional de Uniformização (TNU) editou a
Súmula n°53 no mesmo sentido, qual seja, de não haver direito a percepção do
benefício quando a doença for preexistente a filiação secundária49.
2.1.3 Incapacidade laborativa
A incapacidade laborativa se dá mediante acometimento de lesão, acidente,
doença ou agravamento de doença já existente que impede o trabalhador de exercer suas
atividades diárias, incluindo a atividade remunerada exercida até o evento que o
incapacita.
Para a percepção do benefício de auxílio-doença, a incapacidade deve ser
temporária, isto porque o objetivo de tal benefício é assegurar o trabalhador no
momento de sua incapacidade até que possa retornar com regularidade sem prejuízo de
sua saúde, ou seja, deve estar totalmente apto para o trabalho. Ressalte-se que a
incapacidade pode ser total ou parcial, sendo direito do beneficiário receber o benefício
até que esteja integrado às suas atividades para qual é qualificado.
Importante frisar que a concessão do benefício não se dá tão somente pela
presença de enfermidade, mas pela incapacidade laborativa que decorre dela. Dessa
forma, será devido àquele que for portador de patologia que o incapacite para as
atividades funcionais.
Tal incapacidade laborativa pode ter ou não nexo causal com o trabalho exercido
pelo trabalhador, em havendo relação com a atividade exercida o segurado terá direito
ao benefício de auxílio-doença por acidente de trabalho. Caso contrário, o segurado
receberá o benefício de auxílio-doença previdenciário, do qual será o enfoque deste
trabalho.
2.2 Concessão do benefício de auxílio-doença
A concessão do benefício por incapacidade depende em primeiro lugar da
classificação do segurado, isto é, sendo segurado obrigatório, na qualidade de
empregado, o empregador deverá afastar o trabalhador por até 15 (quinze) dias. Nesse
caso, a empresa será responsável pelo pagamento do período em que estiver afastado50.
49 Súmula n° 53, TNU. Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a
incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência
Social. 50 Art. 60, §3° LBPS.
38
O beneficiário que se mantiver incapacitado para retornar as atividades laborativas por
período superior a 15 dias, será custeado pela Previdência Social51. Os demais
segurados que não se encaixam na classificação de empregado também possuirão direito
a este benefício, devendo requerê-lo a partir do momento em que a incapacidade é
diagnosticada52 e enquanto permanecer nesta condição.
Necessário dizer que para a concessão de qualquer benefício, deve haver prévio
requerimento administrativo, sem o qual não há resistência do órgão previdenciário, e,
portanto, não há interesse de agir para eventual propositura de ação judicial, como prevê
o enunciado n° 77 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais – FONAJEF:
O ajuizamento da ação de concessão de benefício da seguridade social
reclama prévio requerimento administrativo.
Todavia, há exceções em que a jurisprudência entende pela inexigibilidade desse
prévio requerimento, onde notoriamente o benefício será indeferido pelo INSS, como é
o caso do RE 631.240-RG, em que o Ministro Relator Luís Roberto Barroso julgou:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. (...) 3.
A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer
quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente
contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de
revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente
concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a
prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado
diretamente em juízo — salvo se depender da análise de matéria de fato
ainda não levada ao conhecimento da Administração —, uma vez que,
nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao
menos tácito da pretensão. (...) 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão
do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio
requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o
seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante,
a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção
do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está
caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais
ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas,
observando-se a sistemática a seguir. (...) 9. Recurso extraordinário a que se
dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a
baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora —
que alega ser trabalhadora rural informal — a dar entrada no pedido
administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. (...) O resultado será
comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.
(Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10.11.2014). (grifo nosso)
51 Art. 60, §4° LBPS. 52 Art. 60 LBPS.
39
Há ainda uma situação rara disposta no art. 76 do Decreto n°3.048/1999, que
aprova o Regime da Previdência Social (RPS), esta dispõe que a Previdência deverá
“processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem
que este tenha requerido auxílio-doença”.53
Isto é, tomando ciência a autarquia previdenciária a respeito de segurado que se
encontra incapacitado para o trabalho, dever-se-á conceder o benefício de ofício. Na
prática diária, dificilmente observaremos a concessão de um benefício previdenciário
sem que o mesmo tenha sido requerido pelo segurado. As razões para tal superam os
objetivos e capacidades do presente estudo. Note-se ainda que para deferimento do
benefício por incapacidade, há necessidade da realização de um exame pericial onde
deverá ser constatada a incapacidade laboral, dificultando a aplicação do referido texto
legal.
Ressalte-se que a demanda de realização de perícia é, normalmente, maior do
que aquilo que a autarquia previdenciária pode processar. Muitas vezes o beneficiário
leva meses, e até anos, esperando pela referida perícia para concessão do benefício
pleiteado, como se vê no julgado AC 0012303-15.2009.4.03.6110 SP pela 3° Turma do
TRF da 3° Região:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CIVIL. PREVIDENCIÁRIO E
PROCESSUAL CIVIL. DANO MORAL INDENIZÁVEL. INSS. DEMORA
EXCESSIVA NA ANÁLISE DO PEDIDO DE APOSENTADORIA
ESPECIAL. EVIDENCIADA A ANGÚSTIA E AFLIÇÃO
EXPERIMENTADAS. VALOR DA INDENIZAÇÃO CONDIZENTE.
DANO MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. 1. Trata-se de pedido de indenização por danos materiais e
morais, apontando que o dano moral corresponde ao sofrimento (estresse,
angústia e depressão), devido à demora na conclusão do processo
administrativo em que buscou a concessão da aposentadoria em
condições especiais e que ocasionou agravamento na perda auditiva. (...)
2. A Constituição Federal, em seu primeiro artigo, no inciso III,
consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito. Assim, de acordo com o próprio texto
constitucional, o dano moral passou a ter uma nova feição. Reputa-se como
dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação que,
fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico
do indivíduo, causando-lhe desequilíbrio em seu bem estar. (...) 4. Também
admitido pela Corte Maior a indenização por dano moral decorrente de
ato das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado
prestadoras de serviço público, em face do acolhimento da teoria da
responsabilidade objetiva destes entes com base no risco administrativo,
o que permite certo abrandamento se houver prova de que a vítima
concorreu para o evento danoso. Veja-se RE 179.147/SP, Min. Rel.
Carlos Velloso, DJ de 27.02.98, pg. 18. 5. No caso dos autos a prova
53 Art. 76 RPS.
40
coligida evidenciou a existência do abuso cometido pelo INSS, tendo em
vista que, em 20.11.1998, o autor requereu a aposentadoria especial, ao
completar vinte e cinco anos de serviço, tendo em vista que exposto a
ruídos de 93 decibéis, indeferida em 24.11.1998. (...) 8. É dever da
administração pública pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais,
no caso em comento, pelo princípio da eficiência (dever administrativo de
razoável atuação, aí incluído o tempo de atuação dos agentes), se
concretizando pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados,
sendo que a dilação dos prazos só pode ocorrer se houver motivo
suficientemente capaz de justificar a demora na decisão, o que, no caso
dos autos, não ocorreu. É incontroverso, portanto, que o tempo de espera
para que o apelante soubesse se fora concedida a aposentadoria especial
foi de, no mínimo, de cinco anos. Tudo indica que o processo ficou
"parado" na agência do INSS - por extravio ou desídia. (...) 10. É de se
entender a angústia, aflição e insegurança do autor a respeito do
resultado do pedido formulado perante a autarquia, uma vez que, desde
o requerimento administrativo, no ano de 1998, possuía, em tese, direito
adquirido da aposentadoria especial. Prescinde, inclusive, da prova do
abalo psíquico, para fins de indenização por danos morais, haja vista que
as circunstâncias do caso concreto permitem delimitar o abalamento
psicológico. (REsp 1109978/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe
de 13/09/2011) 11. Evidente que cabe à Administração a organização dos
seus trabalhos, sendo certo que o atraso foi causado pela tramitação
morosa e desídia na condução das atividades administrativas, razão pela
qual o apelante faz jus à indenização pelo dano moral sofrido. (...) 15.
