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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

SÉRGIO LIEVORE

A UTILIZAÇÃO DA ATA NOTARIAL COMO PROVA NO DIREITO CIVIL

São José (SC)

2009

SÉRGIO LIEVORE

A UTILIZAÇÃO DA ATA NOTARIAL COMO PROVA NO DIREITO CIVIL

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí.

Orientador: MSc. Flaviano Vetter Tauscheck.

São José (SC) 2009

DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho aos meus pais, pelas lições de perseverança

tidas no passado, e que, pela extrema sabedoria, me permitem colher até hoje os

seus frutos.

À minha esposa que por ter já trilhado o mesmo caminho, com

competência e sucesso, foi sempre a melhor referência e inspiração nestes

últimos anos.

Ao meu filho, este sim o motivo de tudo. Absolutamente tudo.

AGRADECIMENTOS

Ao Grande Arquiteto do Universo, por ter-me dado saúde de corpo e

clareza de espírito, sem os quais este caminho certamente não teria sido trilhado.

Ao meu orientador, verdadeiro amigo, pela paciência, dedicação e

competência, marcas registradas de seu caráter e profissionalismo, percebidas

não só durante a elaboração da monografia, mas desde o início do curso.

Aos demais professores, verdadeiros mestres, por terem permitido

compartilhar todo o conhecimento e saber de que dispunham, fundamentais para

o modesto aprendizado destes últimos anos.

Aos amigos, familiares e colegas de trabalho, por terem sempre mostrado

que o caminho escolhido, embora árduo, era o mais correto.

Finalmente, a todas as pessoas que, de forma direta ou indireta,

contribuíram para a presente pesquisa.

4

RESUMO

A presente monografia tem o intuito de conhecer e analisar o instrumento

da ata notarial, em especial no que diz respeito ao seu poder de prova em

processos judiciais na área cível. Além disto, analisar a utilização da ata notarial

nos Estados do Sul do País. Para que tal análise fosse possível, utilizou-se o

método dedutivo e a técnica documental indireta, ficando o trabalho subdividido

em três etapas. Num primeiro momento trata-se superficialmente da teoria da

prova onde são abordados cada um dos meios de prova existentes no direito

processual civil e a dificuldade de obtê-los nos casos em concreto. Em seguida,

faz-se uma breve introdução ao direito notarial, passando pelos principais atos

notariais lavrados em cartório, permitindo definir e conhecer com clareza o

instrumento da ata notarial e sua força probante em função da fé pública inerente

aos documentos públicos. Num terceiro momento faz-se um estudo dos meios de

provas apresentados inicialmente frente a sua possibilidade de serem objeto de

ata notarial, relacionando uma série de sugestões de uso encontradas na

doutrina; e através de uma pesquisa jurisprudencial em segundo grau, realizada

em julgados dos três Estados do sul do país, analisa-se a real aceitação e

utilização da ata notarial como meio de prova do processo civil, relatando os

casos encontrados onde a ata notarial foi utilizada com sucesso, bem como os

casos onde o instrumento não conseguiu provar o fato pretendido.

5

INTRODUÇÃO

A sociedade, atualmente, passa por uma fase em que a informação está

cada vez mais difundida e as relações ocorrem de formas cada vez mais rápidas

e informatizadas. Não raro, direitos são atacados e as provas destas agressões

rapidamente se perdem. Em alguns casos sequer a prova testemunhal pode ser

obtida. Aí surge o instituto da ata notarial, verdadeira ferramenta que, por sua

agilidade, é capaz de acompanhar a mencionada rapidez presente na vida

moderna. Neste sentido discorre a presente monografia, conforme será visto nas

próximas páginas.

O tema pesquisado, no caso “a utilização da ata notarial como prova no

direito civil”, já foi abordado de forma específica por diversos especialistas da área

notarial, em artigos, teses e monografias, porém não há obras literárias de maior

porte no direito brasileiro que abordem o assunto de forma exclusiva. Já no que

diz respeito a casos concretos, uma primeira pesquisa, ainda na fase de projeto,

permitiu vislumbrar que a utilização da ata notarial era bastante tímida no Estado

de Santa Catarina, ao menos no juízo de segundo grau. Também na fase de

projeto, foi possível constatar que, em princípio, não havia óbices legais ou

processuais que impedissem o uso da ata notarial para comprovar fatos nas

esferas judiciais.

Tendo em vista o ônus probante que persegue aquele que alega fatos no

processo cível, surge então a grande questão: Se provar os fatos é algo essencial

no processo judicial e se a utilização da ata notarial pode ser possível, por que,

então, há tão poucos processos em segundo grau onde a verbete “ata notarial”

pode ser encontrada?

E foi com este questionamento que a motivação para a presente

pesquisa encontrou forte justificativa e impulso, trazendo força para que o

trabalho se desenvolvesse. Também por estes fatos, a adoção do método

dedutivo e da técnica de pesquisa documental indireta mostraram-se as mais

6

adequadas em face do nível acadêmico que delimita a pesquisa e os horizontes

da monografia.

Sendo assim, o estudo do tema foi feito em três partes; inicialmente

tratando a questão da prova na área cível, em seguida fazendo-se um estudo da

ata notarial e por final analisando-se a possibilidade do uso da ata notarial como

meio de prova e sua real utilização, tomando-se como base uma pesquisa

jurisprudencial nos três Estados da Região Sul do Brasil. Cada uma destas partes

deu origem a um capítulo da monografia.

No primeiro capítulo é feita uma abordagem superficial a respeito da

teoria da prova, apresentando alguns conceitos de prova, seu objeto e a figura do

ônus da prova, ou seja, a quem cabe provar determinado fato. Em seguida são

apresentados cada um dos meios de provas específicos relacionados no Código

de Processo Civil vigente, quais sejam: o depoimento pessoal, a confissão, a

exibição de documento ou coisa, a prova documental, a prova testemunhal, a

prova pericial e, por fim, a inspeção judicial. Ainda no primeiro capítulo, tratou-se

da produção antecipada de provas e sua natureza cautelar. O objetivo do primeiro

capítulo, portanto, foi compreender o conceito de prova, e apresentar cada um

dos meios de prova previstos na lei, sua aplicação prática e a dificuldade de obtê-

los nos casos em concreto; especialmente tendo em vista o universo eletrônico e

virtual que permeia a vida moderna, focando o estudo, deste modo, no escopo do

presente trabalho.

No segundo capítulo encontra-se um estudo do direito notarial. Ao

contrário do que se vê na doutrina, o estudo foi direcionado para o ponto de vista

do cliente e não do delegatário dos serviços públicos. Apresentou-se o conceito

de direito notarial, seu objeto, suas fontes e os aspectos gerais encontrados na

atividade notarial, como por exemplo, a distinção entre serviço notarial e serviço

de registro, o atributo da fé pública e, ainda, aspectos formais que estão

presentes nos atos notariais. Em seguida alguns destes atos foram estudados de

forma superficial, tais como: a escritura pública, o testamento público, as

autenticações de documentos e os reconhecimentos de firmas. Por fim, foi

abordada a ata notarial, de forma mais cuidadosa, apresentando seu conceito e

previsão legal, seu objeto e os tipos de atas notariais previstos no direito

7

brasileiro; além da sua força probante, reflexo da fé pública que nutre os atos

praticados pelo notário.

No terceiro capítulo estudou-se a ata notarial e sua utilização como meio

de prova no direito civil, tema da presente monografia, com destaque para a

agilidade na sua obtenção e a decorrente capacidade de comprovar fatos

jurídicos ocorridos na vida moderna em função das inovações tecnológicas.

Abordou-se também a capacidade da ata notarial na prevenção dos conflitos

judiciais, atuando como verdadeiro agente social harmonizador e as grandes

vantagens quando utilizada em substituição aos mecanismos previstos para a

produção antecipada de provas. Em seguida foram vistas várias possibilidades de

utilização das atas notariais, ilustradas por meio de exemplos encontrados na

doutrina, fazendo um estudo comparativo com alguns meios de prova

apresentados no primeiro capítulo, analisando a utilização da ata notarial em

substituição: ao depoimento pessoal, à confissão, à exibição de documento ou

coisa, à prova documental, à prova testemunhal e à prova pericial. Finalmente

apresentou-se o resultado de pesquisa jurisprudencial efetuada nos três Estados

do Sul do Brasil, a partir do verbete “ata notarial”, onde é possível comprovar a

utilização da ata notarial como prova em diversos casos em concreto, como por

exemplo: em ações relacionadas à Internet, em ações possessórias, como

instituto autenticador de condições de imóveis, entre outros. Também foram

sintetizados algumas situações onde a ata notarial não obteve o sucesso

pretendido no processo, citando cada um destes casos e o motivo pelo qual a ata

notarial não teve eficácia probante.

Com base no desenvolvimento do trabalho e levando em conta a

seqüência lógica descrita nos parágrafos anteriores, foi possível tecer as

considerações finais da presente monografia, e tornar sua leitura suficientemente

interessante pela grande praticidade e aplicabilidade que a ata notarial traz

àqueles que operam o direito.

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO......................................................................................... 05

1. MEIOS DE PROVA NA ESFERA CÍVEL.............................................. 10

1.1. O ÔNUS DA PROVA....................................................................... 10

1.1.1. Alguns Conceitos de Prova......................................................... 10

1.1.2. Fatos que Podem Ser Objeto de Prova....................................... 14

1.1.3. A Quem Cabe Provar.................................................................. 16

1.2. ESPÉCIES DE PROVA PREVISTAS PELO CPC........................... 19

1.2.1. Do Depoimento Pessoal.............................................................. 20

1.2.2. Da Confissão............................................................................... 21

1.2.3. Da Exibição de Documento ou Coisa......................................... 23

1.2.4. Da Prova Documental................................................................. 24

1.2.5. Da Prova Testemunhal............................................................... 27

1.2.6. Da Prova Pericial......................................................................... 28

1.2.7. Da Inspeção Judicial................................................................... 30

1.3. DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS................................ 30

2. O DIREITO NOTARIAL E O INSTRUMENTO “ATA NOTARIAL”....... 33

2.1. O DIREITO NOTARIAL................................................................... 34

2.1.1. Conceito de Direito Notarial........................................................ 34

2.1.2. Objeto do Direito Notarial............................................................ 35

2.1.3. Fontes do Direito Notarial........................................................... 37

2.1.4. Aspectos Gerais da Atividade Notarial........................................ 37

2.2. TIPOS DE ATOS NOTARIAIS......................................................... 41

2.2.1. A Escritura Pública...................................................................... 41

2.2.2. A Procuração Pública.................................................................. 42

2.2.3. O Testamento Público................................................................. 44

9

2.2.4. Demais Atos Notariais................................................................. 45

2.2.5. A Ata Notarial.............................................................................. 47

2.2.5.1. Conceito de Ata Notarial............................................................. 47

2.2.5.2. Objeto da Ata Notarial................................................................. 49

2.2.5.3. A Fé Pública das Atas Notariais.................................................. 50

2.2.5.4. Tipos de Atas Notariais no Direito Brasileiro............................... 51

3. A ATA NOTARIAL COMO MEIO DE PROVA NO DIREITO CIVIL...... 54

3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS.......................................................... 55

3.2. A PREVENÇÃO DE CONFLITOS JUDICIAIS................................ 56

3.3. A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS.................................. 57

3.4. AS ATAS NOTARIAIS E OS MEIOS DE PROVA........................ 59

3.4.1. Do Depoimento Pessoal............................................................. 59

3.4.2. Da Confissão.............................................................................. 59

3.4.3. Da Exibição de Documento ou Coisa......................................... 60

3.4.4. Da Prova Documental................................................................. 61

3.4.5. Da Prova Testemunhal................................................................ 62

3.4.6. Da Prova Pericial......................................................................... 63

3.5. A UTILIZAÇÃO DA ATA NOTARIAL NA REGIÃO SUL.................. 63

3.5.1. As Atas como Prova em Ações Relacionadas à Internet............ 64

3.5.2. As Atas como Prova em Ações Possessórias............................. 65

3.5.3 As Atas para Autenticar Condições de Imóveis.......................... 67

3.5.4. Outras Utilizações Verificadas da Ata Notarial........................... 68

3.5.5. Casos onde a Ata Notarial não foi Aceita.................................... 70

CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................... 76

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................ 81

10

Capítulo 1

MEIOS DE PROVA NA ESFERA CÍVEL

1.1. O ÔNUS DA PROVA

O ônus da prova, em síntese, é o dever de provar. No processo civil,

regra geral, cabe àquele que alega determinado fato a comprovação deste

mesmo fato. O termo comprovação, no presente caso, tem uma idéia de

confirmação, corroboração, ou ainda, o sentido de trazer à tona a verdade sobre o

ocorrido. Numa ótica pragmática, comprovar determinado fato seria convencer o

julgador, de alguma maneira ou algum meio, a respeito da ocorrência do fato.

Essa pequena introdução sobre o assunto é de extrema simplicidade, em

relação à complexidade que o tema pode apresentar. O estudo da teoria da prova

e os diversos meios de prova previstos no direito trata-se de assunto que merece

maior aprofundamento, conforme se verá nas próximas linhas.

1.1.1. Alguns Conceitos de Prova

É de significante importância conceituar, inicialmente, o termo “prova”.

Para Alexandre Freitas Câmara1, a prova seria todo e qualquer elemento trazido

aos autos com o intuito de contribuir para formar a convicção do juiz a respeito da

existência ou ocorrência de determinado fato. O objetivo final da prova, então,

seria promover a convicção do julgador a favor daquela parte que providenciou a

prova.

1 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

p.409.

11

Já Ovídio A. Baptista da Silva, numa ótica mais técnica, permite-se

diferenciar a prova no meio científico e no meio jurídico. Na ótica científica a prova

seria um experimento, ensaio ou observação, que se faz presente para comprovar

um determinado fenômeno científico, pressuposto, por sua vez, de uma

investigação científica. Na ótica jurídica, entretanto, a prova apresenta duas

dimensões distintas, conforme se observa na transcrição a seguir:

[...] ela pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores de seus direitos, que haverão de basear a convicção do julgador, quanto o instrumento por meio do que essa verificação se faz.2

Portanto, para Ovídio A. Baptista da Silva3, num primeiro sentido, a prova

pode significar uma ação da parte a fim de que determinada circunstância possa

trazer ao juiz a convicção da veracidade daquilo que se alega. Num segundo

sentido a prova não mais seria uma ação da parte, mas sim o próprio instrumento

probante. Exemplificando, no primeiro caso, trata-se de um procedimento que traz

ao processo um documento que a parte fez ou produziu a fim de formar a

convicção do julgador, enquanto que no segundo caso tratar-se-ia do próprio

documento probante.

Um interessante conceito de prova é apresentado por Luiz Rodrigues

Wambier4, já dentro de uma concepção tipicamente processual. Segundo o autor,

há que se registrar que o direito se origina de fatos e que a norma jurídica tem

sua origem na necessidade de organizar a vida dentro da sociedade humana. A

norma seria, portanto, um comando abstrato, que dependeria da ocorrência dos

fatos para ganhar vida no meio jurídico e trazer conseqüências para a vida

prática. Uma vez ocorrido o fato, e, na tentativa de aplicar a norma, é possível que

ocorra certa resistência ou conflito a qualquer uma das partes envolvidas, e, então

tem-se o nascimento do processo, que seria o instrumento por meio do qual os

órgãos jurisdicionais trariam à tona a tutela estatal. Para garantir a incidência da

2 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 337.

3 Idem, Ibidem. p.337-338.

4 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso avançado de processo civil: volume 1. Teoria geral do processo

e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 391-392.

12

norma a determinado fato, é fundamental que o julgador conheça desse fato.

Ainda; quanto mais perfeito for o conhecimento do julgador a respeito do fato,

mais correta será a solução jurídica obtida, que somente seria perfeita a partir da

noção exata do fato.

O autor conclui a conceituação de prova com os dizeres: “Assim,

conceitua-se prova como o instrumento processual adequado a permitir que o juiz

forme convencimento sobre os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da

atuação jurisdicional.”5, mostrando uma forte correlação entre a prova e os

institutos do processo.

Ainda na tentativa de conceituar a prova no meio jurídico, cabe estudar a

lição de Marcus Vinícius Rios Gonçalves6, que ao explanar sobre a teoria geral da

prova, afirma ser a prova uma questão fundamental do processo civil, apesar

daqueles casos onde o item controverso é apenas questão de direito, sendo que

nestas ocasiões não se faz necessária a produção de provas. Deixa claro, no

entanto, que a ocorrência de situações onde a produção da prova é

absolutamente necessária e fundamental é regra geral no processo civil, pois na

maioria das vezes o juiz necessita assegurar-se da veracidade dos fatos

controversos apresentados ou surgidos no processo.

