UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CIENCIAS SOCIAIS APLICADAS – CCSA

ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO

AMANDA GOMES DOS SANTOS

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO NAS INFECÇÕES

HOSPITALARES

NATAL

2017

AMANDA GOMES DOS SANTOS

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO NAS INFECÇÕES

HOSPITALARES

Trabalho de conclusão do Curso de Especialização

em Direito Administrativo da Universidade Federal

do Rio Grande do Norte, como requisito para

obtenção do título de especialista em direito

administrativo, sob a orientação da Professora

Mestre Catarina de França.

NATAL

2017

Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN.

Sistema de Bibliotecas - SISBI.

Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do CCSA.

Santos, Amanda Gomes dos.

Responsabilidade extracontratual do estado nas infecções hospitalares/ Amanda

Gomes dos Santos. - 2017.

42f.: il.

Monografia (Especialização em Direito Administrativo) - Universidade Federal

do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Programa de Pós-

Graduação em Direito. Natal, RN, 2017.

Orientador: Prof. Me. Catarina de França.

1. Gestão pública - Saúde - Monografia. 2. Infecção hospitalar – Monografia. 3.

Mortalidade - Infecção hospitalar - Monografia. 4. Responsabilidade extracontratual

- Estado - Monografia. I. França, Catarina de. II. Universidade Federal do Rio

Grande do Norte. III. Título.

RN/BS/CCSA CDU 351.77:614.1/.7

AGRADECIMENTOS

Inicialmente agradeço a Deus pela oportunidade de viver cada dia um novo desafio e

por me ter mantido firme nas trajetórias.

Aos meus pais, João Zacarias e Maria de Lourdes, que sempre me apoiaram e

ajudaram na educação dos meus filhos.

Agradeço aos meus irmãos pelo apoio de sempre e à minha irmã Andréa por todo

incentivo, principalmente pelo estímulo acadêmico.

Aos meus filhos, Paulo Henrique e Paulo Eduardo, que se hoje não compreenderem

minha ausência, um dia poderão entender a minha necessidade de buscar constantemente o

conhecimento.

Agradeço ainda aos coachs e nutricionistas (profissionais da Herbalife), em

particular à Suzana Nery, por me apresentar, acompanhar, proporcionar e contribuir para um

estilo de vida saudável, com mudanças consideráveis em meus hábitos diários, inclusive na

rotina matinal, momento de desenvolvimento pessoal, auxiliando na elaboração do

planejamento e concretização de resultados pessoais, dentre eles a elaboração do presente

trabalho.

Agradeço a toda equipe de professores do Curso de Especialização de Direito

Administrativo da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, bem como parabenizo a

todos pela dedicação em compartilhar de forma espontânea/graciosa os ensinamentos.

Por fim, e especialmente, à Professora orientadora Catarina França registro os meus

agradecimentos por toda dedicação, paciência, empatia e incentivo. E por acreditar e nos

estimular ao desenvolvimento acadêmico. Saúdo ainda pela eficiência na prestação do serviço

social, básico, mas de essência fundamental para o desenvolvimento da sociedade, que é a

educação.

Não importa onde você parou. Em que

momento da vida você cansou. O que importa

é que sempre é possível recomeçar.

Recomeçar é dar uma nova chance a si

mesmo. É renovar as esperanças na vida e, o

mais importante, Acreditar em você de novo.

Carlos Drummond de Andrade

RESUMO

A infecção hospitalar pode se dar em decorrência de fatores endógenos ou exógenos. Quando

ocasionada por fatores exógenos, a infecção hospitalar pode resultar de procedimentos

inadequados, sejam da equipe médica, de enfermagem ou até mesmo da equipe de limpeza do

hospital. O referido tema se reveste de extrema importância para a sociedade por estar

vinculado à saúde e, consequentemente, à dignidade da pessoa humana, dois direitos

amparados pela Constituição Federal. Para a realização do trabalho foi empregada pesquisa

bibliográfica, com base em doutrina, legislação e outros meios. O trabalho foi estruturado em

quatro capítulos: princípios da Administração Pública; saúde como princípio na Constituição

Federal; a mortalidade por infecção hospitalar na ausência da profilaxia pelo Estado; e

responsabilidade extracontratual do Estado pela ausência da profilaxia no ambiente hospitalar.

Pode-se concluir que o alto índice de demandas judiciais decorre da falha, ou mesmo

ausência, na prestação de serviço de saúde adequado. Assim, cabe à Administração Pública

fiscalizar os serviços de saúde prestados sob pena de responsabilização pelos danos

ocasionados à vida dos cidadãos.

Palavras chave: Infecção; hospital; morte; responsabilidade; Estado.

ABSTRACT

The hospital-acquired infection may occur as a result of endogenous or exogenous factors.

When caused by exogenous factors, the hospital-acquired infection may result from

inadequate procedures, by the medical team, by the nursing team, or even by the hospital

cleaning team. The aforementioned topic grows in importance to society for being bound to

health and, consequently, to human dignity, two rights guaranteed by the Federal

Constitution. In doing this work it was implemented a bibliographic research based on

doctrine, legislation and other media. The study was arranged in four chapters: Public

Administrative principles; health as a principle on the Federal Constitution; the mortality by

hospital-acquired infection on the lack of prophylaxis by the State; and the State's extra-

contractual accountability for the lack of prophylaxis in the hospital environment. It is

possible to infer that the large number of lawsuits results from failure, or even absence, on the

provision of a proper service. Thus, it is up to the Public Administration to supervise the

health services rendered under penalty of accountability for damages caused to the life of

citizens.

Key-words: Infection; hospital; death; accountability; State.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. - artigo

CC – Código Civil

CF – Constituição Federal

CPC – Código de Processo Civil

Inc. - inciso

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

SUS – Sistema Único de Saúde

TCU – Tribunal de Contas da União

ÍNDICE

1. INTRODUÇÃO

2. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

2.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

2.3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE

2.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

2.5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

2.5.1. RELAÇÃO COM O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

3. SAÚDE COMO PRINCÍPIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

3.1. CONCEITO DE SAÚDE SEGUNDO A OMS

3.2. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

3.3. DIREITO A SAÚDE E DESENVOLVIMENTO

4. A MORTALIDADE POR INFECÇÃO HOSPITALAR NA AUSÊNCIA DA

PROFILAXIA PELO ESTADO

4.1. INFECÇÃO HOSPITALAR

4.1.1. Conceito

4.1.2. Formas de contágio e meios de prevenção

4.1.3. Conceito de Profilaxia

4.1.4. Implicações da infecção para o indivíduo e para o Estado

5. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO PELA AUSÊNCIA

DA PROFILAXIA NO AMBIENTE HOSPITALAR

5.1. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL

5.2. DEMANDAS JUDICIAIS

5.3. POLÍTICAS PÚBLICAS E SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar os fatores influenciadores da infecção

hospitalar com a consequência da morte do paciente; e a responsabilidade extracontratual do

Estado pela falta de prevenção.

