UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

RAFAEL BERTOLDI PESCADOR

AÇÃO RESCISÓRIA POR MANIFESTA VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA

FUNDADA EM JURISPRUDÊNCIA DIVERGENTE À DECISÃO RESCINDENDA:

HIPÓTESES DE (DES)CABIMENTO E ANÁLISE DE CRITÉRIOS

Florianópolis

2015

RAFAEL BERTOLDI PESCADOR

AÇÃO RESCISÓRIA POR MANIFESTA VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA

FUNDADA EM JURISPRUDÊNCIA DIVERGENTE À DECISÃO RESCINDENDA:

HIPÓTESES DE (DES)CABIMENTO E ANÁLISE DE CRITÉRIOS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao

Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal

de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção

do título de Bacharel em Direito.

Orientador Prof. Me. Marcus Vinícius Motter Borges.

Coorientadora Bela. Luiza Silva Rodrigues.

Florianópolis

2015

À minha mãe e ao meu pai, a quem tudo;

Ao meu irmão, por quem tudo.

RESUMO

O escopo do presente trabalho é analisar hipóteses e critérios de cabimento de ação rescisória

por manifesta violação à norma jurídica em virtude de jurisprudência divergente à decisão

rescindenda. A fim de atingir seu objetivo, utiliza-se o método de procedimento monográfico.

O método de abordagem adotado é o dedutivo e a técnica de documentação é a indireta,

realizada por pesquisa bibliográfica. O trabalho divide-se em três etapas: (a) exposição das

causas da desuniformidade jurisprudencial; (b) exposição de uma visão geral da coisa julgada

e da ação rescisória, pressupostos ao estudo que se pretende; e (c) análise de hipóteses de

rescisão por manifesta violação à norma jurídica e, a partir desta, enumeração de critérios para

a rescisão. Sobre o primeiro ponto, verifica-se que texto e norma não coincidem por diversas

razões: o vernáculo, per se, permite interpretações diversas em razão da plurivocidade das

palavras; (b) a carga emocional e as máximas de experiência do intérprete influenciam a sua

leitura; (c) o ordenamento se vale, amplamente, de cláusulas abertas; (d) o constitucionalismo

amplifica o subjetivismo judicial; e (e) o amadorismo legislativo produz inúmeras normas

atécnicas (federais, estaduais e municipais) que, desde seus nascedouros, são ambíguas,

contraditórias e/ou lacunosas. Sobre o segundo ponto, as disposições legais demonstram que

há formação da coisa julgada independentemente da existência de máculas na decisão de

mérito, sendo plenamente exigível o título judicial formado. Contudo, verificando-se hipótese

de rescisão prevista na codificação processual, poder-se-á rescindir a decisão de mérito

transitada em julgado por meio de ação rescisória. Sobre o terceiro ponto, constata-se que a

disposição de rescisão do CPC/1973 (inciso V do artigo 485) de literal violação à disposição

de lei é amplamente entendida como flagrante violação à norma jurídica. Portanto, o

CPC/2015 (inciso V do artigo 966), ao dispor acerca da rescisão por manifesta violação à

norma jurídica não inova substancialmente o conteúdo normativo, mas preza por um

aprimoramento técnico de tal dispositivo. Após a análise de cinco hipóteses, extraem-se três

critérios que influem no (des)cabimento da ação rescisória por manifesta violação à norma

jurídica em virtude de jurisprudência divergente à decisão rescindenda: (a) a pacificação ou

controvérsia da jurisprudência; (b) o momento de pacificação da jurisprudência; e (c) os

efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Conjugando-se estes critérios,

pode-se dizer que será cabível ação rescisória quando a decisão rescindenda estiver em

desacordo com: (a) decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da validade da norma, com

efeitos ex tunc e erga omnes, independentemente de se anterior ou posterior àquela; (b)

jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal sobre

determinada norma jurídica, quando a consolidação do entendimento for prévia àquela.

Palavras-chave: Ação rescisória. Manifesta violação à norma jurídica. Divergência

jurisprudencial. Código de processo civil.

RIASSUNTO

Lo scopo di questa ricerca è analizzare ipotesi e criteri di ammisibilità di ricorso per

cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di diritto contro una decisione che

non ha osservato precedente giudiziario o giurisprudenza costituzionale. Si utilizza il metodo

monografico come procedimento. Il metodo di approccio è il deduttivo e la documentazione

tecnica è l’indiretta, fatta attraverso la ricerca bibliografica. La ricercha è divisa in tre parti:

(a) il motivo della divergenza giurisprudenziale; (b) lo studio della passata in giudicato e del

ricorso per cassazione; e (c) l'analisi di ipotesi di cassazione per violazione o falsa

applicazione di norme di diritto e, da questa, l'enumerazione dei criteri per cassazione. Sul

primo punto, si trova che il testo non coincide con la norma perché: (a) il vernacolo, per se,

permette interpretazione diverse tra i giudici a causa della plurivocità delle parole; (b)

l'emozione e gli esperienze del lettore danneggiano la lettura neutrale; (c) ci sono tante parole

imprecise nell'ordinamento giuridico; (d) il costituzionalismo amplifica il soggettivismo

giudiziale; ed (e) il legislatore non ha tecnica per produrre leggi, cosa che genera

innumerevole norme ambigue, contraddittorie ed/od incomplete. Sul secondo punto,

disposizioni di legge dimostrano che c'è passata in giudicato anche se esistenti vizi nella

decisione. Ancora, se c'è un'ipotesi di cassazione d'accordo con il codice di procedura civile,

si può cassare la sentenza attraverso lo strumento procedurale proprio: il ricorso per

cassazione. Sul terzo punto, si trova che la disposizione di cassazione del CPC/1973 (V, art.

485), di letterale violazione della disposizione di legge, è capita come chiara violazione di

norme di diritto. Così, il CPC/2015 (V, art. 966) non porta innovazione con la previsione di

manifesta violazione di norme di diritto, ma porta un miglioramento tecnico del suo testo.

Dopo l'analisi di cinque ipotesi, si può avere tre criteri per la ammissibilità del ricorso di

cassazione: (a) la pacificazione o controversia della giurisprudenza; (b) il momento di

pacificazione della giurisprudenza; e (c) gli effetti della decisione della Corte Costituzionale.

Combinando gli tre criteri, si trova che sarà ammissibile il ricorso per cassazione quando la

decisione è in contrasto con: (a) decisione della Corte Costituzionale sulla valità della norma,

con effetti ex tunc ed erga omnes; o (b) giurisprudenza della Corte Suprema di Cassazione o

della Corte Costituzionale, se questa è prima di tale.

Parole chiavi: Ricorso per cassazione. Violazione o falsa applicazione di norme di diritto.

Divergenza giurisprudenziale. Codice di procedura civile.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 9

1 ASPECTOS CLÁSSICOS DO CIVIL LAW E SUA RELAÇÃO COM A INSEGURANÇA

JURÍDICA DA OSCILAÇÃO JURISPRUDENCIAL .................................................................... 11

1.1 O processo civil como meio de se obter a pacificação social da lide ...................................... 11

1.2 Breve comparação entre a segurança jurídica no civil law e common law ............................ 14

1.3 A convivência do civil law com outros institutos no ordenamento brasileiro ....................... 21

1.4 Desuniformidade jurisprudencial como patologia ao acesso à justiça .................................. 26

2 COISA JULGADA E AÇÃO RESCISÓRIA: DELIMITAÇÃO LEGAL DO INSTITUTO E

DO INSTRUMENTO PROCESSUAL .............................................................................................. 33

2.1 Coisa julgada: visão geral e delimitação legal ......................................................................... 33

2.1.1 Distinção entre coisa julgada material e coisa julgada formal ................................................ 33

2.1.2 Breve análise da essência, pressupostos e limites da coisa julgada ......................................... 35

2.1.3 Coisa julgada e tempo: formação, limite temporal e coisa soberanamente julgada ................ 41

2.1.4 Coisa julgada e sua incidência nas relações jurídicas de trato continuado: ação revisional

como meio de adequar a relação jurídica ao novo entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de

Justiça ou Supremo Tribunal Federal ................................................................................................... 44

2.1.5 Apontamentos sobre a desconstituição da coisa julgada e a sua relativização ....................... 47

2.2 Ação rescisória: visão geral e delimitação legal ....................................................................... 50

2.2.1 Essência da ação rescisória ...................................................................................................... 50

2.2.2 Pressupostos da ação rescisória ............................................................................................... 53

2.2.3 Visão geral sobre as hipóteses de cabimento da ação rescisória ............................................. 55

2.2.4 Análise da natureza jurídica dos juízos rescindente e rescisório ............................................. 59

2.2.5 Prazo de decadência da ação rescisória e o início de sua contagem ....................................... 61

3 AÇÃO RESCISÓRIA POR MANIFESTA VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA FUNDADA

EM JURISPRUDÊNCIA DIVERGENTE À DECISÃO RESCINDENDA: HIPÓTESES DE

(DES)CABIMENTO E ANÁLISE DE CRITÉRIOS ....................................................................... 64

3.1 Ação rescisória por manifesta violação à norma jurídica: extensão dos significados ......... 65

3.2 Hipóteses de ação rescisória por manifesta violação da norma jurídica: o cabimento em

virtude de jurisprudência divergente à decisão rescindenda .......................................................... 71