Ao destacar a necessidade de análise por parte do juiz das provas

produzidas no processo, o autor citado7 aprofunda o estudo ao classificar as

provas sob os aspectos objetivo e subjetivo, quando sintetiza: “Sob o aspecto

objetivo, é o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de

meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o

5 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso avançado de processo civil: volume 1. Teoria geral do processo

e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p.392.

6 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva. v. 1. p.

424-425.

7 Idem, Ibidem. p.424.

13

processo.”8; e ainda: “Sob o aspecto subjetivo, é a própria convicção que se forma

no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados

no processo”9. Fica clara, portanto, a idéia que, em termos objetivos, a prova é o

conjunto de meios diretamente ou indiretamente utilizados para produzir a certeza

a respeito dos fatos alegados enquanto que, em termos subjetivos, a prova seria

a convicção formada dentro da mente do juiz, relacionada com a veracidade ou

existência destes mesmos fatos.

Com o intuito de aprofundar ainda mais o conceito de prova o mesmo

autor, Marcus Vinícius Rios Gonçalves10, classifica as provas de acordo com o

objeto a ser provado e de acordo com o sujeito e a forma pela qual a prova é

obtida. Quanto ao objeto, a prova pode ser direta, quando há uma relação

imediata entre o fato e a prova, por exemplo, o recibo de quitação como prova do

respectivo pagamento; ou indireta, nos casos onde a prova utilizada é um fato

distinto daquele que possui significância jurídica, permitindo a criação de uma

linha de raciocínio ou deduções, que por sua vez, permitirão ao julgador concluir

sobre a veracidade do fato que realmente interessa ao processo. Com relação ao

sujeito a prova pode ser pessoal ou real, sendo aquela a prova obtida a partir de

um depoimento ou testemunho de alguém e esta a prova obtida a partir de um

exame documental ou pericial. Finalmente, com relação à forma, a prova pode ser

oral ou escrita, não merecendo maiores comentários.

Há outras variantes na doutrina no que diz respeito à classificação das

provas. Exemplificando, Alexandre Freitas Câmara11 também classifica as provas

quanto ao objeto, quanto ao sujeito e quanto a forma, porém inclui uma

8 LOPES apud GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. 3. ed. São Paulo:

Saraiva. v. 1. p. 424.

9 MITTERMAYER apud LOPES apud GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual

civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva. v. 1. p. 424.



p.411-412.

14

classificação quanto à preparação. Quanto ao objeto, enquanto Gonçalves12

classifica as provas como diretas e indiretas, Alexandre Freitas as classifica como

testemunhais, documentais e materiais. No entendimento do autor as provas

materiais seriam obtidas por exclusão. As testemunhais seriam as obtidas através

de depoimentos de pessoas, as documentais fundar-se-iam em papéis, fotos ou

documentos escritos ou gravados e, finalmente, as provas materiais seriam

qualquer outro material probante obtido de forma diversa, como por exemplo, as

perícias e as inspeções judiciais. Quanto ao sujeito ambos os autores mantêm a

mesma classificação, ou seja, dividem as provas em pessoais e reais.

Interessante, em vista do escopo do presente trabalho, é a inclusão da

nova categoria na classificação da prova, no caso a classificação pela

preparação. Para Alexandre Freitas 13, nesta categoria, a prova se divide em

casual ou preconstituída, conforme transcrito a seguir:

Por fim, quanto à preparação, a prova pode ser casual ou preconstituída. Casual é a prova produzida no curso do processo, como, e.g., uma perícia. Preconstituída é a prova preparada preventivamente, isto é, antes da propositura da ação, como o contrato de locação, por exemplo, que existe antes da propositura de eventual “ação de despejo”, e que é usado como prova da existência da relação ex locato. (grifos do autor).14

Chama-se a atenção à prova preparada preventivamente, pois, conforme

se verá oportunamente, no decorrer do presente estudo, trata-se de exemplo

onde se encaixa perfeitamente o instituto da ata notarial.

1.1.2. Fatos que Podem Ser Objeto de Prova

Cabe agora tentar analisar quais fatos podem ou devem ser provados no

12

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva. v. 1.

p. 425-426.


p.412.


15

processo. Inicialmente há que se registrar que existem fatos que necessitam um

maior rigor probante e outros que podem ser provados de forma mais superficial.

Este é o entendimento de Chiovenda15 quando defende a idéia de que aqueles

fatos que fazem parte do núcleo da principal questão discutida no processo

devem ser provados com rigor. Já as questões de ordem processual, discutidas

de forma preliminar às questões principais poderiam ser provadas de forma

menos rigorosa. Exemplifica de forma técnica, que exigem rigor as provas

relacionadas a parte da sentença em que incide a coisa julgada.

Até mesmo os fatos notórios e os incontroversos, que o próprio Código

de Processo Civil, em seu art. 334, dispensa suas provas, merecem um certo

cuidado. Num primeiro momento a lei dispensa a prova destes fatos, conforme se

observa:

Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios ; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos ; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. (grifo nosso).16

No entanto, apesar dos fatos notórios e incontroversos independerem de

prova, muitas vezes pode ser necessária uma declaração da notoriedade ou da

questão incontroversa. Esse é o entendimento doutrinário conforme transcrição:

Assim uma declaração de notoriedade do fato, não pertence, por sua natureza, às provas propriamente, poderá servir para justificar de modo sumário ao magistrado a qualidade de herdeiro, num processo em que esta seja, é verdade, um pressuposto da ação, mas não objeto de controvérsia, especialmente num processo de revelia.17

Ainda segundo Chiovenda18, as normas jurídicas também não

15

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. v.3. p.

112.

16 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 10 nov, 2008.

17 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. v.3. p.

112.


16

necessitam de prova, já que devem ser de pleno conhecimento do juiz, com

ressalva feita às normas de direito consuetudinário e às normas estrangeiras. Tal

ressalva, na verdade, é mais abrangente, conforme consta do art. 337 do Código

de Processo Civil, abaixo transcrito:

Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.19

Observa-se que a prova, neste caso, pode ser exigida pelo juiz.

Seguindo o raciocínio, complementa-se o assunto dando realce ao que

necessita ser provado, que são os fatos e não o direito. Nesse diapasão é de

extrema clareza o entendimento de Luiz Rodrigues Wambier:

Devem-se provar fatos, não o direito. Pela máxima jura novit cúria (“o tribunal conhece os direitos”), tem-se que o direito alegado não é o objeto da prova, mas apenas os fatos, ou seja, aquilo que ocorreu no mundo. Também se diz da mihi factum, dabo tibi jus (“dê-me o fato, que lhe dou o direito”), para significar que basta à parte demonstrar que os fatos ocorreram para que o juiz aplique o direito correspondente. (grifos do autor).20

O foco da prova, portanto, em regra geral, deve ser o fato ou situação

alegados no processo, só sendo necessário provar direitos em regime de

exceção, quando o direito não for de conhecimento do julgador a quem compete

determinar a necessidade da prova.

1.1.3. A Quem Cabe Provar

A obrigação de provar é conhecida no meio jurídico como “ônus da

prova”. Chiovenda 21 defende que não se trata propriamente de uma obrigação ou

dever de provar. Simplesmente é uma necessidade, ou seja, aquele a quem cabe

19

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 10 nov. 2008.

20 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso avançado de processo civil: volume 1. Teoria geral do

processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 395.


289-290.

17

a prova, se não o fizer, simplesmente há de suportar as conseqüências da falta de

prova. Em clara explanação técnica, o mesmo doutrinador sintetiza o ônus da

prova em função do tipo de fato a ser provado. Em outras palavras, os fatos

constitutivos de direito devem ser provados pelo autor da lide e os fatos

impeditivos de direito pelo réu. Trata-se aqui de uma síntese do assunto, pois o

ônus da prova pode ser legal, ou seja, decorrente de lei, ou ainda sofrer inversão,

conforme será visto adiante.

Alexandre Freitas Câmara, consegue explanar de forma muito didática a

respeito da questão, classificando o ônus da prova como subjetivo e objetivo. O

ônus subjetivo da prova seria obtido perguntando-se quem deve provar o fato,

enquanto que o ônus objetivo, por sua vez, seriam as regras de julgamento, a

serem observadas pelo julgador na ocasião da sentença. Transcreve-se para

maior clareza, em especial sobre o ônus subjetivo:

Pode-se, pois, dizer o seguinte: incumbe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito. O réu, por sua vez, poderá assumir dois ônus: o de provar a inexistência de tal fato (prova contrária ou contraprova), ou o de – admitindo o fato constitutivo do direito do demandante – provar os fatos extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. 22

O autor citado23, também de forma muito didática, a fim do perfeito

entendimento, lembra cada um dos tipos de fatos enumerados. Como fato

constitutivo classifica-se aquele fato que dá origem a uma determinada relação

jurídica deduzida em juízo, exemplificando-o, de forma clássica, citando o contrato

de mútuo na qualidade de fato constitutivo de direito, cabendo ao autor o ônus de

prová-lo. Já o fato extintivo é o fato capaz de por fim à relação jurídica deduzida

nos autos, trazendo como exemplo o pagamento ocorrido numa ação de

cobrança. O fato impeditivo, por sua vez, é aquele que implica na falta de um dos

requisitos genéricos necessários à validade do ato jurídico, ou seja, agente capaz,

objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Finalmente, o fato modificativo

é aquele capaz de alterar a relação jurídica que se faz presente no processo,

22

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

p.415.


18

tendo como exemplo clássico o pagamento parcial.

Wambier24, a seu tempo, observa, de forma inteligente, que a discussão

sobre o ônus da prova somente terá relevância quando não houver prova do fato.

Em outras palavras, havendo prova no processo, caberá ao juiz tão somente

adequá-la à respectiva norma. Somente no caso da inexistência da prova, é que o

juiz deve aplicar as regras ora discutidas. Isto ocorre pelo fato de que o processo

não pode durar indefinidamente, aguardando provas. Tal situação acabaria por

provocar ainda mais danos às partes em conflito e à sociedade. Deste modo, o

juiz não pode eximir-se do julgamento pelo motivo de não estar convencido da

veracidade dos fatos. Resta-lhe, portanto, aplicar as regras de julgamento e

decidir a lide.

Finalizando, há ainda que se comentar a respeito da inversão do ônus da

prova. Em síntese ocorre quando se verifica a troca da parte no que diz respeito à

obrigação de provar, que é aquela prevista na regra geral apresentada no art.

333, do Código de Processo Civil abaixo transcrito:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

[...] 25

Essa inversão pode ser judicial ou legal, conforme claramente ensinado

por Marcus Vinícius Rios Gonçalves26, ao distinguir que as inversões legais são

aquelas já previstas de forma objetiva pelo legislador, como por exemplo, a culpa

do dono do animal pelos danos causados por este, ou ainda, a culpa do

fornecedor pelos danos sofridos pelo consumidor; enquanto que as inversões

judiciais ou simples são aquelas determinadas pelo juiz, nas hipóteses em que a

24

WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso avançado de processo civil: volume 1. Teoria geral do


25 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 10 nov. 2008.

26 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva. v. 1.

p. 435.

19

lei permitir, trazendo como exemplo, o art. 6o do Código de Defesa do

Consumidor, a seguir transcrito:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova , a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

[...] (grifo nosso) 27

Atente-se que, no presente caso, a inversão do ônus probante poderá

ocorrer a critério do juiz, desde que preenchidos alguns requisitos (alegação

verossímil ou hipossuficiência do consumidor).

1.2. ESPÉCIES DE PROVA PREVISTAS PELO CPC

O Código de Processo Civil vigente, em seu Capítulo IV (DAS PROVAS),

prevê os seguintes meios de prova em suas seções: Do Depoimento Pessoal

(Seção II, arts. 342 a 347), Da Confissão (Seção III, arts. 348 a 354), Da Exibição

de Documento ou Coisa (Seção IV, arts. 355 a 363), Da Prova documental (Seção

V, arts. 364 a 399), Da Prova Testemunhal (Seção VI arts. 400 a 419), Da Prova

Pericial (Seção VII, arts. 420 a 439) e Da Inspeção Judicial (Seção VIII, arts. 440

a 443).

Para o perfeito entendimento do assunto, far-se-á breve comentário sobre

cada um dos meios de provas previstos no Código de Processo Civil, lembrando

ainda o conteúdo do art. 332, do mesmo código, que introduz o Capítulo IV (DAS

PROVAS), reproduzido abaixo:

27

BRASIL. Código civil. Código de processo civil. Código comercial. Legislação civil, processual civil e

empresarial. Constituição Federal. Organizado por Yussef Said Cahali. 10. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2008. p. 1180-1181.

20

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.28

Evidente, portanto, que a relação dos meios de provas enumerados pelo

código trata-se de rol não exaustivo. É exatamente este o ensinamento de Marcus

Vinícius Rios Gonçalves, quando explana:

Cada um dos meios tem seu modo e o momento oportuno para sua produção. Discute-se, hoje, sobre a possibilidade de produção de provas atípicas. São as que não estão previstas no ordenamento jurídico, ainda que lícitas. O nosso art. 332 não permite dúvidas a respeito: o rol de provas mencionado na lei é numerus apertus. Como exemplo de provas atípicas podem ser citados a prova emprestada, as constatações feitas por oficial de justiça e até, em casos excepcionais, o comportamento extraprocessual das partes, como entrevistas concedidas à imprensa, que, a princípio irrelevantes, podem eventualmente ajudar na formação da convicção judicial. (grifo do autor)29

A possibilidade de provas não previstas no rol do Código de Processo

Civil e a previsão de que fatos a princípio irrelevantes possam compor de forma

efetiva o material probante do processo são eventos intimamente ligados ao

escopo do presente estudo conforme será visto nos capítulos seguintes.

1.2.1. Do Depoimento Pessoal

O depoimento pessoal trata-se de meio de prova específico, previsto na

Seção II, do Código de Processo Civil, arts. 342 a 347. A simples leitura dos

artigos permite uma boa noção a respeito do depoimento pessoal, porém não

deixam de ser oportunos os apontamentos de José Carlos Barbosa Moreira30 que

sintetiza, entre outras questões, que o depoimento pessoal da parte é,

normalmente, colhido em audiência, podendo ocorrer em outros momentos, em

casos especiais, mesmo antes da propositura da ação, quando a parte tiver que

28



p. 443-444.

30 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil Brasileiro. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.

57-59.

21

se ausentar ou sofrer de grave moléstia ou idade elevada, que, por justo receio,

possa estar impossibilitada de depor. Cabe observar ainda que a parte

responderá pessoalmente pelos fatos inquiridos, não se admitindo a figura de

procurador. No caso de incapaz deve prestar o depoimento seu representante,

sendo que não fica afastado o depoimento do próprio incapaz em casos

especiais.

Alexandre Freitas Câmara31 esclarece que o depoimento pessoal é meio

de prova a ser prestado pelas partes, ou seja, autor ou réu. O depoimento tem

dois objetivos no processo que é esclarecer fatos controvertidos e relevantes

alegados pelas partes e, num segundo plano, provocar a confissão, que no

presente caso seria a confissão presumida, trazida como pena àquela parte que,

sendo regularmente intimada, deixa de comparecer à audiência, contrariando

determinação judicial. Não se trata aqui de confissão real pois, conforme se verá

adiante, esta necessita da manifestação comissiva do confitente e não

simplesmente da sua recusa em depor.

1.2.2. Da Confissão

A confissão é outro meio de prova específico, previsto no Código de

Processo Civil, na Seção III, arts. 348 a 354.

O conceito da confissão é literalmente apresentado no art. 348 do próprio

Código de Processo Civil, que define:

Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.32

Chiovenda33 transcreve o conceito de confissão com outras palavras,

31


p.427.


22

dizendo que se trata de uma declaração da verdade de fatos, feita por uma parte,

sendo esses fatos alegados pela parte contrária, e que, por último, essa

declaração de verdade traz resultados contrários ao confitente.

Colhe-se também do art. 348 acima citado que a confissão pode ser

classificada em judicial ou extrajudicial. Wambier34 discorre com clareza a respeito

desta classificação e afirma que a confissão judicial é aquela obtida dentro do

processo, como um legítimo meio de prova, e que ainda pode ser subdividida em

confissão judicial espontânea e confissão judicial provocada. A confissão judicial

espontânea é aquela na qual a própria parte, por sua iniciativa, faz a declaração

da verdade do fato que pesa contra sua pessoa, sendo que essa declaração pode

ser por escrito, verbal, apresentada sob petição ou ainda colhida em audiência. Já

a confissão judicial provocada é aquela que decorre de outro meio de prova

(depoimento, interrogatório etc.), lembrando que a confissão, em si, não é

provocada, pois se trata de ato espontâneo. O que é provocada é a ocorrência da

confissão naquele momento. A confissão extrajudicial, por sua vez, é aquela que

ocorre fora do processo. Se for feita por escrito, à outra parte, terá o mesmo valor

probante da confissão judicial. Se for feita de forma oral, ou ainda a terceiros,

deverá ser analisada pelo julgador, em conjunto com as demais provas que

sustentam o processo e somente após esta análise será possível ao juiz

determinar o seu valor probante.

