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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ADRIANA RÚBIA DUARTE DE FREITAS
DA SEPARAÇÃO JUDICIAL: considerações sobre o instituto, à luz da legislação vigente
Tijucas
2007
ADRIANA RÚBIA DUARTE DE FREITAS
DA SEPARAÇÃO JUDICIAL: considerações sobre o instituto, à luz da legislação vigente
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação Tijucas.
Orientador: Prof. Esp. Edemir Aguiar
Tijucas
2007
ADRIANA RÚBIA DUARTE FREITAS
DA SEPARAÇÃO JUDICIAL: considerações sobre o instituto, à luz da legislação vigente
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Educação Tijucas.
Área de Concentração: Direito Privado
Tijucas (SC), 11 de outubro de 2007
Prof. Esp. Edemir Aguiar
UNIVALI – CE Tijucas
Orientador
Prof. Fulano de Tal
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
Prof. Fulano de Tal
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas (SC), 11 de outubro de 2007.
___________________________________
Adriana Rúbia Duarte de Freitas
Á Deus, Supremo Criador, pela vida e pela família que me
deu e ainda por todas as oportunidades oferecidas.
Aos meus queridos pais Nilo Duarte e Maria Soares
Duarte, pelo esforço de seus trabalhos me deram essa
oportunidade e também aos meus irmãos.
Ao meu marido Alex Andrade de Freitas, pela ajuda e
compreensão nas minhas ausências.
A minha filha Maria Eduarda de Freitas, que desde muito
pequena abdicou de momentos de carinho materno para que
eu pudesse me dedicar a vida acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Ao meu professor Orientador Esp. Edemir Aguiar, pela atenção e valiosa
orientação de conteúdo.
A todos os professores pelas informações e conhecimentos transmitidos no
decurso do curso.
A Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, especialmente ao Coordenador
do Curso de Direito, Professor Celso Leal da Veiga Júnior, pelo esforço na qualidade
do curso.
“Traço dominante da evolução da família é a sua tendência a se
tornar um grupo cada vez menos organizado e hierarquizado e que
cada vez mais se funda na afeição mútua”.
Levy Bruhl
LISTA DE ABREVIATURAS
Art. Artigo
CC Código Civil
Civ Civil
CPC Código de Processo Civil
CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Dec. Decreto
Inc. Inciso
n. número
p. Página
RT Revista dos Tribunais
Segs. Seguintes
Vol. Volume
RESUMO
A presente monografia tratou da Separação Judicial e considerações sobre o
instituto à luz da legislação vigente. Inicialmente falou-se sobre a origem e evolução
da família, que vem acompanhando as mutações constantes por que passam a
sociedade, o que possibilitou ao direito evoluir para acompanhar essas
transformações sociais. Foram demonstradas as mudanças ocorridas no Direito de
Família, destacando que, até bem pouco tempo atrás não passava de um conjunto
de normas que disciplinava a celebração do casamento; a sua validade; seus
efeitos; as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, assim como a
dissolução matrimonial; também as relações entre pais e filhos; seus vínculos do
parentesco. Ocorreu que, após a promulgação da Constituição da República
Federativa do Brasil em 05 de outubro de 1988, o instituto veio a ter significativas
alterações, este fato teve reflexo profundo nos conceitos de família e na própria
realidade social. Com essas leis, foram introduzidas algumas outras modificações
como: a equiparação dos cônjuges, a não-discriminação entre filhos e o regime da
comunhão parcial de bens. Em resumo, com a presente pesquisa procurou-se
proporcionar uma visão geral das novas e relevantes mudanças ocorridas no Direito
de Família, em especial ao instituto da Separação Judicial, quais as suas
conseqüências jurídicas e seus reflexos até os dias atuais.
Palavras-chave: Casamento. Dissolução da Sociedade Conjugal. Família.
Separação Judicial.
ABSTRACT
The present monograph dealt with the Judicial Separation and considerações
on the institute to the light of the current law. Initially one said on the origin and
evolution of the family, who comes following the constant mutations why they pass
the society, what she made possible to the right to evolve to follow these social
transformations. The occuredchanges in the Family law had been demonstrated,
detaching that, until good little time behind did not pass of a set of norms that the
celebration of the marriage disciplined; its validity; its effect; the personal and
economic relations of the conjugal society, as well as the marriage dissolution; also
the relations between parents and children; its bonds of the kinship. It occurred that,
after the promulgation of the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 05 of
October of 1988, the institute came to have significant alterations, this fact had deep
consequence in the concepts of family and the proper social reality. With these laws,
other modifications had been introduced some as: the equalization of the spouses,
the not-discrimination between children and the regimen of the partial community
property of good. In summary, with the present research it was looked to provide a
general vision of the new and excellent occured changes in the Family law, special to
the institute of the Judicial Separation, which its legal consequences and its
consequences until the current days.
Key-Word: Marriage. Conjugal dissolution of the corporation. Family. Judicial
separation
CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Casamento: “É a união [...] do homem e da mulher, de acordo com a lei, a fim
de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos”.
(MONTEIRO, 2004, p. 11).
Cônjuge: “Diz-se do marido e mulher; cada uma das pessoas reciprocamente
unidas pelo vínculo matrimonial; aquele que é casado legalmente; membro da
sociedade conjugal”. (DINIZ, 1998, v. 1, p.770)
Direito de Família: “[...] um conjunto de normas e princípios que trata do
casamento, de sua validade e efeitos; das relações entre pais e filhos; do vínculo do
parentesco; da tutela e curatela; da dissolução da sociedade conjugal e dos
alimentos devidos entre parentes e os cônjuges”. (RIZZARDO, 2006, p. 02).
Dissolução da sociedade: “O termino da sociedade conjugal dá-se pela
morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela
separação judicial ou pelo divórcio”. (DINIZ, 1998, v. 2, p. 202).
Efeitos Jurídicos: “Conseqüência jurídica decorrente de atos ou fatos
jurídicos” (DINIZ, 1998, v. 2 p. 267).
Família: “Em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto de
pessoas que descendem do tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral,
acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos dos cônjuges (enteados), os cônjuges
dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge
(cunhado). [...] Na verdade em sentido estrito, a família se restringe aos grupos
formados pelos pais e filhos”. (PEREIRA, 2004, p. 19-20).
Fidelidade conjugal: “Dever moral e jurídico, decorrente do caráter
monogâmico do casamento, que consiste em abster-se cada consorte de praticar
relações sexuais com terceiro. Com isso a liberdade sexual dos consortes fica
restrita ao casamento”. (DINIZ, 1998, v. 2 p. 545) .
Filiação: “[...] é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e
em linha reta, que liga uma pessoa aquelas que a geraram, ou a receberam como se
a tivesse gerado. Essa relação de parentesco, dada a proximidade de grau, cria
efeitos no campo do direito, daí derivando a importância de sua verificação”.
(RODRIGUES, 2004, p. 297).
Matrimônio: “Pacto matrimonial pelo qual o homem e a mulher constituem
entre si o consórcio de toda a vida, por sua índole natural ordenado ao bem dos
cônjuges e à geração e educação da prole”. (DINIZ, 1998, v. 3, p. 385).
Pacto Antenupcial: “É um contrato solene, realizado antes do casamento,
por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas
desde a data do matrimônio”. (RODRIGUES, 1980 apud DINIZ 2002, p. 146).
Parentesco: “Parentesco é a relação vinculatória não só entre pessoas que
descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre
um cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado” (DINIZ, 2002, p.
371).
Poder Familiar: “O poder familiar pode ser conceituado como o conjunto de
obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores. Por
natureza é indelegável”. (MONTEIRO, 2004, p. 348).
Sociedade Conjugal: “É composta pelo marido e pela mulher, constitui o
núcleo básico da família, caracterizando-se pela convivência social e física e pela
solidariedade econômica”. (WALD, 2005, p. 116).
Vínculo familiar: “Atualmente o que se entende por elemento familiar é a
ligação duradoura de afeto, mútua assistência e solidariedade entre duas ou mais
pessoas, tenham elas ou não vínculos de parentesco, razão pela qual é devida se
cabalmente demonstrada a real convivência, o afeto recíproco”. (GONÇALVES,
2006, p. 93).
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 16
2 A FAMÍLIA E O DIREITO DE FAMÍLIA ..................................................................... 19
2.1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 19
2.2 FAMÍLIA .................................................................................................................. 19
2.2.1 Conceito de Família ............................................................................................. 19
2.2.2 Caracteres de Família .......................................................................................... 20
2.2.3 Origem e Evolução Histórica ................................................................................ 21
2.2.4 As Espécies de Família na Antiguidade ............................................................... 22
2.2.4.1 Família consangüínea ....................................................................................... 22
2.2.4.2 Família punaluana............................................................................................. 23
2.2.4.3 Família sindiasmática........................................................................................ 23
2.2.4.4 Família patriarcal ............................................................................................... 24
2.2.4.5 Família romana ................................................................................................. 24
2.3 O DIREITO DE FAMÍLIA ......................................................................................... 25
2.3.1 Noção de Direito de Família ................................................................................. 25
2.3.2 Extensão .............................................................................................................. 27
2.3.3 Objeto................................................................................................................... 29
2.3.4 Evolução............................................................................................................... 29
2.3.5 Princípios Norteadores......................................................................................... 31
2.3.6 Natureza Jurídica ................................................................................................. 32
2.3.7 Relações com Outros Ramos do Direito Público e Privado.................................. 33
2.4 TRANSFORMAÇÕES OCORRIDAS NA FAMÍLIA E NO DIREITO DE FAMÍLIA
APÓS A PROMULGAÇÃO DA CRFB/1988 E DA LEI N. 10.406/2002 – CÓDIGO
CIVIL ............................................................................................................................. 35
3 A CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA PELO CASAMENTO ............................................ 39
3.1 CASAMENTO.......................................................................................................... 39
3.1.1 Conceito ............................................................................................................... 40
3.1.2 Caracteres e fins do Casamento .......................................................................... 41
3.1.3 Natureza e Regulamentação Legal ...................................................................... 43
3.1.4 Casamento Civil e Religioso................................................................................. 44
3.2 PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO CASAMENTO .......................................... 45
3.2.1 Direitos e Deveres dos Cônjuges ......................................................................... 45
3.2.2 Impedimentos Matrimoniais.................................................................................. 45
3.2.3 Causas suspensivas do Casamento .................................................................... 46
3.2.4 Nulidade e anulação de Casamento .................................................................... 46
3.3 DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE REGIMES DE BENS ......................................... 47
3.4 PARENTESCO E SUAS ESPÉCIES....................................................................... 49
3.4.1 Filiação................................................................................................................. 50
3.4.2 Reconhecimento da filiação ................................................................................. 51
3.4.3 Adoção na Atualidade .......................................................................................... 53
3.4.4 Poder Familiar ...................................................................................................... 55
3.4.4.1 Suspensão e extinção do poder familiar............................................................ 56
4 DA SEPARAÇÃO JUDICIAL ................................................................................... ..59
4.1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 59
4.2 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL .................................. 60
4.3 DA SEPARAÇÃO JUDICIAL ................................................................................... 61
4.3.1 Finalidade da Separação Judicial......................................................................... 62
4.3.2 Causas da Separação Judicial ............................................................................. 63
4.3.2.1 Na separação consensual ................................................................................. 64
4.3.2.2 Na separação litigiosa ....................................................................................... 65
4.3.3 Caráter Pessoal da Separação Judicial ............................................................... 65
4.3.4 Espécies de Separação Judicial........................................................................... 66
4.3.4.1 Separação consensual ...................................................................................... 67
4.3.4.2 Separação litigiosa ............................................................................................ 68
4.3.5 Efeitos da Separação Consensual e Litigiosa ...................................................... 71
4.4 HOMOLOGAÇÃO DE SEPARAÇÃO NEGADA ...................................................... 74
4.5 RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL .......................................... 75
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 77
REFERÊNCIAS............................................................................................................. 79
1 INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como tema “A Separação Judicial:
considerações sobre o instituto, à luz da legislação vigente”, partindo-se inicialmente
sobre a origem e evolução da Família e do Direito de Família até os dias atuais,
posteriormente sobre a constituição da família pelo casamento, destacando inclusive
os aspectos em relação ao parentesco, e por último fazer um estudo sobre a
Separação Judicial frente à legislação brasileira na atualidade.
A razão da escolha do tema deve-se ao fato da Separação Judicial ser uma
constante em nossas relações, pois, quem de nós nunca se deparou com um
parente, amigo, conhecido que esteja passando por uma situação semelhante.
As separações sejam consensuais ou litigiosas, estão se tornando cada vez
mais freqüentes no meio social. Mas, apesar de parecer tão banal, ao mesmo tempo
observa-se que a Separação é muito mais complicada que se possa imaginar, é um
momento muito delicado, pois envolve sentimentos, e, onde as pessoas precisam
tomar decisões importantes, que muitas vezes as marcam pro resto da vida.
Objetiva-se, com o presente trabalho, proporcionar uma visão geral das novas
e relevantes questões do Direito de Família, em especial ao instituto da Separação
Judicial, compreendendo e identificando os seus pressupostos, e por conseguinte,
as suas conseqüências tendo em vista às mudanças ocorridas desde a CRFB/1988,
com o surgimento de novas leis que atendem às mutações econômico-sociais do
mundo contemporâneo, trazendo indisfarçável reflexo nas relações familiares.
Portanto, têm-se novos tempos, com uma evolução legislativa constante, e, a exigir
atualização dos estudiosos da ciência jurídica.
Tratando-se dos objetivos específicos, esta pesquisa tentará buscar um
aprimoramento em: a) Analisar a origem histórica do instituto da Separação Judicial,
conforme a evolução da legislação brasileira, destacando seu conceito e natureza
jurídica; b) Situar a Separação Judicial no contexto jurídico do Direito de Família; c)
Identificar os elementos constitutivos do casamento; d) Identificar e explicitar as
causas terminativas da sociedade Conjugal; e) Identificar e analisar as modalidades
de dissolução da sociedade conjugal; f) Investigar as espécies e efeitos da
separação judicial; g) Consultar as conseqüências jurídicas da Separação em
17
relação aos cônjuges; h) Verificar a possibilidade de restabelecimento do casamento
após a separação.
Foram elencados os seguintes problemas e as respectivas hipóteses para a
presente pesquisa:
Primeiro problema: Quais as formas judiciais de dissolução da sociedade
conjugal decorrente da celebração do casamento?
Hipótese: São previstas no ordenamento jurídico brasileiro, quatro
modalidades de Separação Judicial decorrente do casamento, que são: pela morte
de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do casamento; pela separação
judicial; e por último pelo divórcio.
Segundo problema: Quando decretada a Separação Judicial quais os vínculos
jurídicos que são dissolvidos, e, quais os deveres impostos entre os cônjuges?
Hipótese: Em relação aos vínculos jurídicos a Separação Judicial põe termo
aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens,
como se o casamento fosse dissolvido. No entanto permanecem, porém, outros
deveres como por exemplo: mútua assistência; sustento, guarda e educação dos
filhos; respeito e consideração mútuos.
Terceiro problema: É possível haver o restabelecimento do casamento após a
Separação Judicial? Se possível qual é o prazo para que isso possa ser requerido,
e, como ficará o regime de bens após a reconstituição do matrimônio?
Hipótese: Os cônjuges mesmo depois de separados judicialmente podem a
qualquer momento desde que requeiram o restabelecimento da união conjugal
tornarem-se novamente casados mesmo que, há muitos anos tenha sido rompida a
sociedade conjugal, ficando o regime de bens do mesmo modo como era na época
em que ambos eram casados.
Assim sendo, o presente estudo estará voltada aos aspectos doutrinário-
legais que o tema comporta, enriquecendo o estudo com os principais aspectos da
Separação Judicial em relação à legislação brasileira da atualidade.
O método que será utilizado para a elaboração do presente trabalho
monográfico é o dedutivo, partindo-se de um estudo geral para se chegar ao
particular.
Conforme Pasold (2003, p.104), método dedutivo é “[...] estabelecer uma
formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar
a formulação geral”.
18
A presente pesquisa aproveita como técnica para obtenção de informações
sobre o tema a investigação doutrinária e da legislação brasileira, como também os
meios eletrônicos disponíveis.
Tem-se, ainda, que a área de concentração desta monografia é o Direito Civil
pois refere-se ao Direito de Família. A linha de pesquisa é o Direito Privado.
Esta monografia será estruturada em três capítulos, objetivando assim
facilitar o desenvolvimento do trabalho e conferir maior organização estrutural ao
estudo.
No primeiro capítulo, denominado de A Família e o Direito de Família,
abordar-se-á o conceito, origem e evolução histórica da Família e do Direito de
Família, as espécies de família na antiguidade, também sobre os Princípios
norteadores do Direito de Família, natureza jurídica, a relação com os outros ramos
do Direito Público e Privado e por último as transformações ocorrida na família e no
Direito de Família após a promulgação da CRFB/1988 e do Código Civil.
No segundo capítulo, inicialmente demonstrar-se-á a Constituição da
Família pelo Casamento, conceito, analisando-se seus Pressupostos e Requisitos do
Casamento, as disposições gerais sobre regimes de bens, as relações de
parentesco.
No terceiro e último capítulo abordar-se-á o instituto da Separação Judicial
que é o tema do trabalho, iniciando-se pela evolução histórica, destacando-se as
Formas de Dissolução da Sociedade Conjugal, será feita uma abordagem sobre o
Conceito de Separação Judicial, sua finalidade, as causas, espécies, efeitos,
homologação. Também será analisado se há possibilidade jurídica do
restabelecimento da vida conjugal, após a separação judicial.
Nas considerações finais, será apresentado o arcabouço do trabalho com
considerações sobre as questões relativas aos problemas e hipóteses apresentados,
os aspectos relevantes, os principais ensinamentos, a indicação de itens para
continuidade dos estudos e reflexões sobre os diversos temas que integram o
instituto da Separação Judicial no ordenamento jurídico brasileiro.
