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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ANDRÉ CAMARGO
A (IN)APLICABILIDADE DA LEI N. 8.078/90 SOBRE AS OP ERAÇÕES DE LEASING FINANCEIRO
Tijucas
2009
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ANDRÉ CAMARGO
A (IN)APLICABILIDADE DA LEI N. 8.078/90 SOBRE AS OP ERAÇÕES DE LEASING FINANCEIRO
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas. Orientadora: Esp. Everaldo Medeiros Dias
Tijucas
2009
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ANDRÉ CAMARGO
A (IN)APLICABILIDADE DA LEI N. 8.078/90 SOBRE AS OP ERAÇÕES DE LEASING FINANCEIRO
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas.
Direito Privado/Direito Empresarial
Tijucas, 4 de dezembro de 2009.
Prof. Esp. Everaldo Medeiros Dias
Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
4
Dedico este trabalho primeiramente a Deus, pois sem Ele, nada
seria possível e não estaríamos aqui reunidos, desfrutando, juntos,
destes momentos que nos são tão importantes.
Aos meus pais; pelo esforço, dedicação e compreensão, em
todos os momentos desta e de outras caminhadas.
5
Ao Professor Orientador, Everaldo Medeiros Dias, norte seguro na orientação deste
trabalho.
Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campi de
Tijucas, que muito contribuíram para a minha formação jurídica.
Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho.
A todos que, direita ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa
6
“Todo homem apenas faz o que deseja e, portanto, age de modo
necessário. E a razão está no fato de que ele é já aquilo que quer:
porque tudo o que ele faz decorre naturalmente do que é”.
Artur Shcopenhauer
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí -
UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda
e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas, 4 de dezembro de 2009.
André Camargo
Graduando
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RESUMO
A presente monografia objetiva estudar a (In)Aplicabilidade da Lei n. 8.078/90 sobre as Operações de Leasing Financeiro, entre a empresa arrendadora e os seus consumidores, buscando entender se esta relação é de consumo ou não. A primeira parte do trabalho tem como escopo a analise do instituto do Leasing e suas generalidades, através dos seus precedentes históricos, sua terminologia, definição também serão abordadas as modalidades mais utilizadas de Leasing, entre elas o Leasing Financeiro. E, por último as diferenças existentes em o Leasing operacional e o financeiro. Na segunda parte, a análise incide sobre a caracterização e natureza do contrato de Leasing Financeiro, deste a sua regulamentação através da Lei n. 6.099 de 12 de setembro de 1974. A natureza jurídica do Leasing engloba elementos de contratos diversos, sobretudo da locação, da compra e venda e do mútuo ou financiamento bancário, configurando-se um contrato complexo. Nesta parte do trabalho também serão destacadas as partes que compõem o contrato, seu embasamento legal e os Princípios básicos do Direito Contratual, e, por fim quais as vantagens e desvantagens do Leasing Financeiro. A última parte do trabalho tem como objetivo primordial demonstrar as divergências existentes nas posições doutrinárias e jurisprudenciais com relação a aplicabilidade ou não das normas consumeristas sobre as operações de Leasing Financeiro. Para esta análise primeiramente, se faz necessário conhecer a origem e as finalidades da Lei n. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor, também uma breve fixação de alguns conceitos basilares a tal discussão, como os de relação de consumo, consumidor, fornecedor, ou ainda o de Instituições Financeiras, operações bancárias, para, então poder examinar-se a adequação do sistema protetivo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor as operações de Leasing Financeiro. Tentar-se-á demonstrar, apesar de toda a divergência, que as normas contidas no CDC, são plenamente cabíveis as operações de Leasing Financeiro, uma vez que nessas operações sendo o arrendatário pessoa física ou jurídica, sem fins lucrativos, entende a doutrina que se deve aplicar a norma consumerista à relação de consumo. Por outro lado, se têm as pessoas físicas ou jurídicas, com fins lucrativos, não são considerados consumidores finais, e, portanto, não devem ser protegidos pela referida norma. Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor. Leasing Financeiro.
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RESUMEN
Esta tesis tiene como objetivo el estudio de la (in) Aplicación de la Ley 8078/90 sobre las operaciones de arrendamiento financiero entre el arrendador y sus consumidores, tratando de comprender si esta relación es potable o no. La primera parte del documento tiene por objeto analizar la Oficina de Arrendamiento y su general, a través de sus precedentes históricos, la terminología, la definición también se examinarán los métodos más utilizados de arrendamiento, incluyendo el arrendamiento financiero. Y, finalmente, las diferencias en el arrendamiento operativo y financiero. En la segunda parte, el análisis se centra en la caracterización y la naturaleza del contrato de arrendamiento financiero, de sus normas, mediante la Ley N º 6099 septiembre 12, 1974. La naturaleza jurídica de arrendamiento incluye elementos de varios contratos, principalmente de alquiler, compra y venta y el préstamo o la financiación bancaria, la creación de un contrato complejo. Esta parte del trabajo también se hará hincapié en los componentes del contrato, su fundamento jurídico y los principios básicos del derecho contractual y, finalmente, las ventajas y desventajas de la operación de arrendamiento financiero. La última parte del objetivo principal del trabajo es demostrar las diferencias en las posiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la aplicabilidad o no de las normas de consumo en las operaciones de arrendamiento financiero. Para este primer análisis, es necesario conocer el origen y finalidad de la Ley 8078/90 - Código de Protección del Consumidor, también una breve serie de conceptos fundamentales en esta discusión, tales como las relaciones de consumo, el consumidor, el proveedor, o la institución financiera, la banca, para luego ser examinado la adecuación del sistema de protección establecido por el Código de las operaciones de contratos de arrendamiento del Consumidor. Intente se mostrará, a pesar de todas las diferencias que las normas contenidas en los CDC, son plenamente aplicables a las operaciones de arrendamiento financiero, ya que estas operaciones y el inquilino persona o entidad, sin fines de lucro, ¿la doctrina de que debe aplicar la relación de consumo estándar de consumo. Por otra parte, si la gente tiene física o jurídica, con fines de lucro, no se consideran consumidores finales, y por lo tanto no deben ser protegidos por esta disposición. Palabras-claves: Código de Protección del Consumidor. Contratos de arrendamiento.
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
a.C Antes de Cristo
ABEL Associação Brasileira de Empresas de Leasing
Apud Citado por
Art. Artigo
BCB Banco Central do Brasil
Caput Cabeça
CC Código Civil
CDC Código de Defesa do Consumidor
CMN Conselho Monetário Nacional
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
EC Emenda Constitucional
Ed. Edição
In verbis Nestas palavras
n. Número
§ Parágrafo
VRG Valor Residual Garantido
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LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Lista de categorias1 que o autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com
seus respectivos conceitos operacionais2.
Arrendante ou Arrendador(a)
“É a empresa de Leasing, a financeira, com o objetivo social expresso nos estatutos sociais; é ela que vai arrendar o bem de que a arrendatário precisa se já o tem, ou vai adquiri-lo, atendendo especificações e nome do Fornecedor3”.
Arrendatário(a)
“É considerada a figura principal do contrato, porque dela é a idéia; a iniciativa é resultante da necessidade de um bem móvel ou imóvel para atender a sua atividade, por não ter ou não querer descapitalizar parte de seu patrimônio na aquisição daquele bem4”.
Consumo
“Decorre da venda de coisas consumíveis ou inconsumíveis. Em relação ao vendedor, em qualquer hipótese, houve um Consumo, embora relativo. Em relação ao adquirente ou comprador, o Consumo será relativo, desde que, pelo aproveitamento da utilidade, não advenha a destruição de seu valor. Caso esta se dê, em suas mãos, virá um Consumo absoluto, mostrando-se em tal caso, Consumo de coisa consumível5.
Consumidor
“É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza Produto ou Serviço como destinatário final. Exclui-se da conceituação o intermediário, aquele que medeia o negócio entre o comerciante que vende e a pessoa que adquire o Produto ou Serviço, uma vez que não usufrui destes de acordo com a finalidade para os quais foram criados6”.
1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43. 3 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 49-50. 4 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 49-50. 5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi filho e Gláucia Carvalho. Rio de janeiro: Forense, 2005, p. 362. 6 KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Responsabilidade Civil e Penal no CDC. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2000, p. 15.
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Direito do Consumidor
“As normas instituídas pelo código consumerista são de ordem pública e interesse social, pois não podem ser derrogadas por vontade dos interessados nas Relações de Consumo e visam a resgatar a imensa coletividade de Consumidores da marginalização em faze do poder econômico, bem como dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à justiça, dado a presunção de vulnerabilidade da parte Consumidora7”.
Fornecedor
“É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como, os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de Produtos ou prestação de Serviços8”.
Leasing
“Trata-se de um contrato de arrendamento de veículos, máquinas, equipamentos ou imóveis, com características de financiamento, aluguel e compra, visto que ao arrendatário é facultado o direito de adquirir o bem ao término do prazo avençado, período este em que as contraprestações serão pagas periodicamente à arrendadora pelo arrendatário, acrescidas dos devidos encargos estipulados. No entanto, apesar de suas características de financiamento, compra e venda e aluguel, o instituto em estudo é diferente de todos eles9”.
Leasing Financeiro
“Entende-se por Leasing Financeiro a operação feita por uma instituição financeira quando adquire determinado bem, móvel ou imóvel, e o cede em uso (mantendo a propriedade) por tempo determinado a uma pessoa física ou jurídica, chamada de arrendatária, que, em contraprestação, efetua pagamentos periódicos à empresa arrendadora10”.
Produto
“Produto a grosso modo, é tudo que seja passível de venda para fins de Consumo, que não possa ser confundido com o exclusivo emprego de habilidade11”.
Relações de Consumo
“Atividade que compreende, conjunta ou separadamente, a produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de Produtos ou Serviços12”.
7 KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Responsabilidade Civil e Penal no CDC, p. 15. 8 KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Responsabilidade Civil e Penal no CDC, p. 15. 9 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 19. 10 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 28. 11 LUZ, Army Dormelles da. Negócios jurídicos bancários: o banco múltiplo e seus contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 14. 12 KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Responsabilidade Civil e Penal no CDC, p. 15.
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SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................................. 08
RESUMEN .............................................................................................................................. 09
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................................... 10 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS.. .......................... 11 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 15 2 O INSTITUTO DO LEASING E SUAS GENERALIDADES........................................ 20 2.1 SURGIMENTO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................. 20 2.2 TERMINOLOGIA E DEFINIÇÃO DE LEASING........................................................... 24 2.3 MODALIDADES DE LEASING ...................................................................................... 27 2.3.1 Leasing Operacional ........................................................................................................ 27 2.3.2 Lease-back ....................................................................................................................... 30 2.3.3 Leasing Financeiro .......................................................................................................... 32 2.4 DIFERENÇAS ENTRE O LEASING OPERACIONAL E O LEASING FINANCEIRO 34
3 CARACTERÍSTICAS E NATUREZA DO CONTRATO DE LEASING FINANCEIRO ........................................................................................................................ 36 3.1 INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 36 3.2 NATUREZA JURÍDICA ................................................................................................... 36 3.3 ELEMENTOS JURÍDICOS FORMADORES DO CONTRATO DE LEASING............. 37 3.3.1 Locação............................................................................................................................ 38 3.3.2 Compra e Venda .............................................................................................................. 39 3.3.3 Financiamento ................................................................................................................. 40 3.4 CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE LEASING....................................................... 40 3.5 PARTES COMPONENTES DO CONTRATO DE LEASING......................................... 45 3.6 O EMBASAMENTO LEGAL DO CONTRATO DE LEASING ..................................... 47 3.7 CONTEÚDO DO CONTRATO DE LEASING FINANCEIRO....................................... 48 3.8 PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO CONTRATUAL................................................. 49 3.9 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO LEASING FINANCEIRO ............................. 52
4 A (IN)APLICABILIDADE DA LEI N. 8.078/90 SOBRE AS OPERAÇÕES DE LEASING FINANCEIRO ..................................................................................................... 57 4.1 AS RELAÇÕES JURÍDICAS DE CONSUMO NA LEI N. 8.078/90 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................................................................................ 57 4.1.1 Breve Histórico................................................................................................................ 57 4.1.2 Consumidor ..................................................................................................................... 59 4.1.3 Fornecedor ....................................................................................................................... 61 4.1.4 Produto e Serviço ............................................................................................................ 63 4.1.5 Relação de Consumo ....................................................................................................... 65 4.2 A (IN)APLICABILIDADE DA LEI N. 8.078/90 SOBRE AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – COMO FORNECEDORES .......................................................................66 4.2.1 Posições Favoráveis......................................................................................................... 68 4.1.2 Posições Desfavorárias.................................................................................................... 69
14
4.3 CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA INCIDÊNCIA DA LEI N. 8.078/90 SOBRE AS OPERAÇÕES DE LEASING FINANCEIRO ..................................... 73 4.3.1 O Arrendatário Pessoa Física .......................................................................................... 76 4.3.2 O Arrendatário Pessoa Jurídica ....................................................................................... 78 4.4 DECISÕES JURISPRUDÊNCIAIS DIVERGENTES SOBRE O TEMA ....................... 80 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................. 86 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 90
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1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico tem como tema central A (In)Aplicabilidade da Lei
n. 8.078/90 sobre as operações de Leasing Financeiro. Este instituto entrou no ordenamento
jurídico brasileiro através da Lei n. 6.099/74, sendo posteriormente alterada pela Lei n.
7.132/83 e atualmente, regulamentada pela Resolução n. 2.309/96 do Banco Central do Brasil,
essas normas fornecem os principais aspectos metodológicos, conceituais e operacionais do
mesmo.
Busca-se com o presente estudo, demonstrar a tutela do Consumidor em suas Relações
de Consumo, estando garantida pelos Direitos Fundamentais Constitucionais. Através deste
preceito constitucional viabilizou-se a criação da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990
instituindo o Código de Defesa do Consumidor, instituto este, de extrema importância para o
mundo jurídico.
Serão evidenciados os aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais que gravitam em
torno das operações de Leasing Financeiro, sob o enfoque da aplicação ou não do Código de
Defesa do Consumidor, nestas modalidades de operações.
O objetivo deste trabalho será produzir uma monografia de caráter jurídico,
representada por um trabalho de final de curso, com o intuito de cumprir o requisito básico
para colação do grau de Bacharel em Direito, visando à síntese dos conhecimentos obtidos, e
sua aplicação a um contexto específico, e, ainda o aprofundamento de questão pertinente ao
Leasing Financeiro e ao Código de Defesa do Consumidor.
A importância do tema se justifica além da curiosidade científica, despertada pela
relevância do instituto do Leasing Financeiro, levando em consideração, principalmente, a sua
ampla utilização nos tempos atuais, causando muitas vezes problemas de ordem financeira
àqueles que optam por esta modalidade de operação, em decorrência de uma série de abusos
do poder econômico, que são repelidas pelo Código de Defesa do consumidor.
A escolha do tema para esta Monografia teve como fatores determinantes o
envolvimento do autor com o instituto do Leasing, proveniente da profissão de Consultor
16
Jurídico, sensibilizado com o elevado número de questionamentos nesta área, aliada a
insegurança do arrendatário quando da realização da operação de Leasing Financeiro. Com
isso, teve que aprofundar seus conhecimentos para melhor atender seus clientes, que lá
comparecem diariamente com o intuito de tirar dúvidas quanto aos seus direitos e garantias.
Esta necessidade de conhecer com maior profundidade o tema objeto deste trabalho
monográfico e o desejo de contribuir socialmente através da pesquisa representa os motivos
que instigaram o pesquisador a executar o projeto que resultou neste trabalho científico.
Para a presente pesquisa foram levantados os seguintes problemas e suas hipóteses:
a) O que é uma operação de Leasing?
Hipótese: O Leasing é um contrato denominado na legislação brasileira como
arrendamento mercantil. As partes desse contrato são denominadas arrendador e arrendatário.
De um lado se tem a Instituição Financeira, ou sociedade de arrendamento mercantil e, de
outro, o cliente. O objeto da operação é a aquisição, por parte do arrendador, de bem
escolhido pelo arrendatário para sua utilização. O arrendador é, portanto, o proprietário do
bem, sendo que a posse e o usufruto, durante a vigência do contrato, são do arrendatário. O
contrato de arrendamento mercantil pode prever ou não a opção de compra, pelo arrendatário,
do bem de propriedade do arrendador.
b) O Leasing é uma operação de financiamento?
Hipótese: O Leasing é uma operação com características legais próprias, não se
constituindo operação de financiamento. Nas operações de financiamento, o bem é de
propriedade do mutuário, ainda que alienado, já no ato da compra.
c) Existe limitação de prazo no contrato de Leasing Financeiro?
Hipótese: Sim. O prazo mínimo de arrendamento é de dois anos para bens com vida
útil de até cinco anos e de três anos para os demais.
d) De acordo com a legislação vigente, as operações de Leasing são privativas de
quem?
Hipótese: São privativas de pessoas jurídicas, que tenham como objeto social
exclusivo operações de arrendamento mercantil, e de instituições financeiras, que estejam
autorizadas a contratar operações de arrendamento com o próprio vendedor do bem ou com
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pessoas jurídicas a ele coligadas ou interdependentes, revestindo-se na forma de sociedade
anônima, e sujeitas à fiscalização do Banco Central do Brasil.
e) Quem pode realizar uma operação de Leasing, na qualidade de arrendatário?
Hipóteses: Podem realizar as operações de Leasing Financeiro na qualidade de
arrendatário, tanto as pessoas físicas como as pessoas jurídicas, independente que os bens,
objeto da operação de Leasing, sejam utilizados por elas somente em sua atividade
econômica.
f) As normas previstas na Lei n. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor são
aplicáveis às operações de Leasing Financeiro?
Hipótese: A doutrinária e a jurisprudência, ainda não chegaram a uma conclusão sobre
a aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de Leasing
Financeiro, todavia, tem entendido que, às pessoas físicas ou jurídicas sem fins lucrativos, são
aplicadas as normas consumeristas; no tocante as pessoas físicas ou jurídicas com fins
lucrativos, por não se enquadrarem como destinatários finais, não estão sob a guarida do
Código de Defesa do Consumidor.
Busca-se, com este trabalho, analisar, demonstrar, destacar, interpretar e caracterizar o
instituto do Leasing, tendo como base as posições controvérsas da doutrina e da
jurisprudência de que o Código de Defesa do Consumidor, pode muitas vezes em
determinadas situações ser aplicável as operações de Leasing Financeiro.
Os objetivos específicos são:
a) Apresentar noções gerais acerca do instituto do Leasing;
b) Conceituar o referido instituto;
c) Individualizar as espécies de Leasing mais utilizadas no ordenamento jurídico
brasileiro;
d) Elencar e explanar os tópicos atinentes às normas consumeristas sobre as operações
de Leasing Financeiro;
e) Definir os modos como se caracteriza e se procede a (in)aplicabilidade das normas
do Código de Defesa do consumidor sobre as operações de Leasing Financeiro.
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Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico traz o
instituto do Leasing, que mesmo não sendo um instituto novo, ainda traz consigo inúmeras
dificuldades quanto à sua compreensão, seus benefícios e sua aplicabilidade. Sem grandes
pretensões, este trabalho visa promover apenas algumas considerações, a fim de evidenciar
pontos importantes, a merecerem um maior aprofundamento pela doutrina.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado
o dedutivo que, segundo Pasold13, consiste em “[...] estabelecer uma formulação geral e, em
seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”, e, o relatório
dos resultados expresso na presente monografia é composto na base lógica dedutiva, já que se
parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os
sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses
elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas técnicas14 de pesquisa do referente, da
categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.
É conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as diretrizes metodológicas do Curso de
Direito da Universidade do Vale do Itajaí, as categorias fundamentais, são grafadas, sempre,
com a letra inicial maiúscula e seus conceitos operacionais apresentados em Lista de
Categorias e seus Conceitos Operacionais, ao início do trabalho.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa
e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e
seus Conceitos Operacionais, conforme sugestão apresentada por Cesar Luiz Pasold, muito
embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.
Ressalte-se que a estrutura metodológica e as técnicas aplicadas neste relatório estão
em conformidade com as propostas apresentadas no Caderno de Ensino: formação
continuada. Ano 2, número 4, assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da
pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco
Colzani, Guia para redação do trabalho científico.
13 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do direito, p. 88. 14 “[...] é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias”. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 88.
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Para o desenvolvimento lógico, do presente trabalho o mesmo apresenta-se dividido
em três capítulos
O primeiro capítulo fará uma abordagem geral das particularidades atinentes ao
instituto do Leasing, através de sua contextualização histórica desde a Antiguidade aos
tempos modernos e de seu surgimento no ordenamento jurídico brasileiro; sua terminologia,
conceito, definição, como também à análise das modalidades mais utilizadas de Leasing, entre
elas o Leasing Financeiro. E, por último demonstrar as diferenças existentes em o Leasing
operacional e o financeiro.
No segundo capítulo a análise incidirá sobre a caracterização e natureza do contrato de
Leasing Financeiro, deste a sua regulamentação através da Lei n. 6.099 de 12 de setembro de
1974. A natureza jurídica do Leasing engloba elementos de contratos diversos, sobretudo da
locação, da compra e venda e do mútuo ou financiamento bancário, configurando-se um
contrato complexo. Nesta parte do trabalho também serão destacadas as partes que compõem
o contrato, seu embasamento legal e os Princípios básicos do Direito Contratual, e, por fim
quais as vantagens e desvantagens do Leasing Financeiro.
No, terceiro, e último capítulo a análise incidirá sobre as relações jurídicas de
consumo existentes no Código de Defesa do Consumidor, bem como definir quem são as
partes integrantes desta relação, para posteriormente demonstrar as divergências existentes
nas posições doutrinárias e jurisprudenciais com relação à aplicabilidade ou não da Lei n.