3.2.1 Decisão divergente à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal

Federal à época pacificada ................................................................................................................... 72

3.2.2 Decisão fundada em norma posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal

Federal em controle concentrado de constitucionalidade .................................................................... 75

3.2.3 Decisão fundada na inconstitucionalidade de norma posteriormente declarada constitucional

pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade .............................. 78

3.3 Hipóteses de ação rescisória por manifesta violação da norma jurídica: o não cabimento

em virtude de jurisprudência divergente à decisão rescindenda .................................................... 79

3.3.1 Decisão sobre norma jurídica controvertida, cujo entendimento é pacificado, posteriormente

ao seu trânsito em julgado, no Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal em sentido

contrário ................................................................................................................................................ 80

3.3.2 Decisão transitada em julgado conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de

Justiça ou do Supremo Tribunal Federal posteriormente superado ..................................................... 84

3.4 Critérios determinantes para o (não) cabimento de ação rescisória por manifesta violação da

norma jurídica em virtude de jurisprudência divergente à decisão rescindenda e a questão do

prazo decadencial ................................................................................................................................ 87

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................................. 91

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................................. 95

9

INTRODUÇÃO

Há muito se aponta a constante oscilação da jurisprudência como fator

determinante à insegurança que aflige o sistema jurídico brasileiro. Mais do que a produção

legislativa amadora, o Poder Judiciário tem contribuído para a incerteza sobre a existência dos

direitos e deveres de seus jurisdicionados, a ponto de se comparar a atividade jurisdicional a

uma loteria, tal como se a procedência ou improcedência de uma demanda dependesse tão

somente da álea das partes de ter o seu processo julgado por um órgão determinado.

Ao se constatar posicionamentos interpretativos diversos a depender do órgão

julgador ao qual será submetido o processo, demonstra-se a apartação entre a segurança

jurídica e o texto normativo, de modo a pôr em dúvida o próprio sistema jurídico no qual se

embasa o direito pátrio. Afinal, se todos são iguais perante a lei, não deveria a lei ser igual

perante todos?

Neste contexto, da constatação de divergência jurisprudencial sobre uma norma

nasce a legítima pretensão dos jurisdicionados, sucumbentes em determinada demanda, de

serem tratados de forma idêntica àqueles que, em situações fáticas símiles, defenderam a

mesma tese jurídica e saíram vencedores. A questão que se põe diante disto é: existiria meio

processual que assistiria esta pretensão de igualação entre duas situações faticamente

idênticas, mas juridicamente tratadas de formas opostas?

E é deste questionamento que surge o mote a ser estudado. Há de se perquirir,

nesta linha, se dentre as hipóteses de admissibilidade da ação rescisória, nos termos da

codificação processual civil, haveria a possibilidade legal de rescisão de decisões transitadas

em julgado, cuja fundamentação afronte entendimento jurisprudencial consolidado. Em outras

palavras, buscar-se-á investigar se o desrespeito da decisão rescindenda à jurisprudência

consolidada configura a hipótese de manifesta violação à norma jurídica disposta na nova

codificação processual, com correspondente na codificação vigente.

Com o propósito de se percorrer caminho lógico, dividir-se-á o trabalho em três

capítulos, que resumidos cada qual em uma palavra, poderiam assim ser mencionados: (1)

problema; (2) pressupostos; e (3) análise.

O primeiro capítulo será de vital importância ao trabalho, pois será através dele

que restarão visíveis as razões da desuniformidade jurisprudencial, causa primordial da

questionada segurança que dispõe o sistema jurídico brasileiro. Portanto, em síntese, objetiva-

10

se a demonstração da problemática do presente estudo. Para tanto, haverá de se regressar a

momentos pretéritos, em um ensaio histórico acerca do civil law e sua convivência com outros

institutos no ordenamento jurídico pátrio. Ao fim deste capítulo, alguns apontamentos críticos

serão úteis com o intuito de delimitar os problemas advindos do Poder Judiciário.

Dedicar-se-á o segundo capítulo ao exame das premissas necessárias à discussão

que se travará no terceiro capítulo. Primeiramente, far-se-á imprescindível o estudo do

instituto da coisa julgada, conceituando-a, delimitando-a e apontando o seu consequente nas

relações jurídicas de trato continuado, ponto este fundamental à temática proposta. Após,

tratar-se-á do único instrumento processual típico à desconstituição de decisões de mérito no

ordenamento brasileiro, denominado de ação rescisória. A esta altura, será indispensável dar

uma visão geral do referido meio de impugnação no Código de Processo Civil, comparando-

se, sutilmente, a codificação de 1973 com a de 2015.

Por último, será o terceiro capítulo o ponto fulcral da discussão. Em um primeiro

momento, abordar-se-á a abrangência da hipótese de rescindibilidade prevista no Código de

Processo Civil de 1973, como literal violação à disposição de lei, e sua relação com a nova

redação trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, redigida como manifesta violação à

norma jurídica. Em um segundo momento, expor-se-ão hipóteses de cabimento – bem como

de não cabimento – de rescisão de julgados com base na jurisprudência dos órgãos

responsáveis pela sua uniformização – ao presente trabalho, interessam o Superior Tribunal de

Justiça, para matéria infraconstitucional, e o Supremo Tribunal Federal, para matéria

constitucional. A partir disto, desenvolver-se-ão critérios hábeis a identificar quando será ou

não cabível a ação rescisória por manifesta violação à norma jurídica fundada em

jurisprudência divergente à decisão rescindenda.

A fim de que sejam obtidas as pretensões expostas, utilizar-se-á como método de

procedimento o monográfico. O método de abordagem da pesquisa será o dedutivo, enquanto

a temática será construída sob a técnica de documentação indireta, realizada por meio de

pesquisa bibliográfica.

Com a elaboração do presente trabalho, espera-se contribuir à delimitação da

previsão legal de ação rescisória por manifesta violação à norma jurídica, de modo a elencar

critérios que demonstrem o cabimento deste instrumento processual quando houver

jurisprudência divergente à decisão rescindenda.

11

1 ASPECTOS CLÁSSICOS DO CIVIL LAW E SUA RELAÇÃO COM A

INSEGURANÇA JURÍDICA DA OSCILAÇÃO JURISPRUDENCIAL

Árido remanesceria um estudo acerca da ação rescisória por divergência

jurisprudencial se desconectado da causa que lhe justificaria a existência, a saber, a

desuniformidade da jurisprudência. Antes, portanto, de se adentrar ao estudo do diploma

processual em si, necessário que se tenha em mente os motivos que levam o sistema legal

brasileiro à tão criticada instabilidade da jurisprudência. Para tanto, deve-se analisar uma

perspectiva histórica do civil law, tido como sistema jurídico pátrio, comparando-o a outro

sistema de relevância mundial, o common law, do qual se retiraram alguns institutos.

1.1 O processo civil como meio de se obter a pacificação social da lide

O atual estágio da ciência processual, tendente à instrumentalidade do processo,

desenvolveu-se, em especial, sob as fundações criadas pela doutrina de Oskar Von Büllow, no

século XIX, quando o autor logrou êxito em demonstrar a autonomia da relação jurídica

processual1 frente à relação jurídica material que a justifica. Büllow, apesar de não ter sido

pioneiro na ideia, foi o responsável pelo progresso na demonstração da autonomia processual

ao apontar aspectos fundamentais2 que diferenciariam a relação jurídica processual da relação

substancial litigiosa.

No século seguinte, a partir desta concepção, ergueu-se no Brasil a Escola

Instrumentalista do Processo, encabeçada pelo italiano Enrico Tullio Liebman, que trouxe à

ciência processual brasileira a noção moderna de que o processo, autônomo à relação jurídica

litigiosa, serve como instrumento estatal para a resolução do conflito existente entre os

litigantes.

Hodiernamente, portanto, o processo é designado como o instrumento do qual se

utiliza o Estado a fim de prestar a atividade jurisdicional, que existe em razão da função maior

1 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 36. 2 (a) os sujeitos, eis presente o juiz; (b) o objeto, pois o que se busca imediatamente é a atuação estatal na lide; e

(c) os pressupostos processuais, necessários à formação regular do processo e estranhos à relação material. (cf.

LAMY, Eduardo de Avelar. Curso de processo civil: teoria geral do processo.v. 1. São Paulo: Conceito

Editorial, 2011. p. 63)

12

de um Estado de Direito: a pacificação social. No caso do processo, tem-se como escopo não

apenas a pacificação social, mas a pacificação social com justiça3. Isto é, através da aplicação

da lei dá-se a quem por direito possui razão, extinguindo o conflito de interesses de acordo

com o que se entende correto diante do ordenamento jurídico. Desta forma, o processo é o

método pelo qual se persegue a pacificação social das lides.

Por meio do processo, então, obtém-se a concretização da norma jurídica, abstrata

e genérica por excelência, e permite-se a continuidade da convivência humana, regulada

conforme os ditames do ordenamento vigente. Afinal, de nada valeriam os escritos da lei se

não se fosse possível dar-lhe cumprimento por algum instrumento apto a adaptar a conduta

violadora com o dever legal desrespeitado4.

Sendo instrumento a uma atividade estatal essencial, o processo não serve a si

próprio, não existe para si. O processo é servil a fins que transpassam a ciência processual e

adentram ao direito material; este que é o real motivo que leva o Estado de Direito a assumi-lo

como forma de resolução dos conflitos. Cientificamente, é autônomo ao direito material, mas

não se justifica sem este.