2 A FAMÍLIA E O DIREITO DE FAMÍLIA
2.1 INTRODUÇÃO
Se, faz necessário para a presente monografia, inicialmente um estudo sobre
a Família, e ao Direito de Família, investigando seus aspectos destacados, como
entidade familiar, partindo-se inicialmente de sua evolução histórica, tanto na Lei
como na doutrina, no intuito de dar embasamento ao tema da monografia que é a
Separação Judicial.
Sabe-se que a Família é alvo de inúmeras transformações, motivo pelo qual
passa por evoluções constantes. A cada momento a sociedade muda, ou seja, se
renova, criando, dessa forma, novos entendimentos e novas formas de convivência.
O direito tem que evoluir para acompanhar as transformações sociais, e como a
família também faz parte dessa sociedade, ambos evoluem visando o bem estar de
todos.
2.2 FAMÍLIA
2.2.1 Conceito de Família
Considera-se família o conjunto de pessoas que descendem do tronco
ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os
filhos dos cônjuges (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges
dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhado). [...] Na verdade em sentido estrito, a
família se restringe aos grupos formados pelos pais e filhos”. (PEREIRA, 2004, p.
19-20).
Em concordância com o entendimento do autor acima, a família não necessita
ser constituída de laços sanguíneos, pois prevalece não apenas o núcleo ‘Família’,
mas também os seus componentes, retirando, desse modo, a atenção sobre o
20
núcleo e transportando-a para os seus entes. É um grupo social formado por pais e
filhos, que tem como ligação laços matrimonias, laços de filiação, de adoção ou
afetivos. Necessário se faz dizer que esse grupo social restrito possui parentescos
que não integram a acepção estrita do termo Família. (LEITE, 1991).
Nas palavras de Gomes (2002; p. 35), sobre o conceito de Família:
Nenhum desses critérios, isoladamente, proporciona elementos para inatacável definição jurídica de Família, mas, do exame de suas falhas, pode-se depreender seu sentido técnico, considerando-se Família o grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos outros parentes, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma direção.
Venosa (2005, p. 16) entende que o conceito de Família em sentido amplo, é:
[...] o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Nesse sentido, compreende os ascendentes, descendentes, colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Nessa compreensão inclui-se o cônjuge que não é considerado parente.
Prossegue o autor definindo que a Família em sentido restrito é ”somente o
núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder”. (VENOSA, 2005,
p.16).
2.2.2 Caracteres de Família
Para R. Limongi França ([s.d] apud DINIZ, 2002, p. 12-14) vários são os
caracteres da família, passa-se a seguir às suas definições:
a) Caráter biológico: a família é por excelência, o agrupamento
natural. O indivíduo nasce, cresce numa família até casar-se e
21
constituir sua própria, sujeitando-se a várias relações, pois o homem nasce, vive e se reproduz nela;
b) Caráter Psicológico; a família possui em elemento espiritual unindo os componentes do grupo, que é o amor familiar;
c) Caráter econômico: Por ser a família o grupo dentro do qual o homem, com o auxílio mútuo e o conforto afetivo, se mune de elementos imprescindíveis à sua realização material, intelectual e espiritual;
d) Caráter religioso: a família é ser eminentemente ético ou moral, principalmente por influência do Cristianismo;
e) Caráter político: A família tem especial proteção do Estado, que assegurará sua assistência na pessoa de cada um dos que a integram;
f) Caráter jurídico: por ter a família sua estrutura orgânica regulada por normas jurídicas, cujo conjunto constitui o Direito de Família.
Para se ter o significado de família é necessário conhecer os caracteres
elencados acima pois os mesmos integram o verdadeiro conceito deste instituto e
suas variadas funções.
2.2.3 Origem e Evolução Histórica
Existem diversas teorias que têm por objetivo definir quando apareceram os
primeiros sinais de formação da entidade familiar. Só que tais teorias demonstram-
se imprecisas, pois não vislumbram o ponto de partida para a caracterização desse
grupo social. (LEITE, 1991).
Embora seja desconhecida a exata origem da família, resta a certeza de que
o homem, mulher e filhos sempre existiu, ainda que etimologicamente, não se
tivesse atribuído a esta união o título formal de casamento e ao conjunto de seres, a
condição de família. (LEITE, 1991).
Salienta Welter através de duas teorias sobre a configuração da entidade
familiar na época primitiva, como pode ser observado:
a) A teoria matriarcal, assevera que a Família é originária de um estágio inicial de promiscuidade sexual, em que todas as mulheres e homens pertenciam uns aos outros;
b) A teoria patriarcal, que nega essa promiscuidade sexual, aduzindo que o pai sempre foi o centro organizacional da Família. (2003, p. 33).
22
Portanto, pode-se concluir que a origem da Família é, tanto de afeto, quanto
de laços sanguíneos, já que a mesma sofreu mudanças impostas pela necessidade,
pela época, pelos costumes e pelo próprio direito. (LEITE, 1991).
2.2.4 As Espécies de Família na Antiguidade
Destaca-se que na Antigüidade quando os homens ainda moravam em tribos,
"cada mulher pertencia igualmente a todos os homens e cada homem a todas as
mulheres". (ENGELS, 2000, p. 39).
Prossegue o autor que tal descoberta não demonstra a prática promíscua,
mas sim o matrimônio por grupos, muito embora possa ter havido um período de
promiscuidade quando da mudança do estágio animal para humano.
Oportuno se faz, dar ênfase ao comentário que Leite (1991, p. 23) fez sobre a
evolução da família:
Nenhuma outra instituição teve uma evolução tão notável, uma história tão rica de acontecimentos, de avanços e retrocessos, de conquistas e derrotas; nenhuma outra instituição se revela tão duradoura, estável, extraordinariamente permanente como a família. Foi necessário ao homem um prolongamento e enorme esforço mental e moral para preservar e conduzir através de suas diferentes etapas a sua forma atual.
A partir de tal período histórico, formaram-se as famílias: consangüínea,
punaluana, sindiásmica, monogâmica, dentre outras, destacadas a seguir:
2.2.4.1 Família consangüínea
Nasce a família consangüínea da união entre irmãos e irmãs carnais e
colaterais no seio de um grupo. As relações sexuais entre adultos e entre jovens,
23
sem nenhuma limitação do número de parceiros, característica da promiscuidade
como um padrão de conduta subordinado a certos costumes e ritos próprios e a
determinadas tribos. (ENGELS, 2000).
Para Pereira (2004, p. 17), "tal condição é incompatível com a idéia
exclusivista do ser humano e até mesmo de muitos irracionais, e contraditória com o
desenvolvimento da espécie", e complementa afirmando que: “atualmente, nem
mesmo os povos mais atrasados organizam-se de acordo com tal modelo”.
2.2.4.2 Família punaluana
Engels (2000, p. 39), disserta sobre a família punaluana alegando que: “Se o
primeiro progresso na organização da família consistiu em excluir os pais e filhos
das relações sexuais recíprocas, o segundo foi à exclusão dos irmãos”, [...] “esse
progresso foi infinitamente mais importante que o primeiro, e também mais difícil,
dada a maior igualdade nas idades dos participantes”.
2.2.4.3 Família sindiasmática
Com o passar do tempo, o matrimônio com parentes de qualquer grau Com o
decurso do tempo, passou a ser vedado o que acabou por inviabilizar o casamento
por grupo, levando à formação da família sindiásmica, onde o homem tem direito a
estabelecer relações poligâmicas, ainda que não o fizesse com muita freqüência por
motivos de ordem econômica. (ENGELS, 2000).
Engels (2000, p. 49), declara que a família sindiasmática “representava a
família oriunda das relações entre homem e mulher sem vínculo de parentesco, ou
seja, não poderia mais ter relações conjugais, pais e filhos, irmãs e irmãos”.
Destaca-se um aspecto importante que é o desenvolvimento do homem ao
instinto agressor, tanto que a mulher passa a ser possuída, tornando-se objeto de
agressão perdendo a sua posição de destaque até então assegurada. (LEITE,
1991).
24
2.2.4.4 Família patriarcal
No entendimento de Leite (1991), houve uma quarta família, chamada de
Patriarcal, marcado pela autoridade absoluta do chefe de família, ou patriarca, com a
total exclusão das mulheres quanto aos misteres da vida pública.
Aparecimento da noção de ‘pater’, que significava poder com toda
intensidade. Os filhos e as mulheres estavam totalmente subordinados a vontade do
patriarca. Sendo que a condição da mulher era reduzida a menor e equiparada ao
filho. (LEITE, 1991).
O pater Famílias1, era quem tinha o poder de direção sobre a Família, bem
como, era a pessoa que fazia os cultos ou os comandava e possuía a incumbência
de proceder à distribuição da justiça dentro da sociedade familiar. (WALD, 2005).
2.2.4.5 Família romana
A evolução do direito romano se caracterizou pela responsabilização sempre
crescente do pater familias no que diz respeito às obrigações contraídas pelos seus
familiares. Por outro lado, foi conferida cada vez maior independência patrimonial
aos alieni iuris por meio do desenvolvimento do instituto do pecúlio. Este era uma
parte do patrimônio da família, entregue à administração direta dos alieni iuris.
(MARKY, 1995).
É na Família romana que se encontra o exemplo mais vigoroso da
organização patriarcal. A constituição do vínculo familiar, reproduzindo a tendência
patriarcal, vai ocorrer num terreno de absoluta submissão. (LEITE, 1991).
No entendimento de Marky (1995, p. 153), especificamente quanto ao
relacionamento familiar no Direito Romano:
[...] para ter a completa capacidade jurídica de gozo, era preciso que o sujeito, além de ser livre e cidadão romano, fosse também
1 1 Pater familias: O patriarca no direito romano era singular, e de poder supremo sobre os demais membros, sendo a esposa e os filhos considerados incapazes e tratados como os escravos de sua propriedade. Portanto, a Família romana era inegavelmente patriarcal. (PEREIRA, 2002, p. 18).
25
independente do pátrio poder. A organização familiar romana distinguia entre pessoas independentes do pátrio poder, e pessoas, sujeitas ao poder de um pater familias. A independência do pátrio poder não tinha relação com a idade. Um recém-nascido, não tendo ascendente masculino, era independente do pátrio poder, ao passo que um cidadão de 70 anos, com o pai ainda vivo, era, sujeito, na qualidade de ao poder de seu pai.
Pereira (2004, p. 19) comenta que “O pater, acumulava as funções de chefe
político, sacerdote e juiz, sendo que, somente a ele era permitida a aquisição de
bens e a detenção do poder sobre o patrimônio familiar, a mulher e os filhos”.
O autor afirma que:
[...] a doutrina do Direito Natural e a filosofia individualística do século XVIII retiraram da família toda finalidade religiosa ou política, quebrando sua solidez originária, seja proclamando a independência e a igualdade dos filhos [...], seja negando o caráter religioso do casamento, cujas modalidades e efeitos passaram a ser regulados por lei. (PEREIRA, 2004, p. 19).
Nem o nascimento nem o afeto foram o fundamento da família romana,
julgando, que pelo contrário, deve-se encontrar tal fundamento no poder paterno ou
marital. (PEREIRA, 2004).
2.3 O DIREITO DE FAMÍLIA
2.3.1 Noção de Direito de Família
Antes da promulgação da CRFB/1988, Direito de Família, era o complexo das
normas que regulavam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos dele
resultantes; as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, assim como
a dissolução desta; as relações entre pais e filhos; o vínculo do parentesco; e os
institutos complementares da tutela e da curatela. (GOMES, 2002).
26
Houve alteração considerável no conceito de Família e na própria realidade
social, a partir da promulgação da CRFB/1988. A regulamentação do parágrafo 3º do
art. 226 - “Que reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, determinando que seja facilitada a sua conversão em casamento”, feita por
intermédio da Lei n. 8.971/94 ‘Direito dos companheiros a alimentos e á sucessão’,
e, posteriormente, da Lei n. 9.278/96, ainda que com suas imperfeições, estende o
conceito de Família à união estável, protegendo-a sob o manto legal. (GOMES,
2002).
Com essas leis, foram introduzidas algumas outras modificações no Direito
de Família: a equiparação dos cônjuges, a não-discriminação entre filhos e o regime
da comunhão parcial de bens. (GOMES, 2002).
A CRFB/1988 recepcionou, assim, a família como base de toda a sociedade
e a qual deve o Estado proteger, propiciando um desenvolvimento sustentável dos
seus membros, assim entendidos o pai, a mãe e os filhos.
A seguir serão repassados alguns conceitos de Direito de Família, elaborados
por doutrinadores, para melhor assimilação do tema.
Segundo Rizzardo (2006, p. 02) o Direito de Família consiste em:
[...] um conjunto de normas e princípios que trata do casamento, de sua validade e efeitos; das relações entre pais e filhos; do vínculo do parentesco; da tutela e curatela; da dissolução da sociedade conjugal e dos alimentos devidos entre parentes e os cônjuges.
Gonçalves (2006, p. 03) define o Direito de Família como sendo:
[...] um ramo do direito civil que disciplina as relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco, bem como os institutos complementares da tutela e da curatela, visto que, embora tais institutos de caráter protetivo ou assistencial não advenham de relações familiares, têm, em razão de sua finalidade, nítida conexão com aquele.
Para Diniz, (2002, p. 07) o conceito de Direito de Família:
É o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e
27
econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.
Analisando os conceitos acima fica evidenciado claramente que os temas
tratados pelo Direito de Família são: o casamento, a União Estável, as relações de
parentesco e os institutos de direitos protetivos. (DINIZ, 2002).
Complementa Bittar (2006, p. 01) destacando que o “Direito de Família
representa, em si, o conjunto de princípios e de regras que regem as relações entre
o casal e os familiares, vale dizer, pessoas ligadas por vínculos naturais ou jurídicos,
conjugais ou de parentesco”.
Reforçando o comentado acima, o autor esclarece, que estas relações
complementam-se com as de assistência, resultantes de liames jurídicos tutelares,
previsto para a proteção de incapazes e de ausentes. (BITTAR, 2006).
2.3.2 Extensão
No entendimento de Bittar (2006, p. 03), o Direito de Família projeta-se por
cinco planos. Os primeiros referentes a relacionamentos no seio da família, e o
último, em situações substitutas impostas por exigências sociais.
Conforme explanado a seguir:
a) da regulamentação do casamento e de seus efeitos (no denominado direito matrimonial);
b) da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal (com a proteção da pessoa dos filhos);
c) da disciplina das relações de parentesco (no chamado direito parental);
d) da regulamentação da união estável; e) da regulação dos institutos complementares de assistência (no
direito assistencial).
Insere-se, também, no estudo do Direito de família, as matérias sobre a união
estável e seus efeitos.
28
No entendimento de Diniz (2002, p. 05) o direito matrimonial abrange normas
concernentes à validade do casamento “como as que disciplinam a capacidade
matrimonial, os impedimentos matrimoniais e as causas suspensivas, a celebração,
prova, nulidade e anulabilidade do casamento”.
Para Bittar (2006, p. 04), no direito matrimonial são disciplinados “o
casamento, formalidades preliminares, celebração, fins e efeitos”.
No direito parental são regulados, basicamente, “os liames naturais e afins, a
filiação natural ou por adoção e os institutos do poder familiar e dos alimentos, sob a
idéia central da assistência recíproca entre parentes”.
Algumas das matérias acima referidas são tratadas particularmente pelo
direito das sucessões, e outras, como o pátrio poder, pertencem, aparentemente, a
ambas as seções do direito de família, embora se verifique, após segura análise,
que o pátrio poder não é efeito imediato do casamento e como tal pertencente à
primeira seção, e sim à segunda, pois que ficam sujeitos a pátrio poder, não só os
filhos ex nuptiis, mas os havidos fora do casamento reconhecidos e os adotados.
(WALD, 2005).
Para Diniz (2002, p. 05) o direito parental rege, portanto, “relações pessoais
entre parentes e relações econômicas, como dever de sustento dos pais, poder
familiar quanto à pessoa e aos bens dos filhos e obrigações de prestar alimentos”.
No direito assistencial são versados os institutos complementares de proteção
a incapazes e a ausentes, conforme disciplina Bittar (2006, p. 04):
a) a tutela, para menores; b) a curatela, para outras categorias de incapazes; c) a curadoria na ausência, para pessoas desaparecidas, definindo-
se também os respectivos efeitos, incluídas a administração de seus bens e a sucessão provisória.
Nas palavras de Diniz (2002, p. 06) no direito assistencial são disciplinados
“as normas atinentes às relações que subsistem às familiares, ou seja, a guarda, a
tutela e a curatela, e pelas normas alusivas às medidas específicas de proteção ao
menor, Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente”.
29
2.3.3 Objeto
Primeiramente na visão de Miranda (2001, p. 74) o Direito de Família tem por
objetivo a “exposição dos princípios que regem as relações de família, quer quanto à
influência dessas relações sobre as pessoas quer sobre seus bens”.
No mesmo sentido complementa Diniz (2002, p. 09) afirmando que “O Direito
de Família tem por objeto a exposição dos princípios jurídicos que regem as
relações de Família e ocupa-se com o casamento, separação e divórcio, o
reconhecimento de filhos, filiação, pátrio poder, tutela, curatela e adoção”.
Quanto ao objeto do Direito de Família ensina Diniz (2002, p. 09) que é:
[...] a própria Família, embora contenha normas concernentes à tutela dos menores que se sujeitam a pessoas que não seus genitores, à curatela, que não tem qualquer relação com o parentesco, mas encontra guarida nessa seara jurídica devido à semelhança ou analogia com o sistema assistencial dos menores, apesar de ter em vista, particularmente, assistência aos psicopatas.
Pode-se observar diante dessas afirmações dadas acima, que o escopo do
Direito de Família é estudar a família em si que compreende os institutos do
casamento que ainda é a base da sociedade, a entidade familiar, o pátrio poder, o
estado civil das pessoas a tutela criada para suprir a autoridade do chefe de família,
a curatela instituição que tem por objetivo proteger os que estão impedidos de
governar pessoas e bens. (MIRANDA, 2001).