8.078/90 sobre as operações de Leasing financeiro, e que apesar destas divergências é
possível muitas vezes aplicar as normas consumeristas sobre estas operações.
O presente Relatório de pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais
são apresentadas breves análises do presente trabalho monográfico e algumas considerações
sobre as hipóteses outrora elencadas, no sentido de demonstrar se foram ou não confirmadas
ao longo do estudo; seguida da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões sobre as
novas tendências do instituto do Leasing Financeiro no âmbito do Direito Empresarial e da
(in)aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor sobre estas operações.
20
2 O INSTITUTO DO LEASING E SUAS GENERALIDADES
O presente capítulo tem por objetivo realizar uma abordagem geral demonstrando os
caracteres gerais, sobre um tema de relevante valor prático para o Direito Civil brasileiro,
refere-se ao Leasing ou Arrendamento Mercantil, instituto complexo utilizado nas relações
jurídicas brasileiras.
2.1 SURGIMENTO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O Leasing ganhou impulso com a Revolução Industrial, pelo rápido desenvolvimento
tecnológico e desgastes dos meios de produção, em que as empresas sentiram a necessidade
de trocar e inovar seus equipamentos, motivados pela própria competitividade do mercado.
Os registros relativos ao surgimento do instituto jurídico em exame ou algumas de
suas características no Direito antigo são as mais variadas. O autor francês El Mokhtar Bay
pretendeu encontrar alguma semelhança nas leis da Babilônia, lembrando as relações entre
credor e devedor. Este, se insolvente ou incapaz de saldar a dívida, era obrigado a trabalhar
para aquele, durante certo período. O fato, porém, nada tem a ver com a figura do Leasing15.
Na verdade, o Código de Hamurabi16 regulamentou algumas relações jurídicas afins,
como as transações comerciais, o contrato de trabalho, os direitos de propriedade e as
obrigações dos laçadores, mas sem a menor ligação com o arrendamento dito mercantil17.
Os primeiros vestígios do Leasing no entender de Resende18 “apareceram no Egito
Antigo, a cerca de 3.000 a.C., permitindo ao homem rico alugar seus instrumentos de trabalho
ou seus escravos a outra pessoa da mesma condição econômica, ou ainda seus imóveis,
quando o aluguel era concedido a pessoas de nível inferior”.
15 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 23. 16 O Código de Hamurábi, datado em 1694 a C., estabelecia que aquele que prejudicasse alguém, deveria pagar da mesma forma. Ou melhor, aquele que cometesse um mal, pagaria com o mesmo mal. Cf. CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 27. 17 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 23. 18 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 21.
21
Prossegue autora asseverando que, “talvez tenham aí surgidos os primeiros elementos
precedentes do instituto chamado atualmente Leasing19”.
Rizzardo destaca que:
O Direito Romano não trouxe qualquer reminiscência, embora tratasse de assuntos afins, dos quais o Leasing retira alguns elementos, destacando-se: a locatio conductio (locação), o commodatum (comodato), a emptio venditio cum pacto reservati dominii (compra e venda com reserva de domínio), o depositum (depósito) e o pactum fiduciae (fidúcia)20.
No entendimento de Delgado, dentre essas várias figuras contratuais apresentadas, as
que apresentavam alguns pontos de contato com o Leasing eram: “a locação, a compra e
venda a crédito e a fidúcia. Porém, nenhuma delas adquiria as precisas características do
Leasing como hoje o conhecemos21”.
Para Di Agostini a origem do instituto do Leasing, se deu na Grécia Antiga, ou seja:
[...] uma forma de Leasing já era utilizada pelo governo ateniense sobre as minas de propriedade do Estado: determinada quantia em dinheiro era paga ao estado como garantia de exploração e uma renda anual era estabelecida como percentagem de lucros; o arrendatário podia vender o minério ou subarrendar o direito a exploração22.
Do mesmo modo Mancuso citado por Venosa assevera que:
Já no Direito Contemporâneo o instituto do Leasing surgiu, primeiramente, nos Estados Unidos da América, aproximadamente em 1921. Na época era comum a prática de locação de prestações de Serviços e manutenção por pessoas jurídicas, porém sem a opção de compra23.
Dando Prosseguimento Mancuso destaca que:
[...] os motivos de sucesso do Leasing nos Estados Unidos foram a ausência no país de um mercado de capitais para o crédito a médio prazo, uma tributação muito severa no tocante às depreciações, uma economia geralmente próspera com altas percentagens de lucro e a existência de
19 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 21. 20 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 23. 20 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 24. 21 DELGADO, José Augusto. Leasing: Doutrina e Jurisprudência. Curitiba: Juruá, 1999, p. 35. 22 DI AGOSTINI, Carlos Alberto. Leasing. São Paulo: Atlas, 1995, p. 16. 23 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Leasing. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espécie. v. 3. 3. ed.. São Paulo: Atlas. 2003, p. 616.
22
empresas obrigadas a uma renovação contínua e rápida dos seus equipamentos diante do progresso tecnológico24.
Resende citando Queiroz afirma que:
[...] o Leasing surgiu durante a última conflagração mundial, ou, mais precisamente em 1941, quando o governo americano percebeu a necessidade de ajudar os países aliados sob pena de sucumbirem ao poderio das armas inimigas. Valendo-se para tanto da fórmula jurídica do arrendamento a longo prazo e com fundamento na lei americana intitulada Lend e Lease Act de 11-02-41, considerada para alguns autores como o embrião do instituto Leasing25.
O Leasing daquela época se tratava de um contrato mercantil, com finalidade
especulativa, pois o Lend and Lease Act, aprovado pelo Congresso norte-americano, permitiu
que o país emprestasse equipamento bélico aos aliados, que poderiam ser devolvidos ou
adquiridos no final do conflito mundial. Em 1952, também naquele país, a indústria de
alimentos passou a alugar equipamentos para poder fornecer a mercadoria para o exército.
Essa experiência foi fundamental para o surgimento do Leasing clássico26
Em seguida, o Leasing conquistou o mercado mundial, ou seja: em 1960 na Inglaterra,
em 1962 na França, com a criação de uma empresa especializada em Leasing, e, em seguida,
na Itália, na Bélgica, na Alemanha e, finalmente em 1967 no Brasil, com o advento da
Companhia de Leasing a Rent a Maq, embora a legislação pertinente só adveio em 197427.
Como se pode observar, alguns autores vinculam a idéia de que o Leasing surgiu com
a II Guerra Mundial, mais precisamente em 1941, com os Estados Unidos estabelecendo uma
espécie de comércio de armamentos com os países aliados, os quais ao final da guerra
deveriam indenizar os armamentos destruídos e devolver ou adquirir os não danificados.
Porém, conforme assevera Rezende, existem alguns autores que sustentam que o
Leasing surgiu realmente nos Estados Unidos, mas, somente após o término da II Guerra
Mundial, ou seja, a partir de 1952, pelas mãos de David P. Boothe Júnior, proprietário de uma
empresa de acondicionamento de Produtos alimentícios, tendo recebido uma grande
encomenda do exército americano, não possuía recursos suficientes para atender produção,
24 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espécie, p. 616. 25 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 04 26 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espécie, p. 616. 27 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 04
23
em face do que firmou um contrato com um banco para que comprasse os equipamentos que
necessitava28.
Outros autores, porém, não aceitam como verdadeira a idéia de que o Leasing surgiu,
em 1952, nos Estados Unidos, pelas mãos de David P. Boothe Júnior, mesmo estes
doutrinadores respeitam sua existência. Delgado é um destes autores ao fazer a seguinte
declaração:
Todavia, embora a pretensão de David P. Bootlhe Jr. de fundador de uma nova modalidade de obtenção de recursos para proporcionar à produção em geral, melhores condições de desenvolvimento, não pareça ser historicamente exata, é, com efeito, certo de outro lado, que a ele se deve à criação da primeira empresa no mundo, destinada a intermediar fabricantes e usuários de equipamentos, mediante o sistema Leasing. Isto ocorreu em 1952, em São Francisco, nos Estados Unidos da América do Norte29.
Como visto, embora, muitos estudiosos tentem demonstrar de forma eficiente a
existência de institutos semelhante ao Leasing, não se apresenta nenhum instituto com os
moldes e com as características do Leasing da atualidade.
Nesse sentido, concordam autores nacionais e estrangeiros, que o contrato de Leasing
tal como se apresenta atualmente, veio a surgir em meados deste século nos Estados Unidos,
onde as empresas fabricantes de equipamentos, viram uma forma engenhosa de comercializar
seus Produtos30.
Com relação ao surgimento do Leasing no Brasil, os autores não datam precisamente a
data de sua chegada. Mas, pode-se dizer que ele tenha surgido a partir da década de 60, com a
empresa ‘Rent-a-maq’ do Sr. Carlos Maria Monteiro, que fazia o arrendamento de máquinas
de escrever. Acreditando na habilidade desta modalidade negocial como instrumento da maior
importância para o preenchimento das lacunas do mercado Financeiro brasileiro, fundou no
ano de 1967, a primeira empresa a operar com este contrato atípico31.
Portanto, no Brasil, não foi diferente dos outros países. Existiam causas consideráveis
do grande desenvolvimento deste instituto, dentre elas, a necessidade de modernização das
empresas pela aquisição de equipamentos mais avançados, para que pudessem competir com
28 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 04 29 DELGADO, José Augusto. Leasing: Doutrina e Jurisprudência, p. 34. 30 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 04. 31 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 08.
24
maior produtividade no mercado, sem precisar despender uma grande quantia de capital para
a aquisição destas máquinas32.
Porém, antes mesmo da regulamentação do Leasing como instituto jurídico, foi
fundada a ABEL – Associação Brasileira de Empresas de Leasing, visando a atuação conjunta
de seus pioneiros, bem como a regulamentação e divulgação e o esclarecimento de dúvidas a
respeito do Arrendamento Mercantil.
O setor foi impulsionado durante a década de 70, quando grupos Financeiros nacionais
e internacionais decidiram se concentrar na expansão das operações e começaram a divulgar
os contratos de Arrendamento Mercantil por meio da rede de agências bancárias33.
Já em 1974 veio a regulamentação do Leasing como instituto jurídico através da Lei n.
6.099, de 12 de setembro do mesmo ano, posteriormente modificada pela Lei n. 7.132, de 26
de outubro de 1983, (ambas em vigor) designando-o de Arrendamento Mercantil. Entretanto,
calcula-se que desde a década de 60, eram realizados negócios do tipo Leasing,
principalmente nos grandes centros Rio de Janeiro e São Paulo34.
Desde o seu surgimento, o Leasing vem se tornando cada vez mais relevante para a
economia brasileira como um todo. Pessoas físicas e jurídicas têm se utilizado cada vez mais
desse instrumento, que parte da idéia de que o fato gerador dos rendimentos de uma entidade
decorre do uso e não necessariamente da propriedade de um bem35.
2.2 TERMINOLOGIA E DEFINIÇÃO DE LEASING
O termo Leasing é o gerúndio do verbo inglês to lease que significa arrendar; daí
decorre que o Leasing é a ação (operação) de arrendar, ou arrendamento, embora na literatura
em inglês o termo lease tenha o mesmo significado36.
O ordenamento jurídico brasileiro, representado inicialmente pela Lei n. 6.099/74, em
seu art. 1º, refere-se ao ‘arrendamento mercantil’. Dispõe o parágrafo único da referida lei:
Art. 1º [...]; Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na
32 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 35. 33 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 08. 34 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 35. 35 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 35. 36 DI AGOSTINI, Carlos Alberto. Leasing, p. 13.
25
qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta37.
De acordo com Diniz, o Leasing é:
[...] o contrato pela qual uma pessoa jurídica, pretendendo utilizar determinado equipamento, comercial ou industrial, ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira, arrendando-o ao interessado por tempo determinado, possibilitando-se ao arrendatário, findo tal prazo, optar entre a devolução do bem, a renovação do arrendamento, ou a aquisição do bem arrendado mediante um preço residual previamente fixado no contrato, isto é, o que fica após a dedução das prestações até então pagas. Trata-se do financial Leasing, norte americano e do creditbail dos franceses38.
Nas considerações de Rizzardo, o Leasing pode ser considerado como sendo um
“contrato de natureza econômica e financeira, pelo qual uma empresa cede em locação a
outrem em bem móvel ou imóvel, mediante o pagamento de determinado preço39”.
No parecer do Roberto Ruozi citado por Delgado, o conceito de Leasing pode ser
usado como sendo:
[...] uma operação de financiamento a médio ou longo prazo, calcada em contrato de locação de bens móveis ou imóveis. Integra essa operação um intermediário Financeiro, que intervém entre o Produtor do bem, objeto do contrato, e a empresa que dele necessita, adquirindo do primeiro o referido bem e cedendo-o em locação à segunda, a qual se obriga irretratavelmente, a pagar ao intermediário Financeiro um determinado número de prestações periódicas, por conta de uma importância global, superior ao custo dos bens, cuja propriedade, ao término do contrato, pode ser transferida a título oneroso, do intermediário Financeiro à empresa locatária, por iniciativa desta última40.
Para Wald o Leasing é:
[...] um contrato pelo qual uma empresa, desejando utilizar determinado equipamento, ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira adquira o referido bem, alugando-o ao interessado por prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locatício, o locatário possa optar entre a
37 BRASIL. Lei n. 6.099 de 12 de setembro de 1974. Dispõe sobre o tratamento tributário das operações de Arrendamento Mercantil e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6099.htm>. Acesso em: 15 jul. 2009. 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. v. 3. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 641. 39 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 18. 40 RUOZI, Roberto. 1999, apud DELGADO, José Augusto. Leasing: Doutrina e Jurisprudência.
26
devolução do bem, a renovação da locação, ou a compra pelo preço residual fixado no mesmo momento inicial do contrato41.
Segundo Martins, entende-se por Arrendamento Mercantil ou Leasing:
[...] o contrato segundo o qual uma pessoa jurídica arrenda a uma pessoa física ou jurídica, por tempo determinado, um bem comprado pela primeira de acordo com as indicações da segunda, cabendo ao arrendatário a opção de adquirir o bem arrendado findo o contrato, mediante um preço residual previamente fixado42.
Como visto, não há, portanto, grandes dificuldades na conceituação do instituto do
Leasing no direito brasileiro. Trata-se, portanto, de um contrato de arrendamento de veículos,
máquinas, equipamentos ou imóveis, com características de financiamento, aluguel e compra,
visto que ao arrendatário é facultado o direito de adquirir o bem ao término do prazo
avençado, período este em que as contraprestações serão pagas periodicamente à arrendadora
pelo arrendatário, acrescidas dos devidos encargos estipulados43.
O Leasing afigura-se, como menciona Rizzardo como "uma simbiose da locação, do
financiamento e da venda".
Na definição apresentada por Venosa Leasing pode ser:
[...] um contrato mediante o qual um agente, pretendendo utilizar coisa móvel ou imóvel, faz com que instituição financeira ou especializada o adquira, alugando-o posteriormente a ele por prazo certo, facultando-lhe a final que opte entre a devolução do bem, a renovação do contrato ou a compra pelo preço residual conforme estabelecido44.
De maneira mais prática, o Leasing pode ser definido, na visão de Di Agostini, como
sendo um “contrato através do qual a empresa de Leasing confere à empresa arrendatária o
direito de usar um ativo por determinado período de tempo, mediante pagamento de
prestações, sendo regido por cláusulas e tratamento legal específico45”.
Prossegue Resende, destacando que embora o Leasing tenha características de outros
institutos jurídicos (locação, comodato, compra e venda com reserva de domínio, depósito,
41 WALD, Arnoldo.Curso de Direito Civil Brasileiro: obrigações e contratos. v. 1. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 30. 42 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, p. 449. 43 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 20. 44 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie, p. 616. 45 DI AGOSTINI, Carlos Alberto. Leasing, p. 15.
27
fidúcia), não deve de forma alguma ser confundido com algum deles, pois, “Leasing é
Leasing, contrato típico e com características próprias46”.
Portanto, o Leasing ou, como denominado pela legislação brasileira, arrendamento
mercantil é uma modalidade de contrato onde uma pessoa jurídica, o arrendante, arrenda, por
certo tempo, um bem escolhido de terceiro, por uma pessoa física ou jurídica, o arrendatário, e
ao término do contrato, o arrendatário possui três opções: devolver o bem arrendado, renovar
o arrendamento mercantil, ou ainda, mediante o pagamento de um valor residual adquirir o
bem em questão47.
2.3 MODALIDADES DE LEASING
Ao longo de sua evolução, o Leasing foi sendo praticado sob várias modalidades, isso
em decorrência de novos segmentos do mercado manifestar interesse por essa figura
negocial48.
Sabe-se que há basicamente três modalidades de Leasing, ou seja, o chamado Leasing
operacional (no qual o fabricante confunde-se com a figura de arrendadora); o Leasing back
(no qual a arrendatário vende o bem para a arrendadora, permanecendo com a posse direta
sobre o bem); e, finalmente, o Leasing Financeiro do qual será tratado com mais detalhes, já
que este é o tema da presente monografia. Contudo, essa classificação não esgota as
possibilidades existentes, haja vista a evolução dos institutos jurídicos, bem como a do setor
empresarial49.
2.3.1 Leasing Operacional
É a espécie de contrato em que o objeto já pertence à empresa arrendadora, que o
aluga à arrendatária. Esta se obriga ao pagamento de prestações pela locação, enquanto a
arrendadora se compromete a dar assistência técnica. Nessa modalidade os objetos têm vida
útil mais curta e os riscos de o bem se tornar obsoletos correm por conta da empresa50.
46 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 20. 47 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: obrigações e contratos, p. 469. 48 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Leasing. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 24. 49 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 24. 50 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 24.
28
Conforme a Resolução 2.309/96 do Banco Central do Brasil, nesse contrato o valor
das parcelas de locação não podem ultrapassar 75% do custo do bem, de forma que o valor a
ser pago, em caso de opção de compra, costuma ser considerável.
O embasamento legal do Leasing operacional encontra-se disposto na Lei n. 7.132/83
e no art. 6º inciso I a III do Anexo da Resolução n. 2.309/96 do Banco Central do Brasil, in
verbis:
Considera-se arrendamento mercantil operacional a modalidade em que: I – as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplam o custo de arrendamento do bem e os Serviços inerentes a sua colocação à disposição da arrendatária, não podendo o valor presente dos pagamentos ultrapassar 90% do custo do bem; II – o prazo contratual seja inferior a 75% do prazo de vida útil econômica do bem; III – o preço para o exercício da opção de compra seja o valor de mercado do bem arrendado51.
Importante ressaltar que o parágrafo único do referido artigo 6º acrescenta que: “as
operações de que trata este artigo são privativas dos bancos múltiplos com carteira de
Arrendamento Mercantil e das sociedades de Arrendamento Mercantil52”.
Para Rizzardo o Leasing operacional é conhecido também como renting, ou seja:
[...] expressa uma locação de instrumentos ou material, com cláusula de prestação de Serviços, prevendo a opção de compra e a possibilidade de rescisão a qualquer tempo, desde que manifestada esta intenção com uma antecedência mínima razoável, em geral fixada em 30 dias53.
De forma mais ampla Pereira citado por Delgado, define que o Leasing operacional
também conhecido como renting caracteriza-se como sendo:
[...] uma espécie de locação com prestação de Serviços. O arrendador, especialista em determinados tipos de equipamentos ou bens duráveis, cede ao arrendatário, por tempo certo, a sua utilização, com o compromisso de se encarregar de sua manutenção e funcionamento. O termo do contrato há de ser menor que o tempo de duração da vida econômica do objeto. Em contraprestação, o arrendatário paga-lhe uma prestação (mensal, ou bimestral ou trimestral) inferior ao valor global que o objeto terá ao fim do prazo estipulado. Este, geralmente, é curto, tendo em vista que o arrendador
51 BRASIL. Resolução n. 2.309 de 28 de agosto de 1996. Disciplina e consolida as normas relativas às operações de Arrendamento Mercantil. Disponível em: <http://www.felsberg.com.br/pdf/financiamentos_resolucao-2309.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2009. 52 BRASIL. Resolução n. 2.309 de 28 de agosto de 1996. Disciplina e consolida as normas relativas às operações de Arrendamento Mercantil. Disponível em: <http://www.felsberg.com.br/pdf/financiamentos_resolucao-2309.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2009. 53 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 38.
29
assume o risco da coisa, e sofre sua obsolescência. Ao arrendatário é facultado devolver o objeto na pendência do contrato, e não é obrigado a adquiri-lo no termo54.
No mesmo sentido Diniz assevera que:
Trata de um arrendamento feito diretamente com o fabricante, dispensando-se o intermediário, por dizer respeito a Produtos de grande aceitação no mercado, embora tendam a se tornar obsoletos em pouco tempo. O renting ocorre quando a empresa proprietária de certos bens os dá em arrendamento à pessoa jurídica, mediante o pagamento de aluguel, incumbindo-se, entretanto, o arrendador de prestar assistência ao arrendatário durante a vigência do contrato. Tal contrato poderá ser rescindido a qualquer tempo pelo arrendatário, desde que haja aviso prévio55.
Venosa complementa estas informações afirmando que:
No Leasing operacional, o próprio fabricante é o arrendante. Esta modalidade é muito utilizada nos Estados Unidos, mormente para cessão de veículos às grandes locadoras. Registra-se que normalmente vem acompanhado de compromisso de assistência técnica e manutenção. Esta modalidade é muito bem aceita para bens úteis e equipamentos que se tornam obsoletos em um curto espaço de tempo.56
Prossegue Venosa destacando que “nesta espécie de Leasing, não ocorre intervenção
de instituição financeira no contrato, não havendo em função disso, obrigatoriedade da
cláusula de ao final do contrato haver opção de compra57”.