Sob esta óptica, a utilidade do processo é a predeterminação de regras a fim de

viabilizar o devido processo legal e a paridade de armas entre as partes, sem surpresas e

arbitrariedades que prejudiquem a análise meritória jurisdicional. Esta, aliás, a qual deve estar

envolta da imparcialidade típica de um sistema processual triangular5, composto pelas partes

e, sobretudo, por um terceiro – representante estatal –, alheio à lide e despido de pré-juizos,

pois responsável por resolvê-la.

Não pode, nesta senda, a definição de processo ser reduzida aos autos físicos ou

digitais que lhe dão o número no órgão julgador correspondente ou, ainda, à individualização

da ação promovida por certa parte. A noção de processo deve abarcar a principiologia que lhe

3 Esta entra na categoria dos escopos sociais, segundo Cândido Rangel Dinamarco. “Sob esse aspecto, a função

jurisdicional e a legislação estão ligadas pela unidade do escopo fundamental de ambas: a paz social. Mesmo

quem postule a distinção funcional muito nítida e marcada entre os dois planos do ordenamento jurídico (teoria

dualista) há de aceitar que direito e processo compõem um só sistema voltado à pacificação de conflitos.”

(DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade.... p. 160) 4 Conforme lição de Maria Helena Diniz, “Os homens elaboram normas incitados por uma necessidade social

surgida em certo tempo, por um problema de convivência ou de cooperação que precisa ser solucionado. Têm

por fim a realização e a garantia da paz e da ordem social” (DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica

como problema de essência. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 24). Se assim o é, de nada valeria a pretensão

humana de criar normas sem o correspondente meio apto a sua concretização. Este meio de resolução da lide

heterocompositivo, em essência, é o processo. 5 Adota-se, no presente trabalho, a teoria triangular de Adolf Wach por confiar-se que há direitos e deveres

processuais entre as partes, sem que o vínculo destas seja exclusivamente com o representante estatal.

13

é inerente e que justifica a sua autonomia científica diante dos demais ramos do Direito. Neste

sentido, leciona Eduardo de Avelar Lamy que,

Como instrumento estatal de resolução de conflitos, o processo possui

compromissos éticos fundamentais, decorrentes da função social que se atribui ao

estado contemporâneo. Deve ser instrumento de garantia e realização concreta dos

princípios básicos que orientam o ordenamento jurídico. Só assim constituirá

instrumento efetivo para que a jurisdição possa atingir seu escopo de pacificar com

justiça.

O aspecto técnico do direito processual deve, portanto, subordinar-se à sua

finalidade maior, que se confunde com os escopos da jurisdição e do próprio Estado

em que está integrado. Necessita ser, acima de tudo, um instrumento de realização

da justiça.6

Sendo o processo útil à concretização do direito material, não pode se furtar de

cumprir os deveres impostos pela Constituição - dentre os quais, o princípio da isonomia

material. Nesta toada, por sua função instrumental, o processo não pode – ou, ao menos, não

deveria – determinar a decisão da lide substancial que é instaurada diante do Poder Judiciário,

servindo como mero meio de resolução dos conflitos através de seus princípios e

procedimentos previstos na legislação.

Assim, como meio de subsunção da hipótese legal ao caso concreto, o processo

deve, em seu bojo, primar pela aplicação da lei de maneira igual aos jurisdicionados, sem

distinções na atividade subsuntiva quando inexistentes também diferenças fáticas

juridicamente relevantes. Ao tratar sobre o assunto, José Afonso da Silva esclarece o

direcionamento específico do mandamento constitucional de igualdade perante a lei ao

legislador, mas não nega a necessidade de seu respeito pelo executor da lei (leia-se,

magistrado). Diz o autor que:

O executor da lei já está, necessariamente, obrigado a aplicá-la de acordo com os

critérios constantes da própria lei. Se esta, para valer, está adstrita a se conformar ao

princípio de igualdade, o critério da igualdade resultará obrigatório para o executor

da lei pelo simples fato de que a lei o obriga a executá-la com fidelidade ou respeito

aos critérios por ela mesma estabelecidos.7

Assim, o texto normativo, per se, exige não apenas que o processo acolha a

igualdade no interior de uma causa específica – o que caracteriza a paridade de armas –, mas,

especificamente, que o processo sirva como instrumento da uniformização de interpretação

dos enunciados previstos pelo legislador. Quer-se dizer, com isto, que seja aplicada a

igualdade jurídica entre as causas de pedir remotas semelhantes – o que caracteriza a

6 LAMY, Eduardo de Avelar; RODRIGUES, Horácio Wanderlei. op. cit. p. 40. 7 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 216.

14

igualdade substancial perante a lei de pessoas que possuam uma relação jurídica material

assemelhada.

A partir da função precípua do processo, cabe indagar se o modelo atual de

sistema legislativo-jurídico tem ou não alcançado o seu objetivo de trazer segurança às

relações jurídicas abrangidas na competência jurisdicional pátria e, consequentemente,

atingido o escopo processual de paz e justiça sociais, respeitando, desta forma, a igualdade

substancial entre as causas faticamente similares em trâmite nas varas judiciais do Brasil. Para

isto, faz-se necessária uma breve análise comparativa entre os sistemas jurídicos do civil law,

tido como o pátrio, e do common law, em razão do intercâmbio de institutos dentre eles

ocorrido que promove a convergência em seus modelos teóricos.

1.2 Breve comparação entre a segurança jurídica no civil law e common law

Sem a intenção de um estudo aprofundado das formas de civil law e common law

existentes pelo mundo, faz-se importante destacar o elemento definidor de cada um destes

sistemas.

Em linhas gerais, o direito romano-germânico – ou civil law – funda sua estrutura

jurídica sob um corpo normativo pré-estabelecido à análise do caso concreto: “antigamente, o

Corpus Juris Civilis de Justiniano; depois, os códigos; hoje, as constituições e todo o conjunto

de leis infraconstitucionais”8. Isto é, pressupõe-se uma atividade legislativa anterior à

aplicação do Direito pelo magistrado, com a principal fonte proveniente dos enunciados

contidos na lei – daí o seu caráter legicêntrico.

De modo diverso, o direito anglo-saxão – ou common law – ergue-se sobre outra

pedra angular, a doctrine of stare decisis9, de origem no termo latim stare decisis et non

quieta movere, que significa “ficar como foi decidido e não mexer no que está quieto”10. Esta

doutrina exige a criação de precedentes11 pelos juízes e o seu respeito, sendo estes os

8 RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do

Advogado Editora, 2010.p. 65. 9 PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre o common law, civil law e o precedente judicial. Disponível em:

. Acesso em: 25 abr. 2015. p.8. 10 RAMIRES, Maurício. Crítica... p. 65. 11 Entende-se como precedente “a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo

[leia-se, ratio decidendi] pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos.” (DIDIER JR.,

Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da

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enunciados a serem seguidos nas decisões seguintes. Em síntese, vê-se a jurisprudência como

principal fonte deste sistema legal.

A partir desta noção preliminar, fundamental advertir que a mera observação e

descrição dos sistemas jurídicos em seu estágio atual em países tradicional e historicamente

enquadrados em um ou outro sistema legal são insuficientes a uma abordagem completa sobre

o tema, pois os sistemas nos presentes moldes encontram-se impuros, tendo-se mesclado suas

características em maior ou menor grau a depender do país sob análise.

Assim, para traçar de maneira inequívoca as linhas mestres de cada um destes dois

sistemas jurídicos, é imprescindível uma regressão histórica que permita entender os motivos

que levaram cada sistema legal a atribuir diferentes papéis aos magistrados, peças

fundamentais na aplicação do direito ao caso concreto. Ambos os sistemas, em que pesem as

suas origens em tempos remotos, sofreram grande influência de duas revoluções que, por suas

motivações diferentes, ocasionaram consequências diversas no modo de se ver a tripartição de

poderes. São elas a Revolução Gloriosa e a Revolução Francesa.

Destarte, a Inglaterra, berço do direito anglo-saxônico, encontrava-se sob grande

instabilidade política em meados do século XVII, após a morte de Oliver Cromwell,

governante inglês à época e símbolo do puritanismo libertário elitista. Renascia-se, com este

evento, o temor burguês ao retorno à ordem feudal que fora abolida pela Revolução Puritana.

Caso nada fosse feito, acreditava-se que a Inglaterra voltaria à doutrina católica – tida como

um retrocesso ao capitalismo puritano inglês – e ao absolutismo monárquico (este que vinha

sendo combatido, sem muito êxito, ante o crescente desrespeito do novo monarca, Jaime II, às

ordens do parlamento)12.

Como medida para afastar estes perigos, os dois partidos do parlamento, os tories

– representantes dos latifundiários anglicanos – e os whigs – representantes da burguesia

comercial e financeira – uniram-se e ofereceram o trono inglês ao príncipe holandês

Guilherme de Orange, sob a condição de que se submetesse à autoridade do parlamento.

Deflagrou-se, então, a Revolução Gloriosa, também conhecida como Revolução Sem Sangue,

prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da

tutela. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 441) 12 OLIVIERI, Antônio Carlos. Revolução Inglesa: Cromwell, Revolução Puritana e Revolução Gloriosa.