2.3.4 Evolução
O Direito de Família passou por longa evolução, em função do próprio
desenvolvimento da vida humana em sociedade e das diferentes mudanças de
costumes e idéias verificadas através dos tempos. (BITTAR, 2006).
O Código Civil de 1916 trazia uma concepção de Família diretamente ligada a
era da sociedade romana, onde o pai era o chefe de família e possuía amplo direito
30
sobre todos que estavam sobre o seu poder. Os filhos decorrentes destas uniões
ficavam sob a extrema autoridade paterna, o pai chefe da família administrava e
representava a sociedade conjugal. A mulher dedicava-se exclusivamente ao seu lar
e não tinha os mesmos direitos que o seu marido. (VENOSA, 2005).
Á época a única fonte legítima de constituição da Família era o casamento, e,
o Estado parece ter se deixado influenciar pelas regras estabelecidas pela Igreja
Católica que instituí o casamento como a única forma de regulamentação da família,
tornando o casamento indissolúvel. (WALD, 2005).
Para o autor acima (2005, p. 20) assevera a evolução a partir do século XX:
[...] o legislador brasileiro, foi vigorosamente ultrapassando as barreiras religiosas e atribuiu direitos aos filhos ilegítimos e beneficiou a mulher com a Lei n. 4.121/62 que a tornou plenamente capaz. A Lei n. 6.515/1977 regulamentou o divórcio, pondo fim as relações matrimoniais que antes eram indissolúveis. A partir da Constituição Brasileira de 1988, houve um avanço no Direito de Família, como se depreende do artigo 226 consagra em seus parágrafos a proteção à família não somente formada através do casamento, mas também, proclama outras formas de entidade familiar, como a União Estável, a família adotiva e a família monoparental. Nossa Carta Magna, veio resguardar a necessidade de reconhecimento de outras espécies de família independente ou não da existência de um casamento.
O Código Civil de 2002 modificou a posição do Direito de Família, que passou
a constituir o Livro IV da parte Especial, adotando-se assim um critério mais técnico
e didático. Trouxe em seu texto legal as orientações proferidas pela Constituição
Federativa do Brasil, enfatizando desde logo a igualdade dos cônjuges e a não
interferência das pessoas jurídicas de direito público na comunhão de vida instituída
pelo casamento, Art. 1.513, além de definir o regime do casamento religioso e dos
seus efeitos. (WALD, 2005).
Os textos legislativos não conseguem acompanhar a realidade e a evolução
social da família. Nem mesmo o Código Civil, em vigor desde janeiro de 2003,
contempla todas as indagações e inquietações do Direito de Família
contemporâneo. A vida e as relações sociais são muito mais ricas e amplas do que é
possível conter uma legislação. (WALD, 2005).
Para Venosa (2005), ainda existem muitos temas que não foram
31
regulamentado como as inseminações artificiais os úteros de aluguel, as cirurgias de
mudança de sexo, os relacionamentos afetivos entre pessoas do mesmo sexo, a
clonagem de células e de pessoas.
2.3.5 Princípios Norteadores
Em razão da importância desta fonte do Direito é que se faz necessário
elencar para o Direito de Família alguns princípios que são vitais e fundamentais, e
sem os quais não é possível a aplicação de um direito que esteja próximo do ideal
de justiça.
No entendimento de Diniz, (2002, p. 17) as grandes mudanças havidas no
Direito de Família, foram mais substancias com o advento da CRFB/1988, a partir
daí rege-se pelos seguintes princípios.
Destacados a seguir:
a) Princípio do ‘Ratio’ do Matrimônio e da União Estável, o qual tem por fundamento básico do casamento e da vida conjugal a afeição entre os cônjuges e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida;
b) Princípio da Igualdade Jurídica entre os Cônjuges e dos Companheiros no que atina aos seus direitos e deveres quanto à sociedade conjugal. A supremacia do poder marital e a autocracia do chefe da Família foram substituídas por um sistema em que as decisões devem ser tomadas, de comum acordo, entre conviventes ou entre marido e mulher;
c) Princípio da Igualdade Jurídica de todos os Filhos, que proíbe qualquer designação discriminatória, bem como distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos em relação a direitos e deveres;
d) Princípio do Pluralismo Familiar, uma vez que protege a Família matrimonializada ou não, constituída por ambos os genitores e filhos ou de caráter monoparental, originada por laços de sangue ou por meio da Adoção;
e) Princípio da Consagração do Poder Familiar, substituindo o poder marital e o paterno, no seio da Família, cabendo o seu exercício a ambos os genitores, o qual é considerado um poder-dever;
f) Princípio da Liberdade, para formar uma comunhão de vida, para o planejamento familiar, escolha do regime matrimonial de bens, aquisição e administração do patrimônio familiar, livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole;
g) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, alcança melhor compreensão quando aliado ao princípio da igualdade jurídica
32
entre homens e mulheres contido no artigo 5º, I, e o da Igualdade Jurídica entre os Filhos contido no artigo 227, parágrafo 6º.
Continua a autora reforçando o comentário anterior, dizendo que: “A
conjugação desses princípios oportunizou a edificação de uma nova estrutura de
Família, que valoriza a pessoa nas suas relações intersubjetivas, assegurando as
possibilidades de pleno desenvolvimento de todos os membros da entidade familiar”.
(DINIZ, 2002, p. 24).
Os princípios exercem uma função de otimização do Direito. Sua força deve
pairar sobre toda a organização jurídica, inclusive preenchendo lacunas deixadas
por outras normas, independentemente de serem positivados, ou não, isto é,
expressos ou não expressos. (BITTAR, 2006).
Eles têm, também, uma função sistematizadora: sem os princípios não há
ordenamento jurídico sistematizável nem suscetível de valoração. A ordem jurídica
reduzir-se-ia a um amontoado de centenas de normas positivas, desordenadas e
axiologicamente indeterminadas, pois são os princípios gerais que, em regra,
rompem a inamovibilidade do sistema, restaurando a dinamicidade que lhe é própria.
(BITTAR, 2006).
2.3.6 Natureza Jurídica
Diniz (2002, p. 26), entende que a natureza do Direito de Família impera “um
direito extrapatrimonial, ou personalíssimo, irrenunciável, intransmissível, não
admitindo condição ou termo ou seu exercício por meio de procurador”.
Dando prosseguimento ao entendimento a autora (2002, p. 28), acresce que
as normas do Direito de Família “são cogentes ou de ordem pública, insuscetíveis de
derrogação pelo simples arbítrio do sujeito”.
Gomes (2002, p. 06) afirma que “pelos sujeitos das relações que disciplina,
pelo conteúdo dessas relações, pelos fins de seu ordenamento e pela forma de
atuação, o Direito de Família é direito privado, e parte integrante do direito civil”.
33
Pode-se ressaltar que se vale das normas não pertencentes rigorosamente ao
Direito Civil, misturando-se aos demais ramos entre eles o Direito Penal, Direito
Comercial, Direito Processual. No entanto, não tiram o seu caráter preponderante de
Direito Civil, situado na esfera do Direito Privado. (MIRANDA, 2001).
Pereira (2004, p. 03-04) consoante ao autor acima, afirma que as normas do
Direito de Família são normas de Direito Privado, na medida em que os interesses
protegidos são predominantemente individuais, tratando-se de uma relação entre
particulares, embora haja interesse coletivo.
É certo que os interesses da família e dos membros que a compõem não
devem sofrer a intervenção direta e ostensiva do Estado, a quem compete apenas
tutelá-los. Dentro do Direito de Família o interesse do Estado é maior do que o
individual. Por isso, as normas são, quase todas, de ordem pública, insuscetíveis
portanto, de serem derrogadas pela convenção entre particulares. (RODRIGUES,
2004).
Rodrigues (2004, p. 07) assim se manifesta comentando que: “o interesse do
Estado pela família faz com que o ramo do direito que disciplina as relações jurídicas
que se constituem dentro dela se situe mais perto do direito público do que do direito
privado”.
A família é uma instituição, segundo a disciplina própria que é o Direito de
Família, que se encontra suscetível às mudanças da sociedade, o que dá vazão à
presença do Estado na disciplina de suas relações jurídicas. (PEREIRA, 2004).
Não se deve confundir, pois, esta tutela com poder de fiscalização e controle,
de forma a restringir a autonomia privada, limitando a vontade e a liberdade dos
indivíduos. Muito menos se pode admitir que esta proteção alce o Direito de Família
à categoria de Direito Público, apto a ser regulado por seus critérios técnico-
jurídicos. Esta delimitação é de fundamental importância, sobretudo para servir de
freio à liberdade do Estado para intervir nas relações familiares. (PEREIRA, 2004).
2.3.7 Relações com Outros Ramos do Direito Público e Privado
O Direito de Família relaciona-se com todos os ramos do Direito Público e do
Privado, exercendo neles grande influência.
34
Através dos ensinamentos de Monteiro e R. Limongi ([s.d] apud DINIZ, 2002,
p. 29), pode-se observar o seguinte:
No Direito Civil: a) O direito das obrigações contém normas que se fundam em
princípios do direito de família. b) O direito das coisas, como as concernentes à hipoteca legal dos
filhos sobre os bens imóveis do genitor que convolar núpcias sem fazer o inventário do casal anterior.
c) O direito das sucessões, que na sua maior parte, relativa à sucessão legítima, é aspecto patrimonial do direito de família.
No Direito Público: a) O direito constitucional sobre normas que regem a família, a
educação e a cultura. b) O direito tributário nas isenções tributárias relativas a cônjuges ou
companheiros, filhos e dependentes, pois na arrecadação do imposto de renda há deduções atinentes aos encargos de família;
c) O direito administrativo em matéria de preferência para a remoção de cargos públicos.
d) O direito previdenciário, no que concerne as pensões alimentícias a que têm direito viúvos ou ex-conviventes, filhos e dependentes.
e) O direito processual na suspeição do juiz e de serventuário da Justiça em razão de parentesco com as partes litigantes; no impedimento de testemunha; na remição e na execução.
f) O direito penal em proteger a família, ao reprimir os crimes contra o casamento; estado de filiação; assistência familiar; poder familiar; tutela e curatela.
No entendimento de Bittar (2006, p. 09) quanto ao relacionamento do Direito
de Família com os outros ramos do Direito:
Mas é no direito das sucessões que mais se mostra o enredamento do direito de família, pois, dadas as noções de preservação da espécie e de defesa dos ideais comuns do núcleo familiar, pode-se observar que o primeiro é verdadeira conseqüência, ou irradiação, do segundo, regendo os aspectos patrimoniais decorrentes da transmissão de riquezas em família, em razão da morte de um integrante.
Apesar do acima exposto pode-se verificar que mesmo assim o Direito de
Família, relaciona-se com os demais ramos do direito, numa espécie troca, ou seja
tanto ele influencia como sofre influência dos demais, ora oferecendo princípios e
subsídios, ora moldando-se à normas e princípios. (BITTAR, 2006).
35
2.4 TRANSFORMAÇÕES OCORRIDAS NA FAMÍLIA E NO DIREITO DE FAMÍLIA
APÓS A PROMULGAÇÃO DA CRFB/1988 E DA LEI N. 10.406/2002 – CÓDIGO
CIVIL
O Direito de Família sofreu profundas transformações, desde a promulgação
do Código Civil em 1916 até os dias atuais. Mas a grande virada se deu com a
CRFB/1988, que introduziu relevantes mudanças no conceito de família e no
tratamento dispensado a essa instituição considerada a base da sociedade.
(BITTAR, 2006)
Após o advento da Constituição Federal de 1988 e com as inovações
surgiram inovações no Direito de Família, principalmente com a promulgação da Lei
10.406 de 10/01/2002 - Código Civil.
Venosa (2005, p. 29) reforça o comentário acima, destacando o seguinte
ensinamento:
O atual estágio legislativo teve que suplantar barreiras de natureza ideológica, sociológica, política, religiosa e econômica. Muito ainda, sem duvida, será feito em matéria de atualização no campo de família. Nessa ebulição social, mostra-se árdua uma codificação, tanto que o Projeto de 1975 que redundou no Código Civil de 2002 dormitou por muitos anos no Congresso.
Mesmo com a nova codificação oferecida pelo Código Civil de 2002, ainda
restam muitas discussões sobre o Direito de Família, já que a sociedade está em
constante mudança e com ela existem também avanços científicos, os quais o direito
não consegue acompanhar, criando, dessa forma, desafios para os juristas e para os
legisladores. (AZEVEDO, 2002).
Os direitos consagrados à família pela CRFB/1988 repercutiram quando da
elaboração do texto do Novo Código Civil, como por exemplo: a igualdade entre os
cônjuges, de forma que se substituiu o pátrio poder por poder familiar e o
reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.
Ainda, foram totalmente abolidas todas as referências à filiação “legítima”,
“legitimada”, “adulterina”, “incestuosa” e “adotiva”, uma vez que a CRFB/1988
contempla a igualdade entre os filhos. (DINIZ, 2002).
36
O Código Civil não faz mais referência a legitimação, isto é, em consonância
com esta alteração, o artigo 1.618 do Código Civil dispõe: “São equiparados aos
nascidos no casamento, para todos os efeitos legais, os filhos concebidos ou
havidos de pais que posteriormente casaram”. (WALD, 2005).
Em relação ao concubinato, impede a nova lei a investigação de maternidade
quando esta tenha por fim atribuir a mulher casada filho havido fora da sociedade
conjugal, excetuando-se quando requerida a investigação depois de dissolvida a
sociedade conjugal ou de um ano de separação ininterrupta do casal, devidamente
comprovada. (WALD, 2005).
No entendimento de Bittar (2006) é necessário destacar as mudanças havidas
no contexto do direito de Família a partir dos artigos 226 e seguintes da CRFB/1988:
ampliação das formas de constituição da família, que antes se circunscrevia ao
casamento, acrescendo-se como entidades familiares à união estável e a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes; b) facilitação da
dissolução do casamento pelo divórcio direto após dois anos de separação de fato, e
pela conversão da separação judicial em divórcio após um ano; igualdade de direitos
e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal; igualdade dos filhos,
havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-se a todos os mesmos
direitos e deveres e sendo vedada qualquer discriminação decorrente de sua
origem.
Haja vista ser a Família a base da sociedade e ter especial proteção do
Estado, a CRFB/1988 reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, através de seu art. 226 e parágrafos 3º, trazendo em seu comando
novas espécies de família, que a partir daí foram tuteladas pela norma
constitucional. (AZEVEDO, 2002).
Dispõe o artigo da CRFB/1988 acima citado (2005, p. 143):
Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] [...] Parágrafo 3º - Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
37
Nesse contexto, além do já explanado evidencia-se a importância da Família
para Estado, como se depreende do o artigo 226, caput, da CRFB/1988, que ao
referir-se à Família como sendo a base da sociedade, assegurou-lhe especial
proteção do Estado, comprometendo-se pela sua integridade.
Em consonância a esse reconhecimento dispôs o Código Civil de 2002 em
seu art. 1.723 :
É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de Família. (2005, p. 378).
Á propósito, complementa Diniz (2002, p. 16) destacando que diante da
norma constitucional acima descrita se têm hoje três espécies de família: “a
matrimonial, oriunda das relações matrimoniais, a extramatrimonial que é a
decorrente da união de fato e a família monoparental que é aquela formada por um
de seus genitores e descendentes”.
Como decorrência dos novos mandamentos constitucionais, foram editadas
leis especiais garantidoras daqueles direitos, com atualização do texto da Lei
6.515/77, relativa à separação judicial e ao divórcio, a edição da Lei 8.069/90 -
Estatuto da Criança e do Adolescente, a normatização da Lei n. 8.560/90 -
Reconhecimento de Filhos havidos fora do Casamento e as Leis n. 8.971/94 e
9.278/96 - União Estável, dando aos companheiros direitos a alimentos, meação e
herança. (RIZZARDO, 2006).
Observa-se a seguir o entendimento de Rodrigues (2004, p. 05), comentando
o dispositivo acima em destaque:
A família constitui a base de toda a estrutura da sociedade. Nela se assentam não só as colunas econômicas, como se esteiam as raízes morais da organização social. De sorte que o Estado, na preservação de sua própria sobrevivência, tem interesse primário em proteger a família, por meio de leis que assegurem o desenvolvimento estatal e a intangibilidade de seus elementos institucionais.
Atualmente está se construindo uma nova concepção de família, ou seja, a
entrada da mulher no mercado de trabalho, as facilidades para a obtenção do
38
divórcio e a independência maior da juventude são alguns dos fatores que
contribuem para uma menor estabilidade da família. Isto não significa que a família
esteja em crise, há uma transformação decorrente das mudanças sociais. Estas
transformações acabam por criar a necessidade de uma proteção maior pelo Estado,
merecendo também a atenção da doutrina. (PEREIRA, 2004).
Feita esta explanação sobre o contexto da Família e do Direito de Família,
passa-se a destacar no capítulo seguinte o conceito e a natureza jurídica do
Casamento e Parentesco bem como sua origem e evolução na legislação brasileira.
3 A CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA PELO CASAMENTO
Para ter início no instituto da Separação Judicial é preciso primeiramente ter
uma idéia de como funciona o instituto do casamento seus efeitos legais e quais os
direitos e deveres aos cônjuges em relação à sociedade conjugal.
Encontra-se fundamentada no casamento ou matrimônio uma das fontes da
constituição da família, desde que o homem se conscientizou do relevo de sua ação
na formação e na preservação da espécie. A partir do momento em que os nubentes
declaram publicamente suas vontades, encontram-se no casamento e na família,
ideais, sentimentos e objetivos que interessam a toda a comunidade. (BITTAR,
2006).
3.1 CASAMENTO
Assevera Diniz (2002, p. 39), que “o casamento é a mais importante e
poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da
família, que é a pedra angular da sociedade”.