Portanto, o regime do Leasing operacional, existente é do livre ajuste ou dos usos
mercantis, uma vez que a Lei n. 6.099/74 o exclui de sua incidência. As características
econômicas destas modalidades são as mais numerosas, abrangendo toda espécie de bens, tais
como equipamentos técnicos, eletrodomésticos e eletroeletrônicos, automóveis e quantos
mais58.
Em geral, a empresa locadora assume o compromisso, no instrumento contratual, de
prestar assistência técnica a locatária, com vista ao perfeito funcionamento das máquinas.
Caracteriza-se, pois, por uma especulação sobre o material locado, seja em vendê-lo, seja em
54 DELGADO, José Augusto. Leasing: Doutrina e Jurisprudência, p. 77. 55 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, p. 460. 56 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie, p. 617. 57 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie, p. 617. 58 PEREIRA, Caio Mario da Silva. 1999 apud DELGADO, José Augusto. Leasing: Doutrina e Jurisprudência, p. 77.
30
firmar outro contrato de locação com um novo locatário, caso ocorra à terminação do pacto
anterior, decorrente de razões supervenientes59.
Pode-se, então, entender que o Leasing operacional é aquele em que o proprietário do
bem é geralmente a empresa de Leasing, que da em arrendamento o bem a arrendatária,
ficando esta obrigada ao pagamento de parcelas determinadas, todavia a arrendante fica
responsável pela manutenção do bem.
2.3.2 Lease-back
Também conhecido como sale and lease-back, a expressão traduzida ao português,
significa locação financeira restitutiva.
No parecer de Rezende o Lease-back trata-se de:
[...] uma operação em que o proprietário de um bem o vende à companhia de Leasing, voltando a arrendá-lo automaticamente, podendo incluir a opção de compra sobre o mesmo bem, a possibilidade de prorrogação do contrato ou a sua devolução60.
Esta modalidade de Leasing tem amparo legal no art. 9º da lei n. 6.099/74, in verbis:
Art. 9º - As operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele vinculadas, mediante quaisquer das relações previstas no art. 2º desta Lei, poderão também ser realizadas por instituições financeiras expressamente autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional, que estabelecerá as condições para a realização das operações previstas neste artigo61.
No entendimento de Diniz ocorre o Lease-back quando:
[…] uma empresa, sendo proprietária de um bem o vende a outra pessoa jurídica, esta, por sua vez irá arrendar o bem adquirido à própria empresa que o vendeu, por isso a denominação de lease-back. Aqui não se vislumbra a figura do terceiro de quem se adquire o bem, que está presente na modalidade do Leasing Financeiro62.
59 QUEIROZ, José Wilson Nogueira. 1999 apud DELGADO, José Augusto. Leasing: Doutrina e Jurisprudência, p. 78. 60 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 32. 61 BRASIL. Lei n. 6.099 de 12 de setembro de 1974. Dispõe sobre o tratamento tributário das operações de Arrendamento Mercantil e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6099.htm>. Acesso em: 15 jul. 2009. 62 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, p. 461.
31
Prossegue a autora complementando que:
A empresa com grande possibilidade de expansão, mas que não conta com recursos líquidos próprios, nem pode obter financiamentos bancários, vende, estão, seus bens de capital imobilizados (prédio, máquinas, instalações) a uma instituição financeira, para recebê-los de volta a título de locação, mediante pagamento de aluguel compreensivo de custos e lucros, dando, portanto, à operação o caráter de full pay out lease, incluindo a opção de compra63.
O Lease-back no parecer de Rezende tem como objetivo de permitir aos empresários a
transformação de seus ativos fixos em capital de giro, obtendo dinheiro efetivo para
desenvolver sua atividade e, através da produção, obter uma renda que lhes permita a
aquisição desses ativos novamente64.
Rezende relata que o Lease-back possui características próprias, como se pode
observar:
a) Despesas de manutenção, seguro e encargos fiscais relativos à propriedade do bem arrendado são de responsabilidade do alienante-arrendatário; b) Tradição ficta do bem; c) A compradora deve ser uma instituição financeira, segundo o disposto no art. 9° da Lei n° 6.099/74 e art. 13, § 2°, do Anexo à Resolução nº 2.309/96 do Banco Central do Brasil; d) A vendedora-locatária deve ser pessoa jurídica, isto é, empresa industrial u comercial, podendo inclusive ser sociedade de economia mista ou empresa pública; e) É, normalmente, utilizada em operações de grande porte65.
Como visto, o Lease-back consiste numa forma hábil para socorrer empresas em
dificuldades financeiras por ter feito muitas imobilizações, transformando os imóveis em
fundos para capital de giro, sem que haja perda da utilização dos bens, dando, no porvir,
possibilidade de adquiri-los, no momento oportuno, pagando preço estipulado, pois findo o
prazo do contrato, o arrendatário terá direito de opção para readquirir o bem pelo seu valor
residual predeterminado ou pelo valor de mercado no momento de seu exercício66.
Pode-se afirmar que o Lease-back é utilizável como instrumento de obtenção de
capital pelas empresas funcionando como o arrendamento clássico, mas prescinde da figura
do Fornecedor, uma vez que o bem objeto do contrato já pertence ao locatário. Nessa
hipótese, o bem será disponibilizado do ativo do arrendatário. O locatário é quem vende o
63 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, p. 461. 64 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 34. 65 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 34. 66 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, p. 461.
32
bem ao locador, para depois tomá-lo em Leasing. O instituto contém, portanto, uma tradição
ficta do bem locado. Segundo ele afasta-se, pois, da modalidade tradicional67.
2.3.3 Leasing Financeiro
Entende-se por Leasing Financeiro a operação feita por uma instituição financeira
quando adquire determinado bem, móvel ou imóvel, e o cede em uso (mantendo a
propriedade) por tempo determinado a uma pessoa física ou jurídica, chamada de arrendatária,
que, em contraprestação, efetua pagamentos periódicos à empresa arrendadora68.
Assim, ao término do prazo contratual é facultado a arrendatária optar pela compra do
bem, pela renovação do contrato ou por sua devolução. Caso a arrendatária opte pela compra
do bem, poderá adquirir sua propriedade mediante o pagamento de um valor residual
pactuado entre as partes69.
O surgimento do Leasing Financeiro está vinculado às necessidades das empresas da
existência de uma entidade que tivesse condições de financiar os equipamentos utilizados na
indústria ou no comércio, usufruindo, de tal operação, o lucro necessário e permitir que a
financiada, sem mobilização de capital pudesse continuar a exercer ou ampliar as suas
atividades, adquirindo a maquinaria necessária70.
No entendimento de Martins o Leasing Financeiro “é aquele em que uma empresa se
dedica habitual e profissionalmente a adquirir bens produzidos por outros para arrendá-los,
mediante uma retribuição estabelecida, a uma empresa que deles necessite71”.
Apesar de não haver uma definição legal do que venha a ser Leasing Financeiro, a
Resolução n. 2.309/96 do Banco Central do Brasil, em seu art. 5º, estabelece as principais
características deste contrato, de forma tal que todo Leasing que enquadrar em seus incisos
será um Leasing Financeiro, in verbis:
Art. 5º - Considera-se arrendamento mercantil Financeiro a modalidade em que: I – as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual
67 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie, p. 617. 68 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 28. 69 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 28. 70 DELGADO, José Augusto. Leasing: Doutrina e Jurisprudência, p. 55. 71 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, p. 453.
33
da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos; II – as despesas de manutenção, assistência técnica e Serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendatária; III – o preço para o exercício da opção de compra seja livremente pactuado, podendo ser, inclusive, o valor de mercado do bem arrendado.
É a operação de Leasing que transfere ao arrendatário substancialmente todos os riscos
inerentes ao uso do bem arrendado, como obsolescência tecnológica, desgastes, etc. O vínculo
obrigacional se estabelece entre uma instituição financeira e uma pessoa física ou jurídica72.
No parecer de Delgado o Leasing Financeiro se constitui na modalidade mais comum
nos negócios jurídicos brasileiros, ou seja:
[...] é o Leasing propriamente dito, sendo chamado também de ‘Leasing puro’ que por estar mais ligado a departamentos de bancos, é também conhecido como Leasing bancário. A empresa de Leasing (arrendadora), a pedido se seu cliente adquire o bem por ele escolhido e transfere-lhe a posse durante um determinado período, mediante o pagamento de uma contraprestação73.
Para Diniz o Leasing Financeiro é o mais comum de todos:
[...] pelo qual o arrendador adquire de terceiros certos bens de produção (máquinas, equipamentos) com o intuito de entregá-los a uma empresa, para que, por prazo determinado, os utilize, mediante o pagamento de prestações pecuniárias periódicas, com o direito de optar entre a aquisição de sua propriedade, a devolução dos bens arrendados ao arrendador e a renovação do contrato74.
Para melhor compreensão do assunto, Rizzardo, adota três elementos integrantes do
Leasing Financeiro:
a) a compra e venda, pelo fato de ao arrendatário ficar assegurada a opção de findo o prazo de validade do contrato, adquirir o bem objeto do contrato, abatendo o preço ou parte do preço através das prestações pagas a título de aluguel;
b) a locação, pois o equipamento é dado, primeiramente, em locação, daí se dirigirem os pagamentos para a satisfação do valor fixado com vistas a indenizar o uso;
72 DELGADO, José Augusto. Leasing: Doutrina e Jurisprudência, p. 56 73 DELGADO, José Augusto. Leasing: Doutrina e Jurisprudência, p. 56 74 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, p. 467.
34
c) o financiamento, tanto que, mediante as prestações que vão sendo entregues, verifica-se o adimplemento sucessivo do preço do bem, ou de parte dele. Buscando a aquisição, ou interessando esta, dá-se automaticamente um financiamento ou, pelo menos, a concessão de um prazo para saldar o valor total75.
No entender de Fábio Ulhoa Coelho o Leasing Financeiro se caracteriza pela
inexistência de um resíduo expressivo, ou seja: “para o exercício de compra, o arrendatário
desembolsa uma importância de pequeno valor, devendo a soma das prestações
correspondentes à locação ser suficiente para a recuperação do custo do bem e o retorno do
investimento da arrendadora76”.
2.4 DIFERENÇA S ENTRE O LEASING OPERACIONAL E O LEASING FINANCEIRO
O que distingue, essencialmente, os institutos em questão é o caráter peculiar de cada
um deles. No entendimento de Martins:
a) No Leasing Financeiro há sempre a cláusula da obrigatoriedade do contrato por todo o período do arrendamento;
b) No Leasing operacional o contrato pode ser rescindido a qualquer momento pelo arrendatário, desde que haja um aviso prévio. Podendo o proprietário do bem havendo cláusula contratual, adquirir o mesmo no fim da locação. Em regra, contudo, esses contratos são feitos por períodos curtos, de modo a que o bem devolvido possa ser novamente arrendado77.
Para Resende a primeira diferença entre eles está diretamente ligada às intenções da
Arrendatária no momento de contratar o Leasing, ou seja:
a) No Operacional, a empresa de Leasing compra o bem e o aluga por um determinado período ao seu cliente que no fim do contrato poderá optar em comprar o bem, devolvê-lo ou renovar o contrato.
b) No Financeiro, o cliente escolhe comprar o bem no início da operação por valor pré-determinado ou pelo preço de mercado ao fim da operação. Assim, além das parcelas que correspondem ao aluguel do bem, chamada de contraprestações, o Consumidor pagará também o Valor Residual Garantido - VRG. É a operação na qual a Arrendatária tem a intenção de ficar com o
75 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 21-22. 76 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. rev. e atual. de acordo com a nova Lei de falências. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 467. 77 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, p. 465.
35
bem ao término do acordo, exercendo a opção de compra pelo valor previsto no contrato78.
Prossegue a autora destacando sobre a segunda diferença, ou seja, aos sujeitos
intervenientes na operação, visto que:
No Leasing Financeiro são três: o Fornecedor-fabricante e/ou distribuidor, o usuário-arrendatário e a financeira, que é a companhia de Leasing, sociedade criada com tal fim e que compra bens selecionados pelos próprios usuários, para logo arrendá-los cm opção de compra.
O Leasing operacional, por sua vez, é realizado diretamente pelo arrendador, que é o próprio fabricante ou distribuidor do material, e não a companhia de Leasing, o arrendatário, figurando, pois, apenas dois intervenientes79.
Decorrentes, ainda, das peculiaridades de cada uma das modalidades de Leasing em
análise, podem-se acrescentar as seguintes diferenças:
a) o Leasing operacional é, em geral, realizado por empresas locadoras especializadas, ao passo que o Leasing Financeiro, em geral, é realizado por instituições financeiras;
b) no Leasing Financeiro os riscos relativos ao bem arrendado, tal como sua manutenção, são de total responsabilidade do arrendatário; já no Leasing operacional, por predominar o caráter de locação, são de responsabilidade da arrendadora;
c) a cláusula de opção de compra é obrigatória no contrato de Leasing Financeiro, e facultativa para o operacional;
d) o Leasing operacional destina-se a operações de curto prazo, enquanto no Leasing Financeiro predominam as operações de médio e longo prazo.
Na lição de Rizzardo a diferença entre os dois institutos está em seus objetivos, pois o
“objetivo do Leasing Financeiro é o benefício fiscal de que usufruem a empresa e o cliente,
com as deduções do imposto de renda, não previstas relativamente ao Leasing operacional,
cujo principal motivo de sua contratação é a venda de bens com prestação de Serviços80”.
Neste mister, passa-se a analisar no próximo Capítulo os traços característicos do
Contrato de Leasing Financeiro que será de suma importância para os fins deste trabalho
monográfico e para um completo entendimento do tema a que se propõe discutir.
78 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 35. 79 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 35. 80 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 25-26.
36
3 CARACTERÍSTICAS E NATUREZA DO CONTRATO DE LEASING
FINANCEIRO
A questão cujo estudo se propõe, neste capítulo, refere-se as caracteristicas do contrato
de Leasing Financeiro no ordenamento jurídico brasileiro, objetivando-se destacar os
principais elementos informadores que gravitam em seu torno, sem pretensão, contudo, de
esgotar a matéria, pois tal seria impossível no âmbito da investigação a que se propõe a
presente pesquisa monográfica.
3.1 INTRODUÇÃO
Primeiramente, cumpre destacar que o contrato de Leasing Financeiro encontra-se
regulado pela Lei n. 6.099/74, que posteriormente foi alterada pela Lei n. 7.132/83 e
Resolução n. 2.309/96 do Banco Central do Brasil, essas normas fornecem os principais
aspectos metodológicos, conceituais e operacionais do Leasing Financeiro. A característica
essencial desse tipo de contrato esta na possibilidade do arrendatário optar em adquirir o bem
pelo valor residual previamente determinado ou restituí-lo ou renovar o contrato.
Porém, Venosa alerta que “esses aspectos básicos do instituto foram sendo
paulatinamente modificados na prática, em nosso país, com instituições financeiras
adaptando-se às necessidades do mercado81”.
3.2 NATUREZA JURÍDICA
A Lei n. 6.099/74 concede respaldo legal ao instituto do Leasing, contudo esquiva-se
de qualificar sua natureza jurídica, sendo, pois, essa questão, muito discutida entre os
doutrinadores brasileiros, haja vista a ausência de qualquer determinação legal que a
conceitue. Nesse sentido, igualmente a doutrina têm se mostrado conflitante com relação à
natureza jurídica do Leasing, não raramente, confundido com outros institutos.
81 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie, p. 614-615.
37
Contudo, faz-se de extrema relevância conceber a natureza jurídica dessa modalidade
contratual como algo diverso dos contratos previstos nas leis tradicionais. Com isso, parte da
doutrina admite ser o Leasing contrato atípico82, o qual aglomera caracteres dos contratos de
locação, de financiamento e de compra e venda. No entanto, outra parte da doutrina entende
ser de natureza mista83.
3.3 ELEMENTOS JURÍDICOS FORMADORES DO CONTRATO DE LEASING
Como já foi abordado anteriormente, no que tange à sua natureza jurídica, o contrato
de Leasing engloba elementos de contratos diversos, configurando-se um contrato complexo.
Entende-se como contrato complexo “aquele celebrado com agrupamento de cláusulas
possuidoras de elementos de dois ou mais contratos típicos. Há fusão desses dois ou mais
contratos ou elementos com características próprias, resultando de nova espécie contratual84”.
Para Resende, “o contrato de Leasing é formado pela simbiose de elementos que
correspondem a distintos tipos de contratos nominados, de modo tal que cada um deles não
pode existir sem quebrar a unidade convencional85.
Da mesma forma ensina Martins que:
O Leasing deve ser considerado como sendo um contrato complexo, pois compreende uma locação, uma promessa unilateral de venda (em virtude de dar ao arrendador a opção de aquisição do bem pelo arrendatário) e, às vezes, um mandato quando é o próprio arrendatário quem trata com o vendedor na escolha do bem86.
Portanto, o Leasing é um instituo autônomo, com vida própria, embora formado de
aspectos ou elementos de espécies próximas, sobretudo da locação, da compra e venda e do
mútuo ou financiamento bancário.
Nesse sentido serão abordados estes elementos originários de outras relações
contratuais, que, quando associados, formam o contrato de Leasing.
82 Atípicos, os que ainda não tenham sido alvo de denominação legal e que se encontram sem um padrão específico. Cf. RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 46. 83 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 46. 84 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, p. 36. 85 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 42. 86 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, p. 36.
38
3.3.1 Locação
A locação é uma das características integrantes da relação obrigacional que une as
partes no negócio jurídico e possui elementos de sua essência presentes na formação do
contrato de Leasing87.
Resende destaca que há autores que não concordam com a equiparação do contrato de
Leasing à locação; dentre eles Ubaldino Miranda que sustenta que o “Leasing não é uma
verdadeira ‘locação’, embora tenha elementos ou aspectos deste contrato, é mais uma
aparência de locação88”.
Rizzardo, adepto dessa corrente, fundamenta que:
Não se cuida de simples locação, pois as prestações já pagas pelo arrendatário não representam tão somente um mero aluguel, mas representam principalmente o parcelado pagamento do bem. O aluguel já compreende a totalidade dos custos suportados pelo operador, acrescidos do seu lucro, o que torna impossível considerar o contrato como de simples locação89.
Nesse sentido o caráter locativo está na composição do contrato, pois a propriedade do
bem é do arrendante, com a posse ao arrendatário, mediante pagamento de renda mensal.
Importante ressaltar que, as parcelas cobradas como contraprestação nos contratos não
estão compostas exclusivamente de caráter locativo. Seu valor é sempre além do que se
poderia considerar como justo nos casos de locação. Nas contraprestações, em muitas vezes,
estão embutidos parcelas de juros, depreciação, lucros da instituição e prestação de Serviços,
que fogem do âmbito da locação. Se fosse considerar uma locação pura e simples, o valor
dado em contraprestação deveria conter apenas o aluguel do bem90.
Prossegue Rizzardo, afirmando ser sabido que:
No ‘Leasing’ Financeiro e no ‘lease back’, as prestações não se equiparam a simples aluguéis. Mais que isso, significa a própria satisfação do preço do bem, tanto que, no final, para dar-se a transferência de propriedade a favor do usuário, basta exercer o direito à opção e depositar a quantia residual
87 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 44. 88 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 44. 89 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 41. 90 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 41.
39
prevista, que é insignificante em comparação do preço real do material locado91.
Como visto as contraprestações não são pagamentos de aluguel mensal, mas sim, o
somatório da locação mais as figuras do financiamento. O caráter locatício está envolto por
outros elementos estranhos à sua natureza, portanto não se pode considerar o contrato de
Leasing como uma locação, com promessa de compra e venda, e sim, locação com caráter de
financiamento, ou seja: parcela de aluguel, mais parcela de amortização do valor do bem.
3.3.2 Compra e Venda
O contrato de Leasing encerra, também, em princípio, uma relação obrigacional de
compra e venda devida à tríplice opção facultada ao arrendatário, ou seja: a) adquirir o bem
por um valor residual previamente contratado; devolver o bem à empresa de Leasing; renovar
o contrato por um novo prazo92.
Pode-se afirmar que com o pagamento das parcelas no decorrer do contrato de
Leasing, está se consumando a compra e venda do bem, pois, como já exposto no item
anterior, em cada contraprestação, tem-se, somado ao valor dos aluguéis, um valor
correspondente à amortização do bem93.
Necessário se faz estabelecer as diferenças entre estes institutos contratuais que, apesar
de apresentarem semelhanças superficiais, sem dúvida, constituem relações contratuais
distintas.
Na compra e venda a prazo, o preço é pago em prestações, e a transferência da
propriedade ao comprador somente vem a ocorrer depois do pagamento total. Assim como
ocorre nos contratos de Leasing onde o valor residual garantido foi fixado em quantia ínfima,
ao final do tempo determinado, quitando-se as contraprestações, a instituição arrendante dá a
opção ao arrendatário de ‘adquirir’ o bem mediante pagamento do valor residual garantido94.
Partindo desse raciocínio, pode-se dizer que há, a princípio, promessa unilateral de
venda por parte do arrendador e que, ao final do prazo contratual, caso o arrendatário exerça o
direito à opção de compra, consumar-se-á a compra e venda do bem arrendado. 91 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 43. 92 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 45. 93 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 45. 94 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 45-46.
40
3.3.3 Financiamento
Dentre as relações obrigacionais que compõem o Leasing Financeiro, encontra-se a de
financiamento, que sem dúvida, é a essência da operação e o ponto de partida para a
determinação de sua estrutura unitária. A função precípua desse negócio jurídico é financiar
bens ao arrendatário pela empresa arrendadora95.