Com isso, o primeiro capítulo abordará os princípios da Administração Pública, em

especial o princípio da eficiência. O segundo capítulo tratará da saúde como princípio

constitucional.

No capítulo terceiro se expõe a mortalidade por infecção hospitalar diante da falta de

prevenção e, por último, a responsabilidade extracontratual do Estado pela ausência de

profilaxia no ambiente hospitalar.

Por fim, analisar se cabe ao Estado, enquanto garantidor dos direitos do povo,

fiscalizar o serviço de saúde com finalidade social, uma vez que o serviço não é de

exclusividade do Estado, mas sua oferta aos cidadãos é garantia constitucional, inclusive

devendo ser cumprida de modo eficiente, preservando o bem mais precioso, a vida.

2. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública é dividida por competências e atividades, em funções

estatais classificadas como poder executivo, poder legislativo e poder judiciário, que podem

agregar atividades e competências, além de possuírem atribuições em comum.

Segundo Ari Sundfeld (2002)1, acima das leis produzidas pelo Estado existe uma

norma jurídica fundamental, não elaborada nem alterada por ele, que é a Constituição. José

Afonso da Silva (2010)2 entende que a expressão “diretos fundamentais do homem” é a mais

adequada no sentido de que todos, por igual, devem ter os direitos, não apenas formalmente

reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados, isto é, são situações jurídicas,

objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e

liberdade da pessoa humana.

Logo, depreende-se a importância de a Administração Pública também sujeitar-se às

normas legais, pois é preciso compreender que o Estado tem o poder de impor, coagir,

sancionar, porém sempre de forma limitada e condicionada às normas jurídicas.

No aspecto funcional Administração Pública (Medauar, 2012, p. 52)3 significa um

conjunto de atividades do Estado que auxiliam as instituições de políticas de cúpula no

exercício de funções do governo, que organizam a realização das finalidades públicas postas

por tais instituições e que produzem serviços, bens e utilidades para a população como, por

exemplo, ensino público, calçamento de ruas, coleta de lixo. Já na seara organizacional,

representa o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem tais serviços, bens e utilidades

1 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos De Direito Público. 4ª edição, 3ª tiragem, 2002.

2 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34ª ed. revista e atualizada. – São Paulo:

Editora Malheiros, 2010. 3 MEDAUAR, Odete. Direto Administrativo Moderno/Odete Medauar. 16. Ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo:

Editora Revistas dos Tribunais, 2012.

para a população, coadjuvando as referidas instituições de políticas de cúpula no exercício das

funções de governo.

Os princípios da Administração Pública norteiam toda atividade desenvolvida pelos

servidores públicos. Tais princípios são normas que determinam as condutas a serem

exercidas por todo indivíduo, de forma que se há alguém obrigado a cumprir,

consequentemente, haverá alguém de quem se cobrar o cumprimento. Seja pessoa física ou

jurídica, esta será possuidora de direitos e deveres.

O artigo 37 da Constituição Federal de 1988 elenca os princípios inerentes a

Administração Pública entre eles, o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da

publicidade e o princípio da eficiência4 e, portanto serão a seguir tratados de forma sucinta e

objetiva para compreensão da relação entre eles e a Administração.

Ademais, importante ainda mencionar os princípios previstos na Lei nº 9.784/99, que

regulamenta que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da

moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica, do interesse público e da

eficiência. Diante disso mostra-se necessária a obediência às normas, inclusive por parte da

Administração para garantir a organização da sociedade.

Para Mello (2011, p. 54)5 princípio é o mandamento nuclear de um sistema,

verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,

compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência delas,

exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a

tônica que lhe dá sentido harmônico.

4 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, obedecerão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também (...)

5 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28ª edição, revista e atualizada – São

Paulo: Editora Malheiros, 2011.

E, diante da relevância dos princípios e do que eles representam no nosso

ordenamento, abordar-se-ão de forma clara e sucinta os princípios previstos no artigo 37 da

Constituição Federal de 1988 para melhor compreensão de como conferir segurança aos

cidadãos quanto a extensão dos direitos e deveres.

2.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade está expresso na Constituição Federal, mais

especificamente em seu artigo 5º, em que se estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou

deixar de fazer algo senão em virtude de lei6. Este princípio foi previsto nas Constituições

anteriores, com exceção apenas da Constituição de 1937.

Na Declaração de Direitos de 1789 em seu artigo 4º expressava que a liberdade

consiste em poder fazer tudo o que não prejudica ao outro. Tal afirmativa, no entanto,

necessita de um complemento para que haja equilíbrio entre os direitos de cada indivíduo e se

evitem conflitos. A partir daí surgem leis para estabelecer limites.

Nesse sentido Mendes (2014) entende que a lei é o instrumento que garante a

liberdade, pois em sua concepção há relação intrínseca entre a legalidade e liberdade7.

É com base nesse princípio que entende-se a necessidade de a Administração

Pública, ao desempenhar suas funções, por intermédio dos agentes públicos, ter o dever de

respeitar as normas dispostas em nosso ordenamento jurídico, ou seja, a Administração só

6 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos (...)

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 7 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional./Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet

Branco. - 9ª ed. rev e atual. – São Paulo: Saraiva, 2014.

pode realizar e editar atos e medidas que estejam dispostos e autorizados por lei, cabendo-lhe

a obrigação de acatar todas as normas do ordenamento.

Além disso, o princípio da legalidade amolda-se ao sentido de que as normas

editadas pela própria Administração também obrigada a cumpri-las, lhe sendo vedado,

portanto, editar atos ou medidas contrárias ao ordenamento.