Para Monteiro (2004, p. 21), “não existe, provavelmente, em todo o direito
privado, instituto mais discutido que o casamento”.
O casamento é uma instituição antiga, que nasceu a partir dos costumes,
portanto incentivada pelo sentimento moral e religioso, e na atualidade encontra-se
completamente incorporada ao direito pátrio. (BITTAR, 2006).
Pelo casamento cria-se um vínculo jurídico entre os cônjuges, em que está
contida a sociedade conjugal. Cria-se deveres legais de naturezas diferentes, alguns
de caráter nitidamente patrimonial, que se enquadram perfeitamente no campo das
obrigações, e outros n/ao patrimoniais. (WALD, 2005).
É condição jurídica para existência de certos direitos e, no sentido social,
pode ser entendido como uma manifestação de vontade conjunta, subordinada a
inúmeros pré-requisitos e a uma cerimônia civil que, cumpridas certas formalidades,
substancia e legitima uma união de pessoas. (WALD, 2005).
40
Para Venosa (2007, p. 25), o casamento é o centro do direito de família.
Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole etc.
Constitui assim o casamento uma vasta instituição social, a qual, nasce da
vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe forma,
suas normas e seus efeitos. (MONTEIRO, 2004).
Venosa (2007), comunga do entendimento do autor acima citado, afirmando
que a conceituação de casamento não pode ser imutável, como costuma acontecer
com todos os fenômenos sociais que se modificam no tempo e no espaço.
3.1.1 Conceito
Os juristas têm tido muitas dificuldades para definir o casamento devido a
discordância em relação aos elementos caracterizadores ou elementares no
casamento. (BORGHI, 2005).
Ressaltar-se que o mesmo acontece em relação ao ordenamento jurídico, ou
seja, o Código Civil não define o que seja casamento, mas deixa evidenciado que é
ato a ser consumado entre um homem e uma mulher. Percebe-se que ele faz
referência a todo o momento aos cônjuges. Em relação a CRFB/1988 pode-se dizer
que ela também não o define, mas no art. 226, parágrafo 5º, prescreve que “os
direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher”. (THOMAZ, 2006, p. 01).
Para Diniz (2002, p. 39), “o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a
mulher que visa o auxilio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma
integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”.
41
No direito romano houve duas definições do casamento. Uma se encontra no
Digesto, que é a de Modestino, e outra nas Institutas, de Justiniano e atribuída a
Ulpiano. (VENOSA, 2007).
Muito conhecida é a visão de Modestino ([s.d] apud VENOSA, 2007, p. 25), o
conceito de casamento é “o contrato de direito de família que tem por fim promover a
união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas
relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”.
Já a definição das Institutas ([s.d] apud BORGHI, 2005, p. 26), estabeleceu
que: “núpcias ou casamento é a união do homem e da mulher, estabelecendo entre
eles uma comunhão de existências indivisível”.
Clóvis Beviláqua ([s.d] apud BORGHI, 2005, p. 27) também definiu o
casamento, da seguinte maneira:
O casamento é um contrato bilateral e solene pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e interesses e comprometendo-se a criar e a educar a prole que de ambos nascer.
Monteiro (2004, p. 22), conceitua casamento como sendo “a união
permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se
reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.
Por último tem-se a definição de casamento por Gonçalves (2006, p. 01),
como sendo a união legal entre um homem e uma mulher, com o objetivo de
constituírem a família legítima. Reconhece-se-lhe o efeito de estabelecer “comunhão
plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
3.1.2 Caracteres e fins do Casamento
Em relação aos caracteres do casamento Monteiro (2004, p. 22) assevera
que:
a) sua natureza é de ordem pública. A legislação sobre casamento plana acima das convenções particulares;
42
b) além disso, implica união exclusiva, tanto que a violação ao de ver de fidelidade constitui ilícito civil;
c) importa comunidade de vida para os cônjuges; d) não comporta termo ou condição, tratando-se, como se trata, de
negócio jurídico puro e simples.
Para Diniz (2002, p. 45-46) os caracteres do casamento são divididos em
quatro itens, conforme disposto a seguir: a) A liberdade na escolha do nubente; b) A
solenidade do ato nupcial; c) O fato de ser a legislação matrimonial de ordem
pública, por estar acima das convenções dos nubentes; d) A união permanente; e) A
união exclusiva.
Gonçalves (2006, p. 29) em relação às finalidades do casamento, assevera
que: “são múltiplas as finalidades e variam conforme a visão filosófica, sociológica,
jurídica e religiosa como são encaradas”.
Distingue-se no casamento fins primários e secundários. Em relação ao fim
primário, pode-se dizer que a sociedade conjugal não estabelece unicamente para a
procriação e educação da prole. Paralelamente seguem os denominados
secundários: o remédio à concupiscência e a ajuda mútua, suficientes, para justificar
o matrimônio, ainda que subordinados ao fim primário. (GOMES, 2002).
No entendimento de Miranda (2001, p. 105)
O matrimônio não é só relação jurídica, mas – e antes de tudo – relação moral. O direito apenas dá normas à expressão exterior do casamento. Daí os seus múltiplos efeitos: uns grafados, por sua importância, como deveres e direitos decorrentes do ato do matrimônio; outros, de menor alcance, que entram na dedução dos assuntos à medida que se faz sentir a sua influência, e outros, enfim, de caráter moral, que são corolários imediatos da afeição recíproca. Só o estudo dos primeiros compete à técnica do direito.
Segundo o direito positivo os artigos l.5111, l.5652, 1.5663 e outros do Código
Civil, o casamento tem por finalidade criar a família e estabelecer comunhão plena
1 Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. 2 Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. 3 Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal;
43
de vida, com arrimo na igualdade de direitos e deveres dos componentes do casal, e
referindo-se à criação da família. (BORGHI, 2005, p. 42).
No entendimento de Gonçalves (2006) a principal finalidade do casamento é
estabelecer comunhão plena de vida, impulsionada pelo amor e afeição existentes
entre o casal e baseada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua
assistência, como bem se observa o contexto no art. 1.511 do ordenamento jurídico.
3.1.3 Natureza e Regulamentação Legal
Quanto à natureza jurídica do casamento, há três correntes doutrinárias. Para
a primeira o casamento tem natureza contratual, para a segunda o casamento é uma
instituição e para a terceira é um estado, aliado a uma ou a outra daquelas
concepções, ou seja, é um misto. (BORGHI, 2005).
Em relação a concepção contratualista, o casamento é estabelecido por
acordo entre os cônjuges. Seria um contrato, ao qual se aplicariam as regras
ordinárias a todos os contratos civis, sendo o consentimento dos nubentes o
elemento essencial da sua existência. (BORGHI, 2005).
Já para os institucionalista o casamento constitui uma instituição social que
nasce da vontade dos contraentes mas que recebe sua forma, suas normas e seus
efeitos da autoridade da lei. (BORGHI, 2005).
Leciona Borghi (2005, p. 38) em relação à natureza jurídica do casamento:
Entendemos enquadrar-se o casamento na categoria dos negócios jurídicos mais consentânea com a realidade atual em referência aos contratos, embora o de casamento seja especial, como referido; não obstante, tem sido e continuará a ser utilizada a expressão negócio (ou ato) jurídico para designação do casamento.
Para os que afirmam ser um misto, ou seja, entendem o casamento como ato
complexo, ou seja, ao mesmo tempo contrato em sua formação, instituição no seu
III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos
44
conteúdo; é mais que um contrato, mas não deixa de o ser também. (BORGHI,
2005).
Cita-se também o posicionamento de Diniz (2002, p. 44) que assim se
manifesta: “Por ser o matrimônio a mais importante das transações humanas, uma
das bases de toda a constituição da sociedade civilizada, filiamo-nos à teoria
institucionalista, que o considera como uma instituição social”.
3.1.4 Casamento Civil e Religioso
Com a proclamação da República e a conseqüente separação da Igreja e do
Estado, é que surgiu a possibilidade de realizar exclusivamente o casamento civil,
através do Decreto Lei n. 181 de 24 de janeiro de l.890. (MONTEIRO, 2004).
A partir daí, criou-se a seguinte situação: o casamento religioso não passava
de mera união, ou seja não era legalizado. Por sua vez o casamento civil em relação
a Igreja não passava igualmente de uma união livre, pois era contrária aos princípios
religiosos. (MONTEIRO, 2004).
Devido a população brasileira na época ser por sua maioria católica, o conflito
era conciliado através da realização sucessiva das duas cerimônias, civil e religiosa.
Na atualidade o casamento continua sendo civil. Entretanto equipara-se o
casamento religioso ao civil caso seja observados os impedimentos e as prescrições
da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contando que seja o
ato inscrito no Registro Público, conforme determina a CRFB/1988 em seu art. 226
parágrafo 2º, in verbis: [...] “O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”
(WALD, 2005).
Diniz (2002, p. 112) ressalta que em relação ao casamento civil, permite o
ordenamento jurídico brasileiro algumas modalidade de celebração conforme
disposto a seguir: a) Casamento por Procuração encontra-se estabelecido no art.
1.542, Parágrafos 1º a 4º do Código; b) Casamento Nuncupativo é uma forma
excepcional de celebração do ato nupcial em que o CC, art. 1.540; c) Casamento
perante autoridade Diplomática ou consular; d) Casamento Religioso com Efeitos
Civis.
45
3.2 PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO CASAMENTO
3.2.1 Direitos e Deveres dos Cônjuges
São deveres recíprocos entre os cônjuges os de fidelidade, de vida em
comum no domicílio conjugal, de mútua assistência, sustento, guarda e educação
dos filhos, respeito e considerações mútuos, importando a grave violação de
qualquer deles em causa para a separação judicial litigiosa. (WALD, 2005).
Neste contexto fica estabelecido pela lei, doutrina e jurisprudência um
conjunto de direitos e obrigações recíprocas entre os cônjuges e que somente com a
dissolução do casamento podem ser liberados. Nascem a partir da celebração do
casamento, podendo manter-se embora sobrevenha a separação judicial ou até o
divórcio. (BITTAR, 2006).
Existe um complexo de deveres e obrigações de um lado, que gera direitos e
obrigações também para o outro lado, e somente esta harmonia de interesses e
manifestação de vontade é que sintetiza a completa relação conjugal legal e moral.
(PEREIRA, 2004).
Nesse diapasão salienta Rodrigues (2004, p. 135) que “o último passo, na
evolução igualitária, foi dada pelo legislador constituinte de 1988”, com a regra do
parágrafo 5º4 do art. 226 da CRFB/1988, como se pode observar:
3.2.2 Impedimentos Matrimoniais
O direito civil brasileiro prevê os impedimentos do casamento em seu art.
1.521 itens I a VII, que se referem à união entre ascendentes e descendentes, ao
parentesco em linha reta, seja ele natural ou civil, parentesco em linha colateral até
terceiro grau, à proibição do casamento entre o adotado e o filho do adotante, entre
4 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Parágrafo 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
46
pessoas já casadas, e entre o cônjuge sobrevivente e o condenado por homicídio ou
tentativa de homicídio contra o seu consorte. (WALD, 2005).
As razões desses impedimentos são ou a consangüinidade (parentesco em
linha reta ou linha colateral) ou a monogamia e monoandria (proibição do casamento
de pessoas já casadas), ou a proteção do recato da família (proibição do casamento,
nos casos de adoção, entre o adotado e os filhos do adotante), ou a espécie de
sanção acessória por crime cometido (homicídio). (WALD, 2005).
3.2.3 Causas Suspensivas do Casamento
São causas suspensivas do casamento aquelas constantes do art. 1.5235,
incisos I a IV, que impedem o casamento. (WALD, 2005).
Enquanto os impedimentos protegem a livre vontade dos nubentes,
estabelecendo ainda a idade mínima para o casamento, as causas suspensivas
visam resguardar situações econômicas, evitando que os filhos sejam prejudicados
pelo segundo casamento do viúvo ou viúva. (WALD, 2005).
3.2.4 Nulidade e Anulação de Casamento
É nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário
discernimento para os atos da vida civil e com infração de impedimentos contidos no
art. 1.5486, incisos I e II, do ordenamento jurídico. (WALD, 2005).
5 Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. 6 Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento
47
Estabelece o Código Civil em seu art. 1.561 “Embora anulável ou mesmo
nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a
estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória”, que
o casamento nulo ou anulável produz efeitos até o dia da sentença anulatória, caso
tenha sido contraído de boa-fé, salvo caso de putatividade. (GONÇALVES, 2006).
Há também o casamento eivado de nulidade sanável, ou seja é aquele que a
lei considera menos importante e que, não havendo qualquer oposição durante um
lapso de tempo, pode ficar sanada validando o casamento. (WALD, 2005).
Trata-se de casamento putativo, casamento nulo em que ao menos um dos
cônjuges estava de boa fé. O casamento nulo passa a ser putativo provando-se a
boa fé de um dos cônjuges e o erro em que incidiu, cabendo aos tribunais apreciar
as circunstâncias de cada caso concreto em virtude das quais o erro ou a ignorância
possa parecer plausível. (WALD, 2005).
O casamento anulável encontra-se disciplinado no art. 1.5507 do código civil,
conforme demonstrado em nota de rodapé.
3.3 DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE REGIMES DE BENS
Os regimes de bens constituem, os princípios jurídicos que disciplinam as
relações econômicas entre os cônjuges, na constância do matrimônio. (PEREIRA,
2004).
Em relação ao regime de bens pode-se dizer que o matrimônio cria para os
cônjuges relações patrimoniais especialmente objetivadas no direito sucessório, nos
regimes matrimoniais e nas doações recíprocas. (PEREIRA, 2004).
Gomes (2002, p.161) traz sua contribuição em relação ao regime matrimonial,
asseverando que: “é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal
7 Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante.
48
considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto
patrimonial dos cônjuges”.
O casamento gera efeitos de duas ordens: pessoais e matrimoniais. Os
primeiros estão elencados nos arts. 1.566 a 1.570 do Código Civil, que são os
efeitos patrimoniais ou econômicos. (PEREIRA, 2004).
Pereira (2004, p. 188), disciplina que o regime de bens atende a dois critérios:
a) quanto à origem, quando provém da convenção ou da lei; b) quanto ao seu
objeto, no que diz respeito ao fato de se comunicarem ou não os patrimônios dos
cônjuges.
Podem os cônjuges escolher o regime de bens de suas preferências, também
combinarem ou estipularem cláusulas de sua livre escolha e redação, desde que
estas, não atentem contra os princípios da ordem pública, e não contrariem a
natureza e os fins do casamento. (PEREIRA, 2004).
A imutabilidade do regime de bens não é, porém absoluta, pois o art. 1.639,
em seu Parágrafo 2º, admite a sua alteração, “mediante autorização judicial em
pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”. (GONÇALVES, 2006, p. 138).
Estão regulamentados no Código Civil em seus artigos 1.672 a 1.686 quatro
espécies de regimes de bens que são: comunhão parcial; comunhão universal;
separação total de bens e por último o regime de participação final dos aqüestos.
(DINIZ, 2002).
Importante ressaltar conforme o disposto no art. 1.640 caput do Código Civil
em relação à não manifestação por parte dos cônjuges em relação a escolha de
bens do matrimônio. Salienta-se, entretanto o Parágrafo Único do referido artigo a
necessidade de pacto antenupcial por escritura pública, na escolha dos outros
regimes, entre eles a comunhão universal, participação final nos aqüestos,
separação total convencional. (PEREIRA, 2004).
Deverá o pacto antenupcial ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis
conforme Lei n. 6.015/73 e art. 1.657, do código Civil para ter validade contra
terceiros e efeito "erga omnes". Caso não registrado no Cartório de Registro de
imóveis, não torna-se nulo, mas terá efeito somente perante os cônjuges e
herdeiros. No caso de empresários, deverá ser averbado no Cartório de Registros
Públicos de Empresas Mercantis, art. 979, CC.
49
3.4 PARENTESCO E SUAS ESPÉCIES
Nas palavras de Pereira (2004, p. 234) “dentre as várias espécies de relações
humanas, o parentesco é das mais importantes e a mais constante, seja no
comércio jurídico, seja na vida social”.
Diniz (2002, p. 367) complementa, destacando que “o parentesco é a relação
vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de
um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge e os parentes do outro e
entre adotante e adotado”.
O Código Civil de 1916, nos artigos 330 a 336, instituía que o Parentesco
resulta da consangüinidade, da afinidade que liga o cônjuge aos parentes do outro
cônjuge e da Adoção. (WALD, 2005).
Atualmente, o Código Civil conservou essas espécies de Parentesco, fazendo
com que a afinidade alcance também a união estável, conforme disposto no artigo
1.5958 e trazendo outra inovação, a que o Parentesco é natural quando resultante da
consangüinidade e Parentesco Civil quando tiver outra origem segundo as
disposições do artigo 1.5939. (WALD, 2005).
Segundo Diniz (2002, p. 367-368) conforme disposto nos artigos do Código
Civil, destacados anteriormente, o Parentesco pode ser dividido em:
a) Natural ou consanguíneo: é o vínculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, portanto ligadas, umas às outras, pelo mesmo sangue; b) Parentesco por afinidade: consistente em um vínculo que é estabelecido entre cada cônjuge ou companheiro e os parentes do outro conforme estabelecido no artigo 1.595 do Código Civil Brasileiro de 2002; c) Parentesco civil: Caracterizado como sendo o vínculo da adoção, entre adotante e adotado, que se estende aos parentes de um e de outro.
Segundo o artigo 1.59110 do Código Civil, são parentes em linha reta as
pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e
8 Art. 1.595 - Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade 9 Art. 1.593 - O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem 10 Art. 1.591- São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
50
descendentes. Prevê o art. 159211 do referido diploma legal sobre as pessoas
provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra, que os mesmos
sejam parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau. (WALD, 2005).