Disponível em: . Acesso em: 14 mai. 2015.

16

ante a desnecessidade de derramamento de sangue para que Guilherme de Orange assumisse o

trono inglês13.

Sem participação das camadas populares, a Revolução Gloriosa obteve êxito em

afastar o absolutismo monárquico e direcionar o poder político ao parlamento, permitindo a

edição do Bill of Rights em 1689, documento que garantia, dentre outras previsões, as

liberdades individuais, a impossibilidade de um católico suceder no trono, a tripartição de

poderes e a aprovação prévia do parlamento quando da criação de novos impostos14.

Em síntese, a Revolução Gloriosa é marcante pela transição de uma fase de

instabilidade política, na qual o monarca desrespeitava as edições parlamentares, para uma

fase de submissão do governante à autoridade do parlamento, de modo a dar o controle

diretivo do país às classes elitistas que promoveram, no século seguinte, a Revolução

Industrial.

Noutro lado, a França pré-revolucionária, no século XVIII, apresentava uma

estrutura social feudal, deveras segregada e marcada pela concessão de privilégios ao primeiro

e segundo estados – clero e nobreza, respectivamente – e a opressão do terceiro estado,

composto pelo restante da população, sobretudo burgueses e camponeses15.

Os privilégios concedidos às elites pelo ancien régime era o que dava o apoio

político e econômico ao absolutismo do Rei Luís XVI. A situação era espúria16: o não

pagamento de impostos e o recebimento de pensões do Estado intensificavam a desigualdade

financeira entre as classes e a exclusividade no exercício de cargos públicos – dentre estes, a

magistratura – corroborava com a instituição de um Estado em que a ordem era emitida

unicamente pela palavra do soberano. É sobre esta conjuntura que leciona Luiz Guilherme

Marinoni:

Antes da Revolução Francesa, os membros do judiciário francês constituíam classe

aristocrática não apenas sem qualquer compromisso com os valores da igualdade, da

fraternidade e da liberdade - mantinham laços visíveis e espúrios com outras classes

privilegiadas, especialmente com a aristocracia feudal, em cujo nome atuavam sob

as togas. Nesta época, os cargos judiciais eram comprados e herdados, o que fazia

13 Idem. 14 Idem. 15 Cf. (1) OLIVIERI, Antönio Carlos. Revolução Francesa: do Estado absolutista à queda da Bastilha.

Disponível em: < http://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia/revolucao-francesa-1-do-estado-absolutista-a-

queda-da-bastilha.htm>. Acesso em 14 mai. 2015; (2) BIGELI, Alexandre. Revolução Francesa: a queda da

Bastilha e o fim do regime absolutista. Disponível em:

. Acesso em 14. mai. 2015. 16 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 50.

17

supor que o cargo de magistrado deveria ser usufruído como uma propriedade

particular, capaz de render frutos pessoais.17

A situação social agravou-se com o exponencial crescimento da fome e

desemprego no terceiro estado, cujo reflexo imediato foi o medo das elites frente ao caos

criado pela apatia do monarca. A eclosão de uma revolução sangrenta e subversiva era

questão de tempo frente ao descaso no qual se encontrava a população francesa. Logo,

ergueu-se o lema da liberdade, igualdade e fraternidade, pelo qual se pretendia a extinção da

sociedade estamental, na qual o nascimento é único fator determinante para a aferição da

classe social em que a pessoa permanecerá em sua vida18.

A Revolução Francesa ocasionou uma instabilidade política que perpassou uma

década, subvertendo a ordem social pré-estabelecida, desconstruindo toda a estrutura estatal e

reconstruindo-a aos moldes do ideário iluminista. Por mais que seus objetivos nunca tenham

sido alcançados por completo, o abalo que os revolucionários proporcionaram às fundações

do absolutismo francês influenciou o civil law de maneira sem precedentes.

Deste breve relato histórico, extraem-se configurações revolucionárias diversas.

Na Inglaterra, os burgueses participavam das decisões do parlamento, ou seja, já integravam

um dos poderes do Estado. A lide surgia no conflito entre o monarca, com tendência

absolutista, e o parlamento, que via suas medidas serem reiteradamente desrespeitadas, sob o

temor de um regresso ao estado anterior. Na França, por outro lado, a burguesia via-se

sustentando uma estrutura de poder feudal, oprimida pela instituição de mais impostos para

manter o privilégio das classes elitistas, sem qualquer perspectiva de mudança.

Grosso modo, enquanto no primeiro caso a solução recaía na submissão do

monarca às leis, sem um objetivo imediato de mudança social, no segundo não havia outra

saída senão uma completa reestruturação do poder, viável apenas por meio de uma revolução,

eis que todo o Estado – inclusive o Poder Judiciário – estava corroído e infestado pelo

primeiro e segundo estados, servis à vontade do soberano.

Isto é, a Revolução Gloriosa não quis extinguir o direito preexistente para a

criação de um novo ordenamento, tal qual pretendeu a Revolução Francesa, mas, sim,

17 Ibidem. p. 50-56. 18 Cf. (1) OLIVIERI, Antönio Carlos. Revolução Francesa: do Estado absolutista à queda da Bastilha.

Disponível em: < http://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia/revolucao-francesa-1-do-estado-absolutista-a-

queda-da-bastilha.htm>. Acesso em 14 mai. 2015; (2) BIGELI, Alexandre. Revolução Francesa: a queda da

Bastilha e o fim do regime absolutista. Disponível em:

. Acesso em 14. mai. 2015.

18

reafirmar o direito que vinha sendo reiteradamente desrespeitado pelo monarca. Em ambos os

casos pretendeu-se o fim do absolutismo, mas um pela afirmação do direito pré-existente e

outro pela completa destruição do que existira para a sua reformulação sob o ideário

iluminista19. É importante, neste sentido, visualizar o Poder Judiciário no período pré-

revolucionário. Na Inglaterra, por não haver uma ligação intrínseca entre a monarquia e os

magistrados, não havia uma carga negativa da população em sua concepção sobre a atuação

judicial:

O Parlamento, com a Revolução Gloriosa, venceu longa luta contra o absolutismo

do rei. Diante da preocupação em conter os arbítrios do monarca, os juízes sempre

estiveram ao lado do Parlamento, chegando a com ele se misturar. Assim, aí não

houve qualquer necessidade de afirmar a prevalência da lei – como produto do

Parliament – sobre os magistrados, mas sim a força do direito comum diante do

poder real. [...]

Na Inglaterra, ao contrário do que ocorreu na França, os juízes não só constituíram

uma força progressista preocupada em proteger o indivíduo e em pôr freios no abuso

do governo, como ainda desempenharam papel importante para a centralização do

poder e para a superação do feudalismo.20

Já em território francês, a correlação entre a monarquia e a magistratura era

evidente: os juízes eram membros da classe aristocrática, com cargos que eram comprados e

herdados. Em outras palavras, o cargo de juiz representava uma propriedade na França e, por

esta razão, não havia credibilidade na função exercida, ainda mais por ser tendenciosamente

utilizada em favor do soberano, com o intuito de manter a posição privilegiada que ocupava

ao lado do rei.

Daí as opostas funções atribuídas ao Poder Judiciário nos momentos

imediatamente pós-revolucionários: na Inglaterra permanece a figura do judge make law (juiz

legislador), responsável pela criação do precedente com base nos costumes, em oposição ao

surgimento do juge bouche de la loi (juiz boca da lei), pelo qual se amarra o juiz ao texto

legal, o que significa submeter o magistrado à mera repetição, no caso concreto, do que, em

abstrato, fora deliberado pelo parlamento (órgão composto pelos representantes do povo):

Com efeito, percebe-se que a partir da Revolução francesa buscou-se atribuir,

mediante uma retórica estratégica, um autor único e indiscutível para o sistema

jurídico, ‘o povo’, que exercia sua vontade por meio da produção das leis, por isso,

vinculantes. Mais ainda: afirma-se que todas as normas aplicadas são advindas

exclusivamente desta fonte, e que para sua aplicação e interpretação bastaria um

processo simples para averiguar uma vontade verdadeiramente existente, mediante

uma lógica infalível; consequentemente, a aplicação de normas respeitaria uma

mecânica. É notável que a opção pela descrição do funcionamento do Direito desta

19 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes... p. 46-47. 20 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes... p. 44-55.

19

forma tem por escopo a limitação dos poderes judiciais, exaltando o valor segurança

jurídica. 21

São atribuições distintas que demonstram a confiabilidade – ou não – que os

revolucionários nutriam pelo Poder Judiciário. Da confiança permaneceram os juízes capazes

de criar o Direito; da falta de confiança surgiram os juízes que só aplicam – em tese, sem

poder criativo – o direito instituído pelo parlamento.

A consequência lógica da limitação da atuação judicial à lei é a inflação de

códigos no ordenamento jurídico, com a tradicional – e impossível – pretensão de prescrever

todas as situações fáticas possíveis no texto normativo. Sob vértice distinto, utilizar o

precedente judicial como fonte de direito resulta na necessidade de estabilidade das decisões,

sob pena de criar um caos nas relações sociais pela incerteza de como agir de acordo com o

direito.

In fine, independentemente de qual se observe, a construção de um sistema

jurídico tem como último escopo a obtenção de segurança jurídica22 para seus jurisdicionados.