No entendimento de Resende:
A arrendadora, habitual e profissionalmente, dedica-se a adquirir bens, segundo especificações e para uso próprio do arrendatário mediante pagamento de contraprestações, durante o prazo contratual determinado, ao fim do qual poderão ser adquiridos por este, mediante o pagamento do preço residual, o que a leva a agir como intermediária do negócio, financiando o bem objeto do contrato.96
O caráter de financiamento, na lição de Rizzardo:
[...] é percebido na atividade pela qual o empresário ou vendedor consegue junto a uma instituição financeira o numerário para adquirir a coisa para uso do financiado. Se consegue o numerário para uma finalidade na qual encerra não só uma pretensão à compra, mas uma efetiva compra e, constituindo as prestações a amortização do valor emprestado para a compra, a operação é, realmente financiamento97.
Como visto o financiamento é o meio pelo qual a instituição financeira concede
crédito à terceiro, para aquisição de bens, recebendo deste o crédito que lhe cedeu, mediante
pagamento de taxa de juros fixada, capaz de sustentar os lucros da instituição e custos
administrativos e Financeiros.
Por derradeiro, pode-se afirmar que o Leasing Financeiro, não se resume ao
financiamento, mas este é, sem dúvida, o seu ponto de partida e o que lhe dá unicidade.
3.4 CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE LEASING
O contrato de Leasing classifica-se como sendo “um contrato bilateral, consensual,
formal, oneroso, típico, por adesão e de trato sucessivo”.
95 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 42. 96 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 43. 97 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 121-122.
41
No Leasing a relação jurídica se inclui na categoria dos contratos mistos,
considerando-se que as várias obrigações nele inseridas. Características de diversos tipos
contratuais formam uma unicidade indissolúvel, na qual a inexistência ou o descumprimento
de apenas um dos elementos dos tipos iguais e que compõem o conjunto pode frustrar os
resultados de toda a avença98.
Do mesmo modo, no entendimento de Martins, o contrato de Leasing pode ser
classificado como sendo um contrato de natureza complexa, mas apresentando autonomia no
conjunto das relações criadas, podendo ser considerado:
[...] consensual, obrigatório que se torna pelo simples consentimento das partes; bilateral, criando obrigações para o arrendador (pôr a coisa à disposição do arrendatário, vendê-la no caso desse optar, ao final, pela compra, recebê-la de volta, não havendo compra ou renovação), e para o arrendatário (pagar as prestações convencionadas, devolver a coisa, se não houver a compra da mesma ou a renovação do contrato); oneroso, havendo vantagens para ambas as partes; comutativo, sendo certas as prestações; por tempo determinado e de execução sucessiva. É, um contrato nominado e intuitu personae, devendo ser executado pelas partes contratantes sem que haja permissão de serem as mesmas substituídas na relação contratual99.
O contrato pode ser classificado como consensual, porque basta a manifestação de
vontade para aperfeiçoar-se; formal, porque exige a forma escrita; bilateral, porque acarreta
vantagens e ônus para ambas as partes; de trato sucessivo, porque a execução se faz durante o
prazo previsto ou renovado100.
O contrato bilateral ou sinalagmático aperfeiçoa-se pelo simples consentimento das
partes, impondo, porém, obrigações específicas para ambos contratantes, devendo estas serem
cumpridas até o final da relação jurídica, ou enquanto a mesma perdurar, criando assim,
obrigações a serem satisfeitas tanto pela arrendadora como pela arrendante101.
Os contratos bilaterais são dotados de prestações para ambos os contratantes, e
considerando que o instituto em análise é um negócio jurídico detentor desta característica.
Cabe dissertar resumidamente sobre as obrigações dos sujeitos do contrato de Leasing:
São obrigações do arrendador a aquisição dos bens a serem arrendados, bem como a entrega destes ao arrendatário para seu uso e gozo; aceitar a opção
98 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 157. 99 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, p. 459. 100 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: obrigações e contratos, p. 571. 101 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 64.
42
do arrendatário ao final do contrato, ou seja, vender os bens, caso seja efetuado o pagamento do preço residual, receber o bem restituído ou, ainda renovar o contrato. Por sua vez, são prestações do arrendatário: pagar os aluguéis conforme se ajustou manter os bens arrendados, ao final do contrato, se não quiser comprá-los, suportar os riscos e os encargos dos bens arrendados e pagar ao arrendador todas as prestações que completariam o cumprimento integral da obrigação se rescindir o contrato antes de seu vencimento102.
Outrossim, é consensual por ser dotado de formalidade, bastando a manifestação de
vontade das partes para tornar o contrato perfeito. Porém, as obrigações são discriminadas por
escrito, ditadas pela empresa de Leasing mediante cláusulas e conteúdos adesivos, limitando-
se o interessado a aceitar ou a desistir do financiamento dos bens que necessita103.
As normas que tratam dos contratos de arrendamento mercantil estão no art. 7º da
Resolução 2.309/96 do Banco Central do Brasil a qual assevera que os contratos de
arrendamento mercantil devem ser formalizados por instrumento público ou particular e
menciona quais as especificações que devem constar, obrigatoriamente, da avença:
Art. 7º - Os contratos de arrendamento mercantil devem ser formalizados por instrumento público ou particular, devendo conter, no mínimo, as especificações abaixo relacionadas: I - a descrição dos bens que constituem o objeto do contrato, com todas as características que permitam sua perfeita identificação; II - o prazo de arrendamento; III - o valor das contraprestações ou fórmula de cálculo das contraprestações, bem como o critério para seu reajuste; IV - a forma de pagamento das contraprestações por períodos determinados, não superiores a 1 (um) semestre, salvo no caso e operações que beneficiem atividades rurais, quando o pagamento pode ser fixado por períodos não superiores a 1 (um) ano; V - as condições para o exercício por parte da arrendatária do direito de optar pela renovação do contrato, pela devolução dos bens ou pela aquisição dos bens arrendados; VI - a concessão à arrendatária de opção de compra dos bens arrendados, devendo ser estabelecido o preço para seu exercício ou critério utilizável na sua fixação; VII – as despesas e os encargos adicionais, inclusive despesas de assistência técnica, manutenção e Serviços inerentes à operacionalidade dos bens arrendados, admitindo-se, ainda, para o arrendamento mercantil Financeiro: a) a previsão de a arrendatária pagar valor residual garantido em qualquer momento durante a vigência do contrato, não caracterizando o pagamento do valor residual garantido o exercício da opção de compra; compra e o valor residual garantido; VIII - as condições para eventual substituição dos bens arrendados, inclusive na ocorrência de sinistro, por outros da mesma natureza, que melhor atendam às conveniências da arrendatária, devendo a substituição ser formalizada por intermédio de aditivo contratual; IX - as demais responsabilidades que vierem a ser convencionadas, em decorrência de: a) uso indevido ou impróprio dos bens arrendados; b) seguro previsto para cobertura de risco dos bens arrendados; c) danos causados a terceiros
102 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, p. 459. 103 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 64.
43
pelo uso dos bens; d) ônus advindos de vícios dos bens arrendados; X - a faculdade de a arrendadora vistoriar os bens objeto de arrendamento e de exigir da arrendatária a adoção de providências indispensáveis à preservação da integridade dos referidos bens; X - as obrigações da arrendatária, nas hipóteses de inadimplemento, destruição, perecimento ou desaparecimento dos bens arrendados; XII - a faculdade de a arrendatária transferir a terceiros no País, desde que haja anuência expressa da entidade arrendadora, os seus direitos e obrigações decorrentes do contrato, com ou sem co-responsabilidade solidária104.
Isto demonstra que o Leasing, hoje, embora não deixe de ser consensual, está marcado
por certo formalismo.
Possui, ainda, execução diferida por conter cláusula oferecendo à arrendatária três
opções no final do contrato, consubstanciado, por isso a teoria da imprevisão, visto que
dependerá do futuro o novo ato105.
No contrato oneroso o valor do bem arrendado é consolidado pelo desgaste
proveniente do seu uso, certa margem de lucro e sua própria locação. Em decorrência destes,
as prestações estabelecidas são mais altas que as de uma locação propriamente dita.
A onerosidade, embora não comprometa a comutatividade do contrato, encontra-se
intrínseca na própria natureza do Leasing Financeiro, uma vez que este somente pode ser
celebrado com uma instituição financeira, na qualidade de arrendatária, e, portanto, não é
possível assumir a gratuidade da operação, especialmente se levada em conta a característica
de financiamento inserida na espécie106.
Sobre a comutatividade nos contratos de Leasing, Rizzardo leciona que “as obrigações
e os benefícios de uma parte devem estar no grau, ou em proporções equivalentes, aos
benefícios e ônus de outra parte. Haverá correspondência de direitos e deveres para cada lado
da relação bilateral107”.
As vantagens e as obrigações de ambas as partes são conhecidas desde a celebração do
contrato e suscetíveis de apreciação imediata. Assim, Rizzardo108 destaca que “a entidade de
104 BRASIL. Resolução n. 2.309 de 28 de agosto de 1996. Disciplina e consolida as normas relativas às operações de Arrendamento Mercantil. Disponível em: <http://www.felsberg.com.br/pdf/financiamentos_resolucao-2309.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2009. 105 ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de franquia e “Leasing”. Apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 37. 106 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 37. 107 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 63. 108 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 63.
44
Leasing cumpre a sua parte, que é a concessão da posse no bem, a prestação de Serviço e a
outorga do domínio, no final. Mas estabelece a contraprestação, a cargo do comprador”.
O instituto pode ser considerado um contrato típico109, porque tem regulamentação
completa e própria, ou seja, a Lei n. 6.099/74, em seu art. 1º (visto anteriormente) enquadra
legalmente o contrato de Leasing, colocando-o como contrato nominado110.
Uma questão freqüentemente discutida no ordenamento jurídico, com relação ao
campo obrigacional está na forma de contratação do Leasing, se mediante contrato de adesão
ou contrato paritário, sendo esta questão importante para que se possa analisar juridicamente a
possibilidade de execução do contrato, identificando na relação os elementos preponderantes
e essenciais.
O contrato de adesão no entendimento de Rezende111 “é aquele em que uma das partes
estipula cláusulas ao seu livre arbítrio e discricionariamente enquanto a outra meramente o
adere”.
Na adesão contratual ao Leasing, o arrendatário consente com o conteúdo
predeterminado pelo arrendador, sem que haja a possibilidade de discutir os termos do
contrato, limitando-se a aceitá-lo ou não.
Prossegue a autora destacando que:
O contrato de adesão difere-se do chamado contrato paritário, pois nesta modalidade de contrato a vontade das partes impera, o contrato é elaborado com o mútuo consentimento, podendo haver alteração de qualquer cláusula, desde que seja a vontade dos contratantes, ou seja, pressupõe uma igualdade entre os pactuantes112.
Por último o contrato de Leasing é também um contrato nominado e intuitu personae,
pois deve ser executado pelas partes contratantes sem que haja permissão de serem
substituídas na relação contratual113.
109 Típico são os contratos definidos legalmente. Cf. RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 38. 110 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 63. 111 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 40. 112 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 40. 113 ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de franquia e “Leasing”. Apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 37.
45
3.5 PARTES COMPONENTES DO CONTRATO DE LEASING
Nesta modalidade de crédito encontram-se as partes aceitas pela doutrina e
entendimentos contratuais que compõe o contrato de Leasing. Portanto, são partes desta
modalidade de contrato:
a) arrendante ou arrendador – é a empresa de Leasing, a financeira, com o objetivo social expresso nos estatutos sociais; é ela que vai arrendar o bem de que a arrendatário precisa se já o tem, ou vai adquiri-lo, atendendo especificações e nome do Fornecedor; b) arrendatário – é considerada a figura principal do contrato, porque dela é a idéia; a iniciativa é resultante da necessidade de um bem móvel ou imóvel para atender a sua atividade, por não ter ou não querer descapitalizar parte de seu patrimônio na aquisição daquele bem; c) Fornecedor do bem – é a terceira pessoa; é o vendedor do bem encomendado pelo arrendatário para a arrendador. Somente aparecerá no contrato por interesses das partes, quando se trata de bem importado ou de bem de alta tecnologia. Não se envolvendo de nenhuma forma com o que foi pactuado entre arrendador e arrendatário114
Uma das principais diferenças entre a compra à vista e a compra financiada é que, na
primeira, as relações são restritas ao Fornecedor e à empresa, enquanto a segunda envolve
relações entre mais agentes. Nesse sentido, Di Agostini destaca estas pessoas como sendo:
a) a empresa adquirente ou comprador; b) o Fornecedor e c) o financiador, que normalmente é um banco ou uma financeira. Esse tipo de compra tende a gerar benefícios para as empresas adquirentes do bem, através da depreciação sobre o valor total do bem e do pagamento de juros e a variação monetária referente à parte financiada, despesas estas dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda115.
O arrendante que é a empresa de Leasing deve ter a forma de Sociedade Anônima e
deve constar em sua denominação social a expressão ‘arrendamento mercantil’. Essa
exigência emana do art. 4º do Anexo I, da Resolução n. 2.309/96 do Banco Central do Brasil
que descreve o seguinte:
Art. 4º - As sociedades de arrendamento mercantil devem adotar a forma jurídica de sociedades anônimas e a elas se aplicam, no que couber, as mesmas condições estabelecidas para o funcionamento de instituições financeiras na Lei nº 4.595, de 31.12.64, e legislação posterior relativa ao
114 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 49-50. 115 DI AGOSTINI, Carlos Alberto. Leasing, p. 34.
46
Sistema Financeiro Nacional, devendo constar obrigatoriamente de sua denominação social a expressão Arrendamento Mercantil 116.
A pessoa física esta afastada da prática da atividade, no papel de arrendadora, porém é
necessário dispor que para obter a formalidade do registro a arrendadora deverá preencher os
requisitos necessários para exercer a atividade de operações de arrendamento e deve possuir
como condição primordial a autorização do Banco Central do Brasil, por força do art. 3º do
anexo I da Resolução n. 2.309/96 que descreve:
A constituição e o funcionamento das pessoas jurídicas que tenham como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil, denominadas sociedades de arrendamento mercantil, dependem de autorização do Banco Central do Brasil117.
Para Resende o arrendatário “é aquele que vai se utilizar do bem entregue em Leasing
e que tem a faculdade, de ao final do contrato, adquiri-lo mediante o pagamento do valor do
residual118”.
O arrendatário pode ser tanto pessoa física quanto jurídica, conforme dispõe o art. 12
do Anexo I da Resolução n. 2.309/96, permitindo a inclusão da pessoa física na realização da
operação de Leasing, pois assim descreve:
Art. 12 – É permitida a realização de operações de arrendamento mercantil com pessoas físicas e jurídicas, na qualidade de arrendatárias119.
Com relação terceiro elemento componente do contrato de Leasing, toma-se os
ensinamentos de Resende120 que assim dispõe:
[...] o Fornecedor dos bens objeto do contrato de Leasing pode ser empresa nacional ou estrangeira, comercial ou industrial, que os venda ao arrendador para que este os dê em arrendamento às pessoas que necessitam de tais bens.
116 BRASIL. Resolução n. 2.309 de 28 de agosto de 1996. Disciplina e consolida as normas relativas às operações de Arrendamento Mercantil. Disponível em: <http://www.felsberg.com.br/pdf/financiamentos_resolucao-2309.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2009. 117 BRASIL. Resolução n. 2.309 de 28 de agosto de 1996. Disciplina e consolida as normas relativas às operações de Arrendamento Mercantil. Disponível em: <http://www.felsberg.com.br/pdf/financiamentos_resolucao-2309.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2009. 118 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 51. 119 BRASIL. Resolução n. 2.309 de 28 de agosto de 1996. Disciplina e consolida as normas relativas às operações de Arrendamento Mercantil. Disponível em: <http://www.felsberg.com.br/pdf/financiamentos_resolucao-2309.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2009. 120 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 52.
47
3.6 O EMBASAMENTO LEGAL DO CONTRATO DE LEASING
O embasamento legal dado ao Leasing aqui no Brasil segundo relato de Di Agostini é
de natureza tributária. A Lei n. 6.099/74, a primeira a regulamentar o instituto, denominou-o
de Arrendamento Mercantil, e o considerou como sendo: “a operação realizada entre pessoas
jurídicas, que tenham por objeto o arrendamento de bens adquiridos a terceiros pela
arrendadora, para fins de uso próprio da arrendatária e que atendam às especificações
desta121”
A partir da sistematização do Leasing no ordenamento jurídico, foram editadas Leis e
Resoluções que trataram do assunto, incrementando as operações. Em 1984, as operações
foram ampliadas, passando-se a admitir o Leasing para pessoas físicas, através da Lei n.
7.132/83, para investimentos em setores agropecuários, agro-industriais, e demais atividades
rurais, além de firmas individuais e trabalhadores autônomos e profissionais liberais. E, sua
última alteração significativa ocorreu por meio da Resolução n. 2.309/96 do Banco Central do
Brasil122.
Importante ressaltar que apesar do Leasing poder ser celebrado por pessoas físicas,
como arrendatárias, mas sempre tendo como arrendante uma empresa ou Instituição
Financeira, devidamente registrada no Banco Central e que tenha como objeto específico e
exclusivo a prática de operações de Arrendamento Mercantil, devendo estar constituída sob a
forma de Sociedade Anônima, de acordo com a Resolução n. 351 do Banco Central do
Brasil123.
Prossegue o autor destacando que:
A Lei n. 6.099/74 trata dos bens para uso próprio da arrendatária e que atenda às suas especificações. A Lei n. 7.132/83 trata dos bens para uso da arrendatária na sua atividade produtiva e a Resolução n. 2.039/96 amplia as opções, pois o bem não precisa ser ligado à atividade produtiva da arrendatária124.
Venosa, ao discorrer sobre o tratamento legislativo do Leasing no Brasil, assevera que
a essência do negócio, de acordo com a legislação, é “uma operação financeira para obtenção
de um ativo fixo. A empresa arrendadora, sujeita ao controle e fiscalização do Banco Central, 121 DI AGOSTINI, Carlos Alberto. Leasing, p. 17. 122 DI AGOSTINI, Carlos Alberto. Leasing, p. 17. 123 DI AGOSTINI, Carlos Alberto. Leasing, p. 17. 124 DI AGOSTINI, Carlos Alberto. Leasing, p. 17.
48
é intermediária na operação, captando recursos no mercado e repassando-os por meio dos
contratos de Leasing125”.
3.7 CONTEÚDO DO CONTRATO LEASING FINANCEIRO
O contrato de Leasing Financeiro, como já foi observado, possui natureza jurídica
complexa, sendo integrado por elementos de financiamento, promessa unilateral de compra e
venda e locação de bem. Porém, visto que a associação destes elementos forma um contrato
autônomo, o Leasing possui elementos próprios que caracterizam sua relação contratual,
diferenciando-a das demais. Nesse sentido, o conteúdo do contrato de Leasing Financeiro
engloba cláusulas essenciais e adicionais.
No entendimento de Resende as cláusulas essenciais referem-se:
[...] à descrição do bem, o prazo de duração do contrato, ao valor das contraprestações a serem pagas pelo arrendatário ou a fórmula de cálculo e ao critério para reajuste e forma de pagamento, ao valor residual garantido -VRG para o exercício do direito de compra, às despesas adicionais e às condições de eventual substituição do bem arrendado (art. 5º, Lei n. 6.099/74 e art. 7º, incisos I a VIII, do Anexo A da Resolução n. 2.309/96 do Banco Central do Brasil)126.
Prossegue a autora asseverando sobre as cláusulas adicionais:
[...] dizem respeito, entre outros temas, ao inadimplemento das obrigações pela arrendatária, à destruição, perecimento ou desaparecimento dos bens arrendados e às obrigações das partes arrendante e arrendatária (art. 7º, incisos IX a XII, do Anexo à Resolução n. 2.309/96)127.
Como visto o sistema jurídico vigente impõe que o contrato de Leasing seja escrito,
com descrição pormenorizada do bem objeto da contratação, prazo de vida útil do bem, valor
das prestações e sua indexação, forma de pagamento e opção de compra ou renovação do
contrato.
Esses são os requisitos mínimos para caracterização dessa modalidade contratual.
125 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie, p. 618. 126 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 52. 127 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 52.
49
3.8 PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO CONTRATUAL
É importante destacar os princípios dos Contratos, uma vez que estes são à base do
Direito Contratual. Nesse sentido, os doutrinadores enumeram de uma forma geral cinco
princípios básicos que regem as obrigações contratuais, sendo: da autonomia da vontade; do
consensualismo; da obrigatoriedade da convenção; da relatividade dos efeitos do Contrato e o
da boa fé128.
Primeiramente com relação ao Princípio da autonomia da vontade, que no parecer de
Diniz “consiste no poder que os contratantes possuem de estipular livremente, como melhor
lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos
tutelados pela ordem jurídica129”.
Prossegue a autora afirmando que este poder envolve três aspectos principais:
a) a liberdade de contratar ou não contratar, isto é, o poder de decidir, segundo seus interesses, se e quando estabelecerá com outrem uma relação jurídica contratual. [...]; b) a liberdade de escolher o outro contratante [...]; e c) a liberdade de fixar o conteúdo do Contrato, escolhendo qualquer uma das modalidades contratuais reguladas por Lei (Contrato Nominado), introduzindo ou alterando as cláusulas que melhor se coadunem com seus interesses e com as peculiaridades do negócio [...]130.
Para Rodrigues o princípio da autonomia da vontade “consiste na prerrogativa
conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde que se submetam às
regras impostas pela Lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou não o
contradigam131”.
O Código Civil, ao consagrar a liberdade de contratar, estabeleceu novos limites à
mesma, e enfatiza que o contrato não é mais visto pelo prisma individualista de utilidade para
os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade, podendo ser coibido o
contrato que não busca essa finalidade132.
128 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 63. 129 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 32. 130 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 32. 131 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos Contratos e das declarações unilaterais da vontade. v. 3. 29. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) São Paulo: Saraiva, 2003, p. 14. 132 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos Contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 14.