Recurso a que dá parcial provimento. (TRF-3 – AC: 12303 SP 0012303-
15.2009.4.03.6110, Relator: JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN,
Data de Julgamento: 18/04/2013, TERCEIRA TURMA) (grifo nosso)
Percebe-se, portanto, a demora no processamento de concessão do benefício,
incorrendo em responsabilidade civil da autarquia, e consequentemente indenização
pelo dano moral sofrido. Outro julgado em situação semelhante expõe que a demora
indevida, seja na concessão do benefício seja na espera pela realização de perícia
médica, é pratica comum dos NPS. Assim como a AC 200651170026073 julgada pela
1° Turma Especializada do TRF da 2° Região:
CONCESSÃO DE BENEFÍCIO AO PORTADOR DA SÍNDROME DA
TALIDOMIDA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO.
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CONCESSÃO APÓS
CERCA DE DOIS ANOS DO REQUERIMENTO. DEMORA INDEVIDA
NA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA MÉDICA. I - Caso no qual pretende o
autor indenização por dano moral, decorrente do transcurso de quase
dois anos entre o requerimento e a concessão da aposentadoria pelo
INSS. II- (...) A situação de constrangimento e sofrimento do autor se
vislumbra pela exigência desnecessária de apresentação de documentos da
época próxima ao nascimento, com prescrição da medicação a sua mãe, além
de ter tido de retornar ao Posto com mais de um adiamento de perícia
marcada, obstando o INSS o exame do pedido de concessão do benefício
por não ter o requerente encontrado os referidos documentos, ao invés
de realizar logo a perícia médica. III - No caso em questão, não se pode
considerar regular a conduta do INSS, pois conforme bem apontado na
sentença, (...) o autor apresentou requerimento administrativo em
20/01/2006, sendo que até a data da propositura desta ação, 19/07/2006,
não havia sido submetido à perícia médica, tendo sido esta realizada por
41
ordem do Juízo apenas em 13/02/2007 (laudo de fls. 53/55). O pedido do
autor foi deferido em sede administrativa somente em 17/04/2008, ou
seja, passados mais de dois anos da apresentação do requerimento, sendo
certo que não foi apresentada pela autarquia qualquer justificativa para
o retardo na análise do pedido do autor.–IV - Em tal contexto, afigura-se
correta a condenação do INSS ao pagamento de danos morais no valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a fim de compensar o dano sofrido pelo
autor e evidenciar o caráter educativo da medida, como forma de
prevenir situações dessa natureza. V - Apelação e remessa considerada
como feita não providas. (TRF-2 - AC: 200651170026073, Relator:
Desembargador Federal ABEL GOMES, Data de Julgamento: 31/08/2012,
PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 14/09/2012)
(grifo nosso)
Em ambos os julgados, o dano moral ficou configurado em vista da demora da
autarquia em conceder o benefício que direito adquirido do postulante. Essa demora foi
considerada como conduta abusiva e morosa da autarquia, ferindo princípios como
dignidade da pessoa humana e eficiência da Administração.
Com o fulcro de sanar o problema, a Lei n°13.135/2015 alterou o §5° do art. 60
permitindo a realização de perícia médica pelos órgãos e entidades públicas que
integrem o Sistema Único de Saúde (SUS), desde que mediante delegação ou simples
cooperação técnica, sob a supervisão e coordenação da autarquia e sem custos aos
segurados. Ainda assim, segundo os autores Lazzari e Castro54, diante de longa espera
do segurado por resposta do órgão segurador, o requerente pode ainda ingressar em
juízo pleiteando a imediata concessão do benefício requerido administrativamente,
inclusive sem a realização de perícia judicial, quando através de conteúdo probatório de
laudos médicos e exames conclua-se sua condição de incapacitado. A decisão de
concessão do benefício anterior à sentença se dará em caráter de tutela antecipada de
urgência, uma vez que se tem como objetivo a manutenção e subsistência e dignidade
do segurado. Isto porque, o INSS deve implantar e realizar o primeiro pagamento do
benefício requerido em até 45 (quarenta e cinco) dias da apresentação de documentos
necessários à sua concessão55.
Além disso, o §5° do art. 101 LBPS também prevê o atendimento domiciliar e
hospitalar para realização de perícia médica e social aos segurados impossibilitados de
deslocamento e locomoção em razão da doença que lhe incapacita.
O segurado também possui prazo para recorrer da decisão administrativa da
perícia médica que indeferiu ou cessou o benefício, sendo este de 30 (trinta) dias, como
prevê o §11° do art. 60 LBPS. Quando o segurado interpuser recurso de tal decisão, a
54 LAZZARI; CASTRO, op. cit., 2017, p.502. 55 Art. 41-A, §5° LBPS.
42
análise e perícia médica serão realizadas “por assistente técnico médico da junta de
recursos do seguro social diverso do que indeferiu o benefício”56. Não obstante, para
ingressar com ação judicial em face da autarquia não é necessário o esgotamento de
todas as vias administrativas, sendo fundamental apenas o primeiro indeferimento.
Em vista da demora que, não raras vezes, o segurado fica submetido para
realização de perícia, bem como objetivando a manutenção de sua subsistência, o
mesmo volta à atividade laborativa mesmo com todas as dificuldades que encontra em
razão da doença. O art. 60, §6° prevê a possibilidade de cancelamento do benefício em
sendo verificado a permanência do exercício da atividade remunerada. Contudo, a TNU
consolidou o entendimento através da Súmula n°7257, de que o recebimento do
benefício será devido ao segurado em período concomitante ao exercício da atividade
quando comprovado que o indivíduo se encontrava incapaz para o labor.
Diferencia-se, no entanto, do art. 60, §7°, pois nesse caso trabalhador exerce
mais de uma atividade remunerada ficando incapacitado para uma delas, havendo a
possibilidade de cumulação ao recebimento do benefício por incapacidade na
condicionante de que a atividade a que o mesmo continua vinculado deverá ser diversa
daquela que gerou o benefício.
Havendo a concessão do benefício, seja pela via administrativa ou judicial a
partir do trânsito em julgado da ação, a autarquia tem a discricionariedade de revisão do
benefício a qualquer momento, submetendo o segurado a nova perícia médica ou
processo de reabilitação profissional como disposto no art. 101 LBPS58.
Entre os eventos cobertos pelo INSS também existe a possibilidade de
Reabilitação Profissional (RP) nos casos em que o segurado se encontrar
impossibilitado total ou parcialmente para exercer atividade laborativa anterior à lesão e
está prevista no art. 136 do RPS59. Além disso, o art. 89 e seu parágrafo único da LBPS
também garante o atendimento de RP:
56 Art. 60, §11° LBPS. 57 Súmula n°72, TNU. É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que
houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as
atividades habituais na época em que trabalhou. 58 Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido
estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da
Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento
dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. 59 Decreto n° 3.048/1999 Art. 136. A assistência (re)educativa e de (re)adaptação profissional, instituída
sob a denominação genérica de habilitação e reabilitação profissional, visa proporcionar aos beneficiários,
incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, em caráter obrigatório, independentemente de
43
Lei n° 8.213/1991
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão
proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o
trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação
e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado
de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio
para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder
ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e
reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso
anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade
do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.
Art. 91. Será concedido, no caso de habilitação e reabilitação profissional,
auxílio para tratamento ou exame fora do domicílio do beneficiário,
conforme dispuser o Regulamento.
Art. 92. Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e
profissional, a Previdência Social emitirá certificado individual, indicando as
atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que
este exerça outra atividade para a qual se capacitar.
Também chamada de assistência educativa, a medida, de caráter obrigatório60,
consiste em proporcionar meios de reingresso ao mercado de trabalho para qualificação
do beneficiário em atividade diversa da habitual. Nesse período de reabilitação
profissional, o segurado contará com o percebimento do benefício de auxílio-doença até
que esteja apto para tal atividade.
A impossibilidade de exercer atividade desempenhada anteriormente é avaliada
por médico perito do INSS, e sendo verificada incapacidade laborativa irrecuperável, o
médico ainda poderá conceder aposentadoria por invalidez.
2.3 Cessação do benefício
A cessação do benefício pode ocorrer pelos motivos elencados no art. 78 do
Decreto n°3.048/1999, sendo eles:
carência, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios indicados para proporcionar o reingresso no
mercado de trabalho e no contexto em que vivem. § 1º Cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social
promover a prestação de que trata este artigo aos segurados, inclusive aposentados, e, de acordo com as
possibilidades administrativas, técnicas, financeiras e as condições locais do órgão, aos seus dependentes,
preferencialmente mediante a contratação de serviços especializados. § 2º As pessoas portadoras de
deficiência serão atendidas mediante celebração de convênio de cooperação técnico-financeira.