Abstraindo-se os rótulos típicos, sem as designações que lhe são próprias, a diferença

essencial entre os dois sistemas se dá na significação atribuída aos códigos e à função que o

juiz exerce ao considerá-los. No common law, os códigos não têm o condão de esgotar as

hipóteses para evitar a interpretação do juiz; assim, não se esforçam no vão intuito de ter todas

as regras capazes de solucionar conflitos. No civil law, há esta intenção.

Em breves palavras, o ponto fulcral está no grau de importância dado à legislação

ou à jurisprudência como fonte criativa de direito. Se o direito surge preponderantemente de

uma decisão judicial, estar-se-á diante de um sistema; se o direito surge preponderantemente

de um texto normativo abstrato, estar-se-á diante de outro. Contudo, importante frisar que um

também se vale de características de outro em menor intensidade para o aperfeiçoamento de

seu sistema – daí ser o grau de importância que é dado para cada uma das fontes criativas do

direito o determinante para descobrir diante de qual sistema se está.

O civil law, ab initio, fundou-se sob uma crença perigosa de que o juiz não

poderia interpretar o direito, mas, tão somente, deveria subsumir a norma ao caso concreto

posto ao seu juízo, o que, em todo, resta inviável. Dúvidas não há que

21 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2015. p.

41. 22 “A segurança jurídica consiste no ‘conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento

antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida’.”

(SILVA, José Afonso da. op. cit. p. 433)

20

A segurança e a previsibilidade obviamente são valores almejados por ambos os

sistemas. Porém, supôs-se no civil law que tais valores seriam realizados por meio

da lei e da sua estrita aplicação pelos juízes, enquanto no common law, por nunca ter

existido dúvida que os juízes interpretam a lei e, por isso, podem proferir decisões

diferentes, enxergou-se na força vinculante dos precedentes o instrumento capaz de

garantir a segurança e a previsibilidade de que a sociedade precisa para se

desenvolver.23

Pela análise histórica realizada, verifica-se que nos países de common law, por

não haver uma desconfiança latente no Poder Judiciário, não se necessitou criar premissas

absurdas – tais qual a impossibilidade de o juiz interpretar a lei – para legitimar a segurança

jurídica. Cientes do subjetivismo inteligível humano, procurou-se a segurança jurídica naquilo

que efetivamente poderia se verificar: a aplicação do direito ao caso concreto, ou seja, nos

precedentes, sob o título doutrinário de stare decisis.

Porém, um estudo atual dos países tradicionalmente reconhecidos como de civil

law ou common law comprova que os sistemas se encontram impuros. No Brasil, a despeito

do enquadramento no direito romano-germânico, verifica-se o caráter criativo da interpretação

jurisprudencial, bem como instrumentos que vinculam os precedentes, tais como as súmulas

vinculantes do Supremo Tribunal Federal. Noutro vértice, países clássicos do common law

têm elaborado mais e mais códigos a fim de prescrever a resolução do caso a ser analisado

antes sequer do conflito ser instaurado ante o Poder Judiciário. Isto é:

Uma common law pura, entendida como judge-made law, entretanto, só existiu

realmente na Inglaterra vitoriana. Após a revolução industrial, a Inglaterra passou a

receber várias leis escritas, sendo que hoje, em razão da União Europeia, vige na ilha

um extenso direito escrito elaborado por legisladores supranacionais. Os EUA, por

sua vez, muito embora tenham recebido a common law como herança britânica, têm

desde pouco depois da sua independência um direito marcado pela influência de

uma Constituição escrita (de 1788), reforçada para sempre pela criação do controle

judicial de constitucionalidade na decisão do caso Marbury v. Madison pela

Suprema Corte (USSC), em 1803.24

Esta evolução dos sistemas não implica em dizer que o civil law – como o

brasileiro – ou o common law – como o americano – estão se transformando para que um dê

lugar ao outro. O que se apreende é o fato de que ambos os sistemas se utilizam de certos

mecanismos do outro a ponto de não poderem ser considerados isoladamente como de um

sistema particular.

Inclusive, curiosamente, esta troca de informações entre os sistemas se dá, em

certos casos, no próprio interior dos países. Como exemplo, temos o estado americano de

23 MARINONI, Luiz Guilherme.Precedentes... p. 61. 24 Ibidem. p. 64.

21

Louisiana e a província canadense de Quebec, que, pela influência francesa em suas

fundações, adotam o civil law, à exceção do restante do país no qual estão inseridos.

Com a futura vigência do CPC/2015, a tendência é a intensificação desta

mesclagem no ordenamento jurídico nacional, com a previsão de diversos dispositivos

marcadamente da cultura dos precedentes, a ponto de os mais críticos decretarem a “morte da

lei” para o nascimento de uma tendência jurídica anglo-saxã no Direito pátrio25.

1.3 A convivência do civil law com outros institutos no ordenamento brasileiro

Não há dúvidas que o pensamento revolucionário francês que procurava impedir a

interpretação da lei pelos juízes, atribuindo-lhes a – utópica – função de tão somente aplicar o

direito, estava fadada ao fracasso. Todavia, mesmo que se admitisse o contrário, a evolução

do direito provaria que as bases nas quais se funda o civil law não trazem a este sistema legal

tanta segurança jurídica quanto se pretendia inicialmente.

Pode-se destacar, portanto, como a primeira controvérsia do civil law justamente a

premissa básica na qual se sustenta a segurança jurídica por ele almejada: a lei e a função

jurisdicional exclusivamente aplicativa. Uma razão justifica a falha sistemática: não existe

imediata subsunção do fato à norma, pois sempre haverá intermediação da inteligência

subjetiva humana.

Em que pese a pretensão do positivismo jurídico em sentido contrário, não é

novidade que há distinção entre o enunciado normativo e a norma da qual dele se extrai. De

um mesmo texto normativo retiram-se diversas normas possíveis26 – ou, melhor,

interpretações:

As normas são o significado extraído de uma ou mais disposições de lei ou atos

normativos considerados como dispositivos, textos ou enunciados, que lhe

estabelecem. A norma pode estar em um ou em muitos dispositivos de lei, um só

enunciado pode conter muitas normas. A norma somente adquire o seu significado

conforme a individuação pelo intérprete no momento da aplicação. Por essa razão, a

doutrina fala em normas como o resultado, e não o pressuposto da atividade

interpretativa.27

25 Sobre o tema: STRECK, Lenio Luiz. Novo CPC decreta a morte da lei. Viva o common law! Consultor

Jurídico, São Paulo, 12 de setembro de 2013. Disponível em . Acesso em: 24 jan. 2015. 26 MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.

45. 27 ZANETI JUNIOR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 142-143.

22

Isto se dá ante a problemática central de um sistema que se pretende positivista,

que é a arbitrariedade disponibilizada ao magistrado para que determine a indefinição trazida

pelas chamadas zonas de penumbra28 da norma. Assim, o dogma de um sentido unívoco do

texto normativo cai por terra ao se analisarem dois elementos fundamentais à interpretação do

enunciado: o elemento linguístico e o elemento subjetivo.

Quer dizer, o texto legal, por si só, já viabiliza certo número de interpretações,

pois para cada palavra nele descrita há mais de um significado linguístico possível. Eis o

cerne do problema: a ambiguidade da norma que permite a sua extensão ou redução aos

moldes da compreensão do intérprete. Por outro lado, a palavra, sendo base de qualquer texto

legal, também é vaga, pois a sua própria definição requer a utilização de mais e outras

palavras, igualmente insuficientes e incapazes de se autodefinir. O sentido da palavra só

surge, portanto, na sua aplicação29.

Em soma, há, ainda, outro elemento, de caráter subjetivo, que é a carga

emocional. O intérprete da lei não a compreende de maneira neutra, pois a sua vivência e seu

conhecimento pretérito influem diretamente no olhar que dará ao enunciado. Da mesma

forma, a carga emocional ao tempo da interpretação influencia diretamente no raciocínio do

leitor:

A decisão judicial – como observa Frosini [1991:11] – considera e é determinada:

pelas palavras da lei e pelos antecedentes judiciais; pela figura delitiva que se

imputa; pelas interpretações elaboradas pelas duas ou mais partes em conflito; pelas

regras processuais; pelas expectativas de justiça nutridas pela consciência da

sociedade. Finalmente, pelas convicções do próprio juiz, que pode estar

influenciado, de forma decisiva, por preceitos de ética religiosa ou social, por

esquemas doutrinais em voga ou por instâncias de ordem política. De mais a mais, o

juiz, em verdade, considera o direito todo, e não apenas determinado texto

normativo.

Daí que a decisão judicial implica, inarredavelmente, emoção e volição, visto que o

juiz decide sempre dentro de uma situação histórica determinada, participando da

consciência social de seu tempo.30

Mas não apenas isto. A própria lei não possui neutralidade na sua confecção. Não

bastasse a carga de subjetivismo do intérprete, o próprio texto legal é politicamente partidário

de certas ideologias, pois fabricado para satisfazer os ideários dos seus criadores, os

legisladores. É o que expõe Ovídio A. Baptista da Silva:

28 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 154-155. 29 Ibidem. 151-158. 30 GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 72-73.