A confissão só pode ter como objeto fatos. Isto é o que ensina Ovídio A.

Baptista da Silva35, ao afirmar que não se pode confessar a respeito da existência

de um direito ou de uma relação jurídica. O que ocorre, nestes casos é um

reconhecimento ou admissão. A distinção, neste último caso, é que o juiz não fica

vinculado ao reconhecimento ou admissão; por exemplo, se as partes concordam

que o vínculo existente entre elas vem de um contrato que admitem ser de

33


118.


processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 420-421.


23

locação, cabe ao juiz qualificar aquele contrato como do tipo locação,

independentemente da afirmação em concordância das partes.

Finalmente há que se observar que a confissão espontânea admite

mandatário, e nesse caso, cabem as observações de Wambier36, que esclarece a

respeito da procuração para confessar, que deve ter poderes específicos para tal.

1.2.3. Da Exibição De Documento Ou Coisa

A Exibição de Documento ou Coisa é mais um meio de prova previsto

como específico no Código de Processo Civil, em sua Seção IV, arts. 355 a 363.

Este meio de prova consiste na possibilidade de juntada aos autos de

elemento probante que não está de posse da parte que alega determinado fato.

Alexandre Freitas Câmara37 afirma que o instituto é mais uma demanda autônoma

de natureza cautelar do que propriamente um meio de prova. No presente caso,

ter-se-ia, ainda, um incidente ao processo principal. Esta incidental teria como

legitimado ativo qualquer uma das partes e como legitimado passivo o adversário

no processo principal ou ainda um terceiro, em cujo poder se encontra o

documento ou coisa a ser exibida.

A definição do incidente probatório também é apresentada por Marcus

Vinícius Rios Gonçalves38, ao diferenciar a cautelar preparatória prevista nos arts.

844 e 845 do Código de Processo Civil, à incidental probatória na forma dos art.

355 e s. do mesmo código. Segundo o autor, em ambos os casos a parte

postulará ao juiz no sentido de obrigar o adversário ou terceiro a apresentar

36



37 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

p.431.


p. 447-448.

24

documento ou coisa que tenha em seu poder, tendo como diferença, no primeiro

caso, de que a exibição do documento ou coisa pretendida é o próprio objeto da

ação, enquanto que no segundo caso trata-se de um mero incidente, presente no

processo de conhecimento principal. Destaca ainda o autor que em relação à

parte contrária não há um dever em apresentar o documento ou coisa, facultando

a essa parte contrária suportar o ônus da não apresentação do documento ou

coisa. Já com relação ao terceiro tem-se o “dever” propriamente dito, já que há

uma força coercitiva presente na lei com o objetivo de obrigar o terceiro a cumprir

a determinação judicial.

Evidentemente a obrigação tanto da parte como do terceiro permite

exceções, conforme claramente se colhe da leitura da lei e também da doutrina,

podendo-se citar Wambier, transcrito abaixo:

Tanto a parte como o terceiro não estão obrigados a exibir documento ou coisa quando sua apresentação implicar dar publicidade a fatos criminosos ou desonroso, concernentes à própria pessoa ou à sua família, e ainda nas mesmas circunstâncias em que a parte está escusada de responder, no depoimento pessoal. [...] Outras circunstâncias, que não as de cunho familiar ou criminal, podem representar justa recusa [...]. Cabe ao juiz verificar “outros motivos graves” que justificariam a não exibição. (grifo do autor). 39

Fica claro, portanto, a grande liberdade que o legislador conferiu ao juiz

para tanto deferir ou não a procedência da incidental ou, ainda, caso a negativa

para a apresentação do documento ou coisa seja devidamente justificada aceitar

ou não essas justificativas.

1.2.4. Da Prova Documental

A prova documental é prevista como meio de prova específico na Seção

V, arts. 364 a 399 do Código de Processo Civil.

39



25

Inicialmente há que se registrar que o momento em que se espera a

juntada da prova documental é na fase postulatória, ou seja, o autor na petição

inicial e o réu na contestação. Esse é o entendimento de José Carlos Barbosa

Moreira40 que ainda enumera os casos onde a juntada de prova documental é

permitida em fase diversa, que são: quando os documentos são destinados a

provar fatos supervenientes, quando para fazer prova contrária a outro documento

juntado nos autos e finalmente, por autorização legal expressa.

O conceito de “documento” aqui é abrangente. Segundo Alexandre

Freitas Câmara pode-se dizer:

Documento é toda atestação escrita ou gravada de um fato. Por este conceito, verificamos que a noção de documento, em nosso Direito, é bastante ampla, alcançando não só os instrumentos escritos como também as fotografias, filmes, gravações de sons e assemelhados. Também as gravações eletrônicas são provas documentais [...].41

Além de toda essa amplitude, há que se comentar a respeito da grande

eficácia probatória presente na prova documental. Conforme Marcus Vinícius Rios

Gonçalves42 não se questiona o grande poder de convencimento sobre o juiz que

emana da prova documental. Isso ocorre justamente pelo fato dos documentos

serem elaborados, na maioria das vezes, com o intuito de se transformar em

prova pré-constituída, a ser utilizada em futuro conflito. Essa eficácia probatória é

ainda mais forte nos chamados documentos públicos em relação aos documentos

particulares.

Wambier43 traz oportuna classificação dos documentos, conceituando o

40

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil Brasileiro. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.

62-63.


p.432.


p. 450-451.


processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 425-426.

26

documento particular como aquele elaborado por pessoa comum e o documento

público como aquele emitido por autoridade pública. Pelo fato desta autoridade

possuir fé pública, o documento público faz prova tanto de sua validade como da

veracidade daquilo expressado pelo funcionário, não fazendo prova,

evidentemente, dos fatos narrados pelo particular ao funcionário público. O

documento público pode ser classificado ainda, em função da categoria do agente

que o elaborou. Documento judicial é aquele que emana do processo, produzido

por escrivão (certidões, translados etc.), pelas partes (petições) e pelo juiz

(sentenças). Os documentos extrajudiciais são aqueles elaborados pelos

serventuários da justiça (escrituras públicas, matrículas imobiliárias, registros civis

etc.). Os documentos administrativos, por fim, são todos os demais documentos

originados das repartições públicas, tanto da administração direta como da

indireta.

Intimamente relacionado com o presente estudo, destaca-se o conteúdo

do art. 364 do Código de Processo Civil abaixo transcrito:

Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.44

Conforme se pode perceber, a ata notarial seria claramente classificada

como um documento público extrajudicial, apresentando grande eficácia probante.

Chiovenda45 define o documento público, nascido de um ato público,

dentro de todas as suas formalidades, como sendo aquele que possui fé pública.

Essa fé pública somente pode ser desfeita com a declaração de falsidade do

documento público. Segundo o autor, quando se atribui fé pública ao documento

público se pretende dar força de documentação ao ato público. Este ato teria

características intrínsecas (conteúdo do ato) e extrínsecas (forma do ato). A fé

plena do ato público somente é alcançada se observados os requisitos destas

duas características, simultaneamente.

44



118.

27

1.2.5. Da Prova Testemunhal

O próximo meio de prova elencado de forma específica pelo Código de

Processo Civil é a prova testemunhal, regrada na Seção VI, arts. 400 a 419.

Inicialmente cabe conceituar o termo testemunha. Segundo Alexandre

Freitas Câmara46, a testemunha é sempre pessoa estranha ao feito (ou conflito),

que vem ao processo falar o que sabe a respeito de fatos relevantes à causa.

Desta maneira, não se confunde com as próprias partes, seus próximos, ou

quaisquer outros que tenham interesse no resultado da lide. O Código de

Processo Civil47 regulamenta em seu art. 405, que todas as pessoas podem

testemunhar e enumera, de forma clara e objetiva, os incapazes, impedidos e

suspeitos em testemunhar.

O autor citado48, ainda comenta que o testemunho deve ser colhido na

audiência de instrução e julgamento, em regra. Destaca as exceções por conta

das testemunhas cujo depoimento foi colhido antecipadamente, aquelas inquiridas

por carta precatória ou rogatória, aquelas que por motivo de doença ou motivo

relevante encontram-se impedidas de comparecer em juízo, e, finalmente, as

pessoas ocupantes dos cargos arrolados no art. 411 do Código de Processo Civil.

Wambier, ao conceituar a testemunha, lembra que se trata do mais antigo

meio de prova de que se tem notícia, e com muita clareza, expõe sua definição:

Testemunha é a pessoa física que, dotada de capacidade, pode depor desde que não seja suspeita ou impedida. Não se confunde com parte, porque a testemunha não pode ter interesse no litígio e porque, se ausente quando intimada, à parte incide a cominação da pena de confissão e à testemunha a condução coercitiva; nem com o perito, que,

46


p.437.


48 CÂMARA, Idem, Ibidem. p. 438-439.

28

embora também não tenha interesse no litígio, é considerado auxiliar da justiça que traz esclarecimentos de ordem técnica ou científica, e não propriamente ciência de fatos ocorridos. Não pode o perito ser tido como testemunha, porque não serve para transmitir ao juiz a notícia de um fato ocorrido, mas sim de explicar ao juiz algo sobre os fatos da causa, fazendo uso dos conhecimentos técnicos ou científicos que tem.49

O mesmo autor50 permite-se ainda classificar as testemunhas como:

“presenciais”, “de ouvida” e “referidas”. Presenciais são as testemunhas que,

como o próprio nome diz, presenciaram ou tiveram contato direto com o fato

probando, possuindo, desta forma, maior credibilidade, já que são capazes de

narrar com detalhes a ocorrência do fato. As testemunhas de ouvida, também

chamadas de referência, não presenciaram o fato e têm conhecimento dele por

intermédio de terceiros; sendo recomendável, ao julgador, efetuar uma cuidadosa

análise dos fatos narrados no depoimento, que, certamente, não terá a riqueza de

detalhes necessária para trazer a máxima credibilidade à prova. Finalmente as

testemunhas referidas são aquelas que não foram intimadas pelas partes e

surgiram a partir do depoimento das outras testemunhas (por referência); e, por

conta disto, podem ser ouvidas de ofício ou a requerimento posterior das partes.

1.2.6. Da Prova Pericial

Regulamentada na Seção VII do Código de Processo Civil, em seus arts.

420 a 439, a prova pericial é aquela necessária para provar fatos que exigem

conhecimentos técnicos ou científicos, de forma a exigir o auxílio de profissionais

especializados no assunto em questão (médicos, engenheiros, contabilistas,

psicólogos, entre outros). Assim ensina Marcus Vinícius Rios Gonçalves51;

destacando ainda que a perícia pode tratar-se de exame, vistoria ou avaliação,

49



50 Idem, Ibidem. p. 435.


p. 457-458.

29

sendo que o exame é aquela perícia onde um fato ou pessoa é examinada para

que se possa, com conhecimento técnico ou científico, extrair as informações

desejáveis. A vistoria é a perícia onde se analisa bens imóveis, especialmente

quando se quer constatar danos. Finalmente a avaliação é a perícia cuja

finalidade é a atribuição de um valor a um determinado bem.

Apesar de toda a credibilidade e força que a especialização do perito traz

à prova, não fica o juiz vinculado ao laudo pericial apresentado. Assim é o

entendimento de Chiovenda: “Em caso algum, no entanto, o parecer do perito

pode substituir a opinião do juiz, isto é, vincular juridicamente a convicção

deste”.52

Em vista do escopo de presente estudo, cabe ainda lembrar que a perícia

pode ou não ser deferida pelo juiz. O indeferimento ocorrerá sempre que a prova

do fato não depender de conhecimento técnico ou especializado, for

desnecessária em vista de outras já existentes no processo, ou ainda a

verificação for impraticável; tudo isto de acordo com o art. 420 do Código de

Processo Civil53. O mesmo código traz ainda hipótese em que o juiz pode

dispensar a prova pericial, que está contida no art. 427 abaixo transcrito:

Art. 427. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.54

No caso das atas notariais, conforme será visto nos capítulos posteriores,

há uma real possibilidade de esclarecer os fatos técnicos antecipadamente por

meio do instrumento, trazendo agilidade ao processo.

52


144.



30

1.2.7. Da Inspeção Judicial

A fim de esgotar o rol de meios de provas especificados no Código de

Processo Civil resta abordar a inspeção judicial, prevista na seção VIII, arts. 440 a

443.

Segundo Chiovenda55 trata-se de meio de prova onde o próprio juiz, por

meio de seus sentidos, mediante vistoria de coisas, colhe informações diretas

relacionadas com o objeto da lide. O autor deixa claro que a vistoria deve recair

sobre coisas móveis ou imóveis. Para José Carlos Barbosa Moreira56, no entanto,

a inspeção pode recair também sobre pessoas, desde que haja, por força

constitucional, consentimento da pessoa a ser inspecionada (no caso de

terceiros). Lembra ainda o autor, que as partes têm o direito de assistir a inspeção

judicial, colaborando com esclarecimentos e informações adicionais, podendo,

inclusive, estar acompanhadas de assistente técnico.

Por previsão legal, concluída a vistoria, o juiz deverá mandar lavrar auto

circunstanciado onde deve constar tudo o que for relevante ou útil para o

julgamento da causa.

1.3. DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Segundo Ovídio A. Baptista da Silva57, a prova ao ser produzida em juízo

passa por três etapas distintas. Primeiramente a produção da prova pretendida é

requerida ao juízo, num segundo momento há o deferimento da produção da

referida prova e, finalmente, tem-se o momento do procedimento em si, que

obtém a prova. Em síntese os três momentos são: proposição, admissão e

55


148.

56 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil Brasileiro. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.

73.


31

produção. Em alguns tipos de prova alguns destes momentos até se confundem,

como no caso da prova documental, onde o momento da proposição se confunde

com o momento da produção (uma vez admitida a prova esta já está devidamente

produzida).

Há que se verificar, no entanto, o contido nos arts. 846 e 849 do Código

de Processo Civil, onde se trata da produção antecipada de provas, reproduzidos

a seguir para maior clareza:

Art. 846. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.

[...]

Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.58

A simples leitura dos artigos acima citados permite concluir que o direito

brasileiro prevê e admite a produção antecipada de provas. Este fato relaciona-se

com o escopo do presente trabalho, uma vez que a ata notarial é um instrumento

produzido, normalmente, antes do ingresso da ação judicial, porém por vias

extrajudiciais.

Fica evidente, também, a natureza cautelar da produção antecipada de

provas. Assim é o entendimento de Chiovenda ao afirmar:

Aquele que tiver fundadas razões para temer que uma ou mais testemunhas, necessárias à postulação de um direito ou de uma exceção, estejam para faltar, pode requerer que sejam ouvidas para efeito futuro, com o fim de conservar a prova, a qual só será eficaz quando a seu tempo vier a admitir-se definitivamente. 59

O autor60 continua o raciocínio complementando que a prova antecipada

58



142.

60 Idem, Ibidem. p. 142.

32

judicial pode ser requerida no curso do processo, antes do momento normalmente

esperado, neste caso como questão incidental, ou ainda ser objeto de processo

individual, normalmente proposto antes da ação principal, sendo que a admissão

prévia da produção da prova não prejudica ato de oposição da parte contrária.

A natureza cautelar também é descrita por Ovídio A. Baptista da Silva ao

explicar sobre o momento da produção da prova quando diz:

É oportuno lembrar que a prova documental, antes mesmo de ser admitida ou apenas proposta em juízo, poderá ser objeto de exibição cautelar , segundo prevê o art. 844 do CPC. Neste caso, a exibição cautelar da prova ainda não a produz, apenas a assegura para futura produção, no processo a que ela se destine. (grifo nosso). 61

Destaca-se que a produção propriamente dita da prova requerida

antecipadamente se dará em momento futuro, já no processo principal onde a

prova possa ser utilizada.

Há ainda que se complementar, em síntese do que foi visto, que para a

produção antecipada de provas por meio judicial é necessário que haja receio de

que a prova não possa ser obtida no momento processual oportuno, ou seja, na

fase de instrução. Do contrário o juiz deverá indeferir o requerimento da prova

antecipada pela ausência dos requisitos necessários, mais uma vez

caracterizando a natureza cautelar da medida.