Art. 137. O processo de habilitação e de reabilitação profissional do beneficiário será desenvolvido por
meio das funções básicas de: I - avaliação do potencial laborativo; II - orientação e acompanhamento da
programação profissional; III - articulação com a comunidade, inclusive mediante a celebração de
convênio para reabilitação física restrita a segurados que cumpriram os pressupostos de elegibilidade ao
programa de reabilitação profissional, com vistas ao reingresso no mercado de trabalho; e IV -
acompanhamento e pesquisa da fixação no mercado de trabalho. 60 Art. 90 LBPS.
44
Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o
trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-
acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar sequela que implique
redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.61 (grifo
nosso)
A primeira hipótese é aquela em que o benefício por incapacidade é cessado em
razão da recuperação total da capacidade laborativa do indivíduo mediante
comprovação de perícia médica do INSS. Enquanto a segunda hipótese consiste na
conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez ou auxílio-
acidente, isto é, constata-se então a não suscetibilidade de retorno ao mercado de
trabalho ou permanência reduzida da capacidade laborativa, respectivamente.
Há ainda uma hipótese de suspensão temporária do benefício, quando o
beneficiário não comparece à perícia médica ou reabilitação profissional fornecida pela
autarquia. Ressalte-se que a suspensão difere do cancelamento do benefício, pois uma
vez constatada a permanência da incapacidade laborativa, o segurado tem direito à
manutenção do benefício, bem como dos valores retroativos referentes ao tempo em que
o pagamento ficou suspenso. O art. 101 da LBPS, assim como o art. 286 da Instrução
Normativa n°45/2010 prevê a hipótese de suspensão.
Art. 286. O benefício de auxílio-doença será suspenso quando o segurado
deixar de submeter-se a exames médico-periciais, a tratamentos e a processo
de reabilitação profissional proporcionados pela Previdência Social, exceto a
tratamento cirúrgico e a transfusão de sangue, devendo ser restabelecido a
partir do momento em que deixar de existir o motivo que ocasionou a
suspensão, desde que persista a incapacidade.62
Além das hipóteses previstas, a Orientação Interna n° 130/2005 instituiu o
procedimento da Cobertura Previdenciária Estimada, que consiste na realização da
perícia médica que reconhece a incapacidade laborativa, concedendo o benefício por
prazo determinado de acordo com as características clínicas de cada doença. Isso
significa que após este prazo, o benefício cessará automaticamente sem perícia médica
que constate a capacidade laborativa do segurado, salvo Pedido de Prorrogação (PP) do
segurado até 15 dias antes da DCB. Ressalte-se que o tempo de cobertura do benefício
não é informado ao segurado, isto é, sem comunicação prévia pela autarquia. Sendo este
o foco deste trabalho, será melhor abordado no capítulo seguinte.
61 Art. 78 RPS. 62 Art. 286 da Instrução Normativa n°45/2010.
45
2.4 Restabelecimento do benefício
O restabelecimento do benefício sucede à cessação do mesmo, isto é, o
indivíduo recebia o benefício de prestação continuada e considera não estar apto para
voltar ao exercício de sua atividade habitual. Como observado nos tópicos anteriores, o
benefício pode cessar por falta de pedido de prorrogação, mas os motivos mais comuns
são a interrupção da prestação pela avaliação médica do perito do INSS que considerar
inexistente a condição de incapacidade laborativa ou a cessação do benefício pelo
procedimento da alta programada.
Nesse caso, é dispensado o indeferimento mediante nova perícia, trata-se de
questão uniformizada pela TNU:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIODOENÇA.
ALTA PROGRAMADA. NEGATIVA ADMINISTRATIVA
CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PEDIDO DE
PRORROGAÇÃO. INCIDENTE PROVIDO. 1. Em se tratando de pedido
de restabelecimento de auxílio-doença, suspenso pelo regime de alta
programada, dispensável se faz o prévio pedido de prorrogação, por
configurar o ato de cancelamento manifesta negativa da Administração
quanto ao direito postulado. Precedente desta Turma Nacional (PEDILEF
200972640023779). 2. Pedido de Uniformização de Jurisprudência provido,
com determinação de devolução dos recursos com mesmo objeto às Turmas
de origem a fim de que, nos termos do art. 15, §§ 1º e 3º, do RI/ TNU,
mantenham ou promovam a adequação da decisão recorrida. (TNU,
PEDILEF n. 200770500165515, Rel. Juíza Federal Simone dos Santos
Lemos Fernandes, DOU de 4.10.2011)
Para os autores Lazzari e Castro63, na hipótese de cancelamento do benefício por
irregularidade da autarquia, o benefício também poderá ser restabelecido, isto porque o
ônus da prova é do órgão segurador, uma vez que a ele cabe a função de fiscalização,
concessão, manutenção e cancelamento do benefício. Enquanto o administrado é parte
hipossuficiente nessa relação jurídica. Além disso, os atos administrativos da
Administração pública, seja direta ou indireta, possuem presunção de validade, dessa
forma, quando concedido o benefício entende-se que o beneficiário recebeu de boa-fé.
Ademais, para a cessação do benefício, seja por meio de perícia médica ou
irregularidade constatada pela autarquia, deve haver processo administrativo que
garanta ao segurado ampla defesa e contraditório, como predispõe a Súmula n° 160 do
extinto TFR:
63 LAZZARI; CASTRO, op. cit., 2017, p.341.
46
Seguridade social. Benefício. Suspeita. Anulação de plano.
Inadmissibilidade. A suspeita de fraude na concessão de benefício
previdenciário não enseja, de plano, a sua suspensão ou cancelamento, mas
dependerá de apuração em procedimento administrativo.
Bem como o art. 11 da Lei n° 10.666/2003, e seus parágrafos garantem:
Art. 11. O Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa
permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da
Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.
§ 1o Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de
benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar
defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de dez dias.
§ 2o A notificação a que se refere o § 1o far-se-á por via postal com aviso de
recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa,
será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário.
§ 3o Decorrido o prazo concedido pela notificação postal, sem que tenha
havido resposta, ou caso seja considerada pela Previdência Social como
insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será
cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário.64
Observa-se, portanto que, mesmo nos casos em que há indícios de
irregularidade e fraude previdenciária, o procedimento que deve ser adotado pela
autarquia é dar ao beneficiário a possibilidade de defesa, e consequentemente respeito
ao devido processo administrativo, princípio constitucional previsto no art. 5°, LV.
Mesmo tratando-se de diferença óbvia, é necessário ressaltar que o
restabelecimento do benefício se dá como consequência da cessação da prestação
continuada ao beneficiário que se considera incapaz, mesmo o médico perito tendo
atestado sua capacidade laborativa, ou quando a cessação se dá mediante COPES. Esta
reativação do benefício não se confunde com a prorrogação, quando ainda não houve o
corte do pagamento. Esta prorrogação se dará sempre, como exposto acima, nos 15 dias
antecedentes a DCB.
Quando o segurado ainda se considera inapto para retornar ao mercado de
trabalho, ajuizará ação de restabelecimento do benefício na Justiça Federal, seja na Vara
Federal pelo procedimento ordinário ou no Juizado Especial Federal pelo rito sumário.
Nesta ação os pedidos serão a reativação do benefício com mesmo Número de
Benefício (NB) recebido anteriormente e o pagamento retroativo dos valores que não
foram pagos desde a DCB, uma vez que permanecendo incapacitado fará jus a estes
valores. Esclarece-se ainda que o NB deverá ser o mesmo do benefício cessado, para
que assim seja possível o pagamento dos valores retroativos.
64 Art. 11 da Lei n° 10.666/2003.
47
Importante ainda mencionar, que em âmbito judicial, seja na concessão ou no
restabelecimento do benefício, o juiz deverá verificar as condições pessoais, sociais,
econômicas e culturais, seguindo dessa forma o entendimento da TNU prescrito na
Súmula 78:
Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao
julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de
forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada
estigmatização social da doença.
A súmula em questão fala especificamente de portadores de HIV, ainda assim,
por analogia, a aplicação deve se dar a todas as doenças que limitem física, econômica e
socialmente o segurado. Entre as circunstancias a serem analisadas, deve-se entender
por condições pessoais os sintomas e histórico da doença e familiar, a idade, entre
outras implicações individuais. Já em âmbito social e cultural, a observação deve ser
sob o aspecto do estigma social da doença, já que certas enfermidades infelizmente
provocam segregação e preconceito, é o caso da doença objeto da súmula,
esquizofrenia, hanseníase, HPV e obesidade, entre outras. E por último, o contexto
econômico deve ser o de dar a possibilidade de subsistência do segurado, uma vez que
incapacitado para o trabalho, o benefício irá substituir a renda proveniente da atividade
até então exercida.