23

A utopia da neutralidade da lei, que pressupunha, no fundo uma lei natural imutável,

foi fragorosamente derrotada pela sociedade democrática e pluralista deste final de

século, concebida para permitir a convivência dos contrários, a coparticipação

harmônica e pacífica de toda sorte de antagonismos políticos e crenças religiosas e

morais.

[...]

A verdade, porém, como adverte Castanheira Neves, é que a lei, no Estado

contemporâneo, não é simplesmente aquela prescrição abstrata, formulada para

permitir a ação (qualquer ação) dos agentes sociais. A lei não oferece simplesmente

as condições para qualquer projeto de governo. Ela é o próprio plano de governo. O

partido vitorioso da contenda política serve-se da lei para, através dela, constituir seu

projeto político de administração pública [...]. A funcionalística neutralidade jurídica

da lei possibilitou que ela adquirisse uma directa intenção política e desse modo se

transformasse num 'processo de governo' através do qual, como diz Burdeau, o

próprio 'legislador governa'. À tentativa iluminista de reduzir o político a jurídico

substituiu-se hoje a instrumentação do jurídico pelo político.31

Entretanto, a problemática do civil law não se exaure nesta premissa vacilante.

Conforme elenca Luiz Guilherme Marinoni32, a evolução mundial, com o surgimento de

novas teses jurídicas, abalou outros pilares do sistema jurídico baseado na lei, o que, via de

consequência, expôs sobremaneira a insegurança jurídica das relações sociais sob a jurisdição

brasileira.

Certo é que o juiz não pode se furtar de decidir amparado nas palavras da lei,

afinal, é premissa necessária ao Estado de Direito. Por outro lado, a cultura jurídica romano-

germânica implicaria na incompetência do juiz para dar significado a conceito indeterminado

ou concretizar regra de conceito vago ou ambíguo, o que acarretaria na resolução da lide da

maneira que subjetivamente lhe parecesse oportuna e adequada. Não obstante, em mais uma

demonstração de incompatibilidade entre prática legislativa e o sistema legal brasileiro, edita-

se grande parte das codificações com enunciados que contêm as denominadas cláusulas

abertas – ou cláusulas gerais33.

Entendem-se como cláusulas abertas os conceitos indeterminados integrantes do

enunciado normativo que abrem, em maior grau que o comum, a interpretação linguístico-

jurídica. Ad exemplum, têm-se termos como boa-fé, justa causa, probidade, urgência,

desproporção e razoável. Em síntese, são palavras que possibilitam uma subjetividade maior

em sua apreciação.

31 SILVA, Ovídio A. Baptista. Jurisdição e execução na tradição româno-germânica. São Paulo: Revista dos

Tribunais,1996. p. 192-194. 32 MARINONI, Luiz Guilherme.Precedentes... p. 56-83. 33 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. op. cit. p. 161-175.

24

Se o direito nunca é totalmente aplicável ao seu tempo34, certo é que no momento

em que entra em vigência qualquer lei, o contexto político-social em que foi produzida já é

um passado diverso à realidade na qual será aplicada, fato que influencia diretamente na

eficácia da norma. Assim, as cláusulas abertas são úteis à dinamização e completude do

direito, pois a abertura interpretativa do enunciado normativo permite a adequação da lei ao

tempo e aos pressupostos fáticos sob os quais é julgado o caso concreto.

Contudo, não se pode negar o poder de definição do indefinido que é dado a cada

juiz competente à interpretação de certa cláusula aberta. Em termos práticos, a indefinição de

conceitos, que serviria à transtemporaneidade da norma – vez que permitiria que a norma

fosse aplicada de acordo com o contexto social da época –, resulta na indefinição do conceito

a todo tempo, pois a interpretação que os juízes atribuem à norma é diversificada até ao

mesmo contexto temporal em que é por eles interpretada. Ao fim, constata-se que este

instrumento, útil à dinamicidade legislativa, permite a insegurança jurídica sobre os conceitos

indeterminados, acaso não se lhe dê uma aplicação mais precisa por certo órgão.

Outro movimento jurídico que trouxe certa incongruência ao civil law foi o

constitucionalismo. Baseado no ideário de que todo o arcabouço legislativo deve ser

observado através da lente da Constituição, o constitucionalismo potencializa o subjetivismo

interpretativo do magistrado em patamares que tendem à arbitrariedade.

Explica-se: ao se aplicar uma norma, deverá o juiz interpretá-la não apenas aos

fins que a codificação propõe-se, mas também sob todos os aspectos principiológicos trazidos

pela Constituição. Ou seja, há, primeiro, o subjetivismo interpretativo acerca da lei em si e,

ainda, a verificação de seu enquadramento e aplicação nos moldes dos princípios

constitucionais, que, por serem mandamentos de otimização – de grau superior às cláusulas

abertas –, por si só já demandam um esforço hermenêutico de grande subjetivismo.

Não bastasse isto, a convivência brasileira do controle de constitucionalidade

difuso e abstrato causa ainda mais instabilidade às decisões, vez que o juiz singular pode,

como bem entender, dar a leitura constitucional que acredita ser a correta à certa legislação,

ainda que contrária aos precedentes não vinculantes do Supremo Tribunal Federal. Como se

34 “A dinâmica social passou a atropelar o direito positivado, impedindo que fosse atingido o ideal de

fechamento do sistema legal. Essa carência foi agravada pela própria forma de ser do processo legislativo,

condicionando a aprovação de um novo texto legal ao prévio debate (rectius: embate) entre diferentes grupos de

pressão da sociedade (demorado, imprevisível e não muito imparcial). A cumulação de todos esses fatores gerou

um natural descompasso entre o surgimento de novas situações carentes de tutela e a edição de leis que

pudessem regrá-las.” (PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Jurisprudência: da divergência à uniformização.

São Paulo: Atlas, 2006. p. 46)

25

percebe, o constitucionalismo atribui ao magistrado brasileiro um poder interpretativo sem

precedentes, o que provoca uma incompatibilidade manifesta entre o sistema do civil law e a

função interpretativa jurisdicional. Não por menos,

A evolução do civil law, particularmente em virtude do impacto do

constitucionalismo, deu aos juízes um poder similar àquele do juiz inglês submetido

ao common law e, bem mais claramente, ao poder do juiz americano, dotado do

poder de controlar a lei a partir da Constituição. No instante em que a lei perde a

supremacia, submetendo-se à Constituição, transforma-se não apenas o conceito de

direito, mas igualmente o significado de jurisdição. O juiz deixa de ser um servo da

lei e assume o dever de dimensioná-la na medida dos direitos positivados na

Constituição. Se o juiz pode negar a validade da lei em face da Constituição ou

mesmo instituir regra imprescindível à realização de direito fundamental, o seu

papel não é mais aquele concebido por juristas e processualistas de épocas distantes.

Aliás, o juiz brasileiro, hoje, tem poder criativo do que o juiz do common law, uma

vez que, ao contrário deste, não presta o adequado respeito aos precedentes.35

Não se procura, com isto, questionar a importância que o constitucionalismo e as

cláusulas abertas trouxeram ao ordenamento jurídico ao viabilizarem uma flexibilização na

legislação para se adequar aos critérios de isonomia constitucional. Critica-se, por outro lado,

o modo de sua implementação no direito pátrio, conferindo aos juízes poderes incompatíveis

com o sistema legal brasileiro, sem um mecanismo expresso que evitasse o decisionismo e a

instabilidade jurisprudencial.

Em adição, para comprometer ainda mais a aplicação da lei, a produção legislativa

pátria é amadora, o que inviabiliza aos cidadãos, bem como aos juristas em geral, a tomada de

decisões em suas condutas com certo grau de certeza quanto às suas consequências jurídicas

imediatas, o que, evidentemente, prejudica as relações sociais e gera insegurança jurídica:

Se o Direito serve para guias as pessoas, elas devem ter condições de saber o que ele

significa. Por isso o seu sentido deve ser claro, porquanto um Direito ambíguo,

vago, obscuro ou impreciso termina por enganar ou por confundir pelo menos

aqueles que desejam ser guiados por ele. Daí se afirmar que a inteligibilidade das

normas requer clareza e precisão, sendo essa condição de existência daquela. [...]

A clareza exigida pela segurança jurídica não pode, porém, ser confundida com

univocidade, visto que não há um único sentido possível, mas sim uma escala entre

aquilo que é mais óbvio e aquilo que é mais contestável.36

Neste sentido, são infinitas normas tratando do mesmo tema, umas conflitando

com as outras. São textos normativos atécnicos sobre matérias especializadas, produzidos por

leigos no assunto. São medidas provisórias regulando matéria sem urgência nem relevância.

São deliberações em que votam partidos, não os representantes eleitos. Enfim, a imperfeição

legislativa é chocante:

35 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes... p. 38. 36 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 335-337.

26

Convivemos, assim, com esse emaranhado de leis, umas revogadas, outras

limitando, outras, ainda, ampliando textos legais anteriores, de modo que nunca

possamos ter a necessária segurança jurídica para efeito de, validamente,

promovermos nossas pretensões perante o Judiciário.