O Código Civil em seu art. 159412 estabelece as regras de contagem do grau
de parentesco, segundo o qual, na linha reta, contam-se os graus de parentesco
pelo número de gerações e na colateral, também pelo número delas, subindo de um
dos parentes até o ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
(WALD, 2005).
3.4.1 Filiação
Segundo Diniz (2002, p. 378), a filiação é “o vinculo existente entre pais e
filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro
grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida”.
No entendimento de Wald (2005, p. 241), “a procriação gera efeitos jurídicos,
não mais importando a qualidade de filho na criação de deveres e direitos”.
"Filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em
linha reta, que liga uma pessoa àquelas que o geraram. Essa relação de parentesco,
dada a proximidade de grau, cria um sem-número de efeitos no campo do direito, daí
derivando a importância de sua verificação". (RODRIGUES, 2004, p. 297).
Diniz (2002, p. 381-394) apresenta uma classificação mais completa, não se
limitando a apenas mostrar o que é filiação matrimonial:
a) matrimonial, na qual se inserem os filhos nascidos da Constancia
do casamento, de acordo com as presunções contidas no art. 1.597 do mesmo código;
b) não matrimonial, abrangendo os filhos nascidos fora das relações matrimoniais, que podem ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente de acordo com o disposto no art. 1.607 do Código Civil;
c) adotiva, na forma do art. 1.626 do Código Civil e do art. 41 da Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, que consiste
11Art. 1.592 - São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra 12Art. 1.594 - Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
51
na atribuição da condição de filho à pessoa sem vínculo consangüíneo ou que não se insira na filiação matrimonial e não matrimonial.
De acordo com o disposto no art. 227, parágrafo 6º da CRFB/1988 e do art.
1.596 do Código Civil, os filhos, qualquer que, seja a origem devem ter os mesmos
direitos e qualificações, sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à Filiação.
3.4.2 Reconhecimento da filiação
O reconhecimento do estado de Filiação constitui, de acordo com a nova lei,
direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, exercitável contra os pais e seus
herdeiros sem qualquer restrição, conforme disposto no artigo 27 do Estatuto da
Criança e do Adolescente. Outras disposições sobre o reconhecimento de filhos
constam dos artigos 1.607 a 1.617 Código Civil, supletivamente, na Lei 8.560/92 –
Investigação de Paternidade. (WALD, 2005).
O art. 1.607 do Código Civil dispõe que: “O filho havido fora do casamento
pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente” referindo-se ao
reconhecimento voluntário.
Cabe registrar o entendimento de Diniz, (2002, p. 395):
O reconhecimento vem a ser o ato que declara a filiação havida fora do matrimônio, estabelecendo, juridicamente, o parentesco entre pai e mãe e seu filho. Não cria, portanto, a paternidade, pois apenas visa a declarar um fato, do qual o direito tira conseqüências. Desde o instante do reconhecimento válido, proclama-se a filiação, dela decorrendo conseqüências jurídicas, já que antes do reconhecimento, na órbita do direito, não há qualquer parentesco.
Os modos pelos quais se pode fazer o reconhecimento voluntário, cuida o
Código Civil em seu art. 1.609, nos seguintes termos:
Art. 1.609 – O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
52
I) no registro do nascimento; II) por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado em cartório; III) por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV) por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não tenha sido objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo Único: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. (2005, p. 354-355).
No entendimento de Pereira (2004, p. 214) o reconhecimento da Filiação seja
ela matrimonial ou extramatrimonial possui os seguintes atributos:
a) irrevogabilidade que significa que uma vez pronunciada não poderá ser revogada;
b) anulabilidade, haja vista que assim como os atos jurídicos em geral é anulável;
c) validade erga omnes, eis que vale em relação aos interessados diretos (pai e mãe) como a todas as pessoas, inclusive parentes;
d) indivisibilidade, pois não é possível fracionar-se para abranger o reconhecido como filho, efeitos parciais ou limitados;
e) incondicionabilidade, visto que o ato não comporta a oposição de uma condição; e f) a retroatividade, pois a mesma reflete a possibilidade do efeito retrooperante do reconhecimento à data do nascimento ou até a sua concepção.
Uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato passa a ser irretratável ou
irrevogável, inclusive se feito em testamento por implicar numa confissão de
paternidade ou maternidade, apesar de poder vir a ser anulado se inquinado de vício
de vontade como erro, coação ou se não observar certas formalidade legais. (WALD,
2005).
O interessado pode ingressar em juízo para investigar sua paternidade ou
maternidade biológica, caso haja dúvida quanto a filiação, pois trata-se de um direito
saber sua identidade genética. Este tipo de reconhecimento judicial, pode ser,
intentada através de uma Ação de Investigação de Paternidade ou Maternidade, a
qual permite obter a declaração de seu respectivo status familiae. (DINIZ, 2002).
Conforme disposto no art. 1.614 do Código Civil, “O filho maior não pode ser
reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento,
nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação”, para que haja o
53
reconhecimento do filho maior, o mesmo não poderá ser reconhecido sem o seu
consentimento e filho Menor pode impugnar o reconhecimento dentro dos quatro
anos que seguirem à maioridade ou emancipação. (DINIZ, 2002).
3.4.3 Adoção na Atualidade
No entendimento de Wald (2005, p. 270) o conceito de adoção “é uma ficção
jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de
paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente”.
Assevera Diniz (2002), que a adoção dá origem a uma relação jurídica de
parentesco civil entre adotante e adotado.
Seguindo o mesmo raciocínio prossegue a autora (2002, p. 423) que a
adoção: “É o ato jurídico solene pelo qual alguém estabelece, irrevogável e
independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um
vinculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa
que geralmente lhe é estranha”.
O art. 227 parágrafos 5º e 6º da CRFB/1988, dispõe a igualdade dos direitos
de todos os filhos, inclusive os direitos referentes sucessórios, proibindo qualquer
discriminação. Também proporcionou avanços em matéria de Adoção, porém,
somente com a Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e Adolescente que os dispositivos
constitucionais passaram a ser regulamentados. (WALD, 2005).
O Código Civil 2002 não tratou totalmente o instituto da Adoção. Pelo
contrário em algumas situações o mesmo reprisou o já disposto na Lei n. 8.069/90 -
Estatuto da Criança e do Adolescente e em outras foi omissivo. (PEREIRA, 2004).
Pelo Código Civil de 1916, exigia do adotante idade mínima de 30 anos, pois
o legislador considerava que tal ato deveria ser efetuado por alguém dotado de um
grau maior de maturidade, já que o arrependimento poderia gerar danos irreparáveis
para as partes. O exigido atualmente é que o adotante tenha pelo menos 18 anos,
art. 1.618 do Código civil. (DINIZ, 2002).
Além disso, sendo o adotante casado, era requisito que o matrimônio
houvesse ocorrido há pelo menos cinco anos, a não ser que o homem fosse maior
54
de 50 e a mulher maior de 40 anos. Caso o adotante tivesse filhos, o adotado não
seria incluído na sucessão hereditária. (PEREIRA, 2004).
Não poderá haver qualquer forma de restrição quanto ao sexo do adotante,
entretanto para possibilitar a adoção cumulativa (por duas pessoas
simultaneamente), devem os adotantes ser marido e mulher ou viverem em união
estável, conforme disciplinam o artigo 1.62213 Caput e Parágrafo Único do Código
Civil e Parágrafo 1º do artigo 4114 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo
que tal direito, após o reconhecimento legal da união estável, naturalmente se
estende aos companheiros. (WALD, 2005).
Á propósito ensina Pereira (2004, p. 214) que a outra imposição é a diferença
de idade entre adotante e adotado, conforme disposto no art. 1.619 do Código Civil.
"Imitando a filiação biológica, e propiciando autoridade e respeito, o adotante há de
ser pelo menos 16 anos mais velho do que o adotado o Código de 1916 exigia 18
anos”.
Pereira (2004, p. 218) resume seu entendimento quanto ao disposto na Lei n.
4.655/65, de que a mesma surgiu com a pretensão de "suprir o parentesco civil dos
meios hábeis a realizar efetivamente a integração do adotado no meio familiar que o
recebia", sob o nome de legitimação adotiva, que objetivava equiparar o filho adotivo
ao natural, trazendo, contudo, uma série de restrições que continuaram a
obstaculizar o instituto.
Surgiu, com o decurso do tempo, uma tendência a alterar a expressão
consagrada pela lei acima mencionada, que passaria a ser tratada por adoção, nas
modalidades simples, prevista no Código Civil, e plena, que seria a legitimação
adotiva com as alterações acrescidas pelo revogado Código de Menores, Lei n.
6.697/79. (DINIZ, 2002).
Considerando o teor do antigo ordenamento, os adotantes se viam forçados a
partilhar o filho com a família biológica, o que levava os pais a registrar o filho
adotivo como se natural fosse (adoção à brasileira), o que constitui crime de
falsidade ideológica. (DINIZ, 2002). 13 Art. 1.622 - Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. 14 Art. 41 - [...] Parágrafo 1º- Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes
55
Em suma, esses são os efeitos pessoais e patrimoniais da Adoção, sendo
que esses efeitos somente terão início com o trânsito em julgado da sentença que o
decretar, exceto se o adotante vier a falecer no curso do processo, caso em que a
adoção produzirá efeitos retroativamente à data do óbito. O vínculo de adoção, por
sua vez, será inscrito no cartório de registro civil mediante mandado judicial,
cancelando-se o registro original do adotado. (WALD, 2005).
3.4.4 Poder Familiar
Para Rodrigues (2004, p. 356): “O poder familiar é o conjunto de direitos e
deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não
emancipados, tendo em vista a proteção destes”.
Monteiro (2004, p. 348), traz sua contribuição quanto ao tema, destacando a
seguir:
Primitivamente, o pátrio poder, no Direito Romano, visava tão-somente ao interesse do chefe de família. Modernamente, despiu-se do caráter egoístico de que se impregnava; seu conceito, na atualidade, é profundamente diverso. Ele é presentemente um conjunto de deveres, de base nitidamente altruística.
Reforçando o comentado anteriormente Monteiro resume seu entendimento,
conceituando poder familiar como sendo: “[...] o conjunto de obrigações, a cargo dos
pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores. Por natureza é indelegável”.
(2004, p. 348).
A CRFB/1988, lembra Wald (2005), concedeu o pátrio poder ao casal, tal
como já o havia concedido a Lei n. 4.121/62. No entanto, havendo divergência entre
os cônjuges, não mais prevalece a vontade paterna, e aquele que estiver
inconformado, deverá recorrer à Justiça, pois o exercício do pátrio poder é de ambos
os cônjuges, igualmente dispõe o art. 21, da Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criança e
do Adolescente. Só assumindo um deles com a exclusividade na falta ou
impedimento do outro, segundo artigo 1.631 do Código Civil Brasileiro de 2002.
56
Na ordem pessoal, os atributos do pátrio poder manifestam-se sob três
aspectos fundamentais: guarda, educação e correição dos filhos; na ordem
patrimonial, os atributos do pátrio poder compreendem: a administração e o usufruto
dos bens dos filhos. (GOMES, 2002).
Aos incapazes que se encontram proibidos de atuarem, por si mesmos, na
vida jurídica; a lei confere proteção e colocá-os sob a orientação de uma pessoa
capaz, que os represente ou os assiste em todos os atos da vida civil.
(RODRIGUES, 2004).
No intuito de zelar pelo interesse do menor, encontra-se disposto no Art.
1.692 caput do Código civil o seguinte: “Sempre que no exercício do poder familiar
colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério
Público o juiz lhe dará curador especial”. (RODRIGUES, 2004).
Disposto no art. 1.63415, VII do Código Civil segundo o qual os filhos também
têm deveres em relação aos pais, devendo prestar-lhes todos os serviços
compatíveis com a sua situação. É preciso que não haja abuso no exercício dessa
prerrogativa, a fim de que não se transforme em malefícios para o filho, para
satisfazer a ganância dos pais (RODRIGUES, 2004).
3.4.4.1 Suspensão e extinção do poder familiar
Prevê os arts. 1.635 ao 1.637 do Código Civil, situações em que o poder
familiar poderá haver suspensão, cessação ou destituição. (RODRIGUES, 2004).
Primeiramente, têm-se o art. 1.635 do Código Civil onde constam às hipóteses em
que se extingue o poder familiar, quais sejam, pela morte dos pais ou do filho; pela
emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; pela maioridade; pela Adoção;
por decisão judicial. . (RODRIGUES, 2004).
15 Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: [...] V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
57
Leciona Rodrigues (2004, p. 145) que extingue-se o poder familiar pelos
seguintes motivos:
d) pela morte de ambos os pais ou do filho menor; e) pela emancipação; f) pela maioridade do filho; g) pela adoção, pois o pátrio poder do pai natural transferir-se-á para o adotante, e, mesmo que este venha a falecer, o pátrio poder não mais retornará ao pai carnal, nomeando-se, então, um tutor ao menor.
A segunda situação ocorre com a suspensão do poder familiar: a) abuso do
poder pelo pai ou pela mãe; b) falta aos deveres maternos ou paternos; c)
dilapidação dos bens dos filhos; d) condenação criminal paterna ou materna por
sentença irrecorrível por crime cuja pena exceda de dois anos de prisão. Conforme
disposto no art. 1.63716, do Código Civil e art. 24, da Lei n. 8.069/90 Estatuto da
Criança e do Adolescente. (RODRIGUES, 2004).
O art. 1.638 do Código Civil estabelece as situações em que, por ato judicial,
o pai ou a mãe podem perder o Poder Familiar: castigar imoderadamente o filho;
deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes e
incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo 1.637 do diploma legal em
comento, quais sejam, abuso de autoridade, descumprimento dos deveres e ruína
dos bens dos filhos. (RODRIGUES, 2004).
Disposto nos art. 129, X, art. 155 a 163 da Lei n. 8.069/90 - Estatuto da
Criança e do Adolescente, encontram-se a suspensão e a destituição do poder
familiar que são as sanções mais graves impostas aos pais quando, através de
sentença, tiverem seus atos caracterizados como atentatórios aos direitos do filho.
(RODRIGUES, 2004).
Enquanto a suspensão é provisória e fixada a critério do magistrado,
dependendo do caso e no interesse do menor, a perda do poder familiar pode
revestir-se de caráter irrevogável, assim como no caso de transferência do poder
16 Art. 1.637 - Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
58
familiar pela adoção. Esta diferença se estabelece pela graduação da gravidade das
causas que as fundamentam e a duração da penalidade. (AMIN, 2002).
O contexto apresentado neste capítulo teve como objetivo destacar os
aspectos concernentes ao entendimento jurídico do Instituto da Família.
No capítulo seguinte, será abordado o Direito de Família, conceito, natureza
jurídica, bem como a sua origem e desenvolvimento no mundo e evolução na
legislação brasileira.
4 DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
4.1 INTRODUÇÃO
A sociedade conjugal se estabelece através da união do homem e da mulher
com o ânimo de constituir uma família através do casamento, além disso apresenta
um vínculo jurídico que os une. Entende-se que através desta mesma vontade ou
pelo descumprimento dos deveres inerentes a ambos pode, ela ser dissolvida a
qualquer momento através de uma medida simples e imediata e que serve para
promover dissolução da sociedade conjugal chamada de Separação Judicial.
(BITTAR, 2006).
O instituto da Separação Judicial foi, inicialmente regulamentada, pelo Código
Civil de 1916 com a admissão apenas do desquite (ora separação), que opera a
terminação da sociedade conjugal, a par da previsão da anulação artigos 315 a 324
e da decretação de nulidade do ajuste artigos 207 a 224. (BITTAR, 2006).
A separação constante no art. 317 do Código Civil de 1916, destacava-se
com a denominação de ‘desquite’ e permitia unicamente a cessação da sociedade
conjugal, sendo que o mesmo era concedido nas seguintes previsões: adultério,
tentativa de morte, sevícia ou injúria grave e abandono do lar conjugal durante dois
anos contínuos. (RIZZARDO, 2006).
A partir dos anos 60, até a atualidade a sociedade esta se conscientizando de
que não é necessário que haja a solidez do matrimônio, se não há mais motivo para
que duas pessoas permaneçam casadas, para o bem delas e de seus filhos é
melhor que haja a separação. Sabe-se que muitos casamentos terminam justamente
por causa de brigas ou traições e, portanto, o casal decide por bem se separar até
para preservar os filhos. (VICENTE, 2006).
Até a década de 70 a família era constituída pelo casamento com vínculo
indissolúvel e merecendo a proteção do Estado. No ano de 1977, através da
Emenda Constitucional nº 9, que foi regulamentado pela Lei n. 6.515/77 conhecida
como a Lei do Divórcio. (VICENTE, 2006).
60
A partir daí, com a vigência desta lei, uma nova ordem no direito de família
ficou implantada no país, isso se deu com a introdução do divórcio como causa de
dissolução do vínculo conjugal. (VICENTE, 2006).
Já na década de 80, com a promulgação da CRFB de 05 de outubro de 1988
que preceitua em seu art. 226, que: “A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado”, nota-se à proteção constitucional-familiar prevista no referido
texto da Lei Maior. (BITTAR, 2006).
Ressalta-se o contexto do Parágrafo 6º do artigo acima, in verbis, “O
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por
mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por
mais de dois anos”, foi reafirmado a possibilidade de dissolução do casamento civil
pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano, nos casos
expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos.
(BITTAR, 2006).
O Código Civil em seus artigos 1.571 a 1.582 disciplina a matéria como
dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, englobando em uma disposição:
morte, a nulidade, a anulação, a separação judicial e o divórcio, e fazendo descrição
das regras básicas sobre a separação e o divórcio, mantida a obtenção deste por
meio de conversão. (BITTAR, 2006).
4.2 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
As formas de dissolução da sociedade conjugal encontra-se regulamentada
no art. 1.571 do Código Civil, que contempla quatro formas de terminar a sociedade
conjugal: in verbis:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento; III – pela separação judicial; IV – pelo divórcio. Parágrafo 1º: O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
61
Parágrafo 2º: Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial. (2007, p. 439, grifo nosso).