61

SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 385.

33

Capítulo 2

O DIREITO NOTARIAL E O INSTRUMENTO “ATA NOTARIAL”

O presente capítulo tem como objetivo procurar definir e conhecer a ata

notarial, que, em síntese, é um dos diversos atos públicos promovidos pelos

registradores e notários. Em vista do instituto da ata notarial estar inserido dentro

do ramo do direito conhecido como direito notarial e, principalmente, por tratar-se

de matéria que normalmente não faz parte da grade de disciplinas obrigatórias da

maioria dos cursos de direito, é de extremo interesse que se faça uma rápida

abordagem sobre esse ramo do direito antes de adentrar-se propriamente ao

estudo da ata notarial.

Há que se registrar que o estudo aqui proposto, além de superficial em

vista do nível acadêmico que dá diretriz à monografia, tem como foco o direito

notarial visto de forma preponderantemente sob a ótica do operador do direito,

externo à atividade notarial. Normalmente estuda-se o direito notarial sob o ponto

de vista do profissional delegado pelo Poder Público a exercer a atividade notarial

e registral. A doutrina existente sobre o assunto é, na maioria dos casos,

construída por tabeliães e oficiais registradores de profissão, contendo grande

riqueza prática e especificidade. Trata-se ali de detalhes tais como: aspectos

intrínsecos e formais utilizados na construção de cada documento emitido nos

cartórios, características na cobrança de emolumentos, limites de jurisdição etc.

Evidentemente tal aprofundamento não é necessário no presente momento em

vista do escopo deste trabalho.

A compreensão do direito notarial visto de fora para dentro, atentando

para a dimensão vivida pelos usuários dos serviços notariais e registrais e o

estudo dos principais atos públicos produzidos neste universo, tornarão possível

um suficiente entendimento da ata notarial, permitindo em seguida uma análise de

sua possibilidade como prova no direito civil.

34

2.1. O DIREITO NOTARIAL

2.1.1. Conceito de Direito Notarial

Para Leonardo Brandelli62, um bom conceito de direito notarial seria o

conjunto de normas jurídicas que tem como objetivo regular ou regulamentar a

função notarial e o notariado, entendendo-se aqui o termo “função notarial” em

seu sentido amplo, ou seja, compreendendo tanto a atividade notarial

propriamente dita como a atividade registral. Do mesmo modo, o termo

“notariado” diz respeito a qualquer agente competente para lavrar atos públicos

ou promover registros públicos, tais como: notários ou tabeliães, oficiais de

registros, bem como seus prepostos. Oportunamente ver-se-á a distinção entre

“notários ou tabeliães” e “oficiais de registro”.

Outro conceito de direito notarial, de maior cunho técnico porém menos

abrangente, é apresentado por Mengual y Mengual, transcrito a seguir, permitindo

maior clareza:

É o ramo científico do Direito Público que, constituindo um todo orgânico, sanciona com a Fé Pública as relações jurídicas voluntárias e extrajudiciais mediante a intervenção de um funcionário que atua por delegação do Poder público.63

É possível perceber no conceito acima a utilização de termos técnicos

como fé pública, melhor estudada no item “Aspectos Gerais da Atividade

Notarial”, no decorrer do presente trabalho; e a figura da delegação de poder

público. Há uma preocupação com a função principal do notário ou registrador,

que seria trazer o elemento da fé pública a determinada relação jurídica. No

entanto, várias outras funções exercidas pelos cartórios, de menor relevância, não

são mencionadas, como as autenticações e reconhecimentos de firmas, por

exemplo.

62

BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 78.

63 Mengual y Mengual apud BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007. p. 78.

35

Para o presente estudo há que se fazer um agrupamento dos conceitos

apresentados. Algumas definições podem ser simplificadas, como entender

semelhantes as figuras do notário e tabelião, porém é importante fixar que o

direito notarial é o conjunto de normas que regulamenta a atividade notarial, e que

esta atividade é exercida por agente público delegado pelo Estado e que os atos

notariais são, em regra, atribuídos de fé pública. Cada um destes termos

específicos serão mais bem tratados no decorrer deste estudo.

2.1.2. Objeto do Direito Notarial

O objeto, no direito de modo geral, é uma ação ou omissão, intimamente

ligada a matéria tratada por cada ramo do direito; que interliga cada uma das

partes de determinada relação jurídica. Esse é o entendimento de Paulo Dourado

de Gusmão que esclarece a definição parafraseada acima com exemplos: “Assim,

no direito de crédito seria a prestação, o pagamento; no de alimentos, a pensão

alimentícia; nos direitos personalíssimos, o respeito por parte de todos da

liberdade, da honra, da vida etc. de cada um”.64.

Seguindo esta linha de raciocínio, de acordo com Leonardo Brandelli,

podem ser abordados pelo menos duas correntes teóricas que procuram definir o

objeto do direito notarial. Primeiramente tem-se a chamada corrente

instrumentalista, assim definida:

As doutrinas instrumentalistas afirmam que o direito notarial tem por objeto a forma pública na qual há intervenção de um notário, ou seja, o instrumento público. Assim, sustentam estar o direito notarial erigido sobre duas vigas principais e indissolúveis: o notário e o instrumento.65

Forma-se assim um binômio composto de dois termos fundamentais: o

“notário ou o registrador” e o “instrumento”. Os defensores da corrente

instrumentalista são criticados em vista das outras atribuições determinadas em

64

DOURADO DE GUSMÃO, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.

286.

65 BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 79.

36

lei, que implicam em atos que nem sempre terminam por gerar um instrumento.

Estes atos estariam excluídos do conceito de direito notarial por eles defendido.

O autor citado amplia os termos do conceito instrumentalista, primando

pela atividade notarial tal qual se apresenta na prática, e define o objeto do direito

notarial ao final de seu próprio conceito, assim transcrito:

Pode-se dizer, enfim, que o direito notarial é o aglomerado de normas jurídicas destinadas a regular a função notarial e o notariado. É o conjunto de normas jurídicas que regulamentam o agente realizador da função notarial, bem como a própria função por ele exercida no desempenho de sua atividade profissional . (grifo nosso).66

Conforme se observa, no conceito acima descrito toda a atividade notarial

ou registral encontra-se devidamente acobertada, trazendo a definição do objeto

do direito notarial do campo teórico para a prática do dia a dia, ou ainda, em

síntese, o objeto do direito notarial seria a atividade profissional do notário ou

registrador; o registro público no caso do oficial de registros e a lavratura de

documentos no caso do notário ou tabelião.

A partir deste conceito, pode-se expandir o raciocínio e atentar para a

natureza da prestação da atividade notarial. Trata-se de serviço de natureza

privada, exercido por delegação, conforme art. 236 da Constituição Federal:

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

[...]67

Complementando a natureza privada da atividade, Lievore68 deixa ainda

66


67 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constitui%C3%A7ao. htm>. Acesso

em: 16 out. 2008.

37

claro que o serviço deverá ser prestado por pessoa natural (que são os

delegatários), ou seja, pessoas físicas e não pessoas jurídicas, apesar da

obrigatoriedade legal da inscrição dos cartórios no CNPJ, exigida pela legislação

do imposto de renda.

2.1.3. Fontes do Direito Notarial

Pretende-se aqui tratar das fontes formais que regulamentam o serviço

notarial e registral brasileiro. A atividade notarial, no direito brasileiro, é prevista

no art. 236 da Constituição Federal, já transcrito, que atribui à lei ordinária a sua

regulamentação. A Lei Federal 8.935/94, conhecida como Lei nos Notários e

Registradores pode ser considerada a lei orgânica dos cartórios, conforme

entende Leonardo Brandelli69, ao observar que, apesar da lei citada, grande parte

das disposições da atividade notarial precisa ser colhida fora da legislação

específica.

Também neste sentido caminha Walter Ceneviva70, ao afirmar que as

regras e determinações da Lei dos Notários e Registradores devem ser

complementadas em função da competência concorrente estadual, que é

exatamente o que se tem observado na prática.

No que diz respeito à legislação estadual merece destaque, ainda, o

Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Santa

Catarina.

2.1.4. Aspectos Gerais da Atividade Notarial

Além da breve introdução ao tema vista nas linhas anteriores, vale ainda

68

LIEVORE, Cláudia A. Fazolo de Mello e; LIEVORE, Sérgio. Instalação de cartórios de pequeno porte. Rio de

Janeiro: Corifeu, 2008. p. 19-20.


70 CENEVIVA, Walter. Lei nos notários e registradores comentada. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p.19-20.

38

abordar algumas questões. Para o perfeito entendimento da atividade notarial é

relevante tentar distinguir o “serviço notarial” do “serviço de registro”. Ambas as

atividades estão definidas no art. 1o. da Lei Federal 8.935/94, porém de forma

conjunta e sem suficiente distinção. Transcreve-se a seguir, para maior clareza, o

artigo citado:

Art. 1.º Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.71

A simples leitura da letra da lei não permite distinguir com clareza cada

uma das atividades em questão. Melhor sorte teve Walter Ceneviva72 ao explicar

os dois termos onde chama de serviço notarial aquele prestado por agente

público devidamente autorizado a redigir, formalizar e autenticar, munido de fé

pública, documentos que se consubstanciam a atos jurídicos extrajudiciais, que

interessem aos solicitantes. Já serviço de registro seria aquele cujo objeto é o

assentamento de títulos públicos ou privados, dando-lhes publicidade, e, em vista

disto, garantir-lhes a oponibilidade contra terceiros.

A perfeita compreensão a respeito das distinções entre serviço notarial e

serviço de registro é importante exatamente para que se possa também distinguir

o “tabelião ou notário” do “oficial de registro ou registrador”. A relevância do

assunto em relação ao tema é que somente o notário ou tabelião pode lavrar atas

notariais.

Há que se comentar, ainda, o art. 8.º da Lei Federal 8.935/94, abaixo

transcrito:

Art. 8.º É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio.73

A simples interpretação do artigo transcrito permite concluir que cabe ao

71

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8935.htm>. Acesso em: 16 out. 2008.

72 CENEVIVA, Walter. Lei nos notários e registradores comentada. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 22-23.

73 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8935.htm>. Acesso em: 16 out. 2008.

39

interessado a escolha pelo tabelião ou notário de sua preferência. Como todos os

emolumentos são devidamente tabelados em lei, a livre concorrência tem como

objeto a prestação do melhor serviço pelo delegatário. Essa liberdade de escolha

é criticada por Walter Ceneviva74 sob o argumento de que os emolumentos, que

seguem tabelas publicadas por cada Corregedoria Estadual, variam conforme o

Estado da Federação onde se encontra instalado o cartório e tal fato tem gerado a

lavratura de atos em Estados totalmente distintos e distantes dos domicílios das

partes, provocando um excesso de comercialização do serviço em prejuízo de

sua necessária seriedade.

Outro item que merece destaque no estudo dos atos notariais é o atributo

da “fé pública”. De forma simplificada, segundo Sérgio Sérvulo da Cunha, “fé

pública” seria “Presunção legal de veracidade das declarações de determinados

servidores ou delegados do poder público”75.

Para Sílvio Rodrigues, o conceito de “fé pública” também está ligado à

atividade notarial, tanto que, ao falar sobre escrituras o autor comenta:

[...] Uma vez assinado pelas partes e testemunhas o tabelião encerra o instrumento, portanto por fé que tudo ali relatado representa a verdade. Como goza de fé pública, presume-se que o conteúdo do instrumento seja verdadeiro, até prova em contrário. [...]. 76

A definição poderia ainda vir da interpretação gramatical dos dois termos

que compõem a expressão “fé pública”, que poderia ser decomposta em “fé”,

significando “crença” e “pública”, no sentido de “algo conhecido por todos”.

Segundo Walter Ceneviva77, tal decomposição não basta para o atributo da fé

pública no direito notarial. Para o autor, é necessária a previsão legislativa da fé

pública nos atos promovidos pelo notário ou registrador. A lei deve prever os

74

CENEVIVA, Walter. Lei nos notários e registradores comentada. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 53.

75 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito. São Paulo: Saraiva, 2003. p.122.

76 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 268.

77 CENEVIVA, Walter; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris Editor,

2004. p. 85.

40

efeitos da fé pública, que devem ser entendidos como a conseqüência jurídica da

presunção da verdade contida no documento, que faz prova do fato ao qual se

encontre associado. Como conseqüência, a prova do oposto incumbe a quem o

alegue.

Ainda segundo o autor citado78, a fé pública exige requisitos formais,

exemplificando com as exigências previstas no art. 215 do Código civil, no que diz

respeito às escrituras públicas, parcialmente transcrito a seguir:

Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública , fazendo prova plena. § 1º Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter: I - data e local de sua realização; II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas; [...] IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato. [...] (grifo nosso).79

É possível constatar uma série de exigências formais a serem

observadas na lavratura da escritura pública e cabe salientar que a não

observância de algumas delas, como por exemplo, a data e o local da realização

da lavratura, não tornam o ato ineficaz; porém tal escritura teria o atributo da fé

publica questionado.

78

CENEVIVA, Walter; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris Editor,

2004. p. 85.

79 BRASIL. Código civil. Código de processo civil. Código comercial. Legislação civil, processual civil e


Tribunais, 2008. p. 259.

41

2.2. TIPOS DE ATOS NOTARIAIS

Antes de abordar cada um dos tipos de atos notariais existentes na

atividade notarial e registral brasileira há que se destacar a importância do

documento público dentre os demais meios de prova previstos no direito civil

brasileiro. Veja-se, por exemplo, o teor do art. 364 do Código de Processo Civil

abaixo transcrito:


Frente a tamanha força probante, justifica-se a apresentação e discussão

dos principais atos notariais existentes, permitindo-se, ainda, a perfeita distinção

da ata notarial, objeto do presente estudo. Para tanto, optou-se por alterar a

ordem didaticamente seguida na apresentação destes atos, onde o estudo da ata

notarial aparece sempre em primeiro ou segundo lugar, e transferi-lo para o final

do rol de atos apresentados a seguir.

2.2.1. A Escritura Pública

Um dos principais atos notariais é, sem dúvida, a escritura pública.

Segundo Leonardo Brandelli81, a escritura pública é aquele ato onde o notário

instrumentaliza, de maneira formal, as manifestações de vontade das partes.

Cabe ao tabelião a criação do instrumento adequado a cada tipo de manifestação

de vontade das partes. Na realidade a escritura pública não é o ato jurídico em si,

mas tão somente a sua instrumentalização. Tal afirmação fica repleta de clareza

ao se exemplificar com a Escritura Pública de Compra e Venda. O negócio

jurídico da compra e venda se realiza num momento anterior, ou seja, na

aceitação da proposta pelo comprador. A escritura de compra e venda surge num

momento posterior e, de fato, contém o negócio jurídico. Curiosamente não há

80

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 10 nov. 2008

81 BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 273-274.

42

tipicidade predeterminada no que diz respeito à escritura pública. Existem tantos

tipos de escritura pública quanto forem os tipos de negócios jurídicos a serem

escriturados. O que há são requisitos comuns, previstos em lei, que devem ser

atendidos para que o documento tenha o atributo da fé pública, conforme será

visto com detalhes no decorrer do trabalho. Além da compra e venda, vários

outros tipos de negócios jurídicos podem ser objeto de escritura pública a saber:

pacto antenupcial, cessão de direitos hereditários, doação, constituição de renda,

bem de família constituído inter vivos, dentre outros.

A “manifestação de vontade” é um dos requisitos fundamentais da

escritura pública, por força do art. 215 do Código Civil, parcialmente reproduzido a

seguir:

Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

§ 1º Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:

[...]

IV - manifestação clara da vontade das partes e dos inte rvenientes ;

[...] (grifo nosso)82

O requisito da manifestação de vontade é relevante para a distinção a ser

feita com relação à ata notarial, que conforme será visto, contém somente a

narrativa de fatos, sem qualquer manifestação de vontade dirigida ao notário.

2.2.2 A Procuração Pública

A procuração é o instrumento pelo qual se opera a figura do mandato. Tal

entendimento é obtido a partir da interpretação literal do art. 653 do Código Civil,

que assim dispõe:

82




43

Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.83

A procuração pode ser “particular” ou “pública”. A procuração particular é

aquela redigida diretamente pelo mandante enquanto que a procuração pública é

redigida pelo notário ou tabelião. Segundo Maria Helena Diniz84, qualquer

procuração particular poderá sempre ser feita por instrumento público, porém

existem situações que o documento público é obrigatório, como no caso de

mandato concedido por relativamente incapazes, com assistência do responsável;

do cego; do mandante que não possa ou não saiba escrever etc.