Ademais, algumas leis, feitas às pressas, para atender uma exigência do momento, já

nascem ambíguas contraditórias ou lacunosas, contribuindo decisivamente para a

incoerência de qualquer sistema legal. Assim, se o requisito para que um sistema

legal seja considerado coerente é o de que nenhuma de suas leis colida com outra, a

conclusão é a que se permite chegar é a de que o sistema legal brasileiro é

incoerente, haja vista a existência de um razoável número de leis contraditórias ou

de leis com dispositivos contraditórios. Em face disso, cumpre ressaltar que,

conquanto a coerência não seja condição de validade, ela é sempre condição para a

justiça do ordenamento.37

Ante um ordenamento contraditório e lacunoso, a jurisprudência pátria demonstra

com clareza uma enfermidade do civil law: o entendimento jurisprudencial sobrevive, quando

muito, apenas enquanto a configuração da corte não se modificar. Isto leva à conclusão de que

as interpretações das normas tendem a se modificar constantemente, a depender da

composição do tribunal. O que vale, ao fim, é a opinião dos ocupantes de cargos de ministro

ou desembargador, e não o precedente construído.

Por certo, não é uma questão de se verificar se o precedente é mais ou menos justo

que o entendimento posteriormente firmado, mas sim demonstrar a violação da isonomia entre

casos faticamente idênticos, sem uma alteração legislativa substancial sobre o tema entre o

julgamento dos precedentes conflitantes.

Constata-se, nesta linha, que a resolução de lides acerca de certas matérias

substancialmente controversas pode dar-se de uma maneira x ou, ainda, de maneira y,

diametralmente oposta x, a depender da álea das partes de em qual órgão e quando será

julgada a demanda. Entretanto, condenável esta situação, pois a partir do momento que se

associa a prestação jurisdicional ao risco ou à sorte, não estamos mais tratando acerca da

pacificação social, mas do acaso lotérico.

Todos os anos, inúmeros são os casos como tal, nos quais a jurisprudência muda

de sentido sem qualquer motivação legislativa ou social que justifique a alteração

interpretativa. Ao fim, resta o questionamento de se aspectos processuais – como órgão

julgador e o tempo de julgamento – poderiam determinar qual das partes possui razão na lide.

1.4 Desuniformidade jurisprudencial como patologia ao acesso à justiça

37 LUZ, Valdemar P. da. As Imperfeições Legislativas e suas Consequências: o problema da insegurança

jurídica. Florianópolis: OAB/SC, 2006. p. 54-55.

27

Se um sistema jurídico baseia-se na lei, o mínimo que dele se espera é que se

apresente como um sistema coerente, com estrutura capaz de proporcionar segurança

jurídica38 aos jurisdicionados por meio do texto normativo – mesmo que não por este

exclusivamente.

Assim sendo, por mais comum e corriqueira que se tenha tornado a mudança de

entendimento jurisprudencial atinente a certa matéria sem prévia modificação legislativa ou

evolução social que a justificasse, deve ela ser vista como uma patologia de nosso sistema

legal, ante os tantos reflexos negativos que gera aos jurisdicionados.

É uma patologia do sistema que deve ser combatida, pois corrói a principal base

do civil law brasileiro, que é a segurança jurídica na lei. A partir do momento em que os

tribunais aplicam interpretações diferentes sobre um mesmo texto normativo, não temos uma

norma, mas temos tantas normas quanto interpretações aplicáveis, todas gerando resultados

diversos nos casos submetidos à apreciação judicial, o que configura o caráter

antidemocrático e anti-isonômico desta prática.

Apesar de sob perspectiva diversa, vez que analisa a hipótese de textos

normativos conflitantes, a problemática examinada por Norberto Bobbio não deixa de ser

aplicável quando da existência de interpretações diversas de um mesmo enunciado contido no

ordenamento jurídico:

A coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a justiça do

ordenamento. É evidente que quando duas normas contraditórias são ambas válidas,

e pode haver indiferentemente a aplicação de uma ou de outra, conforme o livre-

arbítrio daqueles que são chamados a aplicá-las, são violadas duas exigências

fundamentais em que se inspiram ou tendem a inspirar-se os ordenamentos

jurídicos: a exigência de certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem) e a

exigência da justiça (que corresponde ao valor da igualdade). Onde existem duas

normas antinômicas, ambas válidas, e portanto ambas aplicáveis, o ordenamento

jurídico não consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por

parte do cidadão, de prever com exatidão as conseqüências jurídicas da própria

38 “A segurança projeta-se num continuum, temporalmente balanceada entre as estabilidades pretéritas, as

exigências do presente e as expectativas e prognoses futuras. E assim deve ocorrer também quando o Judiciário

lida com posições jurídicas consolidadas. Na atualidade, portanto, o formato mais adequado para a segurança

jurídica é a segurança-continuidade. A continuidade jurídica é um conceito que está na síntese da tensão entre

uma total e estanque eternização de conteúdos estabilizados e o oposto de uma ampla e irrestrita alterabilidade.

Continuidade, então, não significa petrificação, mas mudança com consistência, protegendo os interesses

humanos de estabilidade e permanência, mas viabilizando também a alteração das posições jurídicas estáveis.

Por conseguinte, a continuidade revela uma maneira de não bloquear totalmente as mudanças e, ao mesmo

tempo, preservar a segurança.” (CABRAL, Antonio do Passo. Estabilidade e alteração de jurisprudência

consolidada: proteção da confiança e a técnica do julgamento alerta. In: GALLOTTI, Isabela; et al (Coord.). O

papel da jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 47)

28

conduta, nem a justiça, entendida como o igual tratamento das pessoas que

pertencem à mesma categoria.39

Percebe-se o estágio de insegurança jurídica de interpretação da legislação quando

um grupo de magistrados – seja este do mesmo órgão jurisdicional ou não – dá a certo

dispositivo legal uma exegese, enquanto outro grupo dispõe de maneira diametralmente

oposta, ou simplesmente diversa, a ponto de aplicar concomitante de maneira desuniforme a

mesma redação normativa.

A lei, ao entrar em vigência, não possui em seu texto normativo todas as suas

aplicações possíveis. É indiscutível, pois, que a interpretação da lei é construída aos poucos,

de acordo com a submissão ao judiciário, de causas faticamente diversas. Partindo-se deste

pensamento, surge uma dúvida típica do common law, que faz-nos questionar

[...] se nessa atividade interpretativa, seria o juiz mero intérprete-aplicador do

direito, ou participaria, lato sensu, da atividade legislativa, vale dizer, mais

corretamente, da criação do direito.

Diz-se, de um lado, que a tarefa interpretativa consiste em criação de direito, porque

o juiz se move dentro de um marco dotado inevitavelmente de certa amplitude e

dentro do qual o órgão decisório pode ser considerado como necessário e único.

Segue, pois, que por mais precisa que a norma geral pretenda ser, a norma especial

criada pela decisão judicial do tribunal sempre acrescentará àquela algo de novo.

Em relação à common law, contrariamente ao que pensa a doutrina tradicional

(Blackstone, Carter), a doutrina moderna, que tem como representantes Cardozo,

Graz e Pound, considera a sentença verdadeira criação de direito.40

Se a sentença judicial declara ou cria o direito, esta é a grande questão. Entende-se

que a natureza da sentença é tanto declaratória quanto criativa. Sob um vértice, a sentença

declara o dispositivo legal aplicável à lide em questão. Por outro, a subsunção do fato ao

dispositivo delimita o alcance da norma, que não está predeterminado ao início de sua

vigência, o que caracteriza a sua natureza criativa. Nesta linha, afirma Eros Roberto Grau:

O intérprete procede à interpretação dos textos normativos no quadro da realidade,

tal e qual a realidade é no momento da interpretação dos textos e dos fatos. Este

ponto desejo enfatizar: o intérprete apreende o significado dos textos no quadro da

realidade do momento no qual as normas serão aplicadas. Daí que a realidade do

momento no qual os acontecimentos que compõem o caso se apresentam pesará de

maneira determinante na produção da(s) norma(s) aplicável(veis) ao caso. [...]

Mas não é só, visto que – repito-o – a interpretação do direito é constitutiva, não

simplesmente declaratória. Vale dizer: não se limita – a interpretação do direito – a

ser mera compreensão dos textos, da realidade e dos fatos. Vai bem além disso.

[...]

Relembre-se: os textos normativos carecem de interpretação não apenas por não

serem unívocos ou evidentes – isto é, por serem destituídos de clareza –, mas

também porque devem ser aplicados a casos concretos, reais ou fictícios. [...]

39 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4. ed. Brasília, UnB, 1994. p. 80. 40 LUZ, Valdemar P. da. op. cit. p. 139.

29

O texto normativo - observa Friedrich Muller [1993:169] – não contém

imediatamente a norma. A norma é construída, pelo intérprete, no decorrer do

processo de concretização do direito; o preceito jurídico é matéria que precisa ser

'trabalhada'.41

Conclui-se que a resolução de uma lide é determinada pela aplicação de um

dispositivo, e o alcance deste dispositivo é determinado pelas resoluções de lides. Ou seja,

uma relação recíproca. Ademais, o caráter criativo da sentença resta evidente ao se verificar

que, constituindo precedente aos futuros casos símiles, cria uma fonte de direito às decisões

que estão por vir.

Para que subsista segurança jurídica em nosso sistema legal, primeiramente é

necessário que se admita a natureza criativa das decisões, superando a premissa do juiz boca

da lei. Após, deve-se respeitar os precedentes como a fonte de direito42 legítima que são, de

modo a dar efetividade ao postulado do treat like cases alike, isto é, que casos similares

devem ser decididos da mesma forma, brocardo que nada mais é que decorrência do princípio

da isonomia, em seu sentido material.