Conforme dito anteriormente uma das formas de dissolução da sociedade
conjugal se dá através da Separação Judicial, em concordância com o texto do art.
2°, III, da Lei n. 6.515/77 que contempla a separação judicial como causa de
dissolução da sociedade conjugal. Não há, na hipótese, dissolução do vínculo
conjugal, como se dá com a morte e o divórcio. (BITTAR, 2006).
Em relação ao tema proposto por este trabalho monográfico considerar-se-á
somente o que diz respeito ao inciso III, “separação judicial”, portanto, não será
abordado, o instituto do Divórcio.
Importante ressaltar que a Lei n. 6.515/77 – Lei do Divórcio, está derrogada
pelo Código Civil de 2002 em tudo que disser respeito ao direito material da
separação e do divórcio, persistindo seus dispositivos de natureza processual, até
que sejam devidamente adaptados ou substituídos por nova lei. (VENOSA, 2007).
Contudo, serão utilizados alguns artigos da referida lei como demonstrativos
de que o tema que está sendo abordado já havia tido previsão material em lei
anterior.
4.3 DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
A Separação Judicial funda-se em causas previstas na lei, primeiramente foi
denominado desquite, texto este disposto no Código Civil de 1916 em seus artIgos
317 e 318. (BITTAR, 2006).
Primeiramente, no entendimento de Gonçalves (2006, p. 64) a sociedade
conjugal “é o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos
cônjuges”.
Oportuno esclarecer que mesmo dissolvida a sociedade conjugal, o
casamento persistirá até que seja decretado o divórcio ou sobrevenha o falecimento
de qualquer deles.
62
Pereira (2004, p. 249), assim se manifesta sobre a diferença entre o término
da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo matrimonial esclarecendo que:
Tratando-se de separação judicial, a extinção da sociedade conjugal não pressupõe o desfecho do vínculo matrimonial; ela põe termo às relações do casamento, mas mantém intacto o vínculo, o que impede os cônjuges de contrair novas núpcias. Somente a morte, anulação e o divórcio rompem o vínculo, autorizando os ex-cônjuges a contrair novas núpcias.
Diniz (2002, p. 249) traz sua contribuição em relação a separação judicial
afirmando que a mesma não é “causa de dissolução da sociedade conjugal (CC, art.
1.571, III), não rompendo o vínculo matrimonial, de maneira que nenhum dos
consortes poderá convolar novas núpcias”.
É pertinente frisar que o vínculo definitivo só termina pela morte ou pelo
divórcio. Pela separação judicial termina os deveres de coabitação e fidelidade, e
mais o regime de bens. Através do divórcio será possível um novo casamento, o que
não é possível com a separação. (GONÇALVES, 2006).
Portanto, o vínculo conjugal só se dissolve com a morte de um dos cônjuges
ou pelo divórcio, no dizer do parágrafo 1º do art. 1.571 do Código Civil: “O
casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,
aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. (2007, p.
439).
4.3.1 Finalidade da Separação Judicial
A Separação Judicial tem por finalidade dissolver a sociedade conjugal, o
objetivo imediato é a cessação dos efeitos civis, decorrentes da união, somente
depois, num segundo plano, é que vem a pretensão da dissolução do casamento.
(MONTEIRO, 2004).
63
Conforme dispõe o art. 1.576 do Código civil, in verbis, “A separação judicial
põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens”.
(PEREIRA, 2004).
No mesmo sentido dispunha em comunhão com o acima exposto, o art. 3° da
Lei n. 6.515/77: "A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação,
fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse
dissolvido". (PEREIRA, 2004).
Ressalta-se que a separação judicial, litigiosa ou consensual, põe fim aos
deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, mas não ao
casamento. Portanto, independentemente da causa da separação e do modo como
esta se faça, será permitido aos cônjuges restabelecer a qualquer tempo a
sociedade conjugal, por ato regular em juízo, em nada prejudicando o direito de
terceiros, adquiridos antes e durante o estado de separação, seja qual for o regime
de bens. (PEREIRA, 2004).
Com a separação judicial, cessam os deveres e direitos impostos ao
casamento, e o mesmo poderá se reconstituir a qualquer tempo, segundo regra o
art. 1.577 do Código Civil, “Seja qual for a causa da separação judicial e o modo
como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade
conjugal, por ato regular em juízo”, tal regra consta disciplinado na Lei n. 6.515/77-
Lei do Divórcio, em seu art. 46, com texto muito semelhante ao do artigo citado.
(GONÇALVES, 2006).
Permanecem, porém, os outros três deveres impostos pelo art. 1.566 do
código Civil que são: mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos;
respeito e consideração mútuos. (GONÇALVES, 2006).
4.3.2 Causas da Separação Judicial
Consideram-se causas da separação judicial, os fatos que servem de
fundamento para a sua postulação, ou que determinam o pedido de separação.
64
Diferentes situações interferem no contexto das vicissitudes1 do casamento,
ocasionando o desfazimento da relação conjugal, sob diversos efeitos, conforme
sejam anteriores, contemporâneos ou posteriores à celebração. (BITTAR, 2006)
4.3.2.1 Na separação consensual
No art. 1.574 o estatuto civil in verbis: “Dar-se-á a separação judicial por
mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o
manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção”,
cuida da Separação Consensual, porém reduzindo o prazo constante do art. 4º da
Lei do Divórcio, que disciplinava que o referido prazo fosse superior a dois anos.
(2007, p. 439).
Verifica-se através da análise do artigo acima, que na separação consensual
não é necessário às partes deduzirem as razões da terminação da vida conjugal.
(VENOSA, 2005).
Bittar (2006), dá sua contribuição, afirmando que em relação a separação
consensual ou por mútuo consentimento, não há que falar em causa da separação.
Se for afirmado qual o motivo ou a atribuição da causa a um dos cônjuges, já,
descaracteriza a forma consensual da separação.
4.3.2.2 Na separação litigiosa
Encontra-se estabelecido nos artigos 1.572 e 1573 do Código Civil, os
motivos para que haja a Separação Judicial Litigiosa, in verbis: (2007, p. 439).
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
1 Vicissitudes: Mudança ou variação de coisas que se sucedem. (FERREIRA, 2001, p. 710)
65
Parágrafo 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. Parágrafo 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. Parágrafo 3º No caso do parágrafo 2º reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I – adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Na separação litigiosa, deve-se demonstrar, em concreto, os fatos que a lei
define como geradores de dissolução da sociedade entre marido e mulher, ou seja,
cumpre fundar-se em uma das causas descritas conforme exposição dos artigos
1.572 e 1.573 do CC, expostos anteriormente. (VENOSA, 2007).
Sobre os fatos relativos ao casamento que demonstram a insuportabilidade
da vida em comum, cabe ao magistrado aferir, à luz dos contornos traçados na
legislação vigente, indicar contra quem ou a favor de quem a separação deve ser
decretada, tendo por base a imputação de certos fatos que permitem a sua
formalização. (PEREIRA, 2004).
4.3.3 Caráter Pessoal da Separação Judicial
Venosa (2007, p. 158) comenta sobre a legitimidade para a propositura da
ação de separação judicial destacando que, trata-se de uma faculdade
personalíssima dos cônjuges. Portanto somente eles têm legitimidade para propô-las
66
e contestá-las, uma vez que, “ninguém mais do que eles terão capacidade de
compreender o ato da separação”.
O caráter personalíssimo dessa ação torna inviável a substituição das partes
processuais, a morte de qualquer um dos consortes é motivo de extinção do
processo, na medida em que ela, em si e por si, fulmina o casamento e esvazia o
objeto da lide. A morte por si, já é causa de dissolução da sociedade conjugal.
(GONÇALVES, 2006).
A regra sobre o caráter personalíssimo da ação de dissolução da sociedade
está expresso no parágrafo único do art. 1.576 do Código Civil, com a mesma
orientação contida no texto do art. 3º, Parágrafo 1º da Lei n. 6.515/77.
Art. 1.576 [...] Parágrafo Único - O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. (2007, p. 440).
Caso o cônjuge incapaz não tenha curador, ascendente ou irmãos vivos que
possam fazer a representação, poderá o juiz, mediante justificação, nomear curador
especial para a ação. O legislador estabeleceu ordem de preferência para a
representação: o curador prefere ao ascendente e este ao irmão. A representação
do incapaz pode ocorrer em qualquer fase do processo: no ajuizamento da ação,
oferecimento da defesa, em grau de recurso, enfim, pode ser inicial ou posterior.
(GONÇALVES, 2006).
4.3.4 Espécies de Separação Judicial
Basicamente há duas espécies de Separação Judicial prevista no
ordenamento jurídico, uma comumente chamada de amigável (consensual) e a outra
de litigiosa.
Portanto, quando se fala em separação judicial esta se referindo à ação
proposta por um cônjuge contra o outro. Se o réu anuir ao pedido, ocorre a
67
conversão da separação judicial em separação consensual, ainda que tal não
subtraia a juridicidade da demanda. (PEREIRA, 2004).
A separação litigiosa ou consensual, põe fim aos deveres de coabitação,
fidelidade recíproca e ao regime de bens, mas não ao casamento. Com efeito,
independentemente da causa da separação e do modo como esta se faça, é
permitido aos cônjuges restabelecer a todo tempo a sociedade conjugal, por ato
regular em juízo, em nada prejudicando o direito de terceiros, adquiridos antes e
durante o estado de separação, seja qual for o regime de bens. (BITTAR, 2006).
4.3.4.1 Separação consensual
A separação requerida por ambos os cônjuges é procedimento típico da
jurisdição voluntária, em que o juiz administra interesses privados. Não há litígio,
pois ambos os cônjuges buscam a mesma solução, ou seja, a homologação judicial
do acordo por eles celebrado. (PEREIRA, 2004).
No entendimento de Tereza Ancona Lopez ([s.d] apud VICENTE, 2006, p. 02)
pode-se definir o conceito de Separação Consensual como sendo essencialmente:
Um acordo entre duas partes, que têm por objetivo dar fim à sua sociedade conjugal. É, portanto, negócio jurídico bilateral, pois, ara que esse acordo exista e seja válido, é necessária a declaração livre e consciente da vontade dessas partes. Todavia, para que o mutuus dissensus tenha executoriedade ou gere os efeitos queridos pelas partes, necessita de um ato de autoridade, qual seja a sua homologação através de sentença judicial.
Na separação consensual é dispensada a indicação da causa que levaram os
cônjuges a requerem o desfazimento da união. O único requisito exigido, havendo
consenso mútuo, é estarem os nubentes, casados há mais de um ano, e
manifestada amigavelmente pelo casal, a vontade de se separarem perante o juiz.
Nesse caso, ato contínuo, a convenção será homologada. (WALD, 2005).
Em relação a separação judicial consensual dispõe o art. 1.574 do Código
Civil (já exposto anteriormente), que o casal deva estar casado por mais de um
68
ano. Já o art. 42 da Lei n. 6.515/77 referia-se a dois anos de matrimônio como
condição para a sua iniciativa. (PEREIRA, 2004).
À procura ao órgão judicial serve para que a separação seja revestida de
legalidade além de lhe surtirem os efeitos legais. É a ação apresentada ao juiz pelas
partes que, de comum acordo, desejam separar-se. (WALD, 2005).
Prescreve o art. 1.121 do Código de Processo Civil “A petição, instruída com
a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver [...]”. A petição inicial
será instruída com a certidão de casamento, para comprovar que o casamento foi
realizado há mais de um ano, e com o pacto antenupcial, se houver, que serve para
a comprovação do regime de bens adotado. Será verificado se a petição preenche
todos os requisitos legais. (GONÇALVES, 2006).
A seguir o magistrado ouvirá ambos os consortes, separadamente,
esclarecendo-os e verificando se ambos estão plenamente conscientizados de seus
atos e das condições avençadas, então, mandará reduzir a termo as declarações
dos consortes. Caso o juiz não se convença do propósito dos cônjuges, poderá
designar nova audiência, e, ouvidos novamente, mandará tomar por termo o que
disserem, e, depois ouvirá o representante do Ministério Público, e no prazo de 5
dias homologará o acordo para que produza efeitos jurídicos. (VENOSA, 2007).
Após o trânsito em julgado, a decisão homologatória deverá ser averbada no
Registro Civil competente e, se a partilha abranger bens imóveis, deverá ser
averbada no registro imobiliário; a separação consensual só terá eficácia com a
homologação judicial, que não é mero ato de chancela de um acordo, mas de
fiscalização e controle da convenção firmada pelos cônjuges, visto que a separação
do casal envolve também interesses da prole. (PEREIRA, 2004).
O art. 1.574 e seu parágrafo unico são as únicas regras do Código Civil que
regulam a separação consensual.
4.3.4.2 Separação litigiosa
A Separação Litigiosa é diferente da Separação Consensual, nesta não há
necessidade de demonstrar-se às causas que levaram os consortes a requerem a
69
separação nem os motivos do desajuste conjugal, naquela é imprescindível não só
demonstrá-los como fundamentá-los. (PEREIRA, 2004).
Quanto a separação litigiosa, a mesma é requerida por um só cônjuge, com
fundamento em conduta desonrosa, violação grave dos deveres do casamento,
ruptura da vida em comum há mais de um ano, ou doença mental grave e de cura
improvável, no período de dois anos e verificada após o casamento. (WALD, 2005).
Dispõe o caput art. 1.572, do Código Civil que é possível o pedido de
Separação Judicial por um dos cônjuges, quando imputar ao outro qualquer ato que
importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em
comum. (MONTEIRO, 2004).
Preceitua o Parágrafo 1º do artigo acima exposto que: [...] ruptura da vida em
comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição”. Este tipo de
ruptura, também chamada de Separação de Fato, acontece quando os cônjuges por
qualquer motivo, ou mesmo sem motivo, se separam e não regularizam-se
judicialmente a situação de ambos. Eles quase sempre são casados com uma
pessoa e vivem com outra, não podendo constituir patrimônio porque, quando da
legalização da separação deverão partilhá-los com seus ex-cônjuges. (RIZZARDO,
2006).
Esta possibilidade de separação judicial, encontra-se inserida no texto do art.
5º, Parágrafo 1º, da Lei 6.515/77, “A separação judicial pode, também, ser pedida se
um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano
consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. (obs. - Redação conforme a
Lei nº 8.408, de 13.2.92)”. (RIZZARDO, 2006).
Portanto, é permitida a separação judicial a pedido de um dos cônjuges,
mediante processo contencioso, qualquer que seja o tempo de casamento, desde
que estejam presentes as hipóteses legais, que tornam insuportável a vida em
comum. (DINIZ, 2002).
Para Diniz (2002, p. 257-263), em conformidade com o disposto no art. 1.572
do Código Civil encontram-se previstas três espécies de separação litigiosa que são:
1) Separação litigosa como sanção, que se dá quando um dos consortes imputar ao outro qualquer ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais e torne insuportável a vida em comum. (CC, arts. 1.572, e 1.573, I a VI).
2) Separação litigiosa como falência que se efetivava quando qualquer dos cônjuges provasse a ruptura da vida em comum há
70
mais de 1 ano e a impossibilidade de sua reconstituição, não importando a razão da ruptura, sendo, ainda, irrelevante saber qual dos consortes foi culpado pela separação, legalizando tão-somente uma separação de fato. (CC, art. 1.572, § 1º).
3) Separação litigiosa como remédio ocorre quando o cônjuge a pede ante o fato de estar o outro acometido de grave doença mental, manifestada após o matrimônio, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 2 anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. (CC, art. 1.572, § 2º).
Gonçalves (2006, p. 71) reforça o comentado anteriormente sobre a
separação-sanção esclarecendo que “esta é a única hipótese em que se discute
culpa, e também a única que admite a reconvenção2”. Assim, pode a separação ser
decretada por culpa de um só dos cônjuges ou de ambos, caso isso venha a ocorrer,
nenhum deles fará jus à verba alimentícia, exceto se necessária à subsistência.
A Lei n. 6.515/77 – Lei de Divórcio em seu art. 5º pondera para a apreciação
circunstancial das causas de Separação Judicial, ao subordiná-las a
insuportabilidade da vida em comum. (RIZZARDO, 2006).
Em relação a separação-falência Gonçalves (2006, p. 94) resume seu
entendimento em concordância com o parágrafo 1º do art. 1.572 , asseverando que
“se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a
impossibilidade de sua reconstituição”.
Ressalta-se que na hipótese de separação quando o outro cônjuge estiver
acometido de grave doença mental, a mesma deverá ser analisada cuidadosamente
pelo Juiz, que somente deferirá a separação quando estiver convicto de que a
doença mental impossibilita a manutenção da sociedade conjugal e que não há
perspectiva de cura. (MONTEIRO, 2004).
É importante salientar que no momento em que a Separação Judicial é
decretada com fundamento no art. 1.572, parágrafo 3º, analisado anteriormente,
sobre a ruptura da vida em comum ou grave doença mental, ainda que o regime de
casamento tenha sido o de comunhão de bens, ocorre um reflexo jurídico
importante: O Cônjuge que não pediu a separação tem direito aos bens
remanescentes que tenha levado para o casamento e ainda, se o regime de bens o
2Reconvenção é a ação proposta pelo réu contra o autor no mesmo feito e juízo em que é demandado. (GONÇALVES, 2006, p. 71).
71
permitir, também a meação dos bens adquiridos na constância do casamento.
(PEREIRA, 2004).
Caso seja necessário pode-se preceder a separação litigiosa por uma
separação de corpos, essa medida cautelar consiste na suspensão autorizada do
dever de coabitação, por prazo curto, findo o qual deve ser proposta a ação de
separação litigiosa; que obedece o rito ordinário, e somente poderá ser proposta
pelo cônjuge que não lhe deu causa, com base nas circunstância previstas em lei,
cabendo-lhe o ônus da prova. (PEREIRA, 2004).