48
CAPÍTULO III
A PRÁTICA E AS CONSEQUÊNCIAS DA COPES NO BENEFÍCIO DE
AUXÍLIO-DOENÇA PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA
3.1 Conceito
A Cobertura Previdenciária Estimada (COPES) foi incluída como hipótese de
cessação do benefício a partir de 13 de outubro de 2005 dada à redação da Orientação
Interna INSS/DIRBEN n°130. Também conhecida como ‘alta médica programada’ ou
‘data certa’, a hipótese consiste em procedimento adotado pela autarquia do INSS que
tem como objetivo estabelecer termo final previsto pelo médico perito para recuperação
e tratamento da doença sem que haja nova perícia para cessação do benefício, isto é,
cessando automaticamente sem comprovação de capacidade laborativa. Comprovação
essa de responsabilidade da autarquia mediante avaliação médica do perito do INSS,
sendo concedido o benefício pelo tempo previsto pelo médico perito. Os motivos para
instituir a alta programada e para a alteração da legislação são explicados no tópico
seguinte.
A OI n°130 foi revogada pela OI INSS/DIRBEN n°138/2006, permanecendo,
porém, a previsão de cessação do benefício com dispensa de avaliação pericial médica.
A diferença consiste no tempo máximo de 180 (cento e oitenta) dias de concessão do
benefício, como art. 2°, §2°, II da OI n°130/05 dispõe:
Art. 2º Os tipos de Conclusões Médico-periciais, nos casos de benefícios por
incapacidade, resultarão das respostas aos quesitos existentes no Laudo
Médico-Pericial, nas seguintes formas:
Tipo 1 – Contrária;
Tipo 2 – Data da Cessação do Benefício (DCB);
Tipo 4 – Data da Comprovação da Incapacidade (DCI).
§ 1º A conclusão será contrária nos casos de exames iniciais (Ax-1), Pedido
de Reconsideração (PR) ou Recurso em que for verificada a inexistência de
incapacidade para o trabalho (Tipo 1).
§ 2º A conclusão será do Tipo 2 (DCB) em Ax-1 nos casos de:
II - Existência de incapacidade laborativa atual, com fixação de prazo
máximo de 180 (cento e oitenta) dias, dependendo das características
clínicas de cada patologia. (grifo nosso) 65
Enquanto a OI n°138/06, no art. 1°, §2°, II66, a dispõe somente que o médico
perto deverá fixar prazo para a cessação do benefício. Tanto a OI n° 130/05 quanto a OI
65 Art. 2°, §2°, II da OI n°130/05. 66 Art. 1º Os tipos de Conclusões Médico-periciais, nos casos de benefícios por incapacidade, resultarão
das respostas aos quesitos existentes no Laudo Médico-Pericial, nas seguintes formas: I - Tipo 1 –
49
n° 138/06 foram revogadas pela Resolução INSS/PRES n° 271/2013, que revoga
também a Resolução n°161/INSS/DC de 2004. Entretanto, a prática permanece prevista
no art. 304 da Instrução Normativa INSS/PRES n° 77/2015:
Instrução Normativa INSS/PRES n° 77/2015
Art. 304. O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o
prazo suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do
segurado.
§ 1º Na análise médico-pericial deverá ser fixada a data do início da doença -
DID e a data do início da incapacidade - DII, devendo a decisão ser
fundamentada a partir de dados clínicos objetivos, exames complementares,
comprovante de internação hospitalar, atestados de tratamento ambulatorial,
entre outros elementos, conforme o caso, sendo que os critérios utilizados
para fixação dessas datas deverão ficar consignados no relatório de conclusão
do exame.
§ 2º Caso o prazo fixado para a recuperação da capacidade para o seu
trabalho ou para a sua atividade habitual se revele insuficiente, o segurado
poderá:
I - nos quinze dias que antecederem a DCB, solicitar a realização de nova
perícia médica por meio de pedido de prorrogação - PP;
II - após a DCB, solicitar pedido de reconsideração - PR, observado o
disposto no § 3º do art. 303, até trinta dias depois do prazo fixado, cuja
perícia poderá ser realizada pelo mesmo profissional responsável pela
avaliação anterior; ou
III - no prazo de trinta dias da ciência da decisão, interpor recurso à JRPS.67
A mesma redação também se encontra no art. art. 60, §§8° e 9° e 78 RPS68.
Contrária. II - Tipo 2 – Data da Cessação do Benefício-DCB. III - Tipo 4 – Data da Comprovação da
Incapacidade-DCI. § 1º A conclusão será do Tipo 1 (contrária), nos casos de exame inicial-Ax-1, Pedido
de Prorrogação-PP e Pedido de Reconsideração-PR, em que for verificada a inexistência de incapacidade
para o trabalho.
§ 2º A conclusão será do Tipo 2 (DCB) nos casos de: II - EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE
LABORATIVA a) observadas as características clínicas de cada patologia, o Perito Médico fixará o
prazo para a manutenção do benefício, justificando-o tecnicamente; b) a sugestão de limite superior a
um ano está sujeita a homologação pelo Serviço/Seção de Gerenciamento de Benefícios por
Incapacidade-GBENIN; c) será garantida a avaliação pericial ao segurado que, no limite fixado pelo
Perito Médico, considerar-se ainda incapacitado para o trabalho, bastando para tal a sua manifestação por
meio do Pedido de Prorrogação-PP; (grifo nosso) 67 Art. 304, Instrução Normativa INSS/PRES n° 77/2015. 68 68 Decreto n°3048/1999 Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do
décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início
da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. § 8° Sempre que possível, o ato de concessão ou de
reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do
benefício. § 9° Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após
o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se
o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no
art. 62 desta Lei. Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela
transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se
resultar sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. § 1º O
INSS poderá estabelecer, mediante avaliação pericial ou com base na documentação médica do segurado,
nos termos do art. 75-A, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho
do segurado. § 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá
solicitar a sua prorrogação, na forma estabelecida pelo INSS.
50
Em suma, segundo os artigos acima, o INSS possui discricionariedade através de
seus médicos peritos em conceder o benefício decorrente de incapacidade pelo tempo
que este entender necessário para a recuperação total do segurado. Com a estima de
recuperação da doença incapacitante, o indivíduo terá o benefício cessado de forma
automática, sem nenhuma comunicação prévia da autarquia ou nova perícia médica,
salvo nos casos em que o beneficiário agenda por conta própria perícia para que o
benefício seja prorrogado.
Chegado o momento de cessação do benefício e, se o indivíduo entender que
ainda se encontra incapaz para o trabalho deverá requerer a prorrogação do benefício
através de Pedido de Prorrogação (PP) até 15 (quinze) dias anteriores a Data de
Cessação do Benefício (DCB) na Agência da Previdência Social (APS), na Central de
Atendimento 135 ou pela ‘internet’, sendo o beneficiário submetido à nova perícia
médica. Nessa hipótese não há de se considerar que DCB se deu por alta programada,
pois foi dada ao indivíduo a possibilidade de prorrogação do benefício através de nova
perícia médica, essa possibilidade se dará mediante marcação de perícia por iniciativa
do segurado ou convocação do órgão segurador para comparecimento a agência do
Núcleo de Previdência Social (NPS). Ressalte-se que, a perícia sendo marcada nos 15
(quinze) dias antecedentes, a autarquia deve manter o benefício até a data de realização
da perícia, pois não pode o beneficiário ser prejudicado por demora da Administração
Pública.
Contudo, se o benefício for cessado, poderá o segurado recorrer da decisão
denegatória por meio do Pedido de Reconsideração (PR) em até 30 (trinta) dias após a
DCB. Nesse caso, poderá o incapacitado ser avaliado pelo médico responsável pela
decisão que deu ‘alta’ do benefício. Tomando conhecimento da decisão e discordando,
pode ainda recorrer à Junta de Recursos da Previdência Social (JRPS), no prazo de 30
(trinta) dias. Havendo indeferimento do recurso à JRPS, o novo pedido de concessão do
benefício por incapacidade somente poderá ser requerido 30 (trinta) dias após a última
decisão denegatória.