Outra ocasião singular onde a procuração pública é obrigatória é no caso

do casamento por procuração, ato perfeitamente possível, e, na maioria das

vezes desconhecido da população leiga. Sua previsão legal está contida no

Código Civil, em seu art. 1.535, abaixo reproduzido:

Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial , juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." (grifo nosso).85

A obrigatoriedade de que a procuração seja pública consta do art. 631 do

Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Santa

Catarina, também transcrito:

83




84 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 334-335.



Tribunais, 2008 p. 430.

44

Art. 631. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.86

Ainda do citado código estadual, pode-se colher outra norma, referente à

procuração pública, contida no art. 893:

Art. 893. Deverá o notário orientar o mandante que a revogação somente terá efeito oponível erga omnes se observados todos os requisitos judicialmente exigíveis.

§ 1º São considerados requisitos judicialmente exigíveis, dependendo da espécie, a notificação do mandatário, de terceiros interessados, da serventia que lavrou o ato, a publicação de editais, bem como tudo que se fizer adequado para a plena configuração da revogação do instrumento.

§ 2º O atendimento desses pressupostos é de inteira responsabilidade do mandante.87

Conforme a simples leitura permite afirmar, sempre que se revoga uma

procuração pública há que se ter o cuidado de cumprir os requisitos citados, pois

do contrário a revogação não surtirá efeitos erga omnes e o mandante passa a

correr riscos em vista de uma possível utilização indevida da procuração

revogada.

2.2.3. O Testamento Público

Conforme ensina Walter Ceneviva88, o testamento público é aquele

lavrado por oficial público em seu livro de notas, de acordo com o que lhe for

ditado, e ainda na presença de cinco testemunhas, lembrando que as declarações

ditadas devem ser feitas na língua portuguesa. O tabelião deverá, ao fim do

testamento, declarar que todas as formalidades foram cumpridas.

86

Disponível em: <http://cgj.tj.sc.gov.br/consultas/liberada/cncgj.pdf>. Acesso em 29 dez. 2008.

87 Idem, Ibidem.

88 CENEVIVA, Walter. Lei nos notários e registradores comentada. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 48-50.

45

O Código Civil, a partir de seu art. 1.857 regulamenta a sucessão

testamentária. A leitura dos artigos mostra que existem vários tipos de testamento

sendo que o mais utilizado é o testamento público. Isto se dá pela segurança

jurídica proporcionada pelo instrumento em garantir que a vontade do falecido

seja respeitada. Tal segurança advém da garantia de que a sucessão não corre

riscos de prosseguir caso exista um testamento particular perdido, desaparecido

ou até mesmo desconhecido. Isto decorre em vista da existência da Central de

Testamentos, prevista no art. 950 do Código de Normas da Corregedoria Geral da

Justiça do Estado de Santa Catarina, e em função do determinado no art. 951, do

mesmo Código, abaixo reproduzido:

Art. 951. A informação sobre a existência ou não de testamento de pessoa comprovadamente falecida será fornecida pela ANOREG/SC, mediante requisição judicial ou requerimento escrito do tabelião a quem for solicitada a lavratura de escritura de inventário.

Parágrafo único. Requerida a abertura da sucessão, e não havendo notícia da existência de testamento, o juiz oficiará à ANOREG/SC solicitando informações.89

Observa-se que sempre que houver uma sucessão sem testamentos,

caberá ao juiz solicitar a ANOREG/SC, informações a respeito da existência de

testamento público. Na hipótese positiva, será solicitado, então, um translado ao

cartório que lavrou o testamento público, garantindo desta forma, que sejam

levadas em conta as vontades do falecido.

2.2.4. Demais Atos Notariais

Reservando, propositadamente, o estudo das atas notariais para o

próximo item, resta falar sobre os demais atos notariais produzidos nas

serventias. Cabe ressaltar que serão tratados somente o reconhecimento de

firmas e a autenticação de documentos, que são os principais e mais corriqueiros

atos que dizem respeito aos usuários dos serviços notariais. Os demais atos, tais

como: emissão de certidões, termos de abertura e encerramento de livros, termo

89

Disponível em: <http://cgj.tj.sc.gov.br/consultas/liberada/cncgj.pdf>. Acesso em 29 dez. 2008.

46

de anulação de selos etc., serão poupados, pois fogem do interesse do presente

estudo.

O reconhecimento de firmas é ato bastante freqüente nos cartórios.

Walter Ceneviva90 faz constar que o reconhecimento refere-se à data e à

assinatura do documento, tão somente. Tanto que documentos em língua

estrangeira podem perfeitamente passar pelo reconhecimento de firma, sem a

respectiva tradução de seu conteúdo.

O reconhecimento de firma pode ser por autenticidade ou por

semelhança, conforme consta do art. 919 do Código de Normas da Corregedoria

Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina:

Art. 919. O reconhecimento de firma (assinatura) pode ser por autenticidade (verdadeiro) ou por semelhança.

§ 1º Por autenticidade é o reconhecimento com a declaração expressa de que a firma foi aposta na presença do notário, identificado o signatário por meio de documento.

§ 2º Por semelhança é o reconhecimento decorrente do confronto da assinatura apresentada pela parte no documento com a ficha-padrão depositada no cartório ou, ainda, com qualquer outro documento constante do arquivo do respectivo notário e, entre elas, houver similitude.91

O reconhecimento por autenticidade ou verdadeiro é aquele em que o

documento é firmado pelo interessado na frente do notário, garantindo maior

segurança ao ato. A lei definirá em quais documentos o reconhecimento de firmas

por autenticidade é obrigatório.

A autenticação de cópias de documentos também é ato bastante

conhecido e consiste em declaração feita pelo notário de que a cópia do

documento em questão é autêntica, ou seja, confere com o original. Walter

90

CENEVIVA, Walter. Lei nos notários e registradores comentada. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 50-51.

91 Disponível em: <http://cgj.tj.sc.gov.br/consultas/liberada/cncgj.pdf>. Acesso em 29 dez. 2008.

47

Ceneviva92 alerta que a autenticação não se limita a papéis e pode se referir a

qualquer outro tipo documental que possa ser reproduzido fielmente a partir de

um original, como por exemplo: microfilmes, impressos de computador,

documentos “escanerizados” etc. Destaca ainda que a autenticação de cópia feita

a partir de outra cópia do original não deve ser promovida em vista de prejuízo à

seriedade do ato.

2.2.5. A Ata Notarial

Finalmente, após esta simples apresentação do direito notarial e dos

principais atos notariais existentes, é possível tentar definir e conhecer o instituto

da ata notarial. Tal estudo é de fundamental importância em vista do tema do

presente trabalho, que trata de analisar a ata notarial e a possibilidade de sua

utilização como prova nas demandas cíveis.

2.2.5.1. Conceito de Ata Notarial

A ata notarial teve sua previsão legal na Lei dos Notários e

Registradores, ou seja, na Lei Federal 8.935/94, que regulamenta o art. 236 da

Constituição Federal do Brasil. Para maior clareza transcreve-se abaixo o art. 7o.

da referida lei:

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade: I - lavrar escrituras e procurações públicas; II - lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados; III - lavrar atas notariais ; IV - reconhecer firmas; V - autenticar cópias. Parágrafo único. É facultado aos tabeliães de notas realizar todas as gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem ônus maiores que os emolumentos devidos pelo ato. (grifo nosso).93

92

CENEVIVA, Walter. Lei nos notários e registradores comentada. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 51-52.

93 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8935.htm>. Acesso em 29 dez. 2008.

48

Em função da competência concorrente dos Estados, já citada no

presente capítulo, a ata notarial encontra-se especificada no Código de Normas

da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina, em seus arts. 946

e 947, que regulamentam, de forma simples, os critérios a serem adotados

quando da emissão da ata notarial, conforme se pode observar:

Art. 946. Fatos verificados pessoalmente pelo notário poderão ser narrados em ata, que conterá: I – local, data e hora de sua lavratura; II – nome e qualificação do solicitante; III – narração circunstanciada dos fatos; IV – declaração de haver sido lida ao solicitante e, sendo o caso, às testemunhas; V – assinatura do solicitante; e VI – assinatura e sinal público do notário. Art. 947. Cópia da ata notarial será arquivada na serventia.94

Melhor sorte e clareza teve o Código de Normas da Corregedoria Geral

de Justiça do Estado do Paraná, quando, em seção específica, normatiza e define

precisamente a ata notarial, donde destaca-se o item 11.10.1, que encontra-se

reproduzido abaixo:

11.10.1 – Ata notarial é a certificação de fatos jurídicos, a requerimento da parte interessada e por constatação pessoal do tabelião, substituto ou escrevente, cujo objeto não comporte a lavratura de escritura pública. Pode ser lavrada ata notarial, entre outros exemplos, para a captura de imagens e de conteúdo de sites da Internet, vistorias em objetos e lugares, bem como narração de situações fáticas, com o intuito de prevenir direitos e responsabilidades.95

A definição citada na lei é encontrada nos conceitos apresentados nas

obras dos principais autores que tratam a questão. A simples leitura permite

afirmar que é suficientemente completa e clara, até mesmo por força dos

exemplos que compõem a letra da lei.

A “certificação de fatos jurídicos” é encontrada no conceito de Walter

94

Disponível em: <http://cgj.tj.sc.gov.br/consultas/liberada/cncgj.pdf>. Acesso em 29 dez. 2008

95 Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br/download/atosnormativos/cn139.doc#Cap11>. Acesso em 12

jan. 2009.

49

Ceneviva96, onde afirma que a ata notarial é o relatório de fatos ocorridos para a

satisfação de objetivos de direito público ou privado.

A frase “cujo objeto não comporte a lavratura de escritura pública” tem

um significado também presente no conceito de Leonardo Brandelli97, quando

afirma que o objeto da ata notarial é obtido por exclusão em relação aos objetos

da escritura pública. Até mesmo os exemplos citados nas linhas do Código de

Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Paraná acima citado, são

reproduzidos na obra do mesmo autor, quando transcorre sobre as espécies de

atas notariais, assunto que será abordado ainda neste capítulo, no tópico “Tipos

de Atas Notariais no Direito Brasileiro”.

Finalmente, a frase “com o intuito de prevenir direitos e

responsabilidades”, pode ser encontrada em diversas definições e estudos sobre

a ata notarial, dentre os quais se destaca o entendimento de Kioitsi Chicuta,

quando afirma que as atas notariais devem “ser tratadas como meio de

documentação de fatos, fixando-os de forma clara, objetiva e pormenorizada, de

maneira a preservá-los para o futuro [...]”98. A finalidade da ata notarial, conforme

se verá aos estudar os tipos de atas possíveis no direito brasileiro, não

necessariamente se restringe à prevenção de direitos e responsabilidades,

podendo simplesmente, servir de captura de determinado fato jurídico de

interesse do requerente.

2.2.5.2. Objeto da Ata Notarial

A partir das explanações acima se pode tentar especificar o objeto da ata

notarial. Para Leonardo Brandelli99, o objeto da ata notarial é a mera apreensão

96

CENEVIVA, Walter. Lei nos notários e registradores comentada. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 50.


98 CHICUTA, Kioitsi; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris Editor,

2004. p. 181.


50

de um determinado fato jurídico, acompanhada de sua respectiva transcrição por

tabelião público. O autor ainda reforça que o objeto pode ser percebido ao se

diferenciar a ata notarial da escritura pública, cuja distinção é que para ser objeto

de ata notarial não pode ser objeto de escritura pública. A diferença básica entre

ambas é a existência, ou não, da “declaração de vontade”, que está presente na

escritura, onde o requerente ou as partes devem assinar; e ausente na ata, que

não carece da assinatura do requerente, bastando a do notário.

O mesmo autor100 esclarece ainda que, o objeto da ata notarial não pode

ainda tratar-se de atribuição específica de outro oficial público, exemplificando,

entre outras situações semelhantes, que o tabelião não deve lavrar ata notarial de

fato que constitua crime de ação penal pública, pois tal transcrição é da

competência da autoridade policial.

2.2.5.3. A Fé Pública das Atas Notariais

Conforme já foi visto, a fé pública é atributo que permeia a maioria dos

atos notariais. Sua conseqüência principal é trazer presunção de verdade sobre

os fatos contidos no documento público. Especificamente no que diz respeito às

atas notariais, há que se registrar que os requisitos para a presença da fé publica

são mais rigorosos. Walter Ceneviva101 entende que para que a ata notarial

possua fé pública a sua assinatura deve ser a da pessoa que presenciou o ato a

ser lavrado.

Isto decorre do fato de que na ata notarial, o notário, ao contrário do que

ocorre na lavratura de escrituras, é mais do que simples testemunha dos atos ali

narrados, conforme afirma o autor citado, ao comparar o tabelião à outros

personagens que narram ou registram fatos:

100



2004. p. 86-87.

51

Distingue-se, pois, de outros profissionais, como o jornalista que anota fatos e os relata ou mesmo o advogado que ouve a descrição de fatos pessoais do cliente e os descreve, submetido a restrições éticas, conforme o direito defendido [...]. Ao dizer o que sabe, o notário tem a obrigação de o fazer com clareza do direito aplicável, sob cuja égide atua. Vai mais além da presunção de que a ninguém é dado descumprir o direito, sob alegação de que o desconhece, porque o tabelião tem o dever de conhecer o direito aplicável no exercício de sua profissão.102

Além disto, pelo fato de que em alguns estados não há forma legal

prevista exclusivamente para a ata notarial, todos os requisitos necessários aos

demais atos notariais devem ser cumpridos de forma simultânea ao se lavrar a

ata notarial.

O maior rigor para que se confira fé pública às atas notariais é observado

também por Kioitsi Chicuta, ao afirmar que o documento público produzido ou

lavrado por tabelião é considerado autêntico pelo caráter e pela fé que a lei lhe

confere, trazendo presunção de veracidade a respeito de tudo que é certificado no

documento, concluindo que “Na ata notarial o tabelião afirma fatos do seu

conhecimento próprio”.103

2.2.5.4.Tipos de Atas Notariais no Direito Brasileiro

Essencialmente, tem-se no Direito Brasileiro, a aplicabilidade de dois

tipos de atas. São as atas notariais de presença e as atas notariais de

notoriedade. Este é o entendimento de Leonardo Brandelli104 ao apresentar e

comentar o rol de atas existentes no direito estrangeiro. As atas notariais de

presença são aquelas em que o tabelião narra um fato por ele presenciado,

naturalmente sem influir ou alterar na ocorrência do fato. O autor cita como

102

CENEVIVA, Walter; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris Editor,

2004. p. 88.

103 CHICUTA, Kioitsi; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris Editor,

2004. p. 88

104 BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 261-273.

52

exemplo de objetos de atas notariais de presença, dentre outros: atestar a

presença de certas pessoas em determinados locais, comprovar conteúdo de

“site” da Internet, comprovar estado de imóveis a serem entregues ou recebidos,

certificar existência de herdeiro após sua identificação, atestar o envio de objetos

pelo correio etc. Já as atas de notoriedade seriam aquelas em que o tabelião

lavraria um fato notório dentro do círculo social abrangido pelo cartório. Como

exemplo de objetos de ata de notoriedade o autor cita, entre outros: atestar que

uma pessoa, em certo lugar é conhecida por um determinado apelido, averiguar o

exercício regular de uma profissão, constatar que certa pessoa vive em união

estável etc.

Há ainda uma classificação das atas notariais que leva em conta a

maneira como são arquivadas ou o tipo de documento fornecido ao requerente.

As atas, assim classificadas, podem ser protocolares ou extraprotocolares. Esta

definição é encontrada na doutrina, conforme parágrafo de Leonardo Brandelli,

reproduzido a seguir:

Embora possa parecer questão menor, é de extrema importância visto que, se for puramente protocolar, será lavrada no livro de notas e, se for puramente extraprotocolar, será lavrada sempre fora do livro de notas, em documento apartado, embora possa ser arquivada cópia no tabelionato.105

A preocupação da doutrina, conforme já afirmado, leva em conta o direito

notarial visto internamente à atividade, ou seja, há uma necessidade do autor em

tentar solidificar o procedimento correto na lavratura das atas. Na ótica externa o

interesse reside em saber se o documento a ser obtido pelo requerente será a

própria ata notarial ou simplesmente um translado desta. A importância, neste

caso, se apresenta em função de que muitos cartórios ainda não têm uma rotina

estabelecida para a lavratura de atas notariais, especialmente no Estado de Santa

Catarina. Um agravante é que o procedimento é regulado somente em alguns

Estados da Federação, e, ainda assim, de forma distinta. Exemplo disto é citado

por Leonardo Brandelli106 ao comentar que no Rio Grande do Sul as atas por

105


106 Idem. Ibidem. p. 254-255.

53

algum tempo eram extraprotocolares, pois, segundo o autor, o provimento 01/98

da Corregedoria Geral da Justiça daquele Estado determinava a entrega do

original ao requerente; e atualmente são protocolares, já que a ata notarial deve

ser agora lavrada em livro próprio.