2.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

O princípio da impessoalidade compreende que a Administração e seus agentes

precisam agir em consonância com o interesse público e não beneficiar a si nem a outros, bem

como não proteger nem perseguir a terceiros.

Medauar apud Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo,

19 ed., 2006, p. 104) entende que impessoalidade “traduz ideia de que a Administração tem

que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas...” 8

Assim, a aplicabilidade do princípio da impessoalidade pode ser verificada em

algumas situações como, por exemplo, na realização de concursos públicos, prevista no art.

37, inciso II, da CF/889, em que candidatos se submetem às normas previstas em um edital e

só assumirá a vaga aquele que atingir os critérios de conhecimentos técnicos exigidos para o

cargo, emprego ou função pública.

8 MEDAUAR, Odete. Direto Administrativo Moderno/Odete Medauar. 16. Ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo:

Editora Revistas dos Tribunais, 2012.

9 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou

de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,

ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

A Constituição Federal também prevê o processo licitatório para contratação com o

Poder Público, em claro atendimento ao que determina o princípio da impessoalidade,

exigindo ponderação entre os interesses envolvidos nessa relação, entre licitante e licitado.

Por sua vez, para José Afonso da Silva os atos e provimentos administrativos são

imputáveis não ao funcionário que por ventura venha a praticar, mas ao órgão ou entidade

administrativa em nome do qual age o funcionário10

. Contudo, não pode os agentes públicos

enquanto representantes da Administração agir em contrariedade ao princípio da

impessoalidade, sob pena de responder processo administrativo e sofrer as consequências

previstas na lei nº 9.784 de 1999.

2.3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O princípio da moralidade não é isolado e deve funcionar em conjunto com outros

princípios, como o da legalidade, para cumprir seu objetivo de controle do ato administrativo,

haja vista ser preciso diferenciar atos como justos ou injustos, bem como os legais dos ilegais.

O artigo 37 da Constituição Federal, em seu parágrafo 4º, aduz que atos de

improbidade poderão gerar sanções, dentre elas a perda da função pública e o ressarcimento

ao erário11

.

Importa ainda mencionar a lei 8.429/92, que sofreu alterações que caracterizam como

de improbidade administrativa os atos que causem enriquecimento ilícito, acarretem prejuízo

ao erário ou que atentem contra os princípios da Administração Pública.

10 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34 ed. revista e atualizada. – São Paulo:

Editora Malheiros, 2010. 11

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também (...)

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função

pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem

prejuízo da ação penal cabível.

2.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

O princípio da publicidade tem o condão de proporcionar à sociedade transparência

nos atos praticados pelo poder público. O cidadão tem direito e, consequentemente, o Estado

tem o dever de prestar a informação, desde que não haja vedação legal ou se gere insegurança

para o indivíduo e para o próprio Estado.

No artigo 5º, inciso XXXIII, da CF/8812

está insculpido o direito de receber dos

órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral.

Contudo, em algumas situações se faz necessário o predomínio do sigilo sobre a

publicidade, para que se preservem a intimidade, a honra e a imagem das pessoas, direitos

declarados invioláveis pela Constituição, previsto no inciso X também do art. 5º, e, que tem

como exemplo, o sigilo de dados de prontuário médico nos ambulatórios e hospitais públicos.

O remédio constitucional habeas data é aplicável quando violado o direito de

informação, podendo ainda se ingressar com mandado de segurança ou ações ordinárias, a

depender da situação.

2.5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

O princípio da eficiência foi inserido no art. 37 da Constituição Federal de 1988, por

meio da Emenda Constitucional nº 19, no intuito de que a atividade desenvolvida pela

Administração Pública seja eficiente, com resultado célere e preciso.

12 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes: (...)

[...]

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse

coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo

sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

A Administração deve prestar serviços prezando sempre pelo bom desempenho, bem

como satisfazendo as necessidades da população, para chegar ao resultado almejado. Além

disso, o controle das políticas públicas também está diretamente relacionado ao princípio da

eficiência.

Vlademir Franca entende em seu artigo Eficiência administrativa na Constituição

Federal que somente há respeito e observância do principio da eficiência administrativa

quando o administrado respeita o ordenamento jurídico, mesmo diante da finalidade legal

efetivamente atingida13

.

Assim, uma das formas de controle externo das ações administrativas quanto aos

critérios de legalidade, legitimidade e economicidade é realizada pelo Poder Legislativo com

o auxílio do Tribunal de Contas, para controlar, por exemplo, a eficiência da aplicação dos

recursos públicos, conforme disposição constitucional do art. 74, § 2º da Constituição14

.

Importa registrar que, para Catariana França em sua dissertação de mestrado, o mau

funcionamento do serviço público pode ser enquadrado como ação ilícita do serviço público,

por força do princípio da eficiência administrativa15

.

13 Vlademir França da Rocha. Eficiência Administrativa na Constituição Federal. Disponível em: < http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47532>. Acesso em: 10 dez 2017

14

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle

interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária,

financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos

públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade,

dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar

irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

15 Catarina Cardoso Souza França. Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado na Prestação de

Serviços Públicos de Saúde. Disponível em:

<https://repositorio.ufrn.br/jspui/bitstream/123456789/21223/1/CatarinaCardosoSousaFranca_DISSERT.pdf >.

Acesso em: 03 dez. 2017.

Logo, além desses princípios, oportuno também abordar o princípio da segurança

jurídica, que está diretamente vinculado ao sentimento de confiança entre o cidadão e

Administração Pública.

2.6. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Alguns autores reconhecem o princípio da segurança jurídica como subprincípio do

Estado de Direito, que tem por finalidade garantir o cumprimento do que está na lei. Atuar de

forma contrária poderia levar a ações arbitrárias.

Assim, cabe à Administração Pública obedecer, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla

defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, conforme Art. 2º da lei

9.784/199916

.

A Administração tem como objetivo transmitir, com base nesse princípio, uma

imagem de probidade, lealdade, com ações que demonstrem boa fé e que não causem

insegurança ou gerem expectativas erradas, em qualquer medida, por parte da Administração.

A lei nº 8.429/92, conhecida como a lei de improbidade, segundo Ricardo Duarte

Junior (2017), tem a finalidade de combater, além da corrupção, a dilapidação da coisa

pública17

, impondo limites que garantem a boa reputação da Administração.

Consequentemente, verifica-se a existência de elo entre os princípios, em que a boa

imagem da Administração Pública está conectada ao desenvolvimento de suas atividades com

afinco e respeito às normas.