Outra observação a ser feita é sobre o estabelecido no art. 60, §§8° e 9° do
Decreto n° 3.048/99 onde se determina que qualquer concessão ou reativação do
benefício deverá contar com prazo estimado para a duração do benefício. E não havendo
previsão de cessação, a concessão se dará por 120 (cento e vinte) dias, cessando a partir
de então. Salvo quando houver PP do segurado para manutenção do benefício.
51
3.2. Contextualização do procedimento
Segundo a OI n° 130/2005 a justificativa para a implantação do programa seria a
“necessidade de uniformizar as atividades da área de Perícia Médica, no que se refere às
conclusões médico-periciais”, modernização de procedimentos operacionais da área de
Benefícios por Incapacidade (perícia médica, reabilitação profissional e administração
de credenciados)69, bem como reduzir o número de fraudes previdenciárias, e
diminuição do número de perícias e consequentemente, reduzindo a quantidade de
peritos e o tempo de espera para a realização da perícia70. Necessidade essa atrelada ao
objetivo de restringir o número de benefícios pagos, como Kunzler afirma:
Como se percebe, a COPES foi a solução encontrada pela Previdência Social
para tentar resolver o problema de gestão que vinha enfrentando. Em uma
primeira análise, o programa obteve êxito, em especial, para o INSS, pois
agilizou e reduziu o número de perícias, diminuindo, assim, os gastos com o
benefício de auxílio-doença. 71
A respeito da uniformização das conclusões médico-periciais, o médico perito
atestará a incapacidade pelo tempo determinado de acordo com tabela, cujo nome
‘tempo estimado para recuperação da capacidade funcional baseado em evidências’,
produzida pelo INSS que padroniza o tempo de repouso para recuperação funcional para
cada patologia baseado na codificação da 10ª Edição da Classificação Estatística
Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde – CID 10.
Além disso, o Relatório de Auditoria Operacional do Tribunal de contas da
União (TCU) relata que antes da implementação da COPES “o atraso para a realização
das perícias acabava contribuindo para a elevação dos gastos com o benefício”72. O
Relatório também concluiu que entre 1998 e 2006 o “número de concessões de auxílio-
doença, por sua vez, passou de 780 mil para 2,3 milhões no período, o que representa
um crescimento de 198%”73. Dessa forma, o Relatório aponta que a DCB automática
trouxe muitas consequências positivas, como a diminuição de perícias chamadas
intermediárias, o tempo de espera para realização da perícia e o número de filas nas
APS, entre outras que excedem o tema discutido.
69 Resolução INSS/DC Nº 161, de 22 de junho de 2004. 70 KUNZLER, Michelle Cristina. Cobertura Previdenciária Estimada (COPES): Gestão Pública
versus Legalidade. 2016, p. 263. 71 KUNZLER, op. cit., 2016, p. 264. 72 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Relatório de Auditoria Operacional - Concessão e
manutenção dos benefícios do Auxílio-doença. 2010, p. 47. 73 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, op. cit., 2010, p. 35.
52
As perícias intermediárias seriam aquelas necessárias para a comprovação da
capacidade laborativa, isto é, através do resultado delas o perito decidiria pela
prorrogação do benefício ou cessação do mesmo. Antes da Cobertura Estimada estas
perícias eram marcadas necessariamente a cada 60 dias, independente da patologia.
Enquanto que depois do procedimento, o tempo médio de espera para atendimento nas
agências “em março de 2006, era de 92 minutos e foi reduzido para 43 minutos em
dezembro de 2007 e para 36 minutos em dezembro de 2008”74, e que entre a Data de
Entrada do Requerimento (DER) e a Data de Realização do Exame (DRE) “atingiu 21
dias em outubro de 2006, chegou a 13 dias em maio de 2007, voltou a atingir 22 dias
em janeiro de 2008 e passou a decair, chegando a 9 dias em dezembro de 2008”75.
Dessa forma, do ponto de vista da administração pública do INSS, a adoção
deste sistema pode ter sido “de fundamental importância para a gestão pública,
permitindo um ajuste nas suas contas”76. No entanto, o procedimento desconsidera
qualquer complicação a que o indivíduo fica submetido, como por exemplo,
complicações cirúrgicas, agravamento da enfermidade, bem como violação de direitos
constitucionais processuais e materiais. Além disso, trata-se de conduta completamente
dissonante da previsão legal e da função do sistema protetivo da seguridade social como
um todo, como se verá neste capítulo.
3.3 Consequências
3.3.1 Violação ao princípio da legalidade
O princípio da legalidade é o principal fundamento do Estado democrático de
Direito, segundo o qual, todos estão sujeitos a aplicação da lei, conforme disposição do
art. 5° caput e inciso II CF77. Este princípio também vale para a Administração Pública,
seja ela direta ou indireta, que só poderá atuar de acordo e em virtude das disposições
legais, isto significa que quando imposta ao Estado uma atuação positiva não poderá
agir de outra forma, sob pena de prejudicar o administrado e responsabilização objetiva
74 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, op. cit., 2010, p.50. 75 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, op. cit., 2010, p.50. 76 KUNZLER, op. cit., 2016, p. 274. 77 Art. 5°- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
53
de tal atuação arbitrária78. Considerando que a Previdência Social se funda em direito do
trabalhador e segurado, bem como o benefício previdenciário de auxilio doença, no
momento em que se nega a prorrogação do benefício, está agindo ilegalmente, uma vez
que este consiste em direito social do cidadão e, portanto, dever estatal. Além disso, por
tratar-se de direito social já explicitado, isto é, de interesse de toda a coletividade, a
conduta de COPES também viola o princípio da supremacia do interesse público79.
Ainda, a projeção de cessação do benefício de forma automática também viola
diretamente a disposição do art. 60 e 62 LBPS, bem como §§2° e 3° do art. 75 e §2°, II
do art. 75-A, pois em todos estes a legislação condiciona a comprovação de capacidade
laborativa à realização de perícia médica pelo INSS, não podendo cessar o benefício
antes desta80. O STJ possui firme entendimento a respeito da ilegalidade desta conduta,
como julga o AgInt no REsp nº 1.368.692 - SC:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA.
IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NECESSIDADE DE PERÍCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO
ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO.
APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO (...) II – Esta Corte firmou
entendimento no sentido da impossibilidade da alta médica programada
para cancelamento automático do benefício previdenciário de auxílio-
doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do
segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a
subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do
contraditório. III – O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos
suficientes para desconstituir a decisão recorrida. (...) VII – Agravo Interno
improvido, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor
atualizado da causa. (STJ – AgInt no REsp: 1368692 SC 2013/0042455-1,
Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data do Julgamento:
24/10/2017, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
10/11/2017) (grifo nosso)
Como se vê, a Egrégia Corte entende que a aplicação desta programação de
cessação ofende princípios constitucionais processuais de ampla defesa e contraditório,
previstos no art. 5°, LV CF, e consequentemente ofende ao princípio do devido
78 Art. 37, §6° CF. 79 Carvalho Filho (2017, p.34) conceitua “As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado
para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim
último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente
esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade. Desse modo, não é o indivíduo em si o
destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. (...) Logicamente, as relações
sociais vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse
privado, mas, ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público.”. 80 Resolução INSS/PRES n°97/2010.
54
processo administrativo, uma vez que agindo de forma unilateral sem possibilidade de
defesa do beneficiado. Reafirmando, estes princípios têm como objetivo a garantia de
acesso a direitos ao administrado e impedir a violação destes por meio de julgamento
arbitrário, bem como cumprimento do ordenamento jurídico pátrio. Não obstante, não é
a conduta que prevalece quando se aplica a COPES, pois somente garante a restrição do
pagamento do benefício de caráter alimentar ao trabalhador.
Ademais, o Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, em seu voto,
classifica a ‘alta programada’ como prognóstico profético no Agravo Interno no REsp
1.601.741 MT:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
RACIONALIDADE DE TRATAMENTO MÉDICO. RECURSO
ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO PRÉVIA DE TERMO
FINAL PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ALTA MÉDICA
PROGRAMADA ANTERIOR A MP 736⁄2016. INCOMPATIBILIDADE
COM A LEI 8.213⁄91, ART. 62. A SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DEVE
SER PRECEDIDA DE PERÍCIA MÉDICA. PARECER MINISTERIAL
PELO DESPROVIMENTO DO FEITO. AGRAVO INTERNO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO. 1.O art. 62 da Lei 8.213⁄91 é taxativo em afirmar
que o benefício de auxílio-doença só cessará quando o Segurado seja dado
como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a
subsistência, pelo que não se há de presumir esse estado de higidez e, menos
ainda, que ele possa se instalar por simples determinação ou deliberação do
Esculápio. 2. Não há que se falar, portanto, em fixação de termo final
para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-
doença através de uma perícia prévia inicial, que ganharia um caráter de
prova insofismável, atribuindo à perícia características típicas do
positivismo filosófico (exatidão, certeza, generalidade e previsibilidade),
insusceptível de erro ou inadequação à verdade. 3.Mostra-se inadmissível
a prevalência da celeridade e da redução de gastos públicos em detrimento da
Justiça e dos direitos fundamentais do Trabalhador, na condução das
demandas previdenciárias em que se busca um benefício por incapacidade.