50
O segundo princípio em destaque é o do Consensualismo é aquele em que o simples
consentimento de vontades entre as partes é suficiente para validar o Contrato. Entretanto,
existem aqueles que, por serem solenes, e por apresentar forma especial, sua validade depende
da observância destas formalidades prevista na Lei133.
No entendimento de Matte “o simples acordo desta pluralidade de vontades basta para
criar um Contrato válido, eis que o mero consentimento é o suficiente para validar e
perfectibilizar o vínculo contratual, já que não é exigência, em regra, forma especial para sua
formação134”.
Pereira assevera que o contrato nasce do consenso puro dos interessados, ou seja:
[...] uma vez que é a vontade a entidade geradora. Somente por exceção conservou algumas hipóteses de Contratos reais e formais, para cuja elaboração exigiu a traditio da coisa e a observância de formalidades. Mais modernamente, contudo, sentiu o direito a imperiosa necessidade de ordenar certas regras de segurança, no propósito de garantir as partes contratantes, contra as facilidades que a aplicação demasiado ampla do princípio de consensualismo vinha difundindo135.
Complementando, pode-se dizer que uma dessas mitigações modernas ao princípio do
consensualismo refere-se à transmissão de bens imóveis, à qual a Lei confere algum
formalismo.
Na sequência se tem o Princípio da Obrigatoriedade da Convenção e é através deste
que se faz cumprir fielmente o estipulado no contrato, podendo as partes fazer uso da força
coercitiva para o cumprimento. Sobre este princípio destaca Rodrigues, “consagra a idéia de
que o Contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, torna-se obrigatório entre as partes,
que dele não se podem desligar senão por avença, em tal sentido. [...] vai constituir uma
espécie de Lei privada entre as partes [...]136”.
No entendimento de Rizzardo137os “contratos devem ser obedecidos pela mesma razão
que a lei deve ser obedecida, eis que o acordo de vontades, logo depois de declaradas, tem
força de Lei entre os estipulantes, e impõe os mesmos efeitos coativos que esta contém”.
133 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 32. 134 MATTE, Mauricio de Souza. Internet: comércio eletrônico. São Paulo: LTr, 2001, p. 56. 135 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Contratos – declaração unilateral de vontade - responsabilidade civil. v. 3. 11. ed. ver. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 19. 136 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos Contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 14. 137 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 17.
51
Acerca deste princípio Matte assevera que se consagra o brocado latino pacta sunt
servanda, ou seja, o que ficar estabelecido deverá ser fielmente cumprido, já que faz lei entre
as partes (desde que estipulado validamente e com os requisitos legais), sob pena de sofrer, a
parte que assim não agir138.
No parecer de Padilha:
[...] este Princípio sofreu alterações, com o advento do Código Civil de 2002, pois com a admissão da interferência do Estado para impedir o desequilíbrio entre as partes, expressamente previstos nos artigos 478139 e 480140, permitiu a resolução ou revisão do contrato pelo Poder Judiciário quando a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, em decorrência de fatos extraordinários e imprevisíveis e, também, admitiu os institutos da lesão e do estado de perigo que levam a anulação do negócio jurídico141.
Com relação ao Princípio da Relatividade dos Efeitos dos Contratos decorre que os
efeitos produzidos pelo contrato atingem somente as partes que o celebraram, não
aproveitando nem prejudicando terceiros, pois o vínculo contratual decorre da vontade das
partes, e diante disso, os terceiros não podem ficar atados a uma relação jurídica que não é de
sua vontade e nem deriva de Lei142.
No entendimento de Matte143 “a lei que emana do contrato, via de regra, não alcança
nem prejudica terceiro, eis que decorre da vontade das partes envolvidas no negócio. Somente
ocorrerá submissão de terceiro a esta relação que se forma se assim o quiser ou a lei o
imponha”.
Por último se tem o Principio da Boa-Fé que ao contrário do princípio da autonomia
da vontade, é a concretização do valor segurança jurídica, sendo importante não só para o
direito das obrigações, mas, também, para outros institutos como, por exemplo, na teoria do
138 MATTE, Mauricio de Souza. Internet: comércio eletrônico, p. 56. 139 Art. 478 - Nos Contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do Contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 jul. 2009. 140 Art. 480 - Se no Contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 jul. 2009.
141 PADILHA, Rejane Fátima Pacheco. A resolução por onerosidade excessiva dos Contratos no novo Código Civil. 2003. 102 p. Monografia de conclusão de curso de Graduação em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC. Florianópolis, 2003, p. 38. 142 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Contratos – declaração unilateral de vontade - responsabilidade civil, p. 22. 143 MATTE, Mauricio de Souza. Internet: comércio eletrônico, p. 56.
52
abuso do direito, nas teorias da imprevisão e da base negocial, na responsabilidade pré-
contratual144.
“Este é um dos princípios básicos que orientam a formação do contrato. Está
intimamente ligado à interpretação contratual, porém não deverá ser analisado apenas
literalmente, e sim ovacionar a intenção das partes145”.
Leciona Diniz sobre o princípio da boa-fé:
[...] segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes – mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, isto é, proceder com boa-fé146.
O princípio da boa-fé possibilita que seja avaliada a intenção propriamente dita dos
contratantes, ficando em segundo plano a análise literal da escrita. Desta forma, as partes são
colocadas em pé de igualdade no negócio contratual, prevalecendo o equilíbrio econômico e
social.
Este princípio foi expressamente contemplado no art. 422 do Código Civil, que
determina: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do Contrato como
em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé147”.
O item a seguir terá como enfoque à análise das vantagens e desvantagens do Leasing
Financeiro.
3.9 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO LEASING FINANCEIRO
Como visto as pessoas físicas ou jurídicas, quando desejam ou precisam adquirir um
bem, recorrem a algum tipo de financiamento que atenda as suas necessidades e
conveniências. Dentre as várias formas de financiamento, encontra-se o Leasing Financeiro.
Nesse sentido, a seguir serão demonstradas as principais vantagens e desvantagens auferidas
pelas partes que celebram esta modalidade de contrato.
144 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos Contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 19. 145 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 23. 146 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 74. 147 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 jul. 2009.
53
Há inúmeras vantagens ou a razão pela qual o Leasing se torna viável. Primeiramente
se tem as colocações de Wald que apontam algumas dessas razões:
O Leasing é apontado como fator de produtividade. Permite a substituição de equipamentos usados por novos, especialmente máquinas, móveis e utensílios; a renovação das instalações de oficinas, laboratórios e escritórios e a adaptação de métodos e novas técnicas, sem imobilização de capital para a aquisição de novos equipamentos148.
Para o usuário, o capital de giro é poupado. Para as empresas de Leasing, há novos
campos de trabalho, como economistas, engenheiros, advogados, auxiliares de escritório e de
todo o pessoal de Serviço que costuma ser usado pelas empresas de arrendamento mercantil.
Para o governo há novas fontes tributárias149.
Como visto essa forma de financiamento se constitui em recurso facilitador que torna
acessível à aquisição definitiva ou temporária de algum bem. Além disso, relata Di Agostini
que os custos contratuais são relativamente baixos. Além do que, a aquisição e utilização
decorre de sua atividade empresarial, que sem esta forma de financiamento tornaria
impossível, em muitos casos a continuidade de algumas empresas150.
Para Di Agostini o Leasing do ponto de vista da empresa arrendatária:
[...] possui vantagens que, em determinadas situações, podem ser polêmicas. Algumas podem ser facilmente detectadas analisando o próprio fluxo de caixa, outras, que são de ordem qualitativa, devem ser analisadas de forma rigorosa151.
Prossegue o autor destacando que:
[...] um dos fatores mais importantes do contrato de Leasing, que é a possibilidade de financiamento de 100% do bem, proporcionando maior conforto em termos de facilidade de aquisição ao arrendatário, e servindo como gerador de maior volume de negócios para ambas as partes152.
Assevera Diniz153 que no Leasing haverá disponibilidade de capital circulante pela sua
não-imobilização pelo empresário; custo dos equipamentos; financiamento total do valor do
148 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: obrigações e contratos, p. 573-574. 149 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: obrigações e contratos, p. 574. 150 DI AGOSTINI, Carlos Alberto. Leasing, p. 35. 151 DI AGOSTINI, Carlos Alberto. Leasing, p. 35. 152 DI AGOSTINI, Carlos Alberto. Leasing, p. 35. 153 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, p. 644.
54
bem arrendado; possibilidade da compra do bem, descontando-se do preço as prestações
pagas a título de locação.
Tendo em vista as vantagens do arrendamento mercantil, Diniz, se expressa da
seguinte forma:
Deveras, pelo arrendamento mercantil, o cliente receberá financiamento integral para adquirir equipamentos, sem fazer qualquer investimento próprio, pagando o valor das maquinas com o Produto do trabalho delas. Proporciona-se ao empresário o acesso aos bens necessários ao funcionamento da empresa sem que ele tenha de comprá-los. A empresa se equipará sem investir154.
No contrato de Leasing, o arrendatário tem conhecimento dos benefícios que a
operação disponibiliza como vantagens em relação à modalidade como venda a vista, sem a
necessidade de dispor de todo o montante no ato da realização da transação; ou em relação à
locação, o locatário tem o direito de usar o bem por um determinado período e condições
específicas, sem o direito de compra no final do acordo.
Com respeito ao locador, Rizzardo, anota quais são vantagens do referido instituto:
a) As pessoas jurídicas poderão contabilizar como custos às cotas de depreciação do preço de aquisições do bem arrendado, calculado de acordo com a vida útil do bem (art. 12, Lei n. 6.099/74); b) Permissão para, nas hipóteses de devolução ou recuperação dos bens arrendados, conservá-los em seu ativo imobilizado pelo prazo máximo de dois anos (art. 14, inc. I, Resolução. 2.309/96); c) nas vendas dos bens arrendados, o saldo não depreciado será admitido como custo para efeito da apuração do lucro tributável pelo imposto de renda (art. 13 da Lei n. 6.099/74)155.
Delgado traz seu posicionamento quanto aos aspectos positivos deste instituto, ou seja:
a) O prazo de financiamento de uma maquinaria nunca é longo e só atinge, de acordo com os costumes do mercado, 80% (oitenta por cento) do valor dos bens. No Leasing, o prazo pode ser bastante longo, pois trata-se de aluguel, e pode alcançar 100% (cem por cento) do valor do bem, pois não há qualquer desembolso por parte da empresa financiada; b) Permite que o capital, que ia ser empregado na imobilização do bem, seja utilizado para a compra de mercadorias por um preço mais baixo, por se tratar de transação a vista; c) É, na verdade, um instrumento que favorece o desenvolvimento da produtividade; d) É uma transação que não afeta a situação creditícia do financiado, pois, as prestações pagas representam custo ou despesa operacional; e) É profundamente favorecedor nas transações, cujos
154 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, p. 644. 155 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, p. 166.
55
equipamentos possam sofrer grande obsolescência; f) A empresa, operando através do contrato de Leasing, pode crescer de maneira racional, parceladamente, só alugando as máquinas de acordo com as necessidades impostas pela sua posição no mercado; g) As operações de Leasing não aparecem nos balanços da locatária como obrigações, contribuindo, portanto, para proporcionar uma maior potencialidade creditícia; h) O aluguel representando despesa, implica em diminuir o lucro tributável e, conseqüentemente, o pagamento Imposto de Renda; i) Nas operações que envolvam terras e terrenos há permissibilidade de depreciação, mesmo que indireta, o que a legislação atual não permite em qualquer outra transação; j) Uma série de vantagens administrativas que podem advir desde a prestação de Serviços assistenciais pela locadora até ao treinamento de pessoal especializado156.
Com relação às desvantagens desta modalidade de financiamento, observa-se o
posicionamento de Di Agostini sobre o tema. Os principais pontos são destacados a seguir:
a) O bem arrendado não pertence ao arrendatário; b) O arrendatário não possui controle completo sobre o bem, e assim sendo, ele não poderá ser alienado nem oferecido como garantia colateral de outra operação; c) O bem fica em nome do banco que o arrendou; d) Demora na liberação do recibo; e) O contrato de Leasing não é rescindível, a não ser em algumas situações previstas pelo Banco Central. Sobre esta questão, o art.. 11 da Resolução n. 980 do Banco Central determina que será considerada como compra e venda à prestação se a opção de compra do bem for exercida antes do término da vigência do contrato de Leasing; f) A incidência de ISS (imposto sobre Serviço) sobre as contraprestações. Como o mencionado imposto é municipal, é importante antes da contratação, saber em qual município está lotada a sede da empresa de Leasing porque o diferencial do imposto pode alterar o custo do financiamento157.
No parecer de Delgado, as desvantagens são as seguintes:
a) em certos casos, o aumento de capital é recurso mais atraente, pois fortalecem a empresa, especialmente, as que negociam as suas ações na Bolsa de Valores; b) Um financiamento de 100% do valor do equipamento pode ser conseguido com o pagamento de taxas de juros bem menor que a cobrada em contrato de Leasing. Depende, unicamente, do conceito patrimonial e Financeiro da empresa; c) Nem sempre o Leasing permite aumentar os lucros da empresa através da liberação do seu capital. O que é valido para uma empresa pode não ser útil a outra. Depende da situação econômica e financeira de cada uma e do tipo de transação realizada. O custo do Leasing pode acarretar diminuição exagerada de lucros, dependendo dos reflexos operacionais que se concretizarem, risco que a empresa tem de analisar com o máximo cuidado; d) o Leasing pode restringir a ação da empresa. Se ela não mais necessitar da máquina alugada ou esta se tornar obsoleta, em determinados tipos de contrato; e) A expansão de qualquer empresa, com base exclusiva no contrato de Leasing, não tem
156 DELGADO, José Augusto. Leasing: Doutrina e Jurisprudência, p. 104. 157 DI AGOSTINI, Carlos Alberto. Leasing, p. 35.
56
condições de se apresentar fortalecida e confiável, o que acarretará, com toda certeza, dificuldades para o seu conceito de solidez158.
Por derradeiro, pode-se destacar que o contrato de Leasing Financeiro, possibilita que
as partes alcancem grandes vantagens. Dentre elas, merece destaque o fato de o arrendatário
não necessitar imobilizar seu capital, podendo o mesmo ser utilizado para capital de giro.
Assim, deu-se por encerrada a explanação feita neste capítulo e com base nas
disposições doutrinárias anteriormente referidas, passa-se, ao capítulo último, sobre a análise
do “Âmbito de Incidência da Lei n. 8.078/90 sobre as Operações de Leasing Financeiro” tema
central deste trabalho monográfico.
158 DELGADO, José Augusto. Leasing: Doutrina e Jurisprudência, p. 107.
57
4 A (IN)APLICABILIDADE DA LEI N. 8.078/90 SOBRE AS
OPERAÇÕES DE LEASING FINANCEIRO
Uma questão que tem suscitado certa controvérsia nos meios jurídicos é a da
incidência ou não da Lei n. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
Leasing Financeiro, embora esteja em vigor há quase duas décadas.
Todavia, para se chegar a tal conclusão impõe-se, em primeiro lugar, conhecer
adequadamente a Lei n. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor, a sua origem e as suas
finalidades.
4.1 AS RELAÇÕES JURÍDICAS DE CONSUMO NA LEI N. 8.078/90 – CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR
4.1.1 Breve Histórico
O Direito do Consumidor só surge como disciplina autônoma a partir do século XX,
com suas doutrinas e legislações próprias, passando a abranger assuntos que eram tratados no
Direito das Obrigações, no Direito Comercial e no Direito Financeiro159.
Com a promulgação da constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ficou
consagrada a defesa do Consumidor como princípio fundamental da atividade econômica (art.
170, V160); e declarada em seu art. 5º, XXXII, que: “o Estado promoverá, na forma da lei, a
defesa do Consumidor”.
A efetiva tutela do Consumidor brasileiro, por sua vez, começou a ser realizada por
intermédio da criação da Lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1990, com base no comando
159 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor, p. 62. 160 Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V - defesa do Consumidor. Cf. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 20 jul. 2009.
58
constitucional disposto no art. 48161, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
determinando ao Congresso Nacional, que dentro de cento e vinte dias da promulgação da
Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor162.
Assim, com a promulgação da Lei n. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor e a
entrada em vigor de suas normas restaram esclarecidos e consolidados os direitos dos
Consumidores, através da criação do microssistema das Relações de Consumo, com a
inserção de novas normas e princípios jurídicos para a tutela dos Consumidores163.
Observa-se a definição de Direito do Consumidor elaborada por Leite:
Pode-se afirmar que o Direito do Consumidor é o ramo do direito que estuda as relações jurídicas entre Fornecedor e Consumidor final, em que este adquire Produto daquele ou utiliza Serviços por ele prestados mediante remuneração e sem caráter trabalhista164.
Assim, a partir da Lei das relações de consumo houve um corte horizontal em toda a
extensão da ordem jurídica existente, permeando a sua disciplina por todos os ramos do
direito – público e privado, contratual e extracontratual, material e processual. Estabeleceu
uma disciplina única e uniforme para todas as relações de consumo, devendo ser aplicada em
toda e qualquer área do Direito em que elas ocorrem165.
Nas palavras de Martins166, “Operar o direito do Consumidor requer espírito
revolucionário do direito tradicional, considerando que a Lei n. 8.078/90 – Código de Defesa
do Consumidor estabelece conceitos e institutos próprios em seu ordenamento jurídico”.
No parecer de Resende:
[...] as normas instituídas pelo código consumerista são de ordem pública e interesse social, pois não podem ser derrogadas por vontade dos interessados nas Relações de Consumo e visam a resgatar a imensa coletividade de
161 Art. 48 - O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do Consumidor. Cf. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 20 jul. 2009. 162 EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das Relações de Consumo. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 24. 163 EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das Relações de Consumo, p. 24. 164 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor, p. 62-63. 165 DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 230, 23 fev. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4832>. Acesso em: 19 ago. 2009. 166 MARTINS, Plínio Lacerda. O conceito de Consumidor no direito comparado. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=691>. Acesso em: 18 ago. 2009.
59
Consumidores da marginalização em face do poder econômico, bem como dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à justiça, dada a presunção de vulnerabilidade da parte Consumidora167.
Como visto o Código de Defesa do Consumidor – CDC veio para regulamentar à
Relação de Consumo, criando mecanismos para que se torne equilibrada, evitando a
prevalência de um em detrimento de outro sujeito da relação de consumo.
Portanto, não se pode perder de vista que as normas inseridas no Código de Defesa do
Consumidor são normas de ordem pública e interesse social, conforme consagra o seu art.
1º168, o que lhe atribui natureza cogente, ou seja, mesmo para a hipótese das convenções de
consumo, que podem dispor sobre alguns interesses de caráter patrimonial, existem rígidas
limitações169.
Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do Consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias
Para definir o que seja Relação Jurídica de Consumo faz-se necessário a presença de
três elementos que a compõem. São eles, o Consumidor, o Fornecedor e o objeto, o qual
poderá ser um Produto ou um Serviço.
4.1.2 Consumidor
Código de Defesa do Consumidor, provavelmente buscando facilitar sua efetiva
aplicação, trouxe claro o conceito de Consumidor, já em seu art. 2º asseverando que:
Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza Produto ou Serviço como destinatário final170.
Então, o primeiro elemento que se deve ter em vista a fim de se verificar se está ou
não diante de um Consumidor é se é ou não destinatário final (destinatário fático e econômico
do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física) do Produto ou Serviço. Em caso
167 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 93. 168 BRASIL. Lei n. 8.078 de 1l de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do Consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em: 15 ago. 2009. 169 EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das Relações de Consumo, p. 24-25. 170 BRASIL. Lei n. 8.078 de 1l de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do Consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em: 15 ago. 2009.
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afirmativo, independente de se tratar de pessoa física ou jurídica, adquirente ou usuário do
Produto ou Serviço, será, o mesmo, Consumidor171.
Prossegue o autor, afirmando que “o legislador resolveu definir os conceitos em vez de
deixar tal tarefa à doutrina ou á jurisprudência podendo gerar problemas na interpretação,
especialmente porque corre o risco de delimitar o sentido do termo172”.
Os doutrinadores afirmam não ser nada fácil conceituar Consumidor no sentido
jurídico. Pois Consumidor pode ser conceituado no ponto de vista econômico e no ponto de
vista jurídico.
Nesse sentido Grinover ensina que o conceito de Consumidor adotado pelo Código de
Defesa do Consumidor é no ponto de vista econômico, ou seja:
[...] levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de Serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial173.
Filomeno por sua vez apresenta o conceito de Consumidor como sendo “todo
indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou
não, a seu turno, também Produtor de outros bens174”.
Paulo Neto175 comenta sobre o conceito de Consumidor:
Considera-se Consumidor o destinatário final do Produto ou Serviço, ou seja, o usuário ou utente, isto é, aquele que faz uso do bem ou Serviço, com destruição imediata ou, de forma permanente, sem destruição imediata. Observe-se que, para a caracterização do Consumidor, faz-se mister que se verifique a finalidade consignada ao consumo. Se alguém adquiriu Produto ou Serviço e exerceu outra atividade onerosa sobre o mesmo, não é considerado Consumidor, eis que o objeto da operação terá persistido no mercado, ou seja, terá havido apenas uma intermediação do bem ou Serviço. Por outro lado, se, após a operação originária, houver operação não-onerosa com terceiro sobre o mesmo bem ou Serviço, não será desvirtuado o caráter de Consumidor do partícipe de ambas as operações em relação à primeira.
171 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial, p. 94. 172 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial, p. 95. 173 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 227. 174 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do Consumidor, p. 227. 175 PAULO NETO, Carlos Romero Lauria. A responsabilidade civil nas relações de consumo. Direito. São Paulo, 2003. Disponível em: <http://www.direito.com.br/Doutrina.ASP?O=1&T=893>. Acesso em: 11 ago. 2009
61
Mas também, o terceiro merecerá a proteção do CDC, eis que também é destinatário
final e, portanto, Consumidor. Diante disso, pode-se asseverar, de forma simplista, que
Consumidor não é meramente quem adquire o Produto ou Serviço pagando o preço
correspondente, mas também aquele que efetivamente o fruirá176.