Ora, a segurança jurídica é a viga que sustenta e justifica a existência do direito.

Se ela advém – pretensamente, ao menos – da lei e sabe-se que um texto normativo pode ter

uma infinidade de interpretações, a interpretação que é dada pelo Poder Judiciário deve ser

una e contínua. Do início ao fim de sua vigência, a lei deveria ser interpretada de uma única

forma para casos idênticos. Entender de modo diverso é negar vigência à segurança e

isonomia, valores consagrados a nível constitucional.

Evidentemente, esta estabilidade hermenêutica não pode ser vista de maneira

absoluta. A elaboração de novas leis atinentes a certa matéria influi diretamente na aplicação

do direito, o que possibilita a mudança do tratamento jurisprudencial sobre o tema. Da mesma

forma, o decurso do tempo pode justificar a alteração do sentido dos precedentes quando a

evolução da sociedade exigir.

Adaptando-se o simplório exemplo contado por Luís Alberto Warat43, pode-se

perceber como a época de interpretação e seu contexto social influem na aplicação do direito:

imagine-se um convento no século XX que contém uma placa com os dizeres “proibido o uso

de roupas de banho”. Neste contexto, evidentemente, pretende-se que não se exibam demais

os corpos das pessoas. Por outro lado, se a mesma placa for colocada em uma praia nos dias

41 GRAU, Eros Roberto. op. cit. p. 30-34. 42 Cf. TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2004. p. 295-304. 43 WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995.

30

de hoje, implicará na inteligência de que se trata de uma praia de nudismo, ou seja, que não se

pode usar qualquer roupa. É o mesmo texto normativo, que muda de sentido de acordo com o

contexto em que se insere.

Sobre o tema, o common law dá-nos uma solução de equilíbrio entre a

estabilidade jurisprudencial e a adequação do direito à realidade social ao tratar do

denominado overruling. Em síntese, o overruling é a modificação do entendimento de certo

precedente, o que representa a superação de um modo que vinha sendo aplicado o direito.

Entretanto, é instrumento excepcional. Admite-se

[...] o overruling quando se percebe com nitidez o erro do precedente e nada justifica

a opção pela estabilidade. Também se admite o overruling quando a evolução

tecnológica, ao gerar nova realidade, impõe a reconfiguração da doutrina ou da

teoria que fundamenta o precedente. O mesmo ocorre quando os valores sociais, que

sustentam o precedente, são modificados. Note-se que a evolução da tecnologia e a

superação de valores sociais são fatores que obviamente não se inserem na ideia de

‘novas circunstâncias’, vista como ‘fatos novos’.44

Percebe-se, assim, que a regra deve ser o stare decisis, isto é, o respeito aos

precedentes já criados, e a exceção o overruling. Ambos os instrumentos têm seu nomen iuris

relacionado ao common law, entretanto, a sua ratio é plenamente aplicável ao civil law, vez

que tanto em um quanto em outro sistema, apesar de em graus e formas diversas, o juiz possui

como atributo funcional o poder criativo em seus julgados.

Desta forma, o ideário que envolta o overruling e o stare decisis deve ser aplicado

à realidade do civil law, a fim de consagrar valores como a igualdade, a segurança jurídica e a

previsibilidade, colaborando no fortalecimento da relação que se cria entre o Poder Judiciário

e seus jurisdicionados. Afinal, de acordo com o princípio da legalidade, o que governa a nossa

conduta perante a sociedade é a lei ao seu tempo, não a opinião de um grupo de homens que

ocupam temporariamente um cargo de magistratura. Neste sentido,

Em verdade, as bases do sistema por precedentes servem para diluir as falsas ideias

de que obrigar a seguir decisões é necessariamente congelar o direito. Há um objeto

mais importante para a ordem jurídica, que é a segurança pela estabilidade desse

sistema, principalmente mercê de um panorama atual em que as leis materiais são

cada vez mais genéricas, lacunosas, expressas em conceitos valorativos vagos.45

A adoção de instrumentos tais quais traz diversos benefícios ao nosso sistema

legal. Dentre estes, podem ser elencados: (a) a segurança jurídica, que é o fundamento do

Estado de Direito; (b) a estabilidade das decisões, necessária à previsibilidade; (c) [maior grau

44 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes.... p. 115. 45 PARENTE, Eduardo de Albuquerque. op. cit. p. 17.

31

de] previsibilidade das decisões, o que possibilita maior certeza jurídica na tomada de

decisões dos cidadãos em suas relações interpessoais; (d) a confiabilidade no Poder Judiciário

pelos jurisdicionados, cujo resultado é um maior grau de pacificação social com justiça; (e) a

coerência da ordem jurídica; (f) a diminuição da utilização de recursos e meios de

impugnação, com redução da sobrecarga de processos; e (g) a concretização do princípio da

isonomia substancial.

Ademais, a aptidão para reconhecer um direito próprio e propor uma ação ou

apresentar defesa é uma das facetas do acesso à justiça em sentido amplo. Inegável que a

partir do momento no qual a jurisprudência é farta em precedentes colidentes, a tendência é a

impossibilidade de se reconhecer se uma pessoa possui ou não o reconhecimento judicial

daquele direito.

Diante de incertezas, diversas pessoas deixarão de instaurar demandas, apesar de

acreditarem possuir o direito respectivo, por simples receio de virem a ser sucumbente na

demanda, vendo sua lide diante do Poder Judiciário tal qual um bilhete de loteria, cujo custo é

tangível e a chance de vitória é meramente estatística, movida pela sorte. Em vértice oposto,

diversas lides temerárias serão propostas por haver esta instabilidade, vez que não há uma

certeza na delimitação da norma. Em lição memorável e sob esta perspectiva, Mauro

Cappelletti sintetiza a abrangência do obstáculo que é criado com a dificuldade de se

reconhecer um direito próprio:

Essa barreira fundamental [de desconhecimento de um Direito] é especialmente

séria para os despossuídos, mas não afeta apenas os pobres. Ela diz respeito a toda a

população em muitos tipos de conflitos que envolvem direitos. Observou

recentemente o professor Leon Mayhew: ‘Existe... um conjunto de interesses e

problemas potenciais; alguns são bem compreendidos pelos membros da população,

enquanto outros são percebidos de forma pouco clara, ou de todo despercebidos’.

Mesmo consumidores bem informados, por exemplo, só raramente se dão conta de

que sua assinatura num contrato não significa que precisem, obrigatoriamente,

sujeitar-se a seus termos, em quaisquer circunstâncias. Falta-lhes o conhecimento

jurídico básico não apenas para fazer objeção a esses contratos, mas até mesmo para

perceber que sejam passíveis de objeção.46

Extrai-se, então, que a consolidação de um precedente sobre certa matéria em

detrimento a julgamentos que vão de encontro uns com os outros é, antes de mais nada,

medida necessária para viabilizar um maior acesso à justiça à população e, por conseguinte,

tratar casos símiles de maneira juridicamente igual.

46 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto

Alegre: Fabris, 2002. p. 22-23.

32

Ante toda a exposição, demonstra-se inegável o atual estágio de insegurança

jurídica que paira os litigantes que estão frente a um judiciário oscilante e, muitas vezes,

lotérico em sua jurisprudência. O sistema recursal assume papel importante no controle da

atividade jurisdicional, entretanto, não resolve, nos moldes atuais, todos os problemas

advindos da constante alteração de jurisprudência.

Assim, da análise realizada neste capítulo, averiguou-se que: (a) a função do

processo é instrumental ao Estado de Direito para que se faça valer o direito material

aplicável; (b) o civil law funda a segurança jurídica de seu sistema no texto legal; (c) em

contraposição aos pontos anteriores, o tempo e o órgão julgador em que é instaurada a

demanda judicial influencia diretamente na resolução da lide, vez que há constante mudança

na jurisprudência, o que demonstra a frágil segurança jurídica de nosso sistema legal, tal qual

a função não meramente instrumental do processo em nosso ordenamento.

Partindo-se destas afirmações, ergue-se o questionamento mote do presente

trabalho. Imagine-se uma ação que trata de questão material controversa na jurisprudência

nacional. Após o seu julgamento, com trânsito em julgado, firma-se entendimento dos

tribunais responsáveis pela uniformização em sentido diverso ao prolatado na sentença

daquela ação. Haveria casos nos quais a sentença transitada em julgado poderá ser rescindida

para que se lhe dê adequação ao entendimento uniformizado pelos órgãos jurisdicionais

competentes? É um questionamento que conflita valores de um sistema e pelo qual se passa a

estudar.

33

2 COISA JULGADA E AÇÃO RESCISÓRIA: DELIMITAÇÃO LEGAL DO

INSTITUTO E DO INSTRUMENTO PROCESSUAL

Ao se pretender o exame acerca da viabilidade da desconstituição de uma decisão

judicial por violação à jurisprudência consolidada em sentido contrário, há de se estudar o

instituto que impede que qualquer relação jurídica declarada judicialmente seja revista a bel-

prazer do julgador, bem como o instrumento processual que excetua esta intangibilidade do

provimento judicial.

Neste contexto, o trânsito em julgado de uma decisão de mérito implica na

formação da coisa julgada, a qual, uma vez perfectibilizada, somente poderá ser

desconstituída por meio de nova ação de conhecimento, específica a esta pretensã