4.Logo, não há que se falar em alta presumida para a cessação do pagamento
do benefício previdenciário de auxílio-doença, uma vez que a perícia médica
é condição indispensável à cessação do benefício, nos termos do art. 62 da
Lei 8.213⁄91, pois somente ela poderá atestar se o Segurado possui condição
de retornar às suas atividades ou não; além dessa previsão legal, há, ainda, a
lógica linear comum e o bom sendo que orientam a realidade das relações da
vida humana e social. (...) 7.De início, não é demais recordar que as
demandas previdenciárias se referem a um bem da vida
presumivelmente indispensável para a subsistência e dignidade do
indivíduo. 8.A proteção social possui imprescindível interesse social, pois
visa garantir à sociedade amparo estatal em face das contingências sociais
que refletem na perda ou diminuição dos recursos financeiros necessários à
subsistência própria e familiar do Segurado da Previdência Social, a exemplo
da doença, acidente e invalidez. 9.Nesse cenário, é imperioso que o
Segurado não se depare com inúmeras barreiras que dificultem o acesso
à esta assistência e que lhe seja garantida a realização de perícia médica,
sem maiores transtornos, em atenção ao delicado momento da vida em
que se encontra um trabalhador incapaz para o exercício de suas
atividades laborais. 10.Deve-se ter em mente que a concessão do benefício
de auxílio-doença visa concretizar a efetiva proteção dos direitos
55
fundamentais do Segurado, que é o de ser amparado em caso de doença ou
invalidez, mediante concessão de benefício que substitua sua renda enquanto
permaneça a incapacidade. (...) 15.Seria ideal que a literatura médica pudesse
prever todas as vicissitudes da vida, presumisse o efeito da medicação e a
recuperação de cada organismo com exatidão; que pudesse individualizar e
analisar as características pessoais de cada cidadão, idade, grau de instrução e
desenvolvimento intelectual e função exercida, pudesse até mesmo prever as
vontades do Altíssimo, garantindo precisão absoluta acerca da recuperação
do indivíduo. 16. Mas essa não é a realidade. O que verifica-se, de fato, é
que a Alta Programada, não é efetivada em sintonia com a evolução do
quadro clínico do Trabalhador; dá-se, única e exclusivamente, em razão
do transcurso do prazo que o médico perito entendeu suficiente para a
recuperação da capacidade de trabalho do beneficiário, ou seja, por
mero rigor burocrático, que se eleva a prognóstico profético. 17.Não se
mostra admissível a prevalência da celeridade e da redução de gastos
públicos em detrimento da Justiça e dos direitos fundamentais do
trabalhador, na condução das demandas previdenciárias em que se
busca um benefício por incapacidade. (...) 23.Ante o exposto, nega-se
provimento ao Agravo Interno do INSS. 24.É como voto. (STJ – AgInt no
REsp: 1601741 MT 2016/0122173-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJe 26/10/2017) (grifo nosso)
Nota-se através deste julgado, que a conduta aqui reprovada é ilegal também
sob a luz do art. 62 LBPS, afrontando diretamente a legislação vigente, pois a cessação
do benefício pressupõe a realização de perícia que ateste capacidade laborativa do
segurado e que, este esteja completamente apto e reabilitado as atividades funcionais,
isto é, como mencionado trata-se de conduta indispensável.
O julgado mencionado ainda sinaliza através da doutrina previdenciária:
A leitura do sistema de Seguridade Social deve ser feita a partir da
Constituição e não a partir dos atos normativos infraconstitucionais ou
mesmo dos atos administrativo, que aparentemente, possuem efeito
normativo. Em especial em matéria previdenciária, não é possível ceder à
primeira tentação de dizer o direito apenas a partir daquilo que dizem as
instruções normativas, as portarias e os demais atos administrativos.
(grifo nosso) 81
Ou seja, o procedimento é eivado de vício e ilegalidade, pois qualquer
alteração em matéria previdenciária por meio de atos administrativos, como portarias,
resoluções e orientações internas e instruções normativas, possuem apenas efeitos
administrativos. Isto porque, o art. 78 RPS que regulamenta a alta foi introduzido pelo
Decreto n° 5.844/2006. Ocorre que analisando o art. 84, IV CF, o Presidente ao editar
tais decretos não pode inovar no ordenamento jurídico82 criando mais uma hipótese de
cessação do benefício, muito menos de cessação automática, pois este caracteriza
função típica legislativa, e, portanto, ofende o poder regulamentar, bem como
competência do Poder Legislativo. A despeito desse tema, Bonadiman pontua:
81 CORREIA apud AgInt no REsp 1601741 MT 2016/0122173-0. 82 PIETRO apud KUNZLER, op. cit., 2016.
56
O cancelamento do benefício sem o devido processo administrativo, sem ao
menos realização de nova perícia, não tem validade jurídica, pois revestir-
se de vicio, tendo em vista seu caráter arbitrário e abusivo, além de
afrontar princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito. (grifo
nosso) 83
Ainda, segundo Carvalho Filho:
A conduta abusiva dos administradores pode decorrer de duas causas: o
agente atua fora dos limites de sua competência; e o agente, embora dentro
de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo
o desempenho administrativo. No primeiro caso, diz-se que o agente atuou
com “excesso de poder” e no segundo, com “desvio de poder”. (...) Já o
desvio de poder é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar
fim diverso daquele que a lei lhe permitiu, como bem assinala
LAUBADÈRE. A finalidade da lei está sempre voltada para o interesse
público. Se o agente atua em descompasso com esse fim, desvia-se de seu
poder e pratica, assim, conduta ilegítima. Por isso é que tal vício é também
denominado de desvio de finalidade, denominação, aliás, adotada na lei que
disciplina a ação popular (Lei no 4.717, de 29.6.1965, art. 2o, parágrafo
único, “e”). O desvio de poder é conduta mais visível nos atos
discricionários. Decorre desse fato a dificuldade na obtenção da prova
efetiva do desvio, sobretudo porque a ilegitimidade vem dissimulada sob
a aparência da perfeita legalidade. (grifo nosso) 84
Constata-se, dessa forma, por todo o exposto, que a autarquia também atua
com desvio de poder ou finalidade, uma vez que sob a aparência de legalidade, atua em
desconformidade ao interesse público.
Deve-se sobrepesar ainda que essa avaliação de incapacidade, como já dito,
consiste em encargo do INSS através de seus médicos peritos, dessa forma, cabe ao
INSS o ônus da prova, ou seja, de comprovar a capacidade laborativa do segurado.
No entanto, o procedimento em questão, transfere essa incumbência ao
beneficiário, que é hipossuficiente nesta relação. Frise-se que segundo Lopes e Santos,
no artigo A (in)elegibilidade de trabalhadores encaminhados ao Programa de
Reabilitação Profissional do INSS, afirmam que:
Dados do estudo demonstraram que cerca de 42% dos trabalhadores
encaminhados à reabilitação não concluíram o Ensino Fundamental, ou
seja, suas chances de ser readaptado na empresa de vínculo ou ser
qualificado são pequenas. Cada vez mais os postos de trabalho exigem um
maior nível de escolaridade, sendo o Ensino Fundamental completo o
mínimo para ingresso em cursos de qualificação, que são oferecidos pelo
Programa por meio de uma rede de escolas conveniadas. O nível de
escolaridade dos usuários do Programa é muito baixo; para o exercício
de algumas profissões, há alguns anos, não era exigida uma boa
escolaridade, sendo contratadas pessoas na condição de analfabetas
funcionais, características presentes nos usuários do Programa
83 BONADIMAN apud KUNZLER, op. cit., 2016, p. 267. 84 FILHO, Jose dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 2017, p.50.