A característica cabal na conceituação de Consumidor está na perspectiva que se deve
adotar, ou seja, no sentido de considerá-lo como hipossuficiente ou vulnerável, não sendo, por
acaso, que o mencionado movimento consumerista apareceu ao mesmo tempo que o
sindicalista, principalmente a partir da segunda metade do século XIX, em que se reivindicam
melhores condições de trabalho e melhoria da qualidade de vida, e, pois, em plena sintonia
com o binômio poder aquisitivo de mais e melhores bens e Serviços177.
4.1.3 Fornecedor
Para De Plácido e Silva178 “Fornecedor é derivado do francês founir, founisseur, é
todo comerciante ou estabelecimento que abastece, ou fornece, habitualmente uma casa ou em
outro estabelecimento dos gêneros e mercadorias a seu consumo”.
Luz também traz sua contribuição conceituando Fornecedor como sendo: “todo aquele
que produz ou comercializa Produto ou Serviço que se destina ao consumo final, seja pessoa
física, jurídica ou entes que tenham existência apenas fática179”.
A definição legal de Fornecedor encontra-se no art. 3º do CDC:
Art. 3° - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de Produtos ou prestação de Serviços180.
Como sujeito da Relação Jurídica de Consumo, o Fornecedor é de grande importância,
sendo por isso imprescindível a sua integral compreensão e delimitação. Nesse sentido,
176 PAULO NETO, Carlos Romero Lauria. A responsabilidade civil nas relações de consumo. Direito. São Paulo, 2003. Disponível em: <http://www.direito.com.br/Doutrina.ASP?O=1&T=893>. Acesso em: 11 ago. 2009. 177 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do Consumidor, p. 227. 178 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 129. 179 LUZ, Army Dormelles da. Negócios jurídicos bancários: o banco múltiplo e seus contratos, p. 14. 180 BRASIL. Lei n. 8.078 de 1l de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do Consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em: 15 ago. 2009.
62
Almeida assevera que “é mais cômodo definir por exclusão, ou seja, dizer quem não pode ser
considerado Fornecedor181”.
Prossegue o autor afirmando que:
[...] em princípio, portanto, só estariam excluídos do conceito de Fornecedor aqueles que exerçam ou pratiquem transações típicas de direito privado e sem o caráter de profissão ou atividade, como a compra e venda de imóvel entre pessoas físicas particulares, por acerto direito e sem qualquer influência de publicidade182.
Usando o método de exclusão explanado acima Leite183 demonstra quem não se pode
considerar Fornecedor:
Não se considera Fornecedor o não-profissional que pratica ato de venda ocasional de objeto de sua propriedade, como, por exemplo, um veículo usado. Ao contrário, a professora que, não sendo comerciante profissional, adquire Produtos de beleza para, nas horas vagas, revendê-los a terceiros, como forma de complementar seu orçamento doméstico, responde como Fornecedora.
Grinover apresenta o seguinte conceito para Fornecedor:
Fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado Produtos ou Serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual184.
No entendimento de Almeida há dois elementos do conceito, a saber:
O elemento subjetivo, ou seja, a pessoa a quem se atribui o conceito, e o elemento objetivo, isto é, a qualidade exterior que, associada ao sujeito, distingue-o e o faz classificado como Fornecedor185.
Dando continuidade Almeida, comenta que:
Praticamente, a definição legal esgotou todas as formas de atuação no mercado de consumo. Fornecedor é não apenas quem produz ou fabrica, industrial ou artesanalmente, em estabelecimentos industriais centralizados
181 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 40. 182 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor, p. 41. 183 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor, p. 44. 184 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 222. 185 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor, p. 44.
63
ou não, como também quem vende, ou seja, comercializa Produtos nos milhares e milhões de pontos-de-venda espalhados por todo território186.
Acerca das definições de Fornecedor, Manucci tece o seguinte comentário:
Uma pequena observação a ser feita com relação ao tema é de que o Fornecedor não necessita ser necessariamente uma pessoa jurídica, já que o texto legal traz a figura dos entes despersonalizados, podendo se entender assim por uma interpretação "latu sensu", de que também figuram como Fornecedores aqueles que praticam atividades definidas em lei como Fornecedor, podendo ser definidos como tais as pessoas que atuam na economia informal, autônomos, etc187.
Pode-se afirmar que o Código de Defesa do Consumidor a fim de otimizar a proteção
ao Consumidor, trouxe o seu conceito de uma forma abrangente, incluindo nele as pessoas
físicas, jurídicas, nacionais ou estrangeiras, públicas ou privadas, que ofereçam Produtos e ou
Serviços ao mercado de Consumo188.
Assim, no parecer de Nunes:
[...] o legislador evitou utilizar-se de termos como industrial, comerciante, banqueiro, segurador, importador, ou mesmo empresário, fugindo dos riscos de uma enunciação que se pudesse considerar taxativa e deixasse de contemplar alguma relação jurídica importante. Preferiu novamente garantir ampla aplicação dos dispositivos do Código e utilizou e conceituou o termo Fornecedor para tal fim189.
Ao contrário do que ocorre com o conceito de Consumidor, o conceito de Fornecedor
não é debatido com tanta freqüência pela doutrina, talvez devido ao vasto campo de atividades
econômicas e da amplitude a área de prestação de serviços. Assim, as entidades pertencentes a
qualquer setor de atividade, sejam hotéis, hospitais, instituições financeiras190, corretoras de
imóveis, empresas de transportes, depósitos, seguradoras, etc, ou seja, qualquer pessoa física
ou jurídica que forneça Produto ou Serviço a outrem é considerada Fornecedor191.
186 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor, p. 45. 187 MANUCCI, Daniel Diniz. Como identificar uma relação de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 42, jun. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=688>. Acesso em: 22 ago. 2009. 188 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 135. 189 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial, p. 135. 190 As Instituições financeiras podem ser bancárias ou não bancárias. As primeiras criam moeda escritural, enquanto as segundas apenas influem na velocidade de circulação da moeda. As instituições financeiras não bancárias só podem utilizar seus próprios capitais ou fundos que profissionalmente não recebam do público sob forma de depósito. Cf. SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito Bancário. São Paulo: Atlas, 2005, p. 95. 191 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor, p. 44.
64
4.1.4 Produto e Serviço
Definir o que sejam Produtos e Serviços significa estabelecer limites e qualificações
ao último elemento das Relações de Consumo, tendo em vista já se ter tratado de conceituar
Consumidor e Fornecedor, restando analisar qual o objeto destas relações, que se faz elo entre
os dois primeiros.
Visando evitar polêmica, o legislador definiu Produto como sendo "qualquer bem
móvel ou imóvel, material ou imaterial" (art. 3º, Parágrafo 1º do CDC). Trazendo a noção de
que este é um bem circulante das mãos do Fornecedor para o Consumidor, sendo este o
destinatário final do Produto, que deve ter determinada finalidade, ou fim a que se destina192.
Porém, faz-se imperioso salientar que o CDC na verdade se reporta aos bens que
possuem natureza patrimonial e são objeto de direito subjetivo.
Para Grinover:
Produto é todo bem jurídico193, objeto de direito subjetivo, que goza de tutela jurídica e que tem natureza patrimonial. Mesmo o bem imaterial que não se traduz em alguma matéria física, mas pode ser também objeto de uma relação econômica, como por exemplo, o crédito. Portanto, o Produto destina-se à satisfazer uma necessidade do Consumidor, como destinatário final194”.
No entendimento de Luz, “Serviço é um esforço de simplificação, exclusivamente a
habilidade vendida para consumo, que não esteja contida em eventuais relações de trabalho
com vínculo empregatício195”.
Com relação a definição de Serviço, toma-se primeiramente o disposto no Parágrafo
2º196 do mesmo dispositivo que assim expõe:
Art. 3º [...]; Parágrafo 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhistas.
192 GLÓRIA, Daniel Firmato de Almeida. A livre concorrência como garantia do Consumidor, p. 52. 193 “Bem jurídico em sentido amplo é tudo aquilo que tem valor para o seu humano”. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 44. 194 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 44. 195 LUZ, Army Dormelles da. Negócios jurídicos bancários: o banco múltiplo e seus contratos, p. 14. 196 BRASIL. Lei n. 8.078 de 1l de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do Consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em: 15 ago. 2009.
65
Como visto para o CDC, Serviço é uma atividade laborativa em favor de outra pessoa,
no caso o Consumidor, ofertada no mercado de Consumo, mediante remuneração197.
Existem apenas duas exceções. Serviços não remunerados estão fora do campo de
ação do código. Cite-se, como exemplo, o Serviço voluntário gratuito prestado a entidades
religiosas ou filantrópicas. O Serviço prestado no âmbito do contrato de trabalho igualmente
não é objeto da relação de Consumo198.
Portanto, como visto, Serviço é a ação de servir, podendo ser gratuito ou remunerado,
só interessando este ultimo para efeitos da relação de consumo, desde que a atividade penetre
no mercado de trabalho, com esse atributo de onerosidade.
4.1.5 Relação de Consumo
As Relações de Consumo têm história nada recente. Sempre estiveram presentes em
todas as sociedades, desde a Antigüidade. Algumas civilizações mais evoluídas sentiram a
necessidade de ordenar essas relações, estabelecendo regras e disseminando orientações sobre
a melhor forma de evitar atritos. A sua origem está estritamente ligada às transações de
natureza comercial e ao comércio propriamente dito, surgindo naturalmente à luz deste199.
No parecer de Daniel Glória:
As leis esparsas que tratavam das Relações de Consumo vigente até 1990, não compunham uma unidade sistemática, ou seja, não permitiam a formulação de uma estratégia política de médio ou longo prazo nesse setor200.
Entretanto, tal deficiência somente foi sanada pela Lei n. 8.078/90 - CDC que, em seu
art. 4º201, dispõe in verbis:
Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos Consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.
197 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor, p. 58. 198 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor, p. 58. 199 LUCCA, Newton de. Direito do Consumidor: Aspetos práticos perguntas e respostas, p. 19. 200 GLÓRIA, Daniel Firmato de Almeida. A livre concorrência como garantia do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, FUMEC, 2003, p. 38. 201 BRASIL. Lei n. 8.078 de 1l de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do Consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em: 15 ago. 2009.
66
Todavia, com o passar do tempo, as Relações de Consumo foram sofrendo tratamento
inovador e protetivo da parte mais frágil na relação, qual seja o Consumidor, restando as
Relações de Consumo, agora amplamente tuteladas pelo CDC202.
Tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor - CDC tem como objetivo
regular as relações de consumo, em primeiro lugar, deve-se ter em mente o que vem a ser
Relação de Consumo.
A palavra consumo, provém do verbo latino consumere,que significa acabar, gastar,
despender, absorver, o qual, por sua vez, deriva do latim sumere, tomar, de onde resultou o
verbo português ‘sumir’. Este foi o modelo para a adaptação de consumir. O consumo seria na
linguagem dos economistas, o ato pelo qual se completa a ultima etapa do processo
econômico203.
Prossegue o autor afirmando que “a Relação de Consumo pode ser definida como
sendo “aquela em que o Consumidor final adquire Produto do Fornecedor ou utiliza Serviços
por este prestados mediante remuneração e sem caráter trabalhista204”.
Bonatto e Moraes definem a Relação de Consumo da seguinte forma:
Relação jurídica de consumo é vinculo que se estabelece entre um Consumidor, destinatário final, e entes a ele equiparados, e um Fornecedor profissional, decorrente de um ato de consumo ou como reflexo de um acidente de consumo, a qual sofre a incidência da norma jurídica específica, com o objetivo de harmonizar as interações naturalmente desiguais da sociedade moderna de massa205.
Portanto, reconhecer a existência de uma Relação de Consumo é o passo inicial e
primordial para ser possível a aplicação das normas previstas pelo CDC.
Porém, declara Efing206” que “não basta a existência de um Consumidor numa
determinada transação para que ela seja caracterizada como Relação de Consumo. É preciso,
também, a existência de um Fornecedor que exerça as atividades descritas no CDC”. Sendo
assim, caso não esteja configurada a Relação de Consumo, poderá se aplicar qualquer outra
norma, menos o Código de Defesa do Consumidor. 202 EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das Relações de Consumo, p. 24. 203 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor, p. 53. 204 LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor, p. 55. 205 BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: Principologia, Conceitos, Contratos atuais. 4. ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 63. 206 EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das Relações de Consumo, p. 28.
67
4.2 A (IN)APLICABILIDADE DA LEI N. 8.078/90 SOBRE AS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS – COMO FORNECEDORES
Primeiramente, cumpre destacar, que escassa é a doutrina que discorre, de forma
específica sobre o tema da aplicabilidade ou não da Lei n. 8.078/90 - norma consumerista
sobre as operações de Leasing Financeiro. Contudo existe uma preponderância acerca dos
doutrinadores dando ao Leasing o mesmo tratamento atribuído aos contratos bancários.
De fato o CDC foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade
brasileira, impondo a partir da sua vigência, o fornecimento de Produtos e Serviços segundo
os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança. Desta forma, não se pode
admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem à margem dessa
evolução legislativa, como no caso das Instituições Financeiras207.
Diante da inegável relevância que as Instituições Financeiras exercem na vida da
população do país, o Estado Brasileiro, quando procurou igualar as Relações de Consumo,
reconhecendo a vulnerabilidade do Consumidor, não poderia deixar estas relações
desprotegidas da tutela da Lei n. 8.078/90208.
A matéria no âmbito deste estudo encontra-se disciplinada no art. 3º, § 2º do CDC,
colocando na condição de Fornecedores as Instituições Financeiras, e os adquirentes –
arrendatários como Consumidores.
Afirma Marcelo Feres que as Instituições Financeiras não aceitaram pacificamente tal
disposição, eis que:
[...] a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF) impetrou perante o Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591/01209 pretendendo a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 2º do art. 3º do CDC. Além disso, as Instituições Financeiras argúem que seus clientes não poderiam ser
207 BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: Principologia, Conceitos, Contratos atuais, p. 163. 208 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial, p. 98. 209 A autora da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591 sustenta que o Código de Defesa do Consumidor não se aplicaria às instituições financeiras, sob o argumento central de violação ao art. 192 da Carta de 1988, ou seja, que, na espécie, seria necessária a edição de lei complementar. Cf. FÉRES, Marcelo Andrade. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras: exame de constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 937, 26 jan. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7876>. Acesso em: 10 set. 2009.
68
reputados como Consumidores, pois não figuraria sempre como destinatário final e fático do Produto210.
Interessante destacar que depois de cinco anos, várias sessões de julgamento, inúmeras
manifestações de entidades civis, na qualidade de amicus curiae (amigo da corte), o Supremo
Tribunal Federal, por nove votos a dois, concluiu o histórico julgamento da Adin 2.591/01
para afirmar que é absolutamente constitucional a aplicação da Lei 8.078/90 às atividades
desenvolvidas pelas instituições financeiras, ou seja: “As Instituições Financeiras estão, todas
elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do
Consumidor.” (trecho da ementa do acórdão)211.
4.2.1 Posições Favoráveis
Com isto os que sustentam a aplicabilidade das normas do CDC aos contratos
bancários, argumentam que a caracterização do Banco ou Instituição Financeira como
Fornecedor está prevista na Lei consumerista.
Nessa corrente, primeiramente se destaca James Marins ao apontar que:
Instituição financeira como Fornecedor está prevista na lei consumerista, especialmente quanto menciona como Serviços as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito, (art. 3º, caput, e § 2º) e, nesse sentido, o dinheiro seria um Produto, cujo uso se constitui em meio para novas relações de consumo quantas sejam as operações de comércio ou de Serviços que realize, mas que são totalmente independentes da primeira212.
Neste ínterim, acrescem-se ainda outros comentários feitos por James Marins:
[...] esta maior abrangência conferida ao Código em algumas matérias, como a de responsabilidade civil pelo fato do Produto e a contratual, é opção política do legislador em virtude da potencial gravidade que pode alcançar a ofensa aos bens jurídicos ali tutelados, não cabendo ao interprete invocar condições, limitações, ou ‘discrimens’ não previstos em lei, quer seja considerada a interpretação isolada do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor quer sob a ótica exegética lógica, analógica, sistemática em sentido estrito ou lato, ou mesmo teleológica. Desta forma, os contratos interempresariais de qualquer modalidade (know-how, franchising,
210 FÉRES, Marcelo Andrade. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras: exame de constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 937, 26 jan. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7876>. Acesso em: 10 set. 2009. 211 BESSA, Leonardo Rosco e. Os Bancos não desistem o PL 143/2006. 18 jun. 2007. Brasilcon. Disponível em: <http://www.brasilcon.org.br/web/artigos/artigosver.asp?id=22>. Acesso em 18 set. 2009. 212 MARINS, James. Proteção Contratual do CDC a Contratos Interempresariais, Inclusive Bancários. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 18.
69
factoring, engineering, sociedade, consórcio, locação comercial, seguro etc.), convolados entre empresas de qualquer espécie, industriais, prestadoras de Serviços ou comerciais, ainda que não haja destinação final ou relação de consumo, bem como nos contratos bancários interempresariais, firmados entre instituições financeiras e empresas (depósito, câmbio, desconto, mútuo, conta corrente, Leasing etc.), uma vez que presente a abusividade de seus termos pode-se invocar a plena aplicação do Código de Defesa do Consumidor, com fundamento na extensão preconizada por seu art. 29, que “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos Consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”, como forma de escoimar-se a abusividade contratual sob pena de em assim não se entendendo admitir-se, além de manifesto desprezo à norma federal clara e induvidosa, velada conspiração contra o nosso Estado de direito, entendido em sua mais alta expressão213.
Filomeno traz seu comentário sobre a aplicabilidade do CDC às operações realizadas
pelas Instituições financeiras, asseverando que “as atividades desempenhadas pelas
instituições financeiras quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de
bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de Serviços e enquadram-se indubitavelmente
nos dispositivos do novo Código de Defesa do Consumidor214”.
Nelson Nery Júnior215 citado por Resende elucida que:
Havendo a outorga do dinheiro ou do crédito para que o devedor o utilize como destinatário final, há a relação de consumo que enseja a aplicação dos dispositivos do CDC. Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado do banco para repassá-lo, não será destinatário final e, portanto não há que se falar em relação de consumo. Como as regras normais de experiência nos dão conta de que a pessoa física que empresta dinheiro ou toma crédito de banco o faz para sua utilização pessoal, como destinatário final, existe aqui presunção hominis, júris tantum, de que se trata de relação de consumo, quer dizer, de que o dinheiro será destinado ao consumo. O ônus de provar o contrário, ou seja, que o dinheiro ou crédito tomado pela pessoa física não foi destinado ao uso final do devedor, é do banco, quer porque se trata de presunção a favor do mutuário ou creditado, quer porque poderá incidir o art. 6º, nº VIII, do CDC, com a inversão do ônus da prova a favor do Consumidor. Já para os devedores pessoa física, a presunção é de que emprestam ou tomam crédito do banco para ser utilizado em sua atividade de produção, isto é, para aplicar em sua linha de produção, montagem, transformação de matéria prima, aumento de capital de giro, pagamento de Fornecedores etc. O ônus da prova de demonstrar que emprestou como destinatário final é da pessoa jurídica que celebrou o contrato de mútuo ou crédito com o banco.
213 MARINS, James. Proteção Contratual do CDC a Contratos Interempresariais, Inclusive Bancários. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 18. 214 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do Consumidor. 36-37. 215 NERY JÚNIOR, Nelson. Aspectos do Processo Civil no Código de Defesa do Consumidor. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 98.
70
Efing, por sua vez destaca que “o fato de as relações de consumo entre o Banco e o
usuário de seus Serviços serem ajustados por meio de contratos de adesão, determina com que
todas essas relações sofram a incidência do CDC216”.
4.2.2 Posições Desfavoráveis
Os defensores da inaplicabilidade daquelas normas a essas operações fundam o seu
posicionamento no fato de que o crédito e o dinheiro não são considerados Produtos e, por
conseqüência, não pode ser objeto das relações de consumo protegidas pela lei consumerista,
no que não deixam de ter razão217.
Os que defendem a não-sujeição dos contratos bancários às normas consumeristas
dentre os quais o Leasing Financeiro é espécie, sustentam, segundo Resende que:
[...] o crédito e o dinheiro não têm natureza de Produto consumível e, por esse fato, não podem ser considerados Produtos que tenham destinação final na mão do beneficiário do financiamento. O crédito não é objeto de consumo nem o tomador do crédito é seu destinatário final, não podendo, destarte, uma operação bancária ser caracterizada como uma relação de consumo218.
E continua ressaltando que:
Numa operação financeira, o beneficiário não é caracterizado como Consumidor, pois, para os efeitos da Lei n. 8.078/90, Consumidor é aquele que utiliza o Produto ou Serviço para si ou para sua família, ou seja, o Consumidor é o destinatário final do bem adquirido 219.
Sustentando a inaplicabilidade da norma consumerista as operações bancárias, Wald
expõe que “a Lei n. 8.078/90 não se aplica às operações de produção, poupança e
investimento, ou seja, no campo específico em que se colocou o parecer, à captação de
recursos pelas Instituições Financeiras, sob qualquer forma220”.
216 EFING, Antônio Carlos. Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor, p. 287. 217 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 81. 218 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 76. 219 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 76. 220 WALD, Arnoldo. O direito do Consumidor e suas repercussões em relação às instituições financeiras. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 76.