16

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,

razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e

eficiência.

17 DUARTE JR, Ricardo. Improbidade Administrativa: Aspectos teóricos e práticos./Ricardo Duarte Jr. – 1.ed. –

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

3. SAÚDE COMO PRINCÍPIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A saúde é um dos temas abordados na Constituição Federal, no Capítulo II dos

Direitos Sociais, além de ser citada em vários outros artigos, sempre sob a perspectiva de

priorização da prevenção. Ela é lembrada, inclusive, em associação ao desenvolvimento de

atividades que não apresentam riscos à saúde, por estar diretamente ligada à preservação do

direito à vida, conforme preceitua o artigo 19618

da Constituição Federal.

Segundo Gilmar Mendes (2014) os direitos de segunda geração são chamados de

direitos sociais, não porque sejam direitos da coletividade, mas por se ligarem a

reivindicações de justiça social. Na maioria dos casos esses direitos têm por titulares

indivíduos singularizados19

.

É necessário compreender que apesar de o direito à saúde abranger o coletivo, o

indivíduo em sua particularidade tem seus direitos garantidos, pois a necessidade de

tratamento de um pode divergir da necessidade do outro, não podendo este ser privado da

garantia prevista na Constituição por se enquadrar dentro de uma perspectiva coletiva.

A ideia da pessoa como titular de direitos está diretamente ligada à noção do mínimo

existencial, que compreende a junção entre o direito à vida e princípio da dignidade da pessoa

humana, de modo que não se afasta a titularidade individual estando o ser no meio coletivo.

Por direitos sociais entende-se justamente a ideia de que são direitos que visam

garantir aos indivíduos o exercício e usufruto de direitos fundamentais em condições de

igualdade, para que tenham uma vida digna por meio da proteção e das garantias dadas pelo

18

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que

visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços

para sua promoção, proteção e recuperação. 19

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional./Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet

Branco. - 9ª ed. rev e atual. – São Paulo: Saraiva, 2014.

Estado de Direito20

. A saúde enquanto direito social exige a necessidade de investimento de

modo a evitar retrocesso social.

Os direitos fundamentais de segunda geração compreendem os direitos a assistência

social, trabalho, saúde, educação e lazer. No entanto, o enfoque do presente trabalho é a

saúde, mais especificamente as consequências da falta de prevenção nos procedimentos

realizados em ambiente hospitalar que ocasiona lesões ao maior patrimônio da humanidade, a

vida.

A distinção entre as gerações de direitos fundamentais tem o objetivo de expor o

momento em que surgiram reivindicações pela ordem jurídica. No entanto os direitos de cada

geração persistem, juntamente com os direitos da anterior ou nova geração. Isto é, as gerações

se complementam para a garantia de direitos dos indivíduos, seja de forma coletiva ou

individual, pois com o passar do tempo e o aparecimento de novas situações surgem novos

direitos ou aprimoram-se os já existentes.

3.1. CONCEITO DE SAÚDE SEGUNDO A OMS

A Organização Mundial de Saúde (OMS) conceitua o termo “saúde” como um

estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não somente como a ausência de

afeções e enfermidades21

.

Assim a saúde passou, então, a ser mais um valor da comunidade que do indivíduo.

Além disso, é uma atribuição a ser prestada obrigatoriamente pelo Estado, mas livre para

execução também pela rede privada, conforme artigo 199 da Constituição Federal22

.

20 Conceito extraído do site <https://pt.wikipedia.org/wiki/Direitos_sociais>. Acesso em 06 Out. 2017. 21

Disponível em: <http://cemi.com.pt/2016/03/04/conceito-de-saude-segundo-oms-who/>. Acesso em 07 Out.

2017.

22

“Art. 199, CF. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

3.2. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princípio da dignidade da pessoa humana está devidamente expresso na

Constituição Federal, em seu artigo 1º, inc. III, no título I que trata dos princípios

fundamentais23

. Este princípio possui valor absoluto em si mesmo, sendo condição prévia

para o reconhecimento de todos os demais direitos.

Importante também mencionar os termos do Código de Direito Civil, em seu artigo

2º24

, que estabelece relação com o princípio da dignidade da pessoa humana. O dispositivo

institui que a personalidade natural começa no nascimento com vida, e a partir daí começa a

reger as relações jurídicas do indivíduo até depois de sua morte.

Nesse mesmo sentido o Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 4º, declara

que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida”.

Refere Piovessan (2011, p. 609) que a dignidade da pessoa é o valor básico que

fundamenta os direitos humanos e ainda que é o valor jurídico supremo, pois independe de

idade, capacidade intelectual ou estado de consciência25

.

Portanto, foi em função dessa relação de direito e respeito à vida que toda pessoa

tem, que se despertou o interesse sobre o estudo da morte ocasionada pela falta de profilaxia

no cuidado hospitalar, com a geração de dano irreparável comprometendo a vida do cidadão

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo

diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e

as sem fins lucrativos.”

23 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

24 Art. 2º, CC. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a

concepção, os direitos do nascituro.

25 Piovesan, Flávia; Garcia, Márcia. Direitos econômicos, sociais, culturais e ambientais. –São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2011. – (Coleção Doutrinas Essenciais; v. 3)

e, consequentemente, gerando a possibilidade de pretensão indenizatória bem como análise de

nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente.

3.3. DIREITO À SAÚDE E AO DESENVOLVIMENTO

O direito à saúde não deve ser visto como um direito coercitivo do cidadão contra o

Estado. A saúde é um direito e precisa ser proporcionado de acordo com as necessidades de

cada indivíduo.

A saúde, além de ser um serviço público, é também um serviço social de

competência de todos os entes federativos, devendo cada um deles prestá-lo à sociedade,

conforme disposto na Constituição Federal, art. 2326

.

É preciso ainda levar em consideração que o Estado, por meio de políticas sociais e

econômicas, deve promover a saúde do cidadão, por ser este um direito que independe de lei

ou de possibilidades orçamentárias. Nesse caso, o Estado não está fazendo favor, mas

cumprindo um dever, conforme artigo 196 da Constituição Federal anteriormente

mencionado.