57
(VACARO; PEDROSO, 2011). Em estudo da década de 1980, que toma
como referência a Alemanha, Offe (1984) discute que a relação
escolaridade/postos de trabalho vem sendo ampliada, independentemente do
que a tarefa efetivamente exija.85
Portanto, fica configurada condição de hipossuficiente dos indivíduos que
buscam a autarquia para a concessão deste benefício, e que em razão da baixa
escolaridade muitas vezes desconhecem seus direitos.
Trata-se de relação securitária entre o órgão e o administrado, que tem por
objetivo maior proteger os indivíduos dos riscos sociais a que estes ficam sujeitos
provenientes de doença, especificamente no caso deste benefício, por isso, não pode o
INSS dificultar a prorrogação deste benefício quando o segurado faz jus a este recurso.
3.3.2 Violação dos princípios constitucionais da Seguridade Social e da Previdência
Social
O sistema da Seguridade Social tem como objetivo evitar os riscos sociais que
o segurado está exposto, visando também o bem-estar e justiça social como já pontuado
no capítulo I. Dentre os princípios constitucionais que sustentam a seguridade social,
estão o princípio da valorização social do trabalho, a universalidade da cobertura e
atendimento, a vedação ao retrocesso social e in dubio pro segurado, todos eles
constituem princípios inerentes a Previdência Social também, uma vez que tripé deste
sistema.
A finalidade do princípio da universalidade da cobertura e atendimento é de
oferecer assistência ao trabalhador enquanto acometido pela doença que o incapacita
através do benefício por incapacidade, entretanto não há execução plena deste princípio
quando o benefício concedido cessa, inclusive, sem ciência do dependente.
Por fim, o princípio da vedação ao retrocesso social e do in dubio pro segurado
estão intimamente ligados, e ambos são, também, descumpridos quando aplicado o
procedimento aqui examinado, pois em oposição a este último, compreendem a ideia de
executar a regra normativa para melhor beneficiar e garantir direitos, e não retira-los ou
mesmo suprimi-los.
85 SANTOS, Geovana de Souza Henrique dos; LOPES, Roseli Esquerdo. A (in)elegibilidade de
trabalhadores encaminhados ao Programa de Reabilitação Profissional do INSS. 2015, p.157.
58
3.3.3 Violação do princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana como valor supremo consagrado
pela Carta Magna, bem como fundamento da República, como já exposto encontra-se
previsto no inciso III do art. 1° CF, e consiste na promoção de condições mínimas de
sobrevivência e preservação da pessoa humana, Sarlet bem conceitua:
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a
lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além
de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos
da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres
humanos.86
Para a efetivação destes direitos, a Constituição garantiu através do Capítulo da
Seguridade Social alguns dos direitos sociais que materializam a garantia constitucional
da dignidade da pessoa humana, dentre eles a cobertura dos eventos de doença que
garante a substituição de renda por incapacidade laboral até que o mesmo esteja apto
para o retorno à atividade remunerada anterior.
Essa substituição de renda é o chamado benefício de auxílio doença, que com a
alta programada cessa o benefício, deixando o indivíduo sem qualquer meio de
subsistência e de sua família, e dessa forma, violando o princípio de maior valor
constitucional, o de dignidade da pessoa humana. No REsp 1.601.741 MT, a Corte
Superior ainda firma entendimento de que “as demandas previdenciárias se referem a
um bem da vida presumivelmente indispensável para a subsistência e dignidade do
indivíduo”.
Batista também defende que a cobertura programada caracteriza violação
destes princípios, pois consiste em “ato que causa prejuízos patrimoniais de grande
monta ao segurado é praticado sem que lhe seja dada oportunidade de participar do ato
em questão”87.
Assim, mesmo que o indivíduo venha requerer o restabelecimento do
benefício, o Estado através da entidade autárquica já violou este princípio, pois até que
seja reativado e receba o pagamento, o trabalhador já se encontra inadimplente com suas
obrigações familiares e com terceiros, além da falta de recursos para obtenção dos
medicamentos para o tratamento da doença.
86 COSTA, Wellington Soares da. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 2005, p. 274. 87 KUNZLER, op. cit., 2016, p. 267.
59
3.3.4 Dificuldade de recuperação laborativa total
O tempo de recuperação do indivíduo deve associar-se sempre à idade,
histórico da doença e familiar, complicações cirúrgicas e outras patologias que o mesmo
possa adquirir. Além disso, sabe-se que qualquer enfermidade e cada organismo possui
um tempo de recuperação diferente. Portanto, “embora, em algumas hipóteses, possa o
médico estimar a duração provável da enfermidade, não é razoável afirmar que a
incapacidade cessará em data prefixada pelo perito, com a consequente cessação do
pagamento do benefício”88.
Uma vez que o objetivo do benefício de auxílio-doença é de dar cobertura
pecuniária ao segurado na medida de sua incapacidade, isto é, o tempo necessário para
sua recuperação total do segurado e reabilitação ao mercado de trabalho, quando se
cessa o benefício por incapacidade sem realização de perícia médica a conduta da
autarquia através da COPES torna-se arbitrária, ainda que a justificativa seja de melhor
gerir a entidade.
O procedimento desconsidera quaisquer das condições anteriores, e também
desconsidera que o beneficiário depende da prestação continuada para seu sustento, e
inclusive para seu tratamento médico, pois com esse recurso o segurado vai adquirir os
medicamentos que não são disponibilizados pela rede pública de saúde, assim como
consultas e exames de urgência não realizados pelo SUS, pela falta de recursos
materiais ou de profissionais. Dessa forma, a ausência da assistência do benefício ainda
pode agravar a doença do incapacitado, pois enquanto pleiteia pelo restabelecimento do
benefício, seja administrativa ou judicialmente, o tratamento fica comprometido. Dessa
forma, o órgão segurador ainda nega o direito a saúde, já conceituado, ao segurado, pois
não há possibilidade de recuperação da saúde, se não há tratamento.
Some-se a isso as dificuldades ainda maiores enfrentadas por aqueles que com
idade avançada, baixo grau de escolaridade e experiência profissional apenas em
trabalho essencialmente braçal. Estes trabalhadores já encontram resistência do mercado
de trabalho, porém com doença que o incapacita torna-se quase impossível o retorno às
atividades funcionais.
Além disso, com a progressão da patologia pode o beneficiário ficar
incapacitado por período superior ao previsto pelos médicos que acompanham o
88 SANTOS, op. cit., 2016, p.333.
60
segurado ou pelos médicos peritos do INSS, assim necessitar da assistência da
Previdência Social por igual período. Isto quando não impede a recuperação do
indivíduo, colaborando para sua incapacidade total e definitiva, e por esse motivo, fazer
jus ao benefício por incapacidade permanente, qual seja, a aposentadoria por invalidez,
ou auxílio-acidente, ou ainda, quando há requisitos para tal, a aposentadoria por idade
da pessoa com deficiência, em suma, acarretando gastos maiores para a entidade.
Por todo o exposto, a partir do momento que a conduta dificulta a recuperação
total do trabalhador, com possibilidade de agravamento da doença, também atenta
contra dignidade da pessoa humana.
3.3.5 Impedimento da conversão do auxílio-doença previdenciário em auxílio-
acidente
A cobertura estimada também impede a conversão do benefício em questão
para o de auxílio-acidente, como já dito, benefício este de caráter definitivo uma vez
que consolidada a incapacidade do segurado. Este benefício está regulamentado no art.
86 LBPS, bem como art. 104 RPS, e será devido, como indenização, ao segurado
empregado, quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer
natureza, resultar sequela parcial, conforme as situações discriminadas no anexo III da
RPS. Isto é, a capacidade deste trabalhador também será parcial, permitindo o
desempenho de outra atividade ou da mesma com mais esforço, conforme prevê os
incisos do art. 104:
Art. 104. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado
empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial
quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer
natureza, resultar sequela definitiva, conforme as situações discriminadas no
anexo III, que implique:
I - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e se
enquadre nas situações discriminadas no Anexo III;
I - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam;
(Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003)
II - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e
exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à
época do acidente; ou
III - impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do
acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de
reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto
Nacional do Seguro Social.