Em Santa Catarina, o Código de Normas da Corregedoria Geral da

Justiça do Estado de Santa Catarina, em seu art. 947, regulamenta, de forma

muito clara:

Art. 947. Cópia da ata notarial será arquivada na serventia.107

Como somente a cópia da ata notarial é arquivada na serventia, em

Santa Catarina deve ser entregue ao requerente a via original da ata notarial,

tratando-se, portanto, de ata do tipo extraprotocolar.

Mediante a enorme gama de possibilidades de lavratura de atas notariais

apresentadas, com diferentes objetos e aplicações, é possível, desde já,

vislumbrar a grande penetração e aplicabilidade que podem ser atribuídas às atas

notariais no direito brasileiro. Além disto, principalmente devido ao atributo da fé

pública, pode-se também perceber o potencial do instituto como prova no direito

civil, assunto que será analisado no próximo capítulo do presente trabalho.

107

Disponível em: <http://cgj.tj.sc.gov.br/consultas/liberada/cncgj.pdf>. Acesso em 29 dez. 2008

54

Capítulo 3

A ATA NOTARIAL COMO MEIO DE PROVA NO DIREITO CIVIL

No primeiro capítulo da presente monografia tratou-se de elaborar um

breve estudo teórico a respeito da teoria da prova. Também foram abordados

cada um dos meios de provas específicos previstos no Código de Processo Civil

vigente.

No segundo capítulo houve uma modesta explanação sobre o direito

notarial, conceituando o instituto da ata notarial em meio às diversas atividades

realizadas pelo notários e registradores.

Finalmente chega o momento de adentrar ao tema da presente

monografia que é a utilização da ata notarial como meio de prova no direito civil,

lembrando que se trata de tema ainda precoce no meio jurídico brasileiro, porém

em perceptível expansão. Este é o entendimento de Luiz Weizenmann, presidente

do Colégio Notarial do Brasil, Seção do Rio Grande do Sul, em entrevista

concedida ao Jornal Correio do Povo, de 13 de outubro de 2008, quando afirma:

Ainda pouco conhecida pela população, a ata notarial se tornou uma aliada na produção de provas de crimes e irregularidades cometidas na Internet. [...] A procura pelo instrumento cresce a medida que as pessoas descobrem esta utilidade.”108

E é essa a noção que se tem ao pesquisar artigos, trabalhos acadêmicos

e jurisprudência a respeito do assunto, devidamente citados durante o transcorrer

do trabalho, fontes que foram extensamente utilizadas no presente capítulo frente

a pouca bibliografia que trata do tema.

108

WEIZENMANN, Luiz. Para provar crimes, a ata notarial tornou-se aliada. Correio do povo, Porto Alegre,

13 out. 2008. p.19.

55

3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Há que se iniciar as presentes considerações trazendo à tona o contido

no art. 396 do Código de Processo Civil:

Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.109

O normativo acima sintetiza essencialmente o ônus probante que

persegue aquele que alega fatos no processo civil. Em face da dificuldade de

satisfazer este ônus probante, questão que freqüentemente se verifica na prática,

é que surge a ata notarial, em especial em fatos relacionados à rede mundial de

computadores.

Conforme visto nos capítulos 1 e 2, a força probante da ata notarial reside

no fato de tratar-se de documento público e, portanto, encontrar-se agraciado com

o instituto da fé pública. Tal instituto, segundo Chiovenda110, implica que, uma vez

tendo o documento público observado todos os requisitos para sua elaboração

(características extrínsecas), bem como que contenha fatos observados pela

autoridade pública (características intrínsecas), apresenta força probante plena,

somente sendo derrubada com a declaração de falsidade. Esta declaração,

mesmo que possível e procedente, demandará enorme esforço judicial, agora

para a outra parte.

Por ser conseguida de forma extrajudicial a ata notarial é dotada de

extrema agilidade, contrapondo-se de forma vantajosa às demoras verificadas no

sistema judiciário. A velocidade na obtenção da prova é fundamental

especialmente tendo em vista o universo eletrônico e virtual que permeia a vida

109





118.

56

moderna e a rapidez com que as informações surgem e desaparecem. A

importância da ata notarial frente às novas tecnologias á assunto discutido por

José Flávio Bueno Fischer e Karin Regina Rick Rosa, conforme transcrição a

seguir:

Passando por variadas situações, desde a inspeção de imóveis para entrega, arrombamento de cofres bancários, tomada de posse de imóveis desocupados e abandonados por inquilinos, reuniões de acionistas, assembléias gerais de entidades, apuração de eleições de prioridades votadas pela população etc., chegamos às mais recentes tecnologias, da informática, da rede mundial (Internet), das páginas institucionais e comercias da mesma rede, enfim, fatos e recursos tecnológicos que se renovam a todo momento. (grifo dos autores).111

A velocidade na obtenção da ata notarial, portanto, permite que o instituto

acompanhe a renovação tecnológica da atualidade.

3.2. A PREVENÇÃO DE CONFLITOS JUDICIAIS

Apesar do tema da presente monografia, que é a utilização da ata notarial

como meio de prova no processo civil, não há como tratar o assunto sem uma

rápida abordagem sobre a utilização do instituto com o intuito de evitar o conflito

judicial, ou seja, antes mesmo da existência do processo.

Embora praticamente impossível de ser cientificamente medido, o uso da

ata notarial já na fase pré processual, antecipando a negociação do conflito, já é

citado como exemplo em artigos escritos por profissionais da área, conforme o

pensamento de João Teodoro da Silva, Tabelião do 6.º Ofício de Notas de Belo

Horizonte (MG), quando afirma:

Em primeva conceituação do instrumento público notarial, ele era caracterizado como meio de prova pré-constituída, o que é um dos aspectos importantes de sua natureza, mas a relevância por ele adquirida o sobrepõe à finalidade meramente probatória, que pressupõe litígio potencial a dar-lhe ou negar-lhe respaldo. Ora, o instrumento público notarial existe e é eficaz por si mesmo, faz realizar o direito na

111

FICHER, José Flávio Bueno e ROSA, Karin Regina Rick; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São

Paulo: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2004. p. 228.

57

normalidade da vida social e, acima de tudo, sua qualificação e respeitabilidade, pela certeza e segurança a ele inerentes, são fatores de prevenção de litígio . (grifo nosso).112

Conforme se observa, a ata notarial já surge como agente harmonizador

dos conflitos sociais, podendo ser utilizada pelos operadores de direito para que

se obtenha o acordo entre as partes conflitantes, antes mesmo de que se

ingresse com o processo judicial.

3.3. A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Também antes de se ingressar com a ação cível propriamente dita, a ata

notarial pode ser utilizada como verdadeiro agente da economia processual. Tal

situação ocorre quando se produz a ata em substituição ao processo cautelar de

produção antecipada de provas, nas ocasiões onde a ação cautelar é proposta

antes da ação principal.

A introdução teórica a respeito do assunto já foi abordada no item “1.3 DA

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS”, constante do primeiro capítulo da

presente monografia, ocasião em que se mostrou a possibilidade processual da

produção antecipada de provas, tanto antes da inicial como durante o processo

(antes da instrução) e discutiu-se a respeito de sua natureza cautelar. Reservou-

se para este momento, de forma proposital, apresentar os requisitos que devem

estar presentes para que o juiz possa deferir a referida antecipação. Desta forma,

agora já conhecendo a ata notarial, permite-se uma melhor análise entre os dois

institutos.

Os requisitos para o deferimento da produção antecipada de provas, que

conforme já visto, podem consistir em interrogatório da parte, inquirição de

testemunhas e exame pericial, estão contidos nos arts. 847 e 848 abaixo

transcritos:

112

SILVA, João Teodoro da; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris

Editor, 2004. p. 32.

58

Art. 847. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução:

I - se tiver de ausentar-se;

II - se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.

Art. 848. O requerente justificará sumariamente a necessidade d a antecipação e mencionará com precisão os fatos sobr e que há de recair a prova .

Parágrafo único. Tratando-se de inquirição de testemunhas, serão intimados os interessados a comparecer à audiência em que prestará o depoimento. (grifo nosso).113

A simples leitura dos artigos acima permite constatar o requisito de que a

parte justifique a necessidade e descreva com precisão os fatos a serem

provados. No entanto, a parte ainda ficará a mercê da demora do judiciário,

mesmo que reduzida pelo fato de tratar-se de ação cautelar, além do risco do

indeferimento do pedido por parte do juiz.

Para João Teodoro da Silva114, uma especial importância deve ser

atribuída à ata notarial quando utilizada como produção antecipada de provas,

pois permite preservar o poder judiciário para a solução de contendas de maior

complexidade. Destaca que no caso do depoimento pessoal ou testemunhal

antecipado o ideal é que o ato seja feito na presença do magistrado, em função

da observância dos princípios processuais da identidade física do juiz e da

oralidade processual. Nestes casos, só se justificaria a ata notarial na hipótese de

que a demora judicial implicasse em real perda da prova. Já nos casos da

produção antecipada de prova pericial, ou seja, a vistoria ad perpetuam rei

memoriam, onde normalmente não é necessária a presença física do juiz, cabe

perfeitamente a utilização da ata notarial, destacando que o tabelião pode,

113




114 SILVA, João Teodoro da; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris

Editor, 2004. p. 32.

59

inclusive, auxiliar-se de perito no assunto a ser observado, a fim de produzir laudo

que seria anexado à ata notarial.

3.4. AS ATAS NOTARIAIS E OS MEIOS DE PROVA

Resta agora, apresentar algumas possibilidades de lavratura de atas

notariais, frente aos meios de prova estudados no primeiro capítulo da presente

monografia. Evidentemente, dentre os meios de prova já abordados, descarta-se

a inspeção judicial por tratar-se de ato personalíssimo do magistrado e, portanto,

jamais poderia ser substituído por uma ata notarial.

Ainda, é oportuno destacar que foram relacionados somente alguns

exemplos dentre muitos relacionados por profissionais que atuam na área do

direito notarial.

3.4.1. Do Depoimento Pessoal

O depoimento pessoal, seja da parte ou de testemunha, pode ser colhido

em ata notarial. João Teodoro da Silva115, conforme comentado anteriormente,

lembra que talvez essa seja a única solução naqueles casos onde a urgência é

tamanha que não se pode aguardar o trâmite judicial para que o depoimento seja

feito na presença do magistrado, que seria a condição ideal. Tal situação poderia

ocorrer no caso de um doente em seus últimos momentos ou ainda de uma

testemunha que está para deixar o país nas próximas horas.

3.4.2. Da Confissão

No caso da confissão deve-se atentar para o que prevê o art. 353 do

Código de Processo Civil, abaixo transcrito:

115

SILVA, João Teodoro da; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris

Editor, 2004. p. 32.

60

Art. 353. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz.

Parágrafo único. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal.116

A modalidade que apresenta interesse ao presente estudo é a confissão

extrajudicial feita a terceiro, que poderia ser substituída por uma ata notarial, que

por ser um instrumento público, traria ainda o reforço do atributo da fé pública ao

declarado na ata.

A possibilidade da confissão por meio de ata notarial é também abordada

por Mirta Morales Louro ao discorrer sobre as atas de declaração, quando relata:

Esse tipo de ata pode vir a constituir uma verdadeira “confissão”. Costumam ser geralmente muito utilizadas como prova em expedientes tanto administrativos como judiciais.

Toma especial relevância nesse tipo de atas a correta e detalhada individualização dos declarantes, os quais em todo caso deverão ser advertidos pelo notário das responsabilidades que assumem por suas declarações.117

Interessante é o entendimento da autora a respeito da necessidade de

advertência aos declarantes a ser feita pelo notário. Certamente para tal, parte-se

do princípio de que o tabelião é um operador do direito e conhecedor dos

procedimentos jurídicos.

3.4.3. Da Exibição de Documento ou Coisa

A exibição de documento trata-se de ato que não apresenta muito

interesse na substituição por ata notarial. Mais simples seria anexar ao processo

116




117 LOULO, Mirta Morales; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris

Editor, 2004. p. 264.

61

uma cópia autenticada do documento em questão. Já no caso de exibição de

coisa, há aplicabilidade do instituto da ata notarial. Basta imaginar, por exemplo,

um objeto de grandes proporções e de difícil transporte. Nesta hipótese a ata

notarial simplificaria em muito a apresentação do objeto. Dentre os exemplos

encontrados destaca-se o caso enumerado por Leonardo Brandelli118 ao explicar

as atas de presença, onde apresenta a ata notarial como ferramenta para

comprovar a remessa de objetos pelo correio ou outra forma de transporte. O

exemplo é oportuno em vista do incremento do comércio por via eletrônica. Na

hipótese de extravio ou troca do objeto durante o transporte a ata notarial pode

por fim, de forma prematura, a um provável conflito judicial futuro.

3.4.4. Da Prova Documental

A ata notarial, por si só, já é uma prova documental, conforme pode ser

observado a partir do teor do art. 364 do Código de Processo Civil, abaixo

transcrito:


O conteúdo do artigo deixa evidente a força probante do documento

público, porém, no presente momento, tem-se a intenção de analisar a

substituição, dentro do processo civil, de uma prova documental por uma ata

notarial. São inúmeros os exemplos encontrados, porém, destacamos o citado por

Amaro Moraes e Silva Neto120 no artigo científico “A Importância da Ata Notarial

para as Questões Relativas ao Ciberespaço” onde apresenta a ata notarial como

118

BRANDELLI, Leonardo; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris

Editor, 2004. p. 60.



Tribunais, 2008. p. 574

120 SILVA NETO, Amaro Moraes; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio

Fabris Editor, 2004. p. 192-194.

62

adequado documento probante de conteúdo de página da Internet ou de e_mail

recebido ou enviado.

A aplicabilidade da ata notarial como prova documental de fatos ocorridos

na Internet é tamanha que segundo José Flávio Bueno Ficher e Karin Regina Rick

Rosa121, conforme afirmado no artigo científico “Ata Notarial e as Novas

Tecnologias”, mais de 50 casos de certificação de páginas localizadas na rede

mundial de computadores foram objeto de ata notarial no Tabelionato de Novo

Hamburgo, entre o ano de 2000 e 2004.

Há que se registrar, ainda, que na falta da ata notarial, este tipo de fato

ocorrido no meio virtual teria que ser provado com cópias impressas das páginas

em questão (prova documental) e certamente corroboradas por testemunhas.

Ainda assim, teriam menor força probante daquela contida na ata notarial.

3.4.5. Da Prova Testemunhal

A substituição da prova testemunhal por ata notarial teria sentido, por

exemplo, em casos onde a constatação do fato pelo notário traria maior

credibilidade à prova do que um simples testemunho. Como exemplo cita-se

Wellington Luiz Viana Junior122, Tabelião de Notas em Juiz de Fora (MG), que ao

enumerar algumas formas de utilização da ata notarial mencionou, dentre elas, a

comprovação de abandono de emprego por trabalhador.

Ainda, tal substituição seria interessante para evitar um grande número

de pessoas a testemunhar, conforme se conclui a partir da leitura de Leonardo

Brandelli123 ao explicar as atas de notoriedade quando cita como exemplo a

121

FICHER, José Flávio Bueno e ROSA, Karin Regina Rick; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São

Paulo: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2004. p. 228.

122 VIANA JUNIOR, Wellington Luiz . Ata notarial como prova no processo. Disponível em: <http

://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10809>. Acesso em: 30 dez. 2007.

123 BRANDELLI, Leonardo; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris

Editor, 2004. p. 61.

63

utilização da ata notarial para comprovar que determinada pessoa é conhecida

por certo apelido em determinado local.

3.4.6. Da Prova Pericial

Também a utilização da ata notarial em substituição à prova pericial é

bastante defendida por autores relacionados com o direito notarial. Dentre os

vários casos encontrados destaca-se a comprovação de danos materiais em

imóvel locado. Esse tipo de exemplo é apontado por Kioitsi Chicuta124, Juiz do

Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, em seu artigo Ata

Notarial e sua Utilização como Prova Judiciária.

3.5. A UTILIZAÇÃO DA ATA NOTARIAL NA REGIÃO SUL

A fim de tentar vislumbrar a real utilização da ata notarial como prova, em

especial na Região Sul do Brasil, procedeu-se a coleta de decisões dos órgãos

colegiados de cada um dos três Estados que compõem a Região Sul. O termo

utilizado para a pesquisa foi “ata notarial” e todas as decisões encontradas foram

analisadas, sendo que a grande maioria será apresentada nos próximos itens. A

pesquisa jurisprudencial foi realizada no mês de janeiro de 2009.