A inércia estatal na falta de efetivação de tal direito não se pode apoiar simplesmente

nas alegações de insuficiência de recursos. Certamente seria cômodo ao Estado apresentar

uma justificativa para se desincumbir de uma obrigação. Mas, essa hipótese só acabaria

deixando mais pessoas desassistidas.

É visível a existência de liame entre o investimento em saúde pública e o

desenvolvimento humano, centralizando a ideia de que os gastos no setor contribuem para a

26

Art. 23 É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios:

[...]

II – cuidar da saúde e da assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

melhoria na condição de vida da população. Não é inteligente esperar que haja

desenvolvimento econômico como condição para que então se invista na saúde.

Desta forma, há a necessidade de focar primeiro o ser humano, para justificar a

prevalência da observância da qualidade de vida. Aos profissionais de saúde cabe investir em

medidas profiláticas, com o intuito de preservar a vida das pessoas, principalmente dos

pacientes que se encontram em ambiente hospitalar.

Caso contrário, é devida a investigação de violação de direitos e, consequentemente,

de responsabilidade pelo dano causado ao paciente, principalmente quando em decorrência da

má prestação de serviço o paciente vier a óbito.

Assim, é necessária investigação ampla, imediata, contínua e imparcial, dos serviços

de saúde prestados à sociedade.

A obesidade, por exemplo, é um problema de saúde que tem se tornado comum e

aumentado consideravelmente o número procedimentos de cirurgia bariátrica, em alguns

casos gerando complicações e a necessidade de internação. Como consequência o risco de

infecções tem sido muito discutido em revistas de grande circulação, como a Revista Época27

,

conforme consultas em edições online.

A saúde não é um tema transitório e não deve ser tratado como moda. Ultimamente

se tem discutido muito sua importância para a população sob a perspectiva do direito social.

Diversas emissoras de televisão, inclusive, inseriram em suas programações momento

voltados para temas relacionados à saúde e ao bem-estar, num claro reconhecimento da

crescente importância dada pelas pessoas ao assunto.

É imprescindível o investimento do Estado em ações de prevenção e fiscalização,

uma vez que ao diminuir o número de pessoas com complicações como hipertensão, diabetes,

entre outras doenças causadas por desequilíbrio nutricional e sedentarismo exacerbado, além

27 Disponível em: <http://revistaepoca.globo.com/vida/noticia/2013/05/familia-engorda-unida.html> Acesso em:

28 Nov. 2017.

de fiscalizar a forma de elaboração de procedimentos em âmbito hospitalar, promover

qualidade de vida para a sociedade e reduzir riscos de infecção.

Logo, é direito do indivíduo usufruir dos serviços de saúde, sendo dever inafastável

do Estado garantir tal prestação, podendo também particulares explorar os serviços,

independentemente de delegação estatal, posto que a mesma é, simultaneamente, atividade

estatal e particular, conforme art. 198 da Constituição Federal28

.

O desenvolvimento, segundo Sen (2000, Pg. 18), consiste na eliminação de privações

de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer

ponderadamente sua condição de agente29

.

A privação de liberdade referida anteriormente está atrelada estreitamente à carência

de serviços públicos e assistência social, como por exemplo de um sistema bem planejado de

assistência médica e educação ou de instituições eficazes para a manutenção da ordem local.

O desenvolvimento é muitas vezes confundido com crescimento, mas este último

tem sentido apenas de quantidade, enquanto aquele, além da ideia de quantidade é também

relacionado à qualidade, isto é, o crescimento é elemento do processo de desenvolvimento.

O processo de desenvolvimento não é célere, mas induzido por políticas públicas ou

programas de ação governamental, atua basicamente em três campos conexos: econômico,

social e político.

O desenvolvimento humano considera que apenas o crescimento econômico é

insuficiente para medir o desenvolvimento de uma nação. Tal fato se dá em decorrência da

existência de muitos aspectos e relações perceptíveis entre a fome e a pobreza, como também

28 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo

diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e

as sem fins lucrativos.

§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins

lucrativos.

29 SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento Como Liberdade/Amartya Sen;Tradução Laura Teixeira MottA;

revisão técnica Ricardo Doniselli Mendes. – São Paulo: Companhia das Letras, 2000.

entre outras variáveis ou indicadores econômico-sociais, como a educação, saúde,

crescimento populacional e econômico.

O exemplo dessa relação é muito bem colocado por Carla Rister (2007) quando

menciona que o corredor queniano, Paul Tergat, observou que a distribuição de comida nas

escolas por meio do Programa Alimentar das Nações Unidas (PAM), possibilitou que os

alunos pudessem prestar atenção nas aulas, aumentando o rendimento escolar. Logo, se

a educação pode ser um dos mais importantes meios de reduzir a pobreza, por outro a

própria educação pode estar comprometida se houver convivência de alunos com

fome30.

Com isso, torna-se compreensível que o desenvolvimento humano está

diretamente associado a disponibilidade de outros direitos além dos diretos sociais, não

devendo este ser tratado isoladamente, sob pena de restar prejudicado o investimento

feito pela Administração.

30 RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao desenvolvimento – antecedentes, significados e consequências/Carla

Abrantkoski Rister. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

4. A MORTALIDADE POR INFECÇÃO HOSPITALAR NA AUSÊNCIA DA

PROFILAXIA PELO ESTADO

Um fato histórico importante, e relacionado ao tema abordado, é que o presidente

Tancredo Neves, em 1985, foi a óbito em decorrência de complicações ocasionadas por

infecção hospitalar. Ou seja, este não é um problema recente e merece total atenção, uma vez

que pode violar a vida do indivíduo, infringindo direito constitucionalmente previsto.

4.1. INFECÇÃO HOSPITALAR

4.1.1. Conceito

A palavra infecção anunciado no dicionário Aurélio e que se amolda ao tema

abordado no trabalho significa o ato ou efeito de infeccionar-se; contaminação;

desenvolvimento e multiplicação de microorganismos31

.

Já infecção hospitalar, de acordo com López (2000), significa a infecção que afeta o

paciente durante sua internação. Por sua vez, a infecção pode se dar por descuido na execução

de procedimentos como lavagem das mãos, esterilização, desinfecção ou limpeza, e que, no

contato com o paciente, e conforme esteja sua imunidade, pode provocar uma infecção intra-

hospitalar ou hospitalar32

.