4.3.5 Efeitos da Separação Consensual e Litigiosa
A separação judicial produz efeitos idênticos aos do divórcio, apesar de não
produzir a dissolução do vínculo conjugal que permanece intacto. Seus efeitos
verificam-se em relação à pessoa dos cônjuges, aos bens e em relação aos filhos,
variando conforme seja a separação judicial consensual ou litigiosa, se consensual,
conformam-se às condições ajustadas pelo próprio casal, e, se litigiosa, são
estabelecidos, com certa margem de arbítrio, pelo juiz dentro dos termos legais.
(DINIZ, 2002).
Pereira (2004, p. 271) da mesma forma comenta, sobre os efeitos da
separação judicial, afirmando que “ocorre uma tríplice conseqüência, ou seja,
ocorrem efeitos aos cônjuges, aos filhos e ao patrimônio”.
Diniz (2002, p. 269), em concordância com o exposto acima, acrescenta
demonstrando os principais efeitos pessoais em relação aos cônjuges, são:
1) Pôr termo aos deveres recíprocos do casamento, coabitação, fidelidade e assistência;
2) Impedir a mulher de continuar a usar o nome do marido, se condenada na separação litigiosa ou se teve a iniciativa da separação judicial fundada em ruptura da vida em comum ou moléstia grave do marido;
3) Impossibilitar a realização de novas núpcias, pois a separação judicial é relativa, já que não se dissolve o vínculo;
4) Autorizar a conversão em divórcio, cumprido 1 ano de vigência de separação judicial.
72
Pereira (2004, p. 271), dá sua contribuição em relação aos efeitos da
Separação Judicial aos cônjuges afirmando que:
Os cônjuges se separaram. Cessa obviamente o debitum conjugale. Cessa também o dever de fidelidade. Por muitos anos, os civilistas opinaram pela continuação deste dever, que reputavam corolário do vínculo matrimonial. A Lei n. 6.515/77 buscou esclarecer todas as dúvidas, declarando, por expresso, que a Separação Judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens como se o casamento fosse dissolvido (art. 3º), o que foi objeto de regra expressa no art. 1.576, de 2002.
Bittar (2006, p. 178) se posiciona a respeito das conseqüências para os
separados, asseverando que:
A Separação põe fim aos deveres de coabitação e de fidelidade recíproca e ao regime de bens (CC, art. 1.576). Faz terminar a sociedade conjugal (art. 1.571, inc. III), opera a separação de corpos e impõe a partilha de bens (art. 1.575).
A Separação Judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens.
Esta pode ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologação do juiz por este
decidida, conforme texto expresso no art. 1.575, parágrafo único do Código Civil.
Caso não haja acordo o Juiz poderá promover a partilha conforme seu
entendimento, e caso seja necessário, requisitará ajuda de peritos e avaliadores
judiciais. (DINIZ, 2002).
Para Wald (2006, p. 178) aplicam-se à separação, ademais, as regras sobre:
“o uso do nome do outro cônjuge (art. 1.578), e sobre alimentos (art. 1.694 e segs),
inclusive quanto à revisão do art. 1.699), permanecendo o dever de assistência entre
os cônjuges, nos termos expostos. Cessar-seá, outrossim, a relação sucessória”.
Sobre os efeitos em relação ao patrimônio dos cônjuges:
1) Resolve a situação econômica, pondo fim ao regime matrimonial de bens;
2) Substitui o dever de sustento pela obrigação alimentar;
73
3) Dá origem, se litigiosa a separação, a indenização por perdas e danos, em face de prejuízos morais ou patrimoniais sofridos pelo cônjuge inocente;
4) Suprimir o direito sucessório entre os consortes. (DINIZ, 2002, p. 270).
Em relação aos efeitos patrimoniais, Pereira (2004, p. 271), afirma que: “A
Separação Judicial põe termo ao regime de bens (art. 1.576). Revertem a cada um
dos ‘separados’ os bens que não se comunicaram com o casamento, conforme
estabelecido no pacto antenupcial ou por imposição legal”.
Para Bittar (2006, p. 142), os efeitos centrais da separação sob o prisma
patrimonial, são os seguintes:
a) Findar o regime matrimonial; b) Provocar a partilha do acervo comum formado no casamento; c) Determinar a caducidade do direito sucessório e impor a
necessidade de prestação de alimentos pelo cônjuge culpado ao necessitado
Os efeitos em relação aos filhos são: (DINIZ, 2002, p. 274).
1) Passá-los à guarda e companhia de um dos cônjuges, ou, se houver, motivos graves, de terceiro;
2) Assegurar ao genitor, que não tem guarda e companhia da prole o direito de fiscalizar sua manutenção e educação, de visitá-los e de ter os filhos temporariamente em sua companhia no período de férias ou dias festivos, e de se corresponder com os filhos;
3) Garantir aos filhos menores e maiores inválidos, mediante pensão alimentícia, a criação e educação.
O art. 1.574, parágrafo único “Parágrafo único. O juiz pode recusar a
homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não
preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges” , e 1.590
do Código Civil, se posicionam em relação ao acordo na guarda dos filhos.
Outrossim, caso não esteja preservado os interesses dos filhos menores e dos
inválidos o juiz poderá recusar a homologação. (PEREIRA, 2004).
74
4.4 HOMOLOGAÇÃO DE SEPARAÇÃO NEGADA
Preceitua o art. 1.574 em seu parágrafo único que “0 juiz pode recusar a
homologação e não decretar a separação judicial, se apurar que a convenção não
preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”. Portanto,
a lei confere ao Juiz o poder de negar a homologação da separação do casal, ainda
que ambos estejam de acordo com os termos da separação, quando,
comprovadamente, não estejam claramente preservados os interesses dos filhos ou
de qualquer dos cônjuges. (RIZZARDO, 2006).
No entendimento de Monteiro (2004, p. 268) sobre a não homologação da
separação judicial por parte do juiz o autor assim se pronuncia: “Se o juiz verificar
que o pai fica dispensado da obrigação de contribuir para a manutenção dos filhos
ou se um dos cônjuges não se revela suficientemente esclarecido sobre as
condições avençadas no acordo, pode e deve negar-lhe a sua homologação”.
Diz-se que é permitido ao juiz cindir a convenção, homologando parcialmente
a separação, deixando de lado, por exemplo, as cláusulas referentes à partilha, por
reputá-la prejudicial a um dos cônjuges. (GONÇALVES, 2006).
Encontra-se inserido na Lei 6.515/77, no art. 34 Parágrafos 2º, 3º, 4º
admitindo que:
Art. 34 – [...], Parágrafo 2º - 0 juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Parágrafo 3º - Se os cônjuges não puderem ou não souberem assinar, é lícito que outrem o faça a rogo deles. Parágrafo 4º - As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião. (RIZZARDO, 2006, p. 02)
Rizzardo (2006, p. 02), afirma que em relação a emoção temporária, “alguns
cônjuges liberam, em benefício do outro, todos os bens e direitos, e, em muitos
casos, até renunciam a pensão alimentícia própria e até a dispensam para os filhos
que ficarão em seu poder”. As conseqüências virão tempos depois, quando, pela
75
força da homologação judicial, os termos do acordo não mais poderão ser alterados,
salvo o caso de pensão alimentícia.
4.5 RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL
É possível a qualquer momento haver o restabelecimento da Sociedade
Conjugal a pedido dos cônjuges, mesmo que, há muitos anos tenha rompido pela
Separação Judicial. (BITTAR, 2006).
Ensina Bittar (2006, p. 179), sobre o restabelecimento da Sociedade Conjugal
ou seja a reconciliação dos interessados, que deverão formalizar, perante o juiz de
separação, a sua intenção, por meio de requerimento por ambos firmado, voltando a
sua vida às condições anteriores e respeitados os direitos de terceiros.
Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.
Preceitua o art. 1.577 citado anteriormente “[...], por ato regular em juízo”.
Este ato a que está se referindo o artigo, deverá ser requerido através de um
advogado, devido ao não cabimento de o interessado postular em juízo diretamente,
ainda que o valor da causa seja ínfimo. (GONÇALVES, 2006).
Em relação ao disposto no Parágrafo Único “[...] seja qual for o regime de
bens”, pode-se dizer que será o mesmo da sociedade conjugal anterior, porque o
restabelecimento far-se-á nos termos em que fora constituído o casamento, portanto,
em nada prejudicará o direito de terceiros. (PEREIRA, 2004).
Por ocasião da reconciliação, opte o casal em alterar o regime de bens, o
mesmo será possível mediante autorização judicial, se concordarem em fazer um
pedido motivado por ambos, apurada a procedência das razões invocadas e
ressalvados os direitos de terceiros. (GONÇALVES, 2006).
76
O disposto no art. 1.639, em seu parágrafo 2º do Código Civil assim preceitua,
“É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido
motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e
ressalvados os direitos de terceiros”. Portanto, serão válidas as alienações de bens
efetuadas nesse período. Por outro lado, os bens adquiridos no interregno não se
comunicam a menos que o regime seja o da comunhão universal. (VENOSA, 2007).
Venosa (2007, p. 185) dá sua contribuição em relação ao acima exposto,
afirmando que: “Ao final da reconciliação deve a mesma ser averbada junto o
assento da separação. Com a reconciliação, a partilha ficará sem efeito,
reassumindo-se o regime de bens, preservando o direito de terceiros”.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ADRIANA RÚBIA DUARTE DE FREITAS
DA SEPARAÇÃO JUDICIAL: considerações sobre o instituto, à luz da legislação vigente
Tijucas
2007
ADRIANA RÚBIA DUARTE DE FREITAS
DA SEPARAÇÃO JUDICIAL: considerações sobre o instituto, à luz da legislação vigente
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação Tijucas.
Orientador: Prof. Esp. Edemir Aguiar
Tijucas
2007
ADRIANA RÚBIA DUARTE FREITAS
DA SEPARAÇÃO JUDICIAL: considerações sobre o instituto, à luz da legislação vigente
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Educação Tijucas.
Área de Concentração: Direito Privado
Tijucas (SC), 11 de outubro de 2007
Prof. Esp. Edemir Aguiar
UNIVALI – CE Tijucas
Orientador
Prof. Fulano de Tal
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
Prof. Fulano de Tal
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas (SC), 11 de outubro de 2007.
___________________________________
Adriana Rúbia Duarte de Freitas
Á Deus, Supremo Criador, pela vida e pela família que me
deu e ainda por todas as oportunidades oferecidas.
Aos meus queridos pais Nilo Duarte e Maria Soares
Duarte, pelo esforço de seus trabalhos me deram essa
oportunidade e também aos meus irmãos.
Ao meu marido Alex Andrade de Freitas, pela ajuda e
compreensão nas minhas ausências.
A minha filha Maria Eduarda de Freitas, que desde muito
pequena abdicou de momentos de carinho materno para que
eu pudesse me dedicar a vida acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Ao meu professor Orientador Esp. Edemir Aguiar, pela atenção e valiosa
orientação de conteúdo.
A todos os professores pelas informações e conhecimentos transmitidos no
decurso do curso.
A Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, especialmente ao Coordenador
do Curso de Direito, Professor Celso Leal da Veiga Júnior, pelo esforço na qualidade
do curso.
“Traço dominante da evolução da família é a sua tendência a se
tornar um grupo cada vez menos organizado e hierarquizado e que
cada vez mais se funda na afeição mútua”.
Levy Bruhl
LISTA DE ABREVIATURAS
Art. Artigo
CC Código Civil
Civ Civil
CPC Código de Processo Civil
CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Dec. Decreto
Inc. Inciso
n. número
p. Página
RT Revista dos Tribunais
Segs. Seguintes
Vol. Volume
RESUMO
A presente monografia tratou da Separação Judicial e considerações sobre o
instituto à luz da legislação vigente. Inicialmente falou-se sobre a origem e evolução
da família, que vem acompanhando as mutações constantes por que passam a
sociedade, o que possibilitou ao direito evoluir para acompanhar essas
transformações sociais. Foram demonstradas as mudanças ocorridas no Direito de
Família, destacando que, até bem pouco tempo atrás não passava de um conjunto
de normas que disciplinava a celebração do casamento; a sua validade; seus
efeitos; as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, assim como a
dissolução matrimonial; também as relações entre pais e filhos; seus vínculos do
parentesco. Ocorreu que, após a promulgação da Constituição da República
Federativa do Brasil em 05 de outubro de 1988, o instituto veio a ter significativas
alterações, este fato teve reflexo profundo nos conceitos de família e na própria
realidade social. Com essas leis, foram introduzidas algumas outras modificações
como: a equiparação dos cônjuges, a não-discriminação entre filhos e o regime da
comunhão parcial de bens. Em resumo, com a presente pesquisa procurou-se
proporcionar uma visão geral das novas e relevantes mudanças ocorridas no Direito
de Família, em especial ao instituto da Separação Judicial, quais as suas
conseqüências jurídicas e seus reflexos até os dias atuais.
Palavras-chave: Casamento. Dissolução da Sociedade Conjugal. Família.
Separação Judicial.
ABSTRACT
The present monograph dealt with the Judicial Separation and considerações
on the institute to the light of the current law. Initially one said on the origin and
evolution of the family, who comes following the constant mutations why they pass
the society, what she made possible to the right to evolve to follow these social
transformations. The occuredchanges in the Family law had been demonstrated,
detaching that, until good little time behind did not pass of a set of norms that the
celebration of the marriage disciplined; its validity; its effect; the personal and
economic relations of the conjugal society, as well as the marriage dissolution; also
the relations between parents and children; its bonds of the kinship. It occurred that,
after the promulgation of the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 05 of
October of 1988, the institute came to have significant alterations, this fact had deep
consequence in the concepts of family and the proper social reality. With these laws,
other modifications had been introduced some as: the equalization of the spouses,
the not-discrimination between children and the regimen of the partial community
property of good. In summary, with the present research it was looked to provide a
general vision of the new and excellent occured changes in the Family law, special to
the institute of the Judicial Separation, which its legal consequences and its
consequences until the current days.
Key-Word: Marriage. Conjugal dissolution of the corporation. Family. Judicial
separation
CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Casamento: “É a união [...] do homem e da mulher, de acordo com a lei, a fim
de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos”.
(MONTEIRO, 2004, p. 11).
Cônjuge: “Diz-se do marido e mulher; cada uma das pessoas reciprocamente
unidas pelo vínculo matrimonial; aquele que é casado legalmente; membro da
sociedade conjugal”. (DINIZ, 1998, v. 1, p.770)
Direito de Família: “[...] um conjunto de normas e princípios que trata do
casamento, de sua validade e efeitos; das relações entre pais e filhos; do vínculo do
parentesco; da tutela e curatela; da dissolução da sociedade conjugal e dos
alimentos devidos entre parentes e os cônjuges”. (RIZZARDO, 2006, p. 02).
Dissolução da sociedade: “O termino da sociedade conjugal dá-se pela
morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela
separação judicial ou pelo divórcio”. (DINIZ, 1998, v. 2, p. 202).
Efeitos Jurídicos: “Conseqüência jurídica decorrente de atos ou fatos
jurídicos” (DINIZ, 1998, v. 2 p. 267).
Família: “Em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto de
pessoas que descendem do tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral,
acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos dos cônjuges (enteados), os cônjuges
dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge
(cunhado). [...] Na verdade em sentido estrito, a família se restringe aos grupos
formados pelos pais e filhos”. (PEREIRA, 2004, p. 19-20).
Fidelidade conjugal: “Dever moral e jurídico, decorrente do caráter
monogâmico do casamento, que consiste em abster-se cada consorte de praticar
relações sexuais com terceiro. Com isso a liberdade sexual dos consortes fica
restrita ao casamento”. (DINIZ, 1998, v. 2 p. 545) .
Filiação: “[...] é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e
em linha reta, que liga uma pessoa aquelas que a geraram, ou a receberam como se
a tivesse gerado. Essa relação de parentesco, dada a proximidade de grau, cria
efeitos no campo do direito, daí derivando a importância de sua verificação”.
(RODRIGUES, 2004, p. 297).
Matrimônio: “Pacto matrimonial pelo qual o homem e a mulher constituem
entre si o consórcio de toda a vida, por sua índole natural ordenado ao bem dos
cônjuges e à geração e educação da prole”. (DINIZ, 1998, v. 3, p. 385).
Pacto Antenupcial: “É um contrato solene, realizado antes do casamento,
por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas
desde a data do matrimônio”. (RODRIGUES, 1980 apud DINIZ 2002, p. 146).
Parentesco: “Parentesco é a relação vinculatória não só entre pessoas que
descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre
um cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado” (DINIZ, 2002, p.
371).
Poder Familiar: “O poder familiar pode ser conceituado como o conjunto de
obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores. Por
natureza é indelegável”. (MONTEIRO, 2004, p. 348).
Sociedade Conjugal: “É composta pelo marido e pela mulher, constitui o
núcleo básico da família, caracterizando-se pela convivência social e física e pela
solidariedade econômica”. (WALD, 2005, p. 116).
Vínculo familiar: “Atualmente o que se entende por elemento familiar é a
ligação duradoura de afeto, mútua assistência e solidariedade entre duas ou mais
pessoas, tenham elas ou não vínculos de parentesco, razão pela qual é devida se
cabalmente demonstrada a real convivência, o afeto recíproco”. (GONÇALVES,
2006, p. 93).