A fim de poupar linhas e mais linhas com cópias de ementas, optou-se

por citar o tipo do recurso e seu respectivo número, bem como o órgão julgador;

seguidos de uma síntese obtida do “inteiro teor” da decisão, posicionando a

utilização da ata notarial no caso concreto. As ementas e as decisões de inteiro

teor, se de interesse, poderão ser facilmente obtidas a partir das informações

fornecidas no decorrer do texto ou a partir da lista de referências bibliográficas,

onde as decisões encontram-se relacionadas conforme determina a norma.

124

CHICUTA, Kioitsi; BRANDELLI, Leonardo (Coord.). Ata notarial. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris Editor,

2004. p. 170.

64

Cabe lembrar que somente os processos que tiveram passagem pelos

Tribunais puderam ser pesquisados. Em primeira instância certamente a

utilização da ata notarial é bem mais ampla e seu estudo seria deveras

interessante, porém “garimpar” tais processos com o devido embasamento

científico, tornar-se-ia um trabalho extremamente demorado e um tanto quanto

oneroso, fugindo do propósito acadêmico da presente monografia. Mesmo assim,

conforme será possível confirmar, a pesquisa jurisprudencial mostrou-se

satisfatoriamente recompensadora.

3.5.1. As Atas como Prova em Ações Relacionadas à Internet

Sem dúvida, a utilização das atas notariais como ferramenta para

comprovar fatos que transitam pela Internet é a mais significante. Conforme já

afirmado, a rapidez do trânsito e permanência das informações na rede mundial

de computadores se contrapõe à demora da máquina judiciária, tornando

complexo obter este tipo de prova utilizando os meios habituais. A ata notarial,

nestes casos, pode ser uma solução viável.

Como primeiro exemplo tem-se o acórdão referente aos Embargos de

Declaração n.º : 70026288621125, julgado de forma monocrática pelo Des. Luiz

Ary Vessini de Lima, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O autor, no

presente processo, utilizou-se da ata notarial para provar que o réu mantinha em

página na Internet material cujos direitos autorais lhe pertenciam. O acesso às

páginas em questão foi verificado e constatado pelo 1º Tabelião Substituto

Rubens Cauduro Farina, e devidamente registrado em ata notarial. Os embargos

tinham como objeto a retirada do material das páginas do réu em função de

omissão do juiz de primeiro grau, que não havia decidido a respeito. A ata notarial

foi considerada como prova suficiente tanto no primeiro grau como no julgamento

dos embargos, que foram considerados procedentes.

125

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração n.º 70026288621, decisão

monocrática do Des. Luiz Ary Vessini de Lima do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS,

22 set. 2008. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br /site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em 15 jan.

2009.

65

Como segundo exemplo, cita-se o Agravo de Instrumento n.º: 0434481-

8126, julgado de forma monocrática pelo Des. Sérgio Arenhart, do Tribunal de

Justiça do Estado do Paraná. O requerente agrava de decisão que negou a

antecipação de tutela proibindo o réu de divulgar ou utilizar material técnico

desenvolvido pela agravante. O desenvolvimento de desenhos, tabelas, cálculos,

dados especiais e outros, se deu enquanto o agravado exercia trabalho

remunerado na empresa agravante. Na inicial o autor provou que o réu divulgava

os documentos técnicos na Internet por meio de ata notarial. O agravo foi

denegado em vista de não restar comprovado um dos requisitos para a

concessão da tutela antecipatória, qual seja: “causar à parte lesão grave e de

difícil reparação”. De qualquer modo, não se questiona, em nenhuma das

instâncias em que o processo tramitou, a validade da ata notarial utilizada para

provar o fato de que o réu estava divulgando a tal documentação técnica. Em

outras palavras, apesar de denegado o recurso, a ata notarial foi perfeita no que

diz respeito à prova do fato a que se propunha.

3.5.2. As Atas como Prova em Ações Possessórias

Nas ações possessórias também se encontram acórdãos onde a ata

notarial foi utilizada nas iniciais para comprovar fatos relacionados à posse de

imóveis. Talvez tal fato se justifique em função da rapidez com que o proprietário

tem que agir frente a atitudes que ameaçam ou tomam a posse do bem.

Como primeiro exemplo cita-se o Agravo de Instrumento n.º: 0430112-

2/02 127, julgado de forma monocrática pelo Des. Stewalt Camargo Filho, do

126

PARANÁ. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n.º 0434481-8 , decisão monocrática do Des. Sérgio

Arenhart, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, PR, 20 ago. 2007. Disponível em:

<http://www.tj.pr.gov.br/consultas /jurisprudencia/Jurisprudência

Detalhes.asp?Sequencial=8&TotalAcordaos=10&Historico= 1&AcordaoJuris=595382>. Acesso em 15 jan.

2009.

127 PARANÁ. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n.º : 0430112-2/02 , decisão monocrática do Des.

Stewalt Camargo Filho, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, PR, 12 dez. 2007. Disponível

em <http://www.tj.pr.gov.br/consultas/jurispru dencia/Jurisprudencia Detalhes. asp?Sequencial

=4&TotalAcordaos=10&Historico=1& AcordaoJuris=628494>. Acesso em 15 jan. 2009.

66

Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Trata-se de recurso contra decisão

liminar de reintegração de posse. A liminar foi concedida em primeiro grau, tendo

como prova da ocupação irregular do terreno documentos, testemunhos e, por

fim, fotografias de uma cerca recém construída, que faziam parte da ata notarial,

na qualidade de anexos. O agravo foi desprovido e o julgador aceitou a ata

notarial como parte das provas do fato.

Outro caso em concreto onde se verificou a utilização da ata notarial em

casos possessórios pode ser estudado no inteiro teor do despacho do Mandado

de Segurança n.º: 0399943-9128, julgado pelo Des. Éracles Messias, membro do

Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. O recurso pretendia garantir ao

impetrante a colheita de soja da safra 2006/2007. Em primeiro grau, apesar de

reconhecida a propriedade e concedida a posse ao autor da ação, o juiz decidiu

por garantir a referida colheita. Porém em agravo de instrumento, tal garantia foi

derrubada em favor do proprietário da terra. O mandado de segurança foi

impetrado no sentido de reverter a decisão do agravo de instrumento. Como no

momento do julgamento do mandado de segurança o proprietário já havia colhido

toda a soja houve perda de objeto da ação. A ata notarial foi utilizada para provar

a derrubada de cercas feita pelo proprietário enquanto o possuidor ainda estava

de posse do terreno. Foi prova fundamental para que o juiz de primeiro grau

concedesse a garantia da colheita da soja, apesar do fato de que tal decisão foi

posteriormente derrubada por outros motivos.

Mais um exemplo interessante trata-se do julgamento do Agravo de

Instrumento n.º 70002607174, julgado pela Vigésima Câmara Cível do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul, onde foi confirmada a liminar de reintegração de

posse anteriormente concedida, quando da impetração do referido agravo. A ata

notarial foi utilizada na concessão da liminar para comprovar o esbulho,

conjuntamente com outros documentos, conforme pode ser observado no voto da

decisão em questão, abaixo transcrito:

128

PARANÁ. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n.º: 0399943-9, decisão monocrática do Des.

Eraclés Messias, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, PR, 01 out. 2007. Disponível em

<http://www.tj.pr.gov.br/consultas/jurispru dencia/Jurisprudencia Detalhes.Asp?Sequencial=7&Total

Acordaos=10&Historico=1& Acor dao Juris=613880>. Acesso em 15 jan. 2009.

67

[...] No entanto, existem elementos probatórios que, no seu conjunto, a meu juízo, mostram efetivamente a existência de esbulho possessório como a comunicação de ocorrência de fl. 52 (agravo) n.º 08274563, o boletim de ocorrência de fl. 20 e a ata notarial n.º 004 de fl. 22. [...] (grifo nosso).129

A decisão pela confirmação da liminar foi unânime para o presente caso e

em nenhum momento foi questionada a validade da ata notarial pelos julgadores.

3.5.3 As Atas para Autenticar Condições de Imóveis

Também para documentar a condição de imóveis, em especial ao término

de contratos de locação, a utilização da ata notarial pode ser comprovada. Um

efeito semelhante teria um laudo pericial firmado por Engenheiro Civil, porém a

um maior custo. A ata notarial supre a necessidade da prova técnica em vista da

simplicidade que é demandada ao observador, já que o relevante, no momento do

ingresso da inicial, é simplesmente a condição geral do imóvel.

Inicialmente pode-se citar o caso em concreto de reparação de dano em

imóvel locado, onde houve a Apelação Cível n.º: 599154093, julgada pela Décima

Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O réu foi

condenado a indenizar o proprietário em função dos danos provocados no imóvel

durante o período da locação. O réu não participou da vistoria do imóvel e, em

vista disto, apelou; alegando ser a prova inválida. O recurso foi indeferido e a

vistoria considerada válida e perfeita. Transcreve-se abaixo, parte da ementa da

decisão colegiada:

[...] A VISTORIA, EMBORA REALIZADA SEM A PARTICIPACAO DE TODOS OS INTERESSADOS, DEVE SER APROVEITADA E CONSIDERADA CORRETA, FACE A POSSIBIDADE DE COMPROVAR A NECESSIDADE DE REPAROS NO IMOVEL, NOS TERMOS DO ARTIGO 332 DO CPC. TAL VISTORIA APRESENTADA PELO LOCADOR FOI REALIZADA VIA ATA NOTARIAL , LOGO APOS A

129

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n.º: 70002 607174, julgado pela

Vigésima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 22 ago. 2001.

Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ ementa.php> . Acesso em 15 jan. 2009.

68

DESOCUPACAO DO IMOVEL, POR PROFISSIONAL TECNICO E COM FE-PUBLICA [...] (grifos nossos).130

Fica evidente na argumentação do relator a significância dada à fé

pública e a figura do notário. Ressaltando que a decisão ocorreu em 11 de agosto

de 1999, o que comprova o uso da ata notarial já há algum tempo no Estado do

Rio Grande do Sul, um dos precursores na defesa e divulgação do instituto.

Outro exemplo pode ser observado no relatório do inteiro teor da

Apelação Cível n.º: 70013130612131, julgada pela Décima Sexta Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. O locatário foi condenado na

inicial a indenizar o proprietário dos danos, já por este reparados, verificados no

imóvel locado, durante o período da locação. Houve a confecção de laudo

pericial, já em juízo, que ocorreu após a reforma do imóvel. O perito não

constatou qualquer dano no imóvel, uma vez que a reforma já havia ocorrido. O

réu, em função do resultado do laudo pericial, apelou da decisão. A relatora julgou

incontroverso o fato de que o laudo pericial não comprovara qualquer dano,

porém decidiu examinar todas as demais provas existentes nos autos, quais

sejam: fotografias do imóvel quando da desocupação, depoimento pessoal de

testemunha e ata notarial que descreve a situação do imóvel locado quando da

desocupação. Desta forma, julgou ser possível comprovar os danos sofridos no

imóvel antes da perícia judicial e, de forma unânime, os julgadores decidiram pelo

desprovimento do recurso.

3.5.4. Outras Utilizações Verificadas da Ata Notarial

Além dos casos apresentados, foram encontradas outras situações onde

a ata notarial foi utilizada como meio de prova com sucesso. Entre essas

130

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n.º: 599154093, julgada pela Décima Quinta

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 11 ago. 1999. Disponível em

<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em 15 jan. 2009.

131RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n.º: 70013130612, julgada pela Décima Sexta

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 09 set 2005. Disponível em

<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em 15 jan. 2009.

69

situações pode-se citar a ata notarial sendo utilizada como uma certidão de

registro contratual ou ainda como uma declaração em processo administrativo,

situações essas de menor importância. Merece destaque, no entanto, a utilização

da ata notarial nos exemplos estudados nos próximos parágrafos.

Primeiramente tem-se o caso em que a agilidade da ata notarial se

mostrou eficiente frente à demora administrativa no reconhecimento de

dependência econômica por parte de fundo de pensão. Conforme consta do

inteiro teor do acórdão referente à Apelação Cível de n.º: 2007.033945-2, julgada

pela Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina, a autora iniciou demanda judicial a fim de ser reconhecida como

dependente econômica de seu falecido pai. Ainda em vida, o pai tentava o

reconhecimento da dependência, porém antes que o ato se consumasse

formalmente verificou-se o seu falecimento. Como a relação de dependência

econômica não estava solidificada o fundo de previdência indeferiu o pedido de

pensão o que motivou a demanda judicial. A autora, em primeiro grau não obteve

sucesso já que a relação de dependência econômica não estava regular. Na

apelação, a intenção do falecido em incluir a filha como dependente ficou

comprovada graças a uma ata notarial confeccionada em vida, conforme parte do

relatório do acórdão abaixo reproduzida:

Verifica-se, outrossim, que já havia interesse por parte do falecido genitor de que a apelante fosse designada beneficiária para que tivesse amparo previdenciário, de acordo com o teor da escritura pública de fls. 82, que deve ser tida como ata notarial , que nesta conformidade equivale a prova testemunhal com fé pública, o qual confirma o fato de que ele pretendia declarar que a filha vivia sob sua total dependência econômica, a fim de salvaguardar futuros direitos. No entanto, faleceu um dia antes de consumar o ato. (grifo nosso).132

No presente caso a ata notarial teve a forma de escritura pública, porém

por inexistir a “manifestação de vontade” dirigida ao notário, corretamente o

132

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n.º: 2007.033945-2, julgada pela Segunda Câmara

de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Florianópolis, SC, 07 set 2007. Disponível em

<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acn

aintegra!html.action?qClasse=&qNao=&pageCount=10&qRelator=&qTodas=ata+notarial&qDataFim=&qOrg

aoJulgador=&d-49489p=2&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qTipo

Ordem=relevancia&qProcesso=&qDataIni=&qFrase=&qUma=&qID=AAAIQGAAeAAAe8OAAv>. Acesso em

15 jan. 2009.

70

relator classificou o documento como ata notarial, que foi aceita como prova da

vontade do falecido, essencial para a concessão do benefício à autora, que

obteve sucesso na apelação em questão.

Em segundo lugar pode-se citar o exemplo da ata notarial utilizada para

comprovar a dificuldade de acesso de franqueador em estabelecimento

franqueado. Tal caso em concreto pode ser estudado a partir do inteiro teor do

acórdão referente ao Agravo de Instrumento n.º: 70024534737, julgado de forma

monocrática pelo Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, membro da Décima

Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. No

caso em estudo a ata notarial foi fundamental para comprovar o descumprimento

contratual por parte do franqueado, conforme reprodução a seguir de parte do

acórdão:

Ainda que se possa qualificar parte dessa prova como unilateral, porquanto alguns dos relatórios não vieram firmados pelo representante da ré, vem ela corroborada pela proibição de acesso de prepostos do franqueador para proceder à vistoria e supervisão do estabelecimento, atitude esta comprovada à saciedade pela ata notari al reproduzida a fls. 160. (grifo nosso).133

O recurso foi provido de plano, antecipando a tutela, obrigando o

franqueado a não mais utilizar a marca do franqueador e a descaracterizar

imediatamente a loja comercial.

3.5.5. Casos onde a Ata Notarial não foi Aceita

Para completar o estudo, não se poderia deixar de lado os casos

pesquisados onde o uso da ata notarial não obteve o resultado desejado. Coletou-

se três casos onde o motivo do insucesso teve distintas razões, comentadas uma

a uma, na apresentação a seguir.

Primeiramente tem-se o caso do julgamento da liminar em Mandado de

133

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n.º: 70024534737, decisão monocrática

do Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 06

jun. 2008. Disponível em <http://www.tj. rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em 15 jan. 2009.

71

Segurança de n.º 10536442-1, indeferida de forma monocrática pela Des. Maria

Aparecida Blanco de Lima, membro do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

No presente caso, a requerente pretendia obter liminar para “trancar” concurso

público para escrivão de polícia, em vista de sua reprovação na prova física de

escalada em corda. Segundo a autora a bitola da corda não era a mesma descrita

no edital. Para fazer prova de sua alegação foi anexada ata notarial apontando a

divergência referente a bitola da corda. A decisão da julgadora, a respeito da

prova foi:

A juntada da ata notarial de fls. 227/228 não elide a necessidade de produção de prova sobre a alegação da Impetrante. Embora lavrado sob a forma de instrumento público, o documento tem precário valor probante, posto que realizado de forma unilateral, sem a observância do contraditório. Além disso, não existe indicação de que as medições realizadas tenham seguido regras de metodologia científica da Associação Brasileira de Normas Técnicas. 134

Apesar do argumento da inexistência de metodologia científica à respeito

das medições da bitola da corda, a principal questão técnica no campo do direito

diz respeito ao entendimento da julgadora de que a ata notarial teria precário valor

probante pois não se observou o principio do contraditório. Cabe aqui um breve

estudo.