A infecção adquirida após a admissão do paciente é aquela que se manifesta durante

a internação ou após a alta, quando puder ser relacionada com a internação ou procedimentos

31 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Aurélio: o dicionário de língua portuguesa, Curitiba: Ed. Positivo;

2008. 32 LÓPEZ, Mercedes Arias/De La Cruz; REDONDO, Maria Jesus. Guias Prático de Enfermagem –

Hospitalização. Editora: McGraw-Hill. Rio de Janeiro:2000.

hospitalares, segundo conceito previsto no item 1.2 da Portaria 2616 de 1998 do Ministério da

Saúde33

.

4.1.2. Tipos de infecção e formas de contágio

As infecções hospitalares podem ser originadas pela flora do próprio paciente

(infecção endógena – quando os micoorganismos do próprio paciente convertem-se em

patógeno pela manipulação ou atos terapêuticos que modificam sua estrutura) ou pela flora de

outro paciente (quando a infecção é transmitida entre pacientes).

É importante relacionar também que os meios de transmissão mais comuns são o

contato direto, ou físico, entre indivíduos, seja por meio das mãos ou outras partes do corpo;

contato indireto, ou por objetos contaminados, como papagaios, comadres, mamadeiras e

copos sujos, mal desinfetados ou mal esterilizados, por exemplo; inoculação traumática ou

punção venosa, quando o microorganismo é introduzido no paciente mediante alguma técnica

médica, cirúrgica ou de enfermagem; além de outras causas que podem gerar o

desenvolvimento da infecção.

4.1.3. Conceito de Profilaxia

Profilaxia é o mesmo que prevenção, ou seja, é a medida de precaução adotada para

se evitar a contaminação de doenças, por exemplo. A vacina é um meio de profilaxia adotado

e que torna claro o sentido do vocábulo utilizado.

As medidas necessárias para o controle de infecções, de modo geral, são as

seguintes: aplicação de normas preventivas, uso adequado de antibióticos, formação de

33 Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1998/prt2616_12_05_1998.html>. Acesso em:

24 Nov. 2017. Conceito de infecção – Portaria 2016 de 1998 do Ministério da Saúde.

equipes multiprofissionais especializadas em normas de higiene e proteção, bem como

discussão com médicos e profissionais da saúde acerca de informações relacionadas ao nível

de infecção em seu ambiente de trabalho, com o intuito de detectar as carências.

Assim, conclui-se que a limpeza é a mais abrangente e eficaz medida preventiva

contra infecções, seja a limpeza do ambiente hospitalar, dos instrumentos utilizados ou das

mãos e roupas, enfim, de tudo que possa permitir a proliferação de microorganisnos

causadores de infecção.

Diante disso, em 24 de junho de 1983, por meio da Portaria nº 196 do Ministério da

Saúde, foi instituída a implantação de Comissões de Controle de Infecção Hospitalar em todos

os hospitais do país, independentemente de sua natureza jurídica. Esta foi revogada em 1992,

pela Portaria 930 e atualmente está em vigor a Portaria 2616 de 199834

, que revogou a portaria

930/92.

A lei nº 9.431 de 1997 também dispõe sobre a obrigatoriedade da manutenção de

programa de controle de infecções hospitalares pelos hospitais do país35

.

Os dispositivos anteriormente mencionados têm como objetivo tratar de

procedimentos no âmbito hospitalar, que devem ser realizados com o devido cuidado para

evitar que procedimentos mal executados causem a contaminação de pessoas ou até mesmo

mortes e a consequente violação de um direito garantido pela Constituição.

Contudo, não se sabe se há de fato efetividade das comissões no controle de infecção

proporcional as demandas, bem como se é feito a fiscalização dos procedimentos e se a

equipe de profissionais recebem treinamentos de aperfeiçoamento das técnicas de limpeza e

esterilização dos materiais aos quais os pacientes tenham contato direto ou indireto.

34 Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1998/prt2616_12_05_1998.html>. Acesso em

24 Nov. 2017.

35 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9431.htm>. Acesso em: 26 Nov. 2017.

Deste modo, mostra-se adequado ser feito um estudo empírico acerca das ações

desenvolvidas pelas comissões de controle de infecção hospitalar para desenvolver um

trabalho de conscientização quanto a prevenção de infecções hospitalares, sendo também

importante registrar que não basta evitar a morte a qualquer custo, mas é preciso garantir a

todos uma vida digna enquanto for possível.

4.1.4 Implicações da infecção hospitalar para o indivíduo e para o Estado

A infecção hospitalar por procedimentos mal executados pode causar danos

irreversíveis ao indivíduo, incapacitando-o para atividades comuns e podendo levar inclusive

à morte.

O dano causado ao indivíduo, seja por um serviço executado fora dos padrões ou

mesmo pela omissão na prestação, gera o direito a indenização, conforme artigo 186 do

Código Civil de 200236

, pois aquele que causa dano a outrem, por culpa ou dolo, fica

obrigado a reparar.

Além disso, é preciso estar atentos à classe de vulneráveis que, por sua condição

física, são inerentemente frágeis, devendo oportunamente haver atenção redobrada para com

as crianças e idosos, sendo oportuno fazer referência ao art. 227 da Constituição Federal37

.

Não é interessante categorizar o ser humano, muito menos a prestação de serviço.

Cada indivíduo tem reações e necessidades de atendimento diferentes.

Imperioso analisar que algumas situações de internação de paciente com previsão de

baixo custo podem se tornar despesas enormes, caso o paciente venha a ser acometido de

36 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano

a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

37 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com

absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,

à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda

forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

infecção hospitalar por qualquer dos meios de desenvolvimento, sejam eles endógenos

(originado no interior do organismo ou por fatores internos) ou exógenos (originado no

exterior do organismo, ou por fatores externos)38

.

Como consequência da má prestação dos serviços relacionados à saúde, tem-se o alto

índice de processos judiciais em demandas que acarretam despesas ao Poder Público e à

sociedade, passando o juiz a exercer não o papel de administrador, mas de garantidor dos

direitos extraídos aos cidadãos, direta ou indiretamente, pela Administração.

No capítulo seguinte será estudada a responsabilidade extracontratual pela ausência

de profilaxia e os resultados de demandas judiciais.

38 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Aurélio: o dicionário de língua portuguesa/ Aurelio Buarque de

Holanda Ferreira; coordenação Marina Baird Ferreira, Margarida dos Anjos – Curitiba: Ed. Posistivo; 2008.

5. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO PELA AUSÊNCIA

DA PROFILAXIA NO AMBIENTE HOSPITALAR

5.1. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL

A responsabilidade extracontratual ocorre quando o agente infringe um dever legal

em que não existe vínculo jurídico entre a vítima e o causador do dano no momento em que se

pratica o ato, mas onde, devido à violação de um direito, há obrigação de reparar.

Mendonça (2003) entende ser pressuposto para a verificação da responsabilidade que

a conduta objeto de análise constitua ato próprio ou correlato do agente que a praticou,

violador da ordem jurídica, que tenha produzido dano e que resulte da inobservância de dever

jurídico realizável39

.

Logo, o Estado tem obrigação de promover os serviços públicos essenciais à

sociedade para viabilizar o equilíbrio social e a garantia da vida para a humanidade, conforme

previsão constitucional nos termos do art. 227 da Constituição Federal40

.

5.2. DEMANDAS JUDICIAIS NA SAÚDE

39 MENDONÇA, Fabiano. Limites da Responsabilidade do Estado/Fabiano André de Souza Mendonça. – Natal:

2016.

40 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com

absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,

à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda

forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem,

admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos

seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência

física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência,

mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos,

com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.”

Atualmente constata-se um grande volume de demandas judiciais envolvendo saúde

pelos mais variados tipos de problemas, seja para requerer medicamentos, exames ou

procedimentos cirúrgicos, sejam para cobrar indenizações por erros de procedimentos. Enfim,

há uma infinidade de causas, e o que se percebe é que há fragilidade por parte do poder

público na fiscalização das políticas públicas de saúde.

Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal condenou o

Hospital Público pelo não fornecimento das melhores técnicas possíveis para preservação da

saúde e integridade física de paciente, restando evidente o mau funcionamento do serviço

público41

, e ferindo-se consequentemente o princípio administrativo da eficiência.

Contudo, o Estado só terá de ressarcir os danos a que deu causa ou deveria ter

evitado. Se não houver prova segura de que o processo infeccioso foi contraído durante a

41DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO.

INFECÇÃO DURANTE INTERNAÇÃO. TRATAMENTO DEVIDO NÃO REALIZADO. AUSÊNCIA DE

MEDICAÇÃO MICROBIANA. LESÃO CRÔNICA PERMANENTE E IRREVERSÍVEL EM MEMBRO

SUPERIOR DIREITO. NEXO CAUSAL. PRESENTE. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INEXISTÊNCIA.

DANOS MORAIS. DEVIDOS. FIXAÇÃO RAZOÁVEL.SENTENÇA MANTIDA. 1. Em caso de conduta

omissiva do Estado, deve sua responsabilidade ser examinada com base na teoria da culpa administrativa ou

culpa anônima do serviço público, na qual se deve averiguar se o serviço público não funcionou, funcionou mal

ou funcionou com atraso, acarretando dano direto e imediato a terceiro. 2. Comprovado que o autor, durante

internação na rede hospitalar pública de saúde, sofreu lesão crônica, permanente e irreversível em seu braço

direito, com impossibilidade de realização de sua atividade laborativa, em decorrência de infecção em acesso

venoso, sem realização do devido tratamento e medicação antimicrobiano, ante a inexistência dos remédios necessários em estoque, deve o Estado ser responsabilizado ante sua omissão, visto não ter fornecido as

melhores técnicas possíveis para preservar a saúde e integridade física do paciente, restando evidente o mal

funcionamento do serviço público. 3. Descabida a alegação de ausência de nexo causal entre a conduta da equipe

médica e o alegado dano sofrido, visto ser evidente que a lesão no braço do autor ocorreu direta e imediatamente

do período de internação em hospital da rede pública de saúde. 4. Não há que se falar em culpa exclusiva da

vítima quando não comprovado, nos termos do artigo 333, II, do CPC, que a lesão ocorrida no braço do autor

decorreu exclusivamente de doenças preexistentes. 5. Restando evidente que a lesão não decorreu da tentativa de

suicídio, mas sim em razão de posterior infecção em acesso venoso não devidamente tratada, surgida durante a

internação, resta descabido falar-se em afastamento da responsabilidade estatal por culpa exclusiva da vítima. 7.

O quantum compensatório, a título de danos morais, deve ser fixado em patamar que observe os princípios da

razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se para as circunstâncias peculiares e o dano sofrido, sem, contudo, promover o enriquecimento indevido da vítima. 8. Considerando ser plausível ter o autor sofrido prejuízos não

apenas físicos, mas também morais e psicológicos, afetando sua personalidade, ante o comprometimento

crônico, permanente e irreversível de movimentos de seu membro superior direito, aliado, ainda, a dores e à

impossibilidade de realização de atividade laborativa, mostra-se razoável e proporcional o quantum indenizatório

de R$ 12.000,00, eis atende perfeitamente ao caráter compensatório e punitivo-pedagógico da medida, não sendo

capaz de gerar enriquecimento sem causa ao demandante. 9. Recurso conhecidos e não providos. Sentença

mantida. (TJ-DF - APC: 20130110253757, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 23/09/2015, 3ª

Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/09/2015 . Pág.: 138)

internação hospitalar, mas decorreu da própria enfermidade, sendo portanto pré-existente à

internação, não há que se falar em responsabilidade do Estado.

É primordial a observância do binômio, necessidade x possibilidade, em que deve ser

analisada a razoabilidade entre a pretensão individual ou social e a existência de

disponibilidade financeira por parte do Estado para tornar efetiva a prestação pretendida, na

tentativa de equilíbrio ente o interesse público e o privado.

A responsabilidade objetiva, prevista no art. 37, §6º da CF42

, somente exonera o

ente público se provado que o fato lesivo foi provocado pela própria vítima, por terceiro,

caso fortuito ou força maior.

Necessário também fazer menção ao art. 197 da Constituição43

, que tem por fim

mencionar que são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder

Público dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser

feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito

privado.

A regulamentação é realizada através da expedição de leis complementares, leis

ordinárias, além de normas infralegais, como decretos e portarias. Já a fiscalização e o

controle devem ser exercidos conforme o art. 71 da Constituição44

, tanto pelos órgãos de

controle interno como externo, com auxílio do Tribunal de Contas.