Para a percepção desta prestação é necessário que o médico confirme a redução
da capacidade laborativa através de perícia médica do INSS, bem como realização de
61
processo de RP. É aqui que o procedimento de cessação automática do benefício
dificulta a conversão do auxílio-doença em auxílio-acidente, pois como leciona Lazzari
e Castro:
(...), o sistema causou sérios problemas aos segurados vítimas de acidentes do
trabalho ou de outra natureza ou causa e que, após o tratamento, venham a
ficar com sequelas redutoras da capacidade laborativa: é que, no modelo
“antigo”, tal situação era constatada na perícia “final” – que concedia a
“alta médica” – identificando o problema e, a partir daí, concedendo-se
ex officio o benefício de auxílio-acidente (art. 86 da LBPS). Com o sistema
atual, o segurado não tem meios de postular o auxílio-acidente, nem pelo
agendamento feito por telefone, nem pelos formulários disponíveis na
página da internet, nem diretamente nas agências do INSS. E mais, sem o
devido conhecimento de seus direitos (já que tal informação não é prestada
adequadamente), o segurado muitas vezes até deixa de obter o benefício em
questão, pois sequer sabe que tem direito a ele e com isso não o postula na
via judicial. (grifo nosso) 89
Por fim, sem a perícia intermediária que concede o benefício de ofício, a
autarquia impede o acesso do segurado ao benefício, seja pela DCB de forma
automática, que não permite conhecer o histórico da lesão que incapacita o trabalhador,
ou pelo desconhecimento deste direito.
3.3.6 Procedimento mais custoso e moroso para as partes
A pratica da Cobertura Estimada surgiu como saída para redução de benefícios,
perícias e tempo de espera nas APS, e consequentemente redução de gastos, assim como
a necessidade de uniformizar as perícias medicas. No que tange a redução de gastos, o
único órgão que se beneficiou da conduta foi o próprio INSS em tese, dado que
reduzido o número de benefícios administrativamente, os beneficiários passaram a
recorrer ao Poder Judiciário como meio de assegurar seu direito, e, por conseguinte,
sobrecarregando o poder jurisdicional.
Diz-se em tese, pois em virtude da DCB, o segurado que entrar com a ação de
reativação do benefício, em havendo a procedência do pedido, a autarquia será
condenada a pagar os valores retroativos com juros e correção monetária, e
eventualmente a reimplantar o benefício postulado. Enquanto que se houvesse a
prorrogação do benefício devido, pressupõe-se que não haveria de se falar em reparação
de juros e correção monetária, posto que pago até que apto o autor daquela demanda.
89 LAZZARI; CASTRO, op. cit., 2017, p.507.
62
Este argumento, no entanto, transcende a possibilidade de comprovação através de
números a título de pagamentos em que a autarquia foi condenada.
O relatório produzido pelo CNJ sobre os cem maiores litigantes do país
evidencia o assoberbamento deste poder, pois a autarquia previdenciária lidera o
ranking com 22, 33%90 de todo acervo processual nacional, e também está em primeiro
lugar no âmbito da Justiça Federal, com total de 43,12%91. O relatório ainda conclui que
“o Instituto Nacional do Seguro Social responde por mais de um quinto dos processos
dos 100 maiores litigantes nacionais”92.
Na tabela 593, que lista os maiores litigantes da Justiça Federal pertencentes ao
Setor Público Federal e Bancário, se verifica que 81% dos processos no polo passivo
correspondem ao INSS. Já na tabela 994, listagem que relaciona os cinco maiores
litigantes do Setor Público Federal na Justiça Estadual, o órgão também está em 1°
lugar, com 6% dos processos.
Ademais, a conduta arbitrária discutida, desencarrega o INSS do pagamento do
benefício, todavia com a progressão da doença a sobrecarga será aos demais setores da
seguridade social, como a rede pública de saúde, pois a maioria daqueles trabalhadores
incapacitados também não possuem assistência médica particular. Obviamente que estes
podem ter se utilizado do serviço público de saúde, porém quando há o devido controle
da enfermidade não há a necessidade de frequência hospitalar, como já dito com
medicamentos que muitas vezes não são adquiridos gratuitamente da mesma maneira
que respeitado o tempo de recuperação indicado pelo médico que acompanha o
indivíduo, o que lamentavelmente muitas vezes não é possível com a DCB.
Isto posto, ainda que o beneficiário ajuíze ação de restabelecimento, para
reaver o direito denegado, a arbitrariedade do órgão gestor da Previdência tem como
produto uma debilidade ainda maior do requerente em todos os aspectos já
mencionados.
90 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. 100 maiores litigantes. 2011, p. 05. 91 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, op. cit., 2011, p. 05. 92 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, op. cit., 2011, p. 06. 93 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, op. cit., 2011, p. 19. 94 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, op. cit., 2011, p. 24.
63
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como eixo central a análise doutrinária,
jurisprudencial, legislativa e constitucional em contraponto a realidade previdenciária
nos benefícios de auxílio-doença cessados de forma automática pelo procedimento de
COPES instituído através de norma meramente administrativa, e também diagnosticar
consequências ao beneficiário.
A partir das exposições feitas, conclui-se que, sendo o Regime Geral da
Previdência Social responsável pelo amparo ao trabalhador para conceder prestação
pecuniária a fim de substituir sua renda decorrente de atividade laborativa remunerada,
evitar a exposição do beneficiado aos eventos dispostos no art. 1° LBPS, bem como
promover a justiça e o bem-estar social e erradicar a desigualdade social, a Cobertura
Previdenciária Estimada demonstra-se flagrantemente ilegal e inconstitucional pelas
consequências e violações que ela provoca, entre elas, a afronta aos princípios
constitucionais e infraconstitucionais que cercam o ordenamento jurídico pátrio, sendo
estes o de princípio da legalidade e princípios que compõe a base funcional do sistema
de Seguridade Social e a Previdência Social, o princípio de dignidade da pessoa
humana, além da violação ao direito a saúde devido as dificuldades impostas ao
trabalhador quando na condição de limitação ou incapacidade para as atividades
funcionais.
Sendo, portanto, norma que restringe e viola direitos garantidos a nível
constitucional e infraconstitucional, deve-se revogar as normas que a regulamentam e
sustar os efeitos que prejudicam tanto o trabalhador segurado. O objetivo, apesar, não
consiste em tão somente fazer críticas a conduta aplicada pela autarquia, mas de buscar
melhor prestação de serviço assistencial adequado ao segurado e jurisdicionado,
cumprimento do texto legal desenhado pelo constituinte originário, a nível
constitucional, e pelo legislador, a nível da legislação especifica de direito
previdenciário.
A fim de dar ao órgão segurador a possibilidade de uniformizar as conclusões
médico-periciais quanto aos critérios temporais, de abreviar o tempo de espera nas filas
das Agências da Previdência e realização dos procedimentos periciais, propõe-se que as
64
tabelas que padronizam o tempo estimado de recuperação laboral sejam usadas como
critério para marcação de nova perícia sem a cessação do pagamento, isto é, o perito
permanecerá usando as tabelas produzidas pelo INSS, porém com o objetivo de dar
possibilidade de defesa do segurado mediante execução de nova perícia agendada que
ateste ou não incapacidade laboral, e a partir desta optar pela prorrogação ou cessação
do benefício. Ressalte-se que dentre as análises a serem feitas pelo médico do INSS,
deve-se valer de todas as condições em que o trabalhador se encontra, tratamentos por
medicamentos ou por intermédio de intervenção cirúrgica, fisioterápica, psiquiátrica, a
idade e atividade exercida pelo segurado ou outra a ser considerada no caso concreto. E
à vista disso, a finalidade do INSS será desempenhada respeitando a legislação em
vigor, garantindo a efetividade das normas dispostas e permitindo a aplicabilidade e
eficácia dos direitos sociais de saúde, assistência social, seguro social e trabalho.
65
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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acidente de trabalho a Justiça Cível comum, inclusive em segunda instância, ainda que
seja parte autarquia seguradora. Tese definida no RE 638.483 RG, DJE 167 de 31-8-
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______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 631240 MT. DJ:
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______. Tribunal Federal de Recursos. Súmula n° 160. A suspeita de fraude na
concessão de benefício previdenciário não enseja, de plano, a sua suspensão ou
cancelamento, mas dependerá de apuração em procedimento administrativo. DOU
13/06/1984. Disponível em: https://www.legjur.com/sumula/busca?tri=tfr&num=160.
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______. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. APELAÇÃO CIVEL - : AC
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______. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Apelação Cível: AC 0012303-
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______. Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. Súmula n°
53. Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a
incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral
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______. Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. Súmula n°
72. É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que
houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava
incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou. DOU 13/03/2013.
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______. Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. Súmula n°
78. Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao
70
julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a
analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da
doença. DOU 17/09/2014. Disponível em:
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