O princípio do contraditório vigente no processo civil, entre outros, está

previsto na Constituição Federal, em seu art. 5o, inciso LV, abaixo transcrito para

maior clareza:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

134

PARANÁ. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n.º: 10536442-1, decisão monocrática da Des.

Maria Aparecida Blanco de Lima, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, PR, 21 out. 2008.

Disponível em <http://www.tj.pr.gov.br/consultas /judwin/DadosTextoProcesso.asp? Linha=7&Processo

=1043743&Texto=Despacho& Orgao =>. Acesso em 15 jan. 2009.

72

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]135

Alexandre Freitas Câmara136, na parte inicial de sua obra, ao apresentar

os princípios que norteiam o direito processual brasileiro, considera o princípio do

contraditório o mais importante dos corolários que norteiam o devido processo

legal e o define, de forma simplificada, como sendo a união de dois fatores, o

primeiro a ciência de ato ou termo processual pela parte contrária e o segundo a

possibilidade de manifestação da parte contrária a respeito do ato ou termo

processual. Posteriormente o mesmo autor, ao tratar especificamente das provas

retoma a questão afirmando:

[...] Sendo o contraditório, como visto anteriormente, a garantia de que os interessados no provimento poderão participar do processo influindo no seu resultado, o direito à prova é elemento integrante daquela garantia, já que através da prova as partes podem interferir no resultado do processo de conhecimento.[...]137

Estabelece o autor, portanto, um elo entre o princípio do contraditório e o

direito à prova, estendendo o raciocínio de modo a concluir que o contraditório

somente estará presente se a parte tiver o direito de provar o fato, bem como a

parte contrária a oportunidade de tomar ciência da prova e manifestar-se a

respeito dela.

Da mesma forma Ovídio A. Baptista da Silva trata o princípio do

contraditório especificamente aplicado à teoria da prova, conforme transcrição a

seguir:

[...] Também no domínio do direito probatório, a parte contra quem se produza prova tem direito de conhecê-la antes que o juiz a utilize como elemento de convicção em sua sentença, e deve ter igualmente o direito

135

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constitui%C3%A7ao. htm>. Acesso

em: 16 out. 2008.


p.51-52.


p. 421.

73

de impugná-la e produzir contraprova, se puder, por este meio, invalidá-la.138

Fica claro, portanto, a necessidade do conhecimento da prova pela outra

parte, bem como da garantia de sua manifestação, direito de impugnação e

finalmente direito de contraprova. No caso em questão, a ata notarial foi

apresentada pela requerente como prova do “direito líquido e certo” requisito

fundamental do mandado de segurança. Segundo a julgadora, “direito líquido e

certo” é aquele não baseado em fatos controversos. Como a ata notarial, no

procedimento em questão, não pôde ser objeto de contraprova, mesmo com o

atributo da fé pública não bastou para provar, documentalmente, o direito líquido e

certo da requerente; justificando, portanto, o indeferimento da liminar.

O segundo caso encontrado na pesquisa onde a ata notarial não obteve o

sucesso esperado pela parte refere-se ao Agravo de Instrumento n.º:

70007156078, julgado pela Quinta Câmara Cível - Regime de Exceção do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Em função de desavenças

societárias, o agravante ingressou com liminar a fim de obter a relação de bens

da empresa, de modo a evitar a dilapidação patrimonial. O agravado juntou ao

processo ata notarial relacionando os bens da empresa e a liminar foi indeferida

pelo juiz singular sob a alegação que a ata notarial era prova suficiente dos bens

que compunham o patrimônio da empresa. O agravo de instrumento em questão

teve como objetivo obter a liminar negada no primeiro grau, sob a alegação de

que haviam mais bens a serem relacionados e que, sendo detentor de 50% do

capital social da empresa, obter a relação correta de todos os bens da empresa

era um direito que lhe assistia. O voto da decisão colegiada menciona:

Ademais, como observado pelo Eminente Desembargador Relator originário na decisão preambular, o levantamento dos bens existentes na empresa em nada prejudica as partes. Ao contrário, resguarda o interesse de ambos, mormente considerando que a Ata lavrada pelo Sr. Tabelião e que levou o Julgador Singular a indeferir a liminar não

138

SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 347.

74

preenche as condições amplas reclamadas pelo agravante, pecando, segundo apregoado, pela ausência de precisão . (grifo nosso).139

Apesar do julgador ressalvar que o levantamento judicial dos bens em

nada prejudica as partes fica claro na parte final do parágrafo que faltou precisão

à ata notarial. A precisão aqui discutida refere-se à precisão jurídica, conforme

prevê Walter Ceneviva, e já explanado no segundo capítulo do presente estudo,

cuja transcrição repete-se parcialmente a seguir, para maior clareza:

[...] Ao dizer o que sabe, o notário tem a obrigação de o fazer com clareza do direito aplicável, sob cuja égide atua. Vai mais além da presunção de que a ninguém é dado descumprir o direito, sob alegação de que o desconhece, porque o tabelião tem o dever de conhecer o direito aplicável no exercício de sua profissão.140

A ata notarial, no presente caso, não deveria limitar-se a uma relação de

bens da empresa. O conflito somente seria pacificado caso fosse possível ao

tabelião, além de relacionar os bens, constatar e relatar que todos os bens da

empresa constavam da ata. Em vista desta imprecisão o agravo foi procedente e

a liminar para que se providenciasse a relação dos bens da empresa foi

concedida.

O último caso encontrado na pesquisa em segundo grau, onde a ata

notarial mostrou-se ineficiente como prova, merece ser estudado, pois o motivo

do não acolhimento da ata, conforme será visto, decorreu simplesmente do fato

de que a ata não narrava o fato a ser provado, o que poderia ser evitado. O caso

em questão refere-se ao Mandado de Segurança de n.º: 0449607-5, julgado de

forma monocrática pela Des. Denise Kruger Pereira, membro do Tribunal de

Justiça do Estado do Paraná. O autor pretendia comprovar ameaça feita por

telefone à policial civil em greve, onde constava que caso não houvesse retorno

ao posto de trabalho haveria corte da remuneração. Para tanto, o autor juntou ao

139

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n.º: 70007156078, julgado pela Quinta

Câmara Cível - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 04 mar.

2004. Disponível em <http://www.tj.rs. gov.br /site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em 15 jan. 2009.


2004. p. 88.

75

processo ata notarial comprovando a existência de uma ligação telefônica feita

pela Secretaria de Segurança Pública ao seu celular, nos dias em que ocorria a

paralisação. Consta da decisão de inteiro teor:

Na tentativa de demonstrar os fatos supostamente ocorridos, o impetrante junta à f. 15, uma ata pública notarial, que demonstra a efetiva ocorrência de um telefonema da SESP ao seu telefone celular. Contudo, tal documento não demonstra, como é evidente, o teor do telefonema, demonstrando apenas que um telefonema aconteceu, qualquer que seja o seu teor. 141

Em outras palavras, a ata notarial de nada serviu pois comprovava fato

diverso daquele que se pretendia provar. O tabelião, no presente caso, construiu

uma ata notarial perfeita e precisa, porém, conforme a decisão acima citada,

serviu apenas para provar que o telefonema existiu, o que não bastou para

comprovar a ameaça. Sendo assim o mandado de segurança foi indeferido de

plano, por falta de provas. Cabe ao operador de direito, nos casos semelhantes,

observar exatamente o fato a ser provado e, em vista disto, requerer a lavratura

da ata notarial adequada.

141 PARANÁ. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n.º: 0449607-5, julgado de forma monocrática pela Des. Denise Kruger Pereira, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, PR, 21 out. 2008. Disponível em <http://www.tj.pr.gov.br/consultas /jurisprudencia/Jurisprudencia Detalhes.asp?Sequencial=6&TotalAcordaos= 10& Histo rico=1& AcordaoJuris= 615941> . Acesso em 15 jan. 2009

76

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A breve introdução à teoria da prova presente no primeiro capítulo da

monografia permitiu constatar a importância da eficiência da prova no que diz

respeito aos fatos alegados. O sucesso da ação depende, em grande parte, da

capacidade de convencimento do julgador; e este convencimento é alcançado,

exatamente, por meio das provas constantes dos autos. Apontou-se também o

ônus probante que acompanha aquele que alega os fatos, quer na inicial, quer na

contestação; bem como a dificuldade prática na satisfação deste ônus.

Na seqüência, ainda no primeiro capítulo, foram apresentados os meios

de prova especificamente previstos no Código de Processo Civil, destacando-se

que a relação de meios ali disposta é uma relação não taxativa, ou seja, o direito

abre as portas para que os fatos sejam provados por outros meios, desde que

legais, além daqueles nominalmente previstos. Somente essa amplitude já se

mostrava suficiente para que a ata notarial fosse aceita no processo civil. Mais do

que isso, entretanto, foi possível perceber, ao ser estudada a prova documental, a

previsão legal do documento público como elemento de prova, bem como sua

significante força probante, em função da fé pública ali contida, dirimindo,

portanto, quaisquer dúvidas a respeito do assunto.

Já ao término do primeiro capítulo era possível vislumbrar que o

documento público poderia ser aceito para a comprovação de determinado fato no

processo civil; e, diga-se de passagem, como prova forte deste fato.

No segundo capítulo, ao ser estudado o direito notarial, mesmo que

superficialmente; e ao serem apresentados os principais atos notariais praticados

em cartório, um suficiente conhecimento sobre o instituto da ata notarial pôde ser

alcançado. Na ocasião foi apresentada a legislação que prevê a existência da ata

notarial bem como a respectiva regulamentação do instituto, que é efetuada por

meio dos códigos de normas de cada corregedoria da justiça dos estados. Essa

regulamentação é tão evidente e precisa que são elencadas as características

77

extrínsecas e intrínsecas que devem estar presentes nas atas notariais. Até

mesmo sua utilização para narrar ou perpetuar fatos presentes na Internet ou

para autenticar situações verificadas em imóveis foram exemplos de utilização

literalmente previstos na lei.

A partir deste ponto, frente tamanha evidência, não se podia mais duvidar

da aceitabilidade da ata notarial como prova no processo civil. Mesmo que não

utilizada de forma exclusiva a ata notarial seria de grande auxílio na formação da

convicção do juiz se utilizada em conjunto com outros meios de prova disponíveis

em cada caso em concreto. Com a vantagem adicional de tratar-se de documento

munido de fé pública, ao instruir um processo com uma ata notarial constatou-se

que o efeito prático de tal força probante seria capaz de trazer como

conseqüência processual a inversão do ônus da prova.

Com a apresentação, no terceiro capítulo, de sugestões de uso da ata

notarial, a partir de exemplos colhidos na doutrina, a aplicação da ata notarial

como meio de prova mostrou-se de grande amplitude e de extremo interesse

processual para o operador do direito. Fez-se necessário, então, de forma

inevitável, um estudo que permitisse ao menos avaliar a utilização do instituto da

ata notarial no estado catarinense. Esta avaliação pôde ser obtida a partir da

pesquisa jurisprudencial. Certamente o número de processos onde a ata notarial

se fez presente, encontrados no segundo grau, é uma amostra dos processos que

ingressaram no primeiro grau. Isso é evidente se for levado em conta que

somente parte dos processos sobem a instâncias superiores.

Para se ter uma idéia da utilização da ata notarial como prova no Estado

de Santa Catarina, a pesquisa jurisprudencial estendeu-se aos demais estados

que compõem a Região Sul do Brasil. Foi então possível constatar que a

utilização do instituto nos estados adjacentes era significativamente superior ao

observado em Santa Catarina. Além de um número maior de ações, os fatos

provados eram também bem mais ricos em variedade. Também o ano em que o

instituto da ata notarial foi aproveitado pela primeira vez foi antecedente nos

estados adjacentes em relação à Santa Catarina, tanto que já em 1999 a ata

notarial foi utilizada como meio de prova em processo no Rio Grande do Sul.

78

As constatações acima expostas permitem concluir que a ata notarial

pode sim ser utilizada como meio de prova no processo cível. Além disto, o

estudo torna possível afirmar que a força probante do documento público é tal que

a conseqüência prática de seu uso implica, verdadeiramente, numa espécie de

inversão do ônus da prova.

Também é possível concluir que a ata notarial é menos utilizada como

prova judicial no Estado de Santa Catarina, se comparado com os estados

adjacentes da Região Sul. Talvez tal fato se justifique em função de que um dos

principais divulgadores da ata notarial seja Leonardo Brandelli, notário e autor

gaúcho, várias vezes citado na presente pesquisa.

Embora sem comprovação científica, e sem parâmetros precisos em vista

do método de pesquisa adotado, arrisca-se a afirmar que a utilização da ata

notarial no Estado de Santa Catarina é, ainda, bastante tímida; possuindo grande

potencial de crescimento em função de sua força probante, agilidade na sua

obtenção e baixo custo de produção.

Como não poderia deixar de ser, embora não fazendo parte do escopo da

presente pesquisa, torna-se irresistível não levantar algumas hipóteses para

tentar descobrir os motivos da alienação encontrada no meio jurídico e também

na população a respeito do instituto da ata notarial. E aqui cabe um parêntese: no

decorrer da pesquisa, várias foram as oportunidades em que foi possível

comentar o tema com terceiros, tanto em áreas distintas do direito, como até

mesmo junto a profissionais formados e atuantes no meio jurídico. Foi com

surpresa que se constatou que raras eram as pessoas que já haviam tido a

oportunidade de se deparar com o termo “ata notarial”. Somente alguns poucos

operadores do direito conheciam o instituto. Ao discorrer sobre a pesquisa,

conceituar de forma simples a ata notarial e, principalmente, ilustrar as

possibilidades de sua utilização com exemplos, as reações foram unânimes.

Todos se mostraram surpresos com a possibilidade de provar fatos corriqueiros

de forma simples e com baixo custo. Evidentemente, estes acontecimentos não

possuem qualquer cunho científico, já que não se pode comprovar até que ponto

79

a população que fazia parte das discussões compunha um espaço amostral

devidamente representativo de um todo, princípio básico das inferências

estatísticas. Entretanto, certamente, é possível estender o raciocínio e perceber

que a ata notarial não é conhecida por grande parte da população do estado

catarinense, isto porque, os interlocutores eram, na sua maioria, moradores de

outros municípios e detentores de cursos de graduação.

Uma primeira hipótese é a de que o instituto da ata notarial, apesar de

estar previsto na Lei nº. 8.935, de 18 de novembro de 1994; ou seja, já a cerca de

15 anos; somente nos últimos anos tem sido devidamente regulamentado nos

códigos de normas dos diversos tribunais estaduais espalhados pelo país. Sendo

assim, o instituto pode ainda não estar devidamente difundido no meio jurídico ou

então os processos podem ainda estar tramitando em primeiro grau, tendo em

vista a demora para os respectivos julgamentos em função do acúmulo de

serviços que se verifica no judiciário.

Outra hipótese é a de que a ata notarial ainda é desconhecida pela

população em geral, que, como conseqüência, não a solicita nos cartórios. Como

o baixo custo dos emolumentos relativos à lavratura de uma única ata notarial

certamente não serve de estímulo para que a divulgação tenha origem no meio

cartorário, não há elementos que possibilitem aos cidadãos tomar ciência da

existência do instrumento.

Felizmente a preocupação em divulgar o instituto da ata notarial tem sido

cada vez mais marcante em congressos, artigos científicos e cursos de

especialização, conforme se observa ao analisar o grande número de

profissionais do direito que têm publicado textos a respeito do assunto nos dois

últimos anos.

E é neste sentido, sem dúvida, que se tem o principal fruto da presente

monografia, muito além do que o conhecimento adquirido durante a pesquisa.

Espera-se que o trabalho contribua, mesmo que de forma modesta, na divulgação

deste importante instituto, que é a ata notarial, em especial junto aos futuros

operadores do direito; já que saber de sua existência é o primeiro passo para que

80

se vislumbre sua utilização em determinado caso em concreto. O operador de

direito é o agente indicado para assessorar o requerente no momento da lavratura

da ata notarial e somente ele está tecnicamente a par do processo e do fato a ser

provado, bem como detém o conhecimento para determinar o objeto da ata

notarial a ser lavrada.

81

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial . 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007. 346 p.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil . Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constitui%C3%A7ao.htm>.

Acesso em: 16 out. 2008.

BRASIL. Código civil. Código de processo civil. Código come rcial.

Legislação civil, processual civil e empresarial. C onstituição Federal .

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