71
Complementando seu relato, Wald explica que:
A nova lei também não se aplica às operações de empréstimos e outras análogas realizadas pelos Bancos, pois o dinheiro e o crédito não constituem Produtos adquiridos ou usados pelo destinatário final, sendo, ao contrario, instrumentos ou meios de pagamento que circulam na sociedade e em relação aos quais não há destinação final (a não ser os colecionadores de moeda e o Banco Central quando retira moeda de circulação). O Consumidor, de acordo com a lei, é o destinatário final de bens e Serviços consumíveis, absoluta ou relativamente, abrangendo as pessoas físicas, dentro dos limites em que atendem às suas necessidades pessoais e familiares, e as pessoas jurídicas, quando não atuam empresarial ou profissionalmente221
Prossegue Wald relatando que
As Instituições Financeiras, nas contratações de bens e Serviços para sua atividade empresarial, não são consideradas Consumidores para os fins legais específicos. Os Serviços bancários aos quais se aplica a lei abrangente, tão somente, atividades e comportamentos, ou seja, obrigações de fazer – e não de dar – tais como a guarda de bens e documentos e outras, quando caracterizadas como relação de consumo222.
Para o jurista Galeno Lacerda citado por Resende, existem duas espécies de atividades
bancárias, e só uma dessas está sujeita às normas consumeristas, ou seja:
A atividade bancaria se desdobra em duas categorias distintas: uma, a principal, consistente em operações, e outra, secundária, caracterizada pela prestação de Serviços. As operações têm por objeto o dinheiro, ou créditos que se traduzem em dinheiro; os Serviços, ao contrário, atendem a interesses acessórios do cliente, como cofres de aluguel, cobrança de títulos etc. O CDC, no art. 2º, define Consumidor como a pessoa que adquire Produto ou Serviço como destinatário final. Em outras palavras, o Produto ou Serviço se extingue, finaliza, para, no Consumidor223.
Prossegue o mesmo autor argumentando que o dinheiro não poderá ser um bem final,
requisito fundamental para a lei consumerista:
Nessa perspectiva, dinheiro jamais será um bem final, pois não passa, na verdade, de mero instrumento para a aquisição de outros bens. Assim sendo,
221 WALD, Arnoldo. O direito do Consumidor e suas repercussões em relação às instituições financeiras. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 76. 222 WALD, Arnoldo. O direito do Consumidor e suas repercussões em relação às instituições financeiras. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 76. 223 LACERDA, Galeno. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 77-78.
72
como é não pode ser objeto de relação de consumo. Quem deposita, não consome; quem aplica, não consome; quem assume crédito, não consome; quem cobra o crédito, não consome. O dinheiro, na verdade, é a antítese do consumo. As operações bancárias não ensejam, portanto, relações de consumo224.
Galeno Lacerda acrescenta que as atividades bancárias que em suas operações tem o
dinheiro como destinatário final, amparadas legalmente pelo art. 3º, § 2º do CDC:
Se o dinheiro não pode ser objeto de consumo, porque não se ajusta ao conceito ‘destinatário final’, que caracteriza o Consumidor (art. 2º do CDC), nem por isso certos Serviços que lidam com dinheiro deixam de integrar o mercado de consumo. Por isso no art. 3º, § 2º, o CDC admite ensejem consumo Serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária225.
Citado por Resende, Paulo Brossard enfatiza, sobre o tema da inaplicabilidade da Lei
consumerista às Instituições Financeiras, por não se sujeitarem estas às disposições de tal
estatuto, ou seja:
A lei é específica e cuida de proteger o Consumidor enquanto tal, naquilo que ele tem de empregar para satisfazer suas necessidades diretas de ser humano como destinatário final, para repetir as palavras da lei, dos bens a consumir. Quem quer que celebre qualquer desses contratos não é Consumidor de coisa alguma, nem os contratos importam em consumo de bens ou na fruição de Serviços relativos a necessidades humanas. E por maior que seja a extensão que se possa dar aos vocábulos consumo e consumido, a eles não se podem assimilar os contratos bancários. [...] o Código de Defesa do Consumidor não tem aplicação aos agentes de operações bancárias porque estas não cuidam de consumo e não envolvem Consumidores226.
Por fim Resende227 conclui quanto à finalidade do CDC, salientando que “o CDC foi
idealizado para reger Relações de Consumo e não para disciplinar operações de financiamento
bancário, que tem legislação própria e especifica, não derrogada por nenhum outro dispositivo
da lei consumerista”.
224 LACERDA, Galeno. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 78. 225 LACERDA, Galeno. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 78. 226 BROSSARD, Paulo. Defesa do Consumidor: atividades do Ministério Público. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 78. 227 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 76.
73
Pela análise da doutrina trazida à colação, que sustenta a aplicabilidade ou não do
Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, dentre os quais o de financiamento
em cuja categoria se encontra enquadrado o Leasing, verifica-se que impera a controvérsia228.
De outra parte, os que sustentam a sujeição das operações bancárias às normas do
Código de Defesa do Consumidor consideram o dinheiro e o crédito como Produto, pela
exegese que fazem do art. 3º, § 2º, e, por essa razão, o destinatário fático desse crédito ou
dinheiro é considerado Consumidor, olvidando que, para o conceito de Consumidor final,
deve ser considerado não só o destinatário fático como, também, o econômico229.
Contudo existe uma preponderância acerca dos doutrinadores dando ao Leasing o
mesmo tratamento atribuído aos contratos bancários. Entendem que, sendo as empresas
arrendadoras Instituições Financeiras, o Leasing é uma operação financeira que consiste na
simbiose do financiamento, da locação e da venda e, portanto, pode ser perfeitamente
enquadrado como um contrato bancário230.
Daí se deduz a aplicabilidade do CDC nas operações das Instituições Financeiras são
incluídas no conceito de Fornecedor e as atividade por elas desenvolvidas para com o público
se submetem aos conceitos de Produto e de Serviço, conforme o caso.
4.3 CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA INCIDÊNCIA DA LEI N.
8.078/90 SOBRE AS OPERAÇÕES DE LEASING FINANCEIRO
Como visto anteriormente, a Lei n. 8.078/90 - CDC veio para regular as relações entre
os Consumidores e Fornecedores. O chamado Código de Defesa do Consumidor visa a
manutenção do equilíbrio das Relações de Consumo, seja reforçando a posição do
Consumidor, seja proibindo ou limitando as práticas abusivas de mercado.
Embora a Lei n. 8.078/90 esteja em vigor há quase duas décadas, sua aplicação sobre
as operações de Leasing ou Arrendamento Mercantil ainda geram polêmicas.
228 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 81. 229 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 81. 230 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 73.
74
O grande questionamento segundo Filomeno é se existem nos pólos da Relação, os
três elementos necessários para a configuração, ou seja: “dois pólos de interesses
(Consumidor e Fornecedor) e a coisa – objeto desses interesses, que representa o terceiro
elemento e, consoante ao CDC, abrange Produtos e Serviços231".
Ao abordar a questão, Mancuso explica que se registra na doutrina e na jurisprudência,
certa resistência à aplicação do Código de Defesa do Consumidor às operações de Leasing.
Nesse sentido, os argumentos podem ser resumidos a três pontos:
a) que nas operações de Leasing o Consumidor vem a ser um destinatário final de um produto ou serviço;
b) que o arrendamento mercantil, constitui atividade controlada pelo Estado, através de seus órgãos especializados, como por exemplo, o Banco Central e o Conselho Monetário Nacional, e assim sendo, eliminaria o livre consensualismo, característica própria das relações de consumo;
c) que a rigor, o Leasing não tem por objeto um serviço, nem produto, senão que basicamente numa cessão de uso de um bem, cujas especificações são indicadas pelo próprio interessado no arrendamento232.
Defendendo a aplicabilidade do CDC aos contratos de Leasing, Nunes, por seu turno,
sustenta a idéia de que:
O contrato de Leasing para o mercado de consumo é típico Produto de massas, estando plenamente enquadrado na previsão da legislação consumerista e apresentando subordinação típica: contrato de adesão, cláusulas estandardizadas, oferta massiva e homogênea etc. Logo, tais contratos estão plenamente regulados pelo CDC233.
Importante destacar que poucos doutrinadores se lançaram à tarefa de analisar, de
forma específica, se as normas do Código de Defesa do Consumidor são ou não aplicáveis ao
Leasing Financeiro.
No entanto, Athos Gusmão Carneiro, enfrentou a problemática em parecer solicitado
pela ABEL – Associação Brasileira das Empresas de Leasing – sobre a aplicação das normas
consumeristas aos contratos de Leasing firmados com pessoas jurídicas e físicas ‘com fins
comerciais’. 231 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do Consumidor. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 233. 232 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Leasing. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 233 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O Leasing e a variação cambial. São Paulo: Boletim informativo Saraiva, 1999, apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 83.
75
Assim, após analisar os conceitos de Consumidor, Fornecedor, Produto e Serviço, o
Athos Gusmão Carneiro acaba por concluir que:
[...] os dispositivos da Lei n. 8.078/90 não são aplicáveis a tais relações, haja vista que referidas as pessoas não se enquadram no conceito de Consumidores finais já que visam ao arrendamento mercantil de bens de produção/bens de capital destinados à obtenção de outros bens ou à prestação profissional de Serviços e, por conseqüência, não se enquadram no conceito de destinatário final, por constituírem meio de produção – insumos234.
Segundo o entendimento de Bittar citado por Resende:
[...] são abarcadas pelo regime do Código as relações com os Consumidores finais. Apartam-se, pois, de seu contexto, as operações referentes ao denominado ‘consumo intermediário’, ou seja, decorrentes de uso por empresas de bens ou serviços para o próprio processo produtivo – compreendendo, pois, bens chamados indiretos ou de produção, ou seja, que não satisfazem diretamente necessidades, ou porque requerem transformação para consumo, como as matérias-primas, ou porque atuam como instrumentos, como as máquinas, combustíveis e outros235.
Ferreira Filho comungando do mesmo entendimento assevera que:
[...] os bens ou serviços de consumo, ou finais, que satisfazem diretamente as necessidades dos Consumidores (pão, por exemplo); e os bens e serviços de produção, ou indiretos, que são utilizados no primeiro estágio da produção, para fornecer bens de consumo, e apenas aqueles é que pode ser objeto de uma relação de consumo, protegida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor236.
Falqueto237 comenta que:
Por tudo quanto já foi dito, os contratos de leasing financeiro, firmados entre empresa de leasing e empresas industriais, comerciais, de prestação de serviços de transporte de cargas, de prestação de serviços profissionais, etc, não se apresentam como "atos de consumo" sendo, pois, alheios à tutela do Código de Defesa do Consumidor.
234 CARNEIRO. Athos Gusmão. O contrato de “leasing” financeiro e as ações revisionais. Revista de direito Bancário e do mercado de Capitais. São Paulo, 2/17-21. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor , p. 111. 235 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1996, apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 94. 236 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Direito do Consumidor na constituição, Cadernos IBCB, n. 22. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 98. 237 FALQUET, Mateus Eduardo. Algumas espécies de contratos bancários e suas implicações diante do ordenamento jurídico legal: 2005. Forun jus. Disponível em <http://forum.jus.uol.com.br/8918/direito-do-Consumidor/>. Acesso em: 15 set. 2009.
76
Prossegue Falqueto:
É que in casu, trata-se do chamado consumo intermediário pelo qual o arrendatário obtém bens de capital que a ela servirão para a reprodução de novos "bens intermediários", ou diretamente para a produção de "bens finais" ou "bens de capital". Porém, em se tratando de Consumidores (pessoas físicas) que visem a posse do bem para sua devida utilização, estes, estarão sob a proteção do Código de Defesa do Consumidor visto serem os destinatários finais dos produtos238.
Entretanto Resende destaca que:
[...] tal posicionamento não é bastante para justificar a não-incidência de referidas normas ao contrato de Leasing Financeiro, já que se trata de uma operação mista, formada por uma operação de financiamento, uma locação e uma promessa unilateral de venda, vez que dele deve constar à opção de compra em favor do arrendatário-contratante239.
Porém, para que se possa analisar o âmbito de incidência da Lei n. 8.078/90 às
operações de Leasing Financeiro, hão de se analisar também as partes envolvidas, ou seja, se
o arrendatário é pessoa física ou jurídica, pois cada um terá um tratamento diferenciado,
conforme será visto a seguir.
4.3.1 O Arrendatário Pessoa Física
Há que se considerar a pessoa física como destinatária das normas consumeristas, seja
quando intervém numa Relação de Consumo, uma vez que se coloca na condição de
destinatária final dos bens e Serviços, ou quando atua no pólo de uma relação contratual,
frente a profissionais ou empresas, em que ocorre a presunção de vulnerabilidade ou
hipossuficiência240.
Nesse sentido, Resende se manifesta da seguinte forma:
Da mesma forma, nos contratos de Leasing, de uma forma geral, à míngua de qualquer exigência de que os bens objeto de arrendamento sejam utilizados na atividade econômica e restritos aos setores agropecuário,
238 FALQUET, Mateus Eduardo. Algumas espécies de contratos bancários e suas implicações diante do ordenamento jurídico legal: 2005. Forun jus. Disponível em <http://forum.jus.uol.com.br/8918/direito-do-Consumidor/>. Acesso em: 15 set. 2009. 239 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 81. 240 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 106.
77
agroindustrial e demais atividades rurais, às firmas industriais e profissionais liberais e autônomos, encontram-se os arrendatários – pessoas físicas – inseridos no conceito de Consumidor, pois, em regra, os bens arrendados são destinados ao consumo final, satisfazendo diretamente suas necessidades de consumo, deles versando o texto legal241.
Uma questão que deve ser levada em conta, diz respeito à equiparação dada as pessoas
físicas, na condição de Consumidores hipossuficientes, é com relação às pessoas jurídicas que
operam sem fins lucrativos, pois se encontram alheias a fins produtivos ou lucrativos e,
portanto, operam como destinatárias finais em proveito e para uso de seus associados ou
beneficiários. Como exemplo: o clube de lazer, a associação esportiva, a cooperativa de
consumo, o asilo de idosos, a creche para crianças. Portanto, não havendo nenhum óbice legal
à contratação de Leasing Financeiro por pessoas jurídicas sem fins lucrativos, sujeitam-se
também esses contratos às normas da Lei n. 8.078/90 – CDC242.
Ressaltado por Resende, existe outro ponto interessante que deve ser analisado, trata-
se da ‘não incidência’ das normas consumerista, às operações de Leasing Financeiro
entabulados por pessoas físicas nos quais os bens, objeto de contrato, são destinados ao
desenvolvimento de sua atividade econômica, ou seja:
Por exemplo: o veículo destinado ao transporte de escolares ou a aluguel (táxi), os equipamentos de um gabinete dentário, o trator destinado à exploração de uma fazenda, ou o refrigerador utilizado, por comerciante individual, no armazenamento de congelados, pois, nessas hipóteses, as pessoas físicas que detém a posse desses bens não se enquadram no conceito de Consumidor final (art. 2º, da Lei n. 8.078/90), já que deles se utilizam como instrumentos na produção de Serviços (transportes de escolares ou de pessoas, mediante remuneração; Serviços odontológicos) ou novos bens de consumo (preparo da terra para exploração agrícola, venda de congelados), constituindo-os, pois, em bens de produção ou indiretos243.
Em sentido contrário, se traz a baila o posicionamento de Wambier sobre o argumento
exposto por Resende, ou seja:
Em que pese a razoabilidade das sustentações, delas divergimos inteiramente. Primeiro porque, em nosso entender, o conceito de Consumidor não tem essa elasticidade toda, decorrente da interpretação do
241 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 107. 242 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 107-108. 243 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 108.
78
art. 29. Segundo porque, ao que nos parece correto não há palavras inúteis na lei, nem mesmo expressões normativas destituídas de razão244.
Prossegue o mesmo autor com seus ensinamentos:
Assim, se o conceito de Consumidor pudesse ser ampliado, de molde a atingir todos quantos estejam simplesmente expostos às praticas comerciais, não teria qualquer sentido o disposto no art. 2º, que prevê, expressamente, a condição de destinatário final como necessária para caracterizar um dos pólos da relação de consumo. É preciso, entretanto, dar algum rendimento ao art. 29. Em nosso entender, a equiparação de que fala o texto legal deve ser interpretada no sentido de englobar, no conceito de Consumidor do art. 2º, aqueles entes despersonalizados, como a massa falida, o espólio, a sociedade de fato e o condomínio, sempre que estiverem na condição equiparável à do Consumidor, isto é, como destinatários finais de Produto ou Serviço, nos precisos termos do art. 2º. Vale dizer que será considerado Consumidor, para os termos do que dispõem os caps. V e VI do CDC (que tratam das práticas abusivas e da proteção contratual), todos quantos – e não somente pessoas físicas ou jurídicas, como dispõem o art. 2º - sejam destinatários finais de Produtos e Serviços245.
Finalizando, pode-se dizer que incidem nos contratos de Leasing Financeiro,
realizados por pessoas físicas ou jurídicas sem fins lucrativos ou comerciais, as normas do
Código de Defesa do Consumidor, haja vista que a utilização e/ou aquisição dos bens objeto
do contrato, por essas pessoas, quedam dentro do âmbito pessoal ou familiar ou se revertem
em proveito dos associados, inserindo-se elas, pois, no conceito de destinatário final a que se
refere o art. 2º da norma consumerista246.
4.3.2 O Arrendatário Pessoa Jurídica
Prosseguindo na analise da aplicabilidade ou não da norma consumerista aos contratos
de Leasing, tem-se neste momento que analisar as operações realizadas por pessoas jurídicas.
Primeiramente toma-se a lição de Geraldo Vidigal247 “[...] a empresa nunca é
Consumidora, pois sendo uma organização que reúne os fatores de produção, a fim de
oferecer no mercado Produtos e prestar Serviços coma finalidade de auferir lucros, jamais
adquire ou utiliza Produto, ou Serviço, como destinatário final”
244 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Os Contratos Bancários e o Código de Defesa do Consumidor . Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 128-129. 245 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Os Contratos Bancários e o Código de Defesa do Consumidor, p. 129. 246 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 109. 247 VIDIGAL, Geraldo. Cadernos IBCB. n. 22, p. 16. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 110.
79
Prossegue o autor fazendo a seguinte conclusão de seu ensinamento:
A empresa que se dedica sempre à atividade produtiva, nessa qualidade, nunca é destinatária final: na empresa, a utilização de bens ou de Serviços, trate-se de trabalho, de matérias-primas, de energia consumida, de instalações, de equipamentos, representam sempre insumos – mais jamais consumo248.
Quanto ao chamado ‘consumo intermediário’, ou seja, aquele que é utilizado pelas
empresas dos bens e serviços necessários para o processo produtivo, segundo Denise Flouzat:
[...] não é agasalhado pela nova proteção jurídica dada ao Consumidor, pois somente pode ser considerado como tal o adquirente de um bem ou usuário de um serviço, não profissional. Em resumo o Consumidor é um não-profissional ou o profissional que atua fora de sua atividade. O chamado consumo intermediário, em que o utilizador é uma empresa ou um profissional, não é consumo em sentido jurídico249.
Deste modo, salienta Athos Gusmão Carneiro que:
[...] os contratos de Leasing firmados por empresas com fins lucrativos, seja ela comercial, industrial, ou de prestação de Serviços, tais como os que têm por objeto o caminhão ou a aeronave destinados ao transporte de carga ou de passageiros, os tratores e outras máquinas destinadas à prestação de Serviços de terraplanagem ou os equipamentos para televisão, rádio ou cinema, não se apresentam como atos de consumo, sendo, pois, alheios à tutela especial proporcionada pela Lei nº 8.078/90, aos Consumidores; os arrendatários, em tais hipóteses, não são destinatários finais dos Produtos objeto do Leasing250.
Athos Gusmão Carneiro conclui afirmando que “trata-se, no caso, do chamado
consumo intermediário, haja vista que se obtêm bens de capital que possibilitarão a prestação
de Serviços ou a produção de novos bens destinados aos Consumidores, estes sim,
destinatários finais dos Serviços ou bens por elas produzidos251”.
Destarte, embora não estejam obrigados às normas consumerista sobre os contratos de
Leasing Financeiro firmados por pessoas jurídicas e físicas com fins lucrativos ou comerciais,
248 VIDIGAL, Geraldo. Cadernos IBCB. n. 22, p. 16. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 110. 249 FLOUZAT, Denise. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 110. 250 CARNEIRO. Athos Gusmão. O contrato de “leasing” financeiro e as ações revisionais. Revista de direito Bancário e do mercado de Capitais. São Paulo, 2/17-21. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor , p. 111. 251 CARNEIRO. Athos Gusmão. O contrato de “leasing” financeiro e as ações revisionais. Revista de direito Bancário e do mercado de Capitais. São Paulo, 2/17-21. apud RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor , p. 111.
80
a presença de Cláusulas Abusivas deverá ser reprimida com base na incidência do Princípio
da boa-fé. A cláusula abusiva252 como causa de revisão dos contratos, pode ser utilizada quer
se faça uso do Código de Defesa do Consumidor, quer do Direito comum253.
Após a análise de tudo que foi explanado até o momento, Resende afirma que:
[...] a doutrina pátria, não chegou ainda a uma conclusão sobre a aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor as operações de Leasing Financeiro, todavia, tem entendido que, às pessoas físicas ou jurídicas sem fins lucrativos, são aplicadas as normas consumeristas; no tocante as pessoas físicas ou jurídicas com fins lucrativos, por não se enquadrarem como destinatários finais, não estão sob a guarida do Código de Defesa do Consumidor254.
O último tópico deste trabalho monográfico trará algumas posições jurisprudenciais
relativas ao tema em análise, vindo mais uma vez comprovar o quanto é divergente as
posições existentes sobre a (in)aplicabilidade da Lei n. 8.078/90 sobre as operações de
Leasing Financeiro
4.4 DECISÕES JURISPRUDENCIAIS DIVERGENTES SOBRE O TEMA
Cumpre ressaltar que a questão da sujeição ou não das operações de Leasing
Financeiro às normas do código de Defesa do Consumidor nos Tribunais é um tanto quanto
adversa.