42 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão

pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

43 “Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos

termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou

através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”

44 “Art 71 - A fiscalização financeira e orçamentária da União será exercida pelo Congresso Nacional através de

controle externo, e dos sistemas de controle interno do Poder Executivo, instituídos por lei.”

No STJ a jurisprudência é no sentido de que o hospital da rede privada responde de

forma objetiva em relação aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial,

inclusive no que diz respeito à infecção hospitalar, como pode ser observado entendimento

do AgRg no REsp 1385734-RS, AgRg no AREsp 10851-RJ45

.

Desse modo, verifica-se que a inércia é diretamente proporcional à demanda, quanto

mais o administrador for omisso na concretização do texto constitucional mais trabalhará o

juiz.

5.3. POLÍTICAS PÚBLICAS E SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

A promoção da saúde será ajustada à necessidade de cada indivíduo, não havendo,

portanto como se estabelecer tratamento igual para todos. Todos, no entanto, devem ter acesso

à saúde, e é por meio do planejamento que a Administração estabelece a previsão das políticas

e o orçamento.

O planejamento consiste numa importante ferramenta para a garantia do

desenvolvimento nacional, sendo necessário tratar de alguns aspectos atinentes ao art.174 da

CF46

, que previu que o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo

45

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO

POR DANOS MORAIS E REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INFECÇÃO HOSPITALAR.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A

JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NEXO DE CAUSALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS.

1. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.

2. A responsabilidade do hospital pela infecção hospitalar é objetiva, pois essa decorre do fato da internação -

ou seja, está relacionada aos serviços relativos ao estabelecimento empresarial, tais como à estadia do paciente

(internação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia) -, e não da

atividade médica em si. 3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

4. Agravo interno no recurso especial não provido.

(STJ – AgInt no RESP: 1394939 ES 2013/0238630-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGUI, Data de

Julgamento: 25/10/2016, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/11/2016)

46 “Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as

funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para

o setor privado.

e planejamento, como agente normativo e regulador da atividade econômica, ou seja, além de

planejar deve também fiscalizar se estão sendo executados os serviços do modo correto, bem

como se as normas estabelecidas estão sendo cumpridas.

Entende o Ministro Eros Grau que o planejamento é um método de ação do Estado

sobre a economia, e que o plano sem planejamento seria apenas formulação racional de ideias,

sem nenhuma efetividade prática47

.

Carla apud Luiza Cristina Fonseca Frischeisen (2007, p. 447) define as políticas

públicas sociais como as ações estatais, exercidas diretamente pela Administração ou por

entes delegados, visando a concretização dos direitos sociais48

.

O órgão executor da política nacional de saúde, regulado pela lei nº 8.080/90 e pela

lei 8142/90, é conhecido como SUS – Sistema Único de Saúde, conforme previsto no artigo

200 da Constituição Federal49

.

Antes da criação do SUS o atendimento de saúde era garantido apenas a alguns

grupos de pessoas, como exemplo, os que trabalhavam com registro na carteira e quem

detinha maior poder aquisitivo. Porém, após dez anos de luta a Constituição determinou a

§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual

incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.”

47 RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao desenvolvimento – antecedentes, significados e consequências/Carla

Abrantkoski Rister. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007. (P. 304)

48 RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao desenvolvimento – antecedentes, significados e consequências/Carla

Abrantkoski Rister. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

49 “Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção

de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

V - incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação; (Redação

dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e

águas para consumo humano;

VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos

psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.”

instituição desse sistema, com o intuito de expandir o acesso à saúde a um número maior de

pessoas.

As ações e serviços de saúde, executados pelo Sistema Único de Saúde, seja

diretamente ou mediante participação complementar da iniciativa privada, serão organizados

de forma regionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade crescente.

Conforme disposto no art. 19850

da Constituição Federal, o SUS será financiado com

recursos do orçamento da seguridade social, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,

além de outras fontes.

Por sua vez, o art. 16 da Lei Complementar 141/201251

determina que o repasse de

recursos a ser utilizados nas ações e serviços públicos de saúde deve ser feito diretamente ao

fundo de saúde do respectivo ente da federação. E, praticamente todas as decisões judiciais

concessivas de medicamentos e/ou tratamentos de saúde são atendidas com a utilização dos

recursos desses fundos.

Observa-se que boa parte dos recursos são destinados ao atendimento de um número

limitado de pessoas, o que revela uma elevada concentração de recursos públicos. Com efeito,

verbas que se destinariam, em princípio, a todo aparelho, passam a ser redirecionadas para o

atendimento de determinadas decisões judiciais, acarretando um desequilíbrio nos fundos de

saúde.

Ao mesmo tempo, o perfil das pessoas que têm logrado êxito nas demandas judiciais

é predominantemente de indivíduos que não estão submetidos a risco social, restando

50 “Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e

constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade

social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (Parágrafo único

renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)”

51 “Art. 16. O repasse dos recursos previstos nos arts. 6o a 8o será feito diretamente ao Fundo de Saúde do

respectivo ente da Federação e, no caso da União, também às demais unidades orçamentárias do Ministério da

Saúde. “

concentrado o acesso apenas para parte da população, e quem de fato precisa acaba ficando

prejudicado. Assim, é necessária ponderação por parte do judiciário nas decisões, para que

haja um equilíbrio e todos, conforme direito constitucionalmente garantido, sejam

beneficiados.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Administração Pública tem a função de desenvolver atividades do Estado para

atender necessidades de interesse público, devendo tão somente seguir as determinações

legais, não deixando de observar os princípios basilares da administração, os princípios da

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Os temas abordados no presente trabalho estão diretamente vinculados à qualidade

de vida proporcionada pelo Estado ao ser humano, desde o seu nascimento com vida, quando

adquire personalidade e passa a ser detentor de direitos, um dos quais o direito à sáude, que

cabe ao Estado garantir, mesmo não sendo um serviço de sua exclusividade.

Também é pertinente registrar que o desenvolvimento humano e a qualidade de vida

das pessoas estão intimamente relacionados com o financiamento da sáude.

Portanto, cabe ao Estado planejar e, por meio das politicas públicas, executar e

fiscalizar a prestação do serviço, pois a ineficiência ocasionará a responsabilização judicial de

reparar o indivíduo pelos danos sofridos, gerando consequentemente uma despesa não orçada

pela Administração e forçando o remanejamento de recursos.

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