Resende afirma que a controvérsia decorre exatamente, ao que parece:
[...] da análise isolada de alguma das características e relações obrigacionais que integram o contrato desprezando-se as demais características e relações que o compõem, lembrando que o Leasing é, estruturalmente, um negócio complexo, conjugado por uma pluralidade de prestações e de objetos, pelo que deve ser analisado de forma uma e indivisível, sob pena de descaracterizar o negócio inicial255.
252 A abusividade de uma cláusula contratual é de fácil visibilidade, uma vez que não é difícil perceber a ocorrência de desequilíbrio entre os pólos contratantes. Cf. RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 113. 253 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 113. 254 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 113. 255 RESENDE, Neide Aparecida de Fátima. O Leasing Financeiro no Código de Defesa do Consumidor, p. 84.
81
Alguns julgados além de defenderem que a empresa de Leasing não pode ser
considerada como Fornecedora e de enfatizarem a relação obrigacional da locação, sustentam,
também, não ser o Leasing Financeiro uma Relação de Consumo, pois o arrendatário não
pode ser considerado como Consumidor final, vez que se utiliza os bens como instrumentos
para a produção de outros bens, e não para satisfazer suas necessidades pessoais.
Com relação à estes argumentos se tem alguns posicionamentos do Egrégio Tribunal
de Justiça de São Paulo:
ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE. Não se vislumbra no "leasing" relação de consumo que pudesse justificar a incidência do Código de Defesa do Consumidor. (Apelação com Revisão n. 684749200, Tribunal de Justiça de São Paulo. 8ª Câmara do Quarto Grupo. Dês. Rel. Orlando Pistoresi. Julgado em 25/11/2004)256.
ARRENDAMENTO MERCANTIL DE BENS MÓVEIS - REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Inaplicáveis as regras do Código do Consumidor, por não ocorrer relação de consumo. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, COM OBSERVAÇÃO. (Apelação com Revisão n. 646480500, Tribunal de Justiça de São Paulo. 6ª Câmara do Terceiro Grupo. Dês. Rel. Gilberto de Souza Moreira. Julgado em 30/04/2003)257.
Há parte da jurisprudência que opta por sustentar a sujeição do Leasing às normas do
Código de Defesa do Consumidor e outros não. Ambas correntes partem, em geral, do mesmo
ponto, analisando os conceitos de Consumidor e Fornecedor.
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. CASO CONCRETO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Aplicação do CDC, nos termos do art. 3º, da Lei nº 8.078/90. (Apelação Cível n. 70028215002, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Dês. Rel. Angela Terezinha de Oliveira Brito. Julgado em 27/08/2009)258
256 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. 8ª Câmara do Quarto Grupo. Apelação com Revisão n. 684749200. Dês. Rel. Orlando Pistoresi. Julgado em 25/11/2004. Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=2982490>. Acesso em 22 set. 2009. 257 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. 6ª Câmara do Terceiro Grupo. Apelação com Revisão n. 646480500.
Dês. Rel. Gilberto de Souza Moreira. Julgado em 30/04/2003. Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=2911586>. Acesso em: 22 set. 2009. 258 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível de n. 70028215002. Dês. Rel. Ângela Terezinha de Oliveira Brito. Julgado em 27/08/2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70028215002>. Acesso em: 22 set. 2009.
82
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING - BEM MÓVEL - REVISÃO CONTRATUAL - Alegação de cobrança de encargos remuneratórios ilegais. Código de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade, por não identificados no contrato as figuras do Fornecedor e do Consumidor descritas no Código. Indeferimento. Decisão mantida. RECURSO IMPROVIDO, com observação. (Agravo de Instrumento n. 992090839446, Tribunal de Justiça de São Paulo. 32ª Câmara de Direito Privado. Dês. Walter Zeni. Julgado em 03/09/2009)259.
Sustentando, de outra parte, a incidência das normas do Código de Defesa do
Consumidor. Nesse sentido o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina tem se mostrado
a favor da aplicação das normas consumeristas às Instituições Financeiras como
Fornecedores, como pode ser visto através dos posicionamentos a seguir demonstrados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ONEROSIDADE EXCESSIVA. Não há como se negar que as instituições financeiras inserem-se na expressão "Fornecedor", descrita no caput do art. 3º da Lei 8.078/90, De acordo com o Codecon, são direitos básicos do Consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA IMPROVIDO. RECURSO DO REQUERENTE PROVIDO. (Apelação com Revisão n. 2001.009785-0, Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Dês. Rel. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Julgado em 22/04/2004)260
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA- APLICABILIDADE AOS CONTRATOS BANCÁRIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Não há como se negar que as instituições financeiras inserem-se na expressão "Fornecedor", descrita no caput do art. 3º da Lei 8.078/90, uma vez que prestam serviços de natureza bancária, financeira e de crédito (§ 2º), pelo que todos os contratos celebrados com essas instituições estão subsumidos àquela legislação especial. RECURSO DESPROVIDO E, EX OFFICIO, EXCLUSÃO DOS ENCARGOS ILEGAIS. (Apelação Cível n. 2002.022885-6, Tribunal de Justiça de Santa
259 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. 32ª Câmara Criminal. Agravo de Instrumento de n. 992090839446. Dês. Rel. Walter Zeni. Em 03/09/2009. Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4076641>. Acesso em: 22 set. 2009. 260 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2001.009785-0. Comarca de São Miguel do Oeste. Dês. Rel. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Julgado em 22/04/2004. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID=AAAGxaAAJAAAbpjAAC&qTodas=Apela%E7%E3o+C%EDvel+n.+2001.009785-0%2C+de+S%E3o+Miguel+do+Oeste+&qFrase=&qUma=&qCor=FF0000>. Acesso em: 22 set. 2009.
83
Catarina. Comarca de Chapecó. Dês. Rel. Sérgio Roberto Baasch Luz. Julgado em 17/06/2004)261
Do mesmo modo, os julgados mais recentes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul posicionando-se pela aplicação do art. 3º, § 2º da Lei n. 8.078/90 às operações de Leasing,
como se pode observar:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Aplicação do CDC, nos termos do art. 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90. Entendimento referendado pela Súmula 297 do STJ, de 12 de maio de 2004. REVISÃO JUDICIAL DO CONTRATO. (Apelação Cível n. 70031678584, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Dês. Rel. Angela Terezinha de Oliveira Brito. Julgado em 10/09/2009)262.
Do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, emergem alguns julgados, como se pode
observar a seguir:
EMENTA: CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - NATUREZA - APLICAÇÃO. Aplica-se o Código de Proteção e Defesa do Consumidor ao contrato de "Leasing", que contém um misto de locação, compra e venda e financiamento, pois o CDC abrange as atividades de natureza bancária, financeira e de crédito, nos termos do art. 3º § 2º do referido diploma legal, mormente quando o contrato demonstra que o bem se destina ao contratante como destinatário final, revelando verdadeira relação de consumo. (Embargos Infringentes nº 322.423-3/01 da Comarca de Belo Horizonte. Dês. Rel. Vanessa Verdolim Hudson Andrade. Julgado em 11/09/2001)263.
261 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2002.022885-6. Dês. Rel. Sérgio Roberto Baasch Luz. Julgado em 17/06/2004. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?qTodas=&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=Apela%E7%E3o+C%EDvel+n.+2002.022885-6%2C+de+Chapec%F3&qEmenta =&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10>. Acesso em: 22 set. 2009. 262 RIO GRANDE DO SUL Tribunal de Justiça. Apelação Cível de n. 70031678584. Dês. Rel. Ângela Terezinha de Oliveira Brito. Julgado em 10/09/2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70032245631&num_processo=70032245631>. Acesso em 22 set. 2009. 263 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Embargos Infringentes nº 322.423-3/01 da Comarca de Belo Horizonte. Dês. Rel. Vanessa Verdolim Hudson Andrade. Julgado em 11/09/2001. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=2&comrCodigo=0&ano=0&txt_processo=322423&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=arrendamento%20mercantil,%20leasing,%20código%20de%20defesa%20do%20Consumidor,%20CDC&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=%20%20%20%20>. Acesso em: 29 set. 2009.
84
Verifica-se, portanto, que a jurisprudência tem entendido pela inaplicabilidade do
CDC somente quanto à limitação de juros em 12% ao ano, sendo que alguns tribunais
estaduais, dentre os quais o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
CONTRATO- ARRENDAMENTO MERCANTIL - CDC - CLÁUSULA ABUSIVA - INAPLICABILIDADE - DESTINATÁRIO FINAL - J UROS - CAPITALIZAÇÃO - LIMITAÇÃO - DEVOLUÇÃO - VRG. Se o ARRENDAMENTO MERCANTIL não é estabelecido com destinatário final, tem-se que o é para insumo, caso em que não há que falar na regência do CDC (Lei 8078/90) sobre a espécie em exame. É vedada a capitalização de juros mensalmente, ainda que expressamente convencionada, sendo possível a capitalização anual só se for contratada. (Apelação Cível N° 1.0702.03.075802-4/001 da Comarca de Uberlândia. Dês. Rel. José Afonso da Costa Cortez. Julgado em 07/05/2009)264.
Os que defendem a não sujeição dos contratos bancários, dentre os quais os de
Arrendamento Mercantil, às normas do CDC, sustentam que o crédito e o dinheiro não têm
natureza de produto consumível e, por esse fato, não podem ser considerados produtos que
tenham como destinação final na mão do beneficiário do financiamento. Afirmam que o
crédito não é objeto de consumo nem o tomador de crédito é seu destinatário final, não
podendo, destarte, uma operação bancária ser caracterizada como uma Relação de
Consumo265.
A inaplicabilidade do CDC aos contratos bancários, englobando os contratos de
Arrendamento Mercantil encontra guarida no Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Contudo,
não é unanimidade, havendo quem entenda aplicável o CDC, como se pode observar através
dos julgados abaixo:
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL ARRENDAMENTO MERCANTIL - CDC - INAPLICABILIDADE - PEDIDO DE REVISÃO CONTRATUAL VEICULADO EM CONTESTAÇÃO - VIA INADEQUADA. As disposições do Código de Defesa do Consumidor não são aplicáveis ao contrato de leasing, haja vista seu caráter eminentemente financeiro. Inadequada a pretensão de revisão contratual e declaração de nulidade de cláusulas contratuais veiculada pelo réu através de
264 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível N° 1.0702.03.075802-4/001 da Comarca de Uberlândia. Dês. Rel. José Afonso da Costa Cortez. Julgado em 07/05/2009. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=702&ano=3&txt_processo=75802&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=arrendamento%20mercantil,%20leasing,%20código%20de%20defesa%20do%20Consumidor,%20CDC&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=%20%20%20%20>. Acesso em: 29 set. 2009. 265 BERGER, Pablo. Aspectos controvertidos do leasing no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 977, 5 mar. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8054>. Acesso em: 29 set. 2009.
85
contestação ao pedido de rescisão contratual formulado pelo autor. (Apelação Cível N° 1.0024.03.964847-2/002 da Belo Horizonte. Dês. Rel. Selma Marques. Julgado em 07/03/2007)266.
AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA - ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - CONTRATO DE LEASING - ARRENDAMENTO MERCANTIL - PESSOA JURÍDICA ATIVIDADES COMERCIAIS - BEM DE INSUMO - RELAÇÃO DE CONSUMO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - POSSIBILIDADE. O Código de Defesa do Consumidor incide sobre as operações bancárias e afins, uma vez que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras se enquadram no conceito de relação de consumo. Não desqualifica a relação de consumo o fato de o bem arrendado destinar-se às atividades comerciais da arrendatária. Via de regra, é inadmissível a capitalização mensal dos juros, conforme preceitua a Súmula 151 do STF. (Apelação Cível Nº 334.113-3 da Comarca de Belo Horizonte. Dês. Rel. Unias Silva. Julgado em 20/02/2003)267.
Pela análise da doutrina e jurisprudência trazida à colação, que sustenta a
aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, dentre os
quais o de financiamento em cuja categoria se encontra enquadrado o Leasing, verifica-se que
impera a controvérsia.
De todo o exposto, ficou claro que em algumas circunstâncias pode inexistir Relação
de Consumo nas operações de Leasing, mas esta determinante não será encontrada no fato de
haver a atividade de arrendamento mercantil e muito menos em face do Fornecedor, mas sim,
óbvio, não haverá Relação de Consumo quando o arrendatário não se enquadrar na figura
legal de Consumidor.
Assim, deu-se por encerrada a presente monografia, que teve como escopo a análise da
(In)Aplicabilidade da Lei n. 8.078/90 sobre as Operações de Leasing Financeiro, para tanto
procurou-se abordar os principais aspectos negociais e contratuais envolvendo as operações
de Leasing Financeiro e as demais normas que lhe são diretamente ligadas.
266 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível N° 1.0024.03.964847-2/002 da Belo Horizonte. Dês. Rel. Selma Marques. Julgado em 07/03/2007. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=3&txt_processo=964847&complemento=2&sequencial=0&palavrasConsulta=arrendamento%20mercantil,%20leasing,%20código%20de%20defesa%20do%20Consumidor,%20CDC&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=>. Acesso em: 29 set. 2009. 267 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 334.113-3 da Comarca de Belo Horizonte. Dês. Rel. Unias Silva. Julgado em 20/02/2003. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=2&comrCodigo=0&ano=0&txt_processo=334113&complemento=0&sequencial=2&palavrasConsulta=arrendamento%20mercantil,%20leasing,%20código%20de%20defesa%20do%20Consumidor,%20CDC&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=%20%20%20%20>. Acesso em: 29 set. 2009.
86
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Esta monografia teve por escopo discorrer sobre (In)Aplicabilidade da Lei n. 8.078/90
sobre as Operações de Leasing Financeiro, elaborando considerações sobre os institutos do
Leasing Financeiro e do Código de Defesa do Consumidor, por meio da análise das
legislações, doutrinas e jurisprudências que tratam do tema.
O Leasing surgiu nos Estados Unidos na década de 1950 e, com rapidez foi sendo
adotado em outros países de maior desenvolvimento econômico, porquanto responde às
necessidades surgidas na indústria e no comércio, com vistas a uma mais fácil e proveitosa
obtenção do uso de máquinas e instrumentos de trabalho.
As operações de Leasing que no Brasil são denominadas de Arrendamento Mercantil
foram instituídas no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n. 6.099/74 bem depois que
estas operações já eram praticadas, comportando ainda em vários de seus aspectos muita
controvérsia. Posteriormente, o referido dispositivo, legal foi alterado pela Lei n. 7.132/83 que
trouxe ao instituto a sua conceituação.
As operações de Leasing, são submetidas à fiscalização e controle do Banco Central
do Brasil, de onde emanam as Resoluções que o regulamentam. Na sua formação intervêm
três sujeitos, são eles: a empresa de Leasing, o arrendatário, e o fornecedor dos bens objeto do
arrendamento.
O Leasing apesar de sua denominação de arrendamento mercantil, não se apresenta
somente como um arrendamento, pois se afigura como um negócio jurídico complexo, uma
vez que este instituto congrega, em sua formação, características de institutos autônomos,
como a locação, o financiamento e a compra e venda. Porém, não se cuida de simples locação,
pois as prestações já pagas pelo arrendatário não representam tão somente um mero aluguel,
mas representam principalmente o parcelado pagamento do bem.
Muitas são as espécies de leasing praticadas. Entretanto, as mais utilizadas são o
Leasing operacional e o Leasing financeiro. Nas suas diversas espécies são contratos novos,
atuais, criados e desenvolvidos para atender às necessidades do mundo, e permitir o uso e
87
gozo de coisas, sejam bens móveis ou imóveis, de uso, ou equipamentos de produção sem
que, necessariamente, o utente seja proprietário da coisa.
Com relação ao Leasing financeiro que foi objeto de estudo deste trabalho
monográfico pode-se dizer que o mesmo é um contrato de natureza econômica e financeira,
pelo qual o arrendatário tem por objetivo o arrendamento de bens adquiridos pela
arrendadora, segundo especificações do arrendatário e para uso próprio desta, mediante o
pagamento de determinado preço, em parcelas sucessivas. Este financiamento é feito a médio
ou longo prazo, e possibilita ao arrendatário, no termo final do contrato, optar entre a
devolução do bem, ou a aquisição do bem mediante um preço residual previamente fixado no
contrato, ou simplesmente as partes renovarão o contrato.
No Leasing financeiro, as partes objetivam também a transferência da propriedade do
bem arrendado, o que justifica tenha sido acoplado ao arrendamento o termo mercantil, pois a
propriedade necessariamente será transferida do arrendador, quer para o arrendatário em caso
de exercício da opção de compra, quer para terceiros caso não haja o seu exercício.
Portanto, no caso do Leasing Financeiro o arrendador é o agente financeiro que quer
aplicar o capital e ter o retorno dessa aplicação. Não quer ser dono da coisa arrendada, até
porque foi a mesma adquirida por indicação específica do arrendatário, vez que as operadoras
de Leasing financeiro não possuem bens em estoque para arrendá-los, não lhes interessando,
no caso de inadimplemento do arrendatário, mantê-los à espera de um novo e eventual
arrendatário. Daí a existência de cláusula contratual estabelecendo que o bem arrendado,
quando da reintegração de posse por inadimplemento deste, será vendido e o produto dessa
alienação deduzido do seu débito.
O Leasing financeiro, por tratar-se de um negócio complexo e um contrato de uso
habitual, vem suscitando volumosa problemática, especialmente no refere à incidência ou não
do Código de Defesa do Consumidor a esses contratos.
A doutrina e a jurisprudência, no esforço de esmiuçar a questão, divergem com bem
fundamentadas opiniões e ainda não chegaram a um ponto pacífico. Trata-se de questão das
mais controvertidas do direito atual.
De um lado, há doutrinadores e julgados que sustenta a inaplicabilidade das normas
consumeristas as operações de Leasing Financeiro por não considerar o crédito como produto,
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ou por entender não ser a empresa de Leasing fornecedora ou, ainda, por não encontrar o
arrendatário enquadrado no conceito de destinatário final.
De outra parte, existem doutrinadores e julgados que defendem a aplicação da norma
consumerista as operações de Leasing Financeiro, fundados no fato de que o crédito e o
dinheiro são produtos e, também, que o contrato de Leasing Financeiro é típico contrato de
massa, com cláusulas estandardizadas, em que se apresenta uma típica subordinação ou,
ainda, levando-se em consideração apenas uma das relações obrigacionais que o intrega em
desprezo das demais.
O que se observa, na maioria destes casos, é que tais encargos, cobrados nesses
contratos de Leasing, têm-se revelado excessivamente onerosos, encarecendo
demasiadamente o valor dos bens a eles vinculados, e demonstrando, claramente, a ocorrência
de práticas abusivas. Nesse caso, como visto, o consumidor é parte hipossuficiente da relação
de consumo, seduzido com as vantagens apresentadas, adere às cláusulas que lhe são
unilateralmente impostas, e, depois, vê-se sufocado com os encargos financeiros, juros, taxas
e multas exorbitantementes cobrados, transformando-se em verdadeiro escravo das
instituições financeiras.
De outro norte, aos que não aceitam a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
aos Contratos de Leasing Financeiro, sustentam que as pessoas físicas e jurídicas ‘com fins
lucrativos’, não se enquadram no conceito de ‘Consumidor’, dado pelo art. 2º da Lei n.
8.078/90, uma vez que não utilizam o bem como destinatários finais, mais sim, para a
produção de novos bens de consumo.
Essas decisões vêm acendendo o debate quanto à possibilidade de mudar-se ou não
judicialmente, o conteúdo das cláusulas dos contratos de Leasing, especialmente aquelas
consideradas iníquas, abusivas ou que coloquem o consumidor em desvantagem, em face do
Código de Defesa do Consumidor.
Portanto, na medida em que se tem como preocupação central do Código de Defesa do
Consumidor, a busca do equilíbrio contratual, da boa-fé, da vedação à onerosidade excessiva,
há que se admitir sua aplicação aos contratos de Leasing Financeiro, especialmente para dar
ensejo à revisão do contrato e anulação das cláusulas abusivas, bem como interpretação e
mesmo modificação contratual que conduza ao equilíbrio, impedindo o enriquecimento ilícito
das empresas de Leasing em detrimento dos consumidores.
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Certamente, o Direito do Consumidor nasceu para evitar os constantes abusos por
parte das prestadoras/fornecedoras, encasteladas em sua posição de ‘hipersuficiência’, em
detrimento do Consumidor comum, enfraquecido em sua condição de parte contratual. A
interpretação dos casos práticos, na busca do equilíbrio de decisões justas, como visto, é
jornada de caminhos tortuosos.
Como visto, há na verdade muita resistência na aplicação da Lei n. 8.078/90 - CDC
sobre as operações de Leasing Financeiro, porém a tendência é de que se pacifique no sentido
de que tais negociações compreendem sim Relações de Consumo, devendo para tanto serem
amparadas pela legislação pertinente.
Por fim, o presente trabalho monográfico proporcionou um importante e efetivo
aprendizado em face aos relevantes conflitos existentes acerca do tema. É claro que não foi
possível abranger todos os pontos que o assunto merece. Seria, contudo, audacioso querer
afirmar, que foram obtidos conhecimentos de forma minuciosa sobre cada questão. Mas, por
outro lado, muitas questões relativas aos institutos do Leasing Financeiro e do Código de
Defesa do consumidor, tornaram-se claras, e de fácil compreensão.
Também é importante destacar para a finalização deste trabalho, que foram analisados
os problemas levantados e considerou-se que as hipóteses foram confirmadas, mas permanece
o interesse e a necessidade de aprofundamento sobre o tema.
90
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