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 16
2 A FAMÍLIA E O DIREITO DE FAMÍLIA ..................................................................... 19
2.1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 19
2.2 FAMÍLIA .................................................................................................................. 19
2.2.1 Conceito de Família ............................................................................................. 19
2.2.2 Caracteres de Família .......................................................................................... 20
2.2.3 Origem e Evolução Histórica ................................................................................ 21
2.2.4 As Espécies de Família na Antiguidade ............................................................... 22
2.2.4.1 Família consangüínea ....................................................................................... 22
2.2.4.2 Família punaluana............................................................................................. 23
2.2.4.3 Família sindiasmática........................................................................................ 23
2.2.4.4 Família patriarcal ............................................................................................... 24
2.2.4.5 Família romana ................................................................................................. 24
2.3 O DIREITO DE FAMÍLIA ......................................................................................... 25
2.3.1 Noção de Direito de Família ................................................................................. 25
2.3.2 Extensão .............................................................................................................. 27
2.3.3 Objeto................................................................................................................... 29
2.3.4 Evolução............................................................................................................... 29
2.3.5 Princípios Norteadores......................................................................................... 31
2.3.6 Natureza Jurídica ................................................................................................. 32
2.3.7 Relações com Outros Ramos do Direito Público e Privado.................................. 33
2.4 TRANSFORMAÇÕES OCORRIDAS NA FAMÍLIA E NO DIREITO DE FAMÍLIA
APÓS A PROMULGAÇÃO DA CRFB/1988 E DA LEI N. 10.406/2002 – CÓDIGO
CIVIL ............................................................................................................................. 35
3 A CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA PELO CASAMENTO ............................................ 39
3.1 CASAMENTO.......................................................................................................... 39
3.1.1 Conceito ............................................................................................................... 40
3.1.2 Caracteres e fins do Casamento .......................................................................... 41
3.1.3 Natureza e Regulamentação Legal ...................................................................... 43
3.1.4 Casamento Civil e Religioso................................................................................. 44
3.2 PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO CASAMENTO .......................................... 45
3.2.1 Direitos e Deveres dos Cônjuges ......................................................................... 45
3.2.2 Impedimentos Matrimoniais.................................................................................. 45
3.2.3 Causas suspensivas do Casamento .................................................................... 46
3.2.4 Nulidade e anulação de Casamento .................................................................... 46
3.3 DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE REGIMES DE BENS ......................................... 47
3.4 PARENTESCO E SUAS ESPÉCIES....................................................................... 49
3.4.1 Filiação................................................................................................................. 50
3.4.2 Reconhecimento da filiação ................................................................................. 51
3.4.3 Adoção na Atualidade .......................................................................................... 53
3.4.4 Poder Familiar ...................................................................................................... 55
3.4.4.1 Suspensão e extinção do poder familiar............................................................ 56
4 DA SEPARAÇÃO JUDICIAL ................................................................................... ..59
4.1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 59
4.2 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL .................................. 60
4.3 DA SEPARAÇÃO JUDICIAL ................................................................................... 61
4.3.1 Finalidade da Separação Judicial......................................................................... 62
4.3.2 Causas da Separação Judicial ............................................................................. 63
4.3.2.1 Na separação consensual ................................................................................. 64
4.3.2.2 Na separação litigiosa ....................................................................................... 65
4.3.3 Caráter Pessoal da Separação Judicial ............................................................... 65
4.3.4 Espécies de Separação Judicial........................................................................... 66
4.3.4.1 Separação consensual ...................................................................................... 67
4.3.4.2 Separação litigiosa ............................................................................................ 68
4.3.5 Efeitos da Separação Consensual e Litigiosa ...................................................... 71
4.4 HOMOLOGAÇÃO DE SEPARAÇÃO NEGADA ...................................................... 74
4.5 RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL .......................................... 75
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 77
REFERÊNCIAS............................................................................................................. 79
1 INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como tema “A Separação Judicial:
considerações sobre o instituto, à luz da legislação vigente”, partindo-se inicialmente
sobre a origem e evolução da Família e do Direito de Família até os dias atuais,
posteriormente sobre a constituição da família pelo casamento, destacando inclusive
os aspectos em relação ao parentesco, e por último fazer um estudo sobre a
Separação Judicial frente à legislação brasileira na atualidade.
A razão da escolha do tema deve-se ao fato da Separação Judicial ser uma
constante em nossas relações, pois, quem de nós nunca se deparou com um
parente, amigo, conhecido que esteja passando por uma situação semelhante.
As separações sejam consensuais ou litigiosas, estão se tornando cada vez
mais freqüentes no meio social. Mas, apesar de parecer tão banal, ao mesmo tempo
observa-se que a Separação é muito mais complicada que se possa imaginar, é um
momento muito delicado, pois envolve sentimentos, e, onde as pessoas precisam
tomar decisões importantes, que muitas vezes as marcam pro resto da vida.
Objetiva-se, com o presente trabalho, proporcionar uma visão geral das novas
e relevantes questões do Direito de Família, em especial ao instituto da Separação
Judicial, compreendendo e identificando os seus pressupostos, e por conseguinte,
as suas conseqüências tendo em vista às mudanças ocorridas desde a CRFB/1988,
com o surgimento de novas leis que atendem às mutações econômico-sociais do
mundo contemporâneo, trazendo indisfarçável reflexo nas relações familiares.
Portanto, têm-se novos tempos, com uma evolução legislativa constante, e, a exigir
atualização dos estudiosos da ciência jurídica.
Tratando-se dos objetivos específicos, esta pesquisa tentará buscar um
aprimoramento em: a) Analisar a origem histórica do instituto da Separação Judicial,
conforme a evolução da legislação brasileira, destacando seu conceito e natureza
jurídica; b) Situar a Separação Judicial no contexto jurídico do Direito de Família; c)
Identificar os elementos constitutivos do casamento; d) Identificar e explicitar as
causas terminativas da sociedade Conjugal; e) Identificar e analisar as modalidades
de dissolução da sociedade conjugal; f) Investigar as espécies e efeitos da
separação judicial; g) Consultar as conseqüências jurídicas da Separação em
17
relação aos cônjuges; h) Verificar a possibilidade de restabelecimento do casamento
após a separação.
Foram elencados os seguintes problemas e as respectivas hipóteses para a
presente pesquisa:
Primeiro problema: Quais as formas judiciais de dissolução da sociedade
conjugal decorrente da celebração do casamento?
Hipótese: São previstas no ordenamento jurídico brasileiro, quatro
modalidades de Separação Judicial decorrente do casamento, que são: pela morte
de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do casamento; pela separação
judicial; e por último pelo divórcio.
Segundo problema: Quando decretada a Separação Judicial quais os vínculos
jurídicos que são dissolvidos, e, quais os deveres impostos entre os cônjuges?
Hipótese: Em relação aos vínculos jurídicos a Separação Judicial põe termo
aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens,
como se o casamento fosse dissolvido. No entanto permanecem, porém, outros
deveres como por exemplo: mútua assistência; sustento, guarda e educação dos
filhos; respeito e consideração mútuos.
Terceiro problema: É possível haver o restabelecimento do casamento após a
Separação Judicial? Se possível qual é o prazo para que isso possa ser requerido,
e, como ficará o regime de bens após a reconstituição do matrimônio?
Hipótese: Os cônjuges mesmo depois de separados judicialmente podem a
qualquer momento desde que requeiram o restabelecimento da união conjugal
tornarem-se novamente casados mesmo que, há muitos anos tenha sido rompida a
sociedade conjugal, ficando o regime de bens do mesmo modo como era na época
em que ambos eram casados.
Assim sendo, o presente estudo estará voltada aos aspectos doutrinário-
legais que o tema comporta, enriquecendo o estudo com os principais aspectos da
Separação Judicial em relação à legislação brasileira da atualidade.
O método que será utilizado para a elaboração do presente trabalho
monográfico é o dedutivo, partindo-se de um estudo geral para se chegar ao
particular.
Conforme Pasold (2003, p.104), método dedutivo é “[...] estabelecer uma
formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar
a formulação geral”.
18
A presente pesquisa aproveita como técnica para obtenção de informações
sobre o tema a investigação doutrinária e da legislação brasileira, como também os
meios eletrônicos disponíveis.
Tem-se, ainda, que a área de concentração desta monografia é o Direito Civil
pois refere-se ao Direito de Família. A linha de pesquisa é o Direito Privado.
Esta monografia será estruturada em três capítulos, objetivando assim
facilitar o desenvolvimento do trabalho e conferir maior organização estrutural ao
estudo.
No primeiro capítulo, denominado de A Família e o Direito de Família,
abordar-se-á o conceito, origem e evolução histórica da Família e do Direito de
Família, as espécies de família na antiguidade, também sobre os Princípios
norteadores do Direito de Família, natureza jurídica, a relação com os outros ramos
do Direito Público e Privado e por último as transformações ocorrida na família e no
Direito de Família após a promulgação da CRFB/1988 e do Código Civil.
No segundo capítulo, inicialmente demonstrar-se-á a Constituição da
Família pelo Casamento, conceito, analisando-se seus Pressupostos e Requisitos do
Casamento, as disposições gerais sobre regimes de bens, as relações de
parentesco.
No terceiro e último capítulo abordar-se-á o instituto da Separação Judicial
que é o tema do trabalho, iniciando-se pela evolução histórica, destacando-se as
Formas de Dissolução da Sociedade Conjugal, será feita uma abordagem sobre o
Conceito de Separação Judicial, sua finalidade, as causas, espécies, efeitos,
homologação. Também será analisado se há possibilidade jurídica do
restabelecimento da vida conjugal, após a separação judicial.
Nas considerações finais, será apresentado o arcabouço do trabalho com
considerações sobre as questões relativas aos problemas e hipóteses apresentados,
os aspectos relevantes, os principais ensinamentos, a indicação de itens para
continuidade dos estudos e reflexões sobre os diversos temas que integram o
instituto da Separação Judicial no ordenamento jurídico brasileiro.
2 A FAMÍLIA E O DIREITO DE FAMÍLIA
2.1 INTRODUÇÃO
Se, faz necessário para a presente monografia, inicialmente um estudo sobre
a Família, e ao Direito de Família, investigando seus aspectos destacados, como
entidade familiar, partindo-se inicialmente de sua evolução histórica, tanto na Lei
como na doutrina, no intuito de dar embasamento ao tema da monografia que é a
Separação Judicial.
Sabe-se que a Família é alvo de inúmeras transformações, motivo pelo qual
passa por evoluções constantes. A cada momento a sociedade muda, ou seja, se
renova, criando, dessa forma, novos entendimentos e novas formas de convivência.
O direito tem que evoluir para acompanhar as transformações sociais, e como a
família também faz parte dessa sociedade, ambos evoluem visando o bem estar de
todos.
2.2 FAMÍLIA
2.2.1 Conceito de Família
Considera-se família o conjunto de pessoas que descendem do tronco
ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os
filhos dos cônjuges (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges
dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhado). [...] Na verdade em sentido estrito, a
família se restringe aos grupos formados pelos pais e filhos”. (PEREIRA, 2004, p.
19-20).
Em concordância com o entendimento do autor acima, a família não necessita
ser constituída de laços sanguíneos, pois prevalece não apenas o núcleo ‘Família’,
mas também os seus componentes, retirando, desse modo, a atenção sobre o
20
núcleo e transportando-a para os seus entes. É um grupo social formado por pais e
filhos, que tem como ligação laços matrimonias, laços de filiação, de adoção ou
afetivos. Necessário se faz dizer que esse grupo social restrito possui parentescos
que não integram a acepção estrita do termo Família. (LEITE, 1991).
Nas palavras de Gomes (2002; p. 35), sobre o conceito de Família:
Nenhum desses critérios, isoladamente, proporciona elementos para inatacável definição jurídica de Família, mas, do exame de suas falhas, pode-se depreender seu sentido técnico, considerando-se Família o grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos outros parentes, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma direção.
Venosa (2005, p. 16) entende que o conceito de Família em sentido amplo, é:
[...] o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Nesse sentido, compreende os ascendentes, descendentes, colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Nessa compreensão inclui-se o cônjuge que não é considerado parente.
Prossegue o autor definindo que a Família em sentido restrito é ”somente o
núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder”. (VENOSA, 2005,
p.16).
2.2.2 Caracteres de Família
Para R. Limongi França ([s.d] apud DINIZ, 2002, p. 12-14) vários são os
caracteres da família, passa-se a seguir às suas definições:
a) Caráter biológico: a família é por excelência, o agrupamento
natural. O indivíduo nasce, cresce numa família até casar-se e
21
constituir sua própria, sujeitando-se a várias relações, pois o homem nasce, vive e se reproduz nela;
b) Caráter Psicológico; a família possui em elemento espiritual unindo os componentes do grupo, que é o amor familiar;
c) Caráter econômico: Por ser a família o grupo dentro do qual o homem, com o auxílio mútuo e o conforto afetivo, se mune de elementos imprescindíveis à sua realização material, intelectual e espiritual;
d) Caráter religioso: a família é ser eminentemente ético ou moral, principalmente por influência do Cristianismo;
e) Caráter político: A família tem especial proteção do Estado, que assegurará sua assistência na pessoa de cada um dos que a integram;
f) Caráter jurídico: por ter a família sua estrutura orgânica regulada por normas jurídicas, cujo conjunto constitui o Direito de Família.
Para se ter o significado de família é necessário conhecer os caracteres
elencados acima pois os mesmos integram o verdadeiro conceito deste instituto e
suas variadas funções.
2.2.3 Origem e Evolução Histórica
Existem diversas teorias que têm por objetivo definir quando apareceram os
primeiros sinais de formação da entidade familiar. Só que tais teorias demonstram-
se imprecisas, pois não vislumbram o ponto de partida para a caracterização desse
grupo social. (LEITE, 1991).
Embora seja desconhecida a exata origem da família, resta a certeza de que
o homem, mulher e filhos sempre existiu, ainda que etimologicamente, não se
tivesse atribuído a esta união o título formal de casamento e ao conjunto de seres, a
condição de família. (LEITE, 1991).
Salienta Welter através de duas teorias sobre a configuração da entidade
familiar na época primitiva, como pode ser observado:
a) A teoria matriarcal, assevera que a Família é originária de um estágio inicial de promiscuidade sexual, em que todas as mulheres e homens pertenciam uns aos outros;
b) A teoria patriarcal, que nega essa promiscuidade sexual, aduzindo que o pai sempre foi o centro organizacional da Família. (2003, p. 33).
22
Portanto, pode-se concluir que a origem da Família é, tanto de afeto, quanto
de laços sanguíneos, já que a mesma sofreu mudanças impostas pela necessidade,
pela época, pelos costumes e pelo próprio direito. (LEITE, 1991).
2.2.4 As Espécies de Família na Antiguidade
Destaca-se que na Antigüidade quando os homens ainda moravam em tribos,
"cada mulher pertencia igualmente a todos os homens e cada homem a todas as
mulheres". (ENGELS, 2000, p. 39).
Prossegue o autor que tal descoberta não demonstra a prática promíscua,
mas sim o matrimônio por grupos, muito embora possa ter havido um período de
promiscuidade quando da mudança do estágio animal para humano.
Oportuno se faz, dar ênfase ao comentário que Leite (1991, p. 23) fez sobre a
evolução da família:
Nenhuma outra instituição teve uma evolução tão notável, uma história tão rica de acontecimentos, de avanços e retrocessos, de conquistas e derrotas; nenhuma outra instituição se revela tão duradoura, estável, extraordinariamente permanente como a família. Foi necessário ao homem um prolongamento e enorme esforço mental e moral para preservar e conduzir através de suas diferentes etapas a sua forma atual.
A partir de tal período histórico, formaram-se as famílias: consangüínea,
punaluana, sindiásmica, monogâmica, dentre outras, destacadas a seguir:
2.2.4.1 Família consangüínea
Nasce a família consangüínea da união entre irmãos e irmãs carnais e
colaterais no seio de um grupo. As relações sexuais entre adultos e entre jovens,
23
sem nenhuma limitação do número de parceiros, característica da promiscuidade
como um padrão de conduta subordinado a certos costumes e ritos próprios e a
determinadas tribos. (ENGELS, 2000).
Para Pereira (2004, p. 17), "tal condição é incompatível com a idéia
exclusivista do ser humano e até mesmo de muitos irracionais, e contraditória com o
desenvolvimento da espécie", e complementa afirmando que: “atualmente, nem
mesmo os povos mais atrasados organizam-se de acordo com tal modelo”.
2.2.4.2 Família punaluana
Engels (2000, p. 39), disserta sobre a família punaluana alegando que: “Se o
primeiro progresso na organização da família consistiu em excluir os pais e filhos
das relações sexuais recíprocas, o segundo foi à exclusão dos irmãos”, [...] “esse
progresso foi infinitamente mais importante que o primeiro, e também mais difícil,
dada a maior igualdade nas idades dos participantes”.
2.2.4.3 Família sindiasmática
Com o passar do tempo, o matrimônio com parentes de qualquer grau Com o
decurso do tempo, passou a ser vedado o que acabou por inviabilizar o casamento
por grupo, levando à formação da família sindiásmica, onde o homem tem direito a
estabelecer relações poligâmicas, ainda que não o fizesse com muita freqüência por
motivos de ordem econômica. (ENGELS, 2000).
Engels (2000, p. 49), declara que a família sindiasmática “representava a
família oriunda das relações entre homem e mulher sem vínculo de parentesco, ou
seja, não poderia mais ter relações conjugais, pais e filhos, irmãs e irmãos”.
Destaca-se um aspecto importante que é o desenvolvimento do homem ao
instinto agressor, tanto que a mulher passa a ser possuída, tornando-se objeto de
agressão perdendo a sua posição de destaque até então assegurada. (LEITE,
1991).
24
2.2.4.4 Família patriarcal
No entendimento de Leite (1991), houve uma quarta família, chamada de
Patriarcal, marcado pela autoridade absoluta do chefe de família, ou patriarca, com a
total exclusão das mulheres quanto aos misteres da vida pública.
Aparecimento da noção de ‘pater’, que significava poder com toda
intensidade. Os filhos e as mulheres estavam totalmente subordinados a vontade do
patriarca. Sendo que a condição da mulher era reduzida a menor e equiparada ao
filho. (LEITE, 1991).
O pater Famílias1, era quem tinha o poder de direção sobre a Família, bem
como, era a pessoa que fazia os cultos ou os comandava e possuía a incumbência
de proceder à distribuição da justiça dentro da sociedade familiar. (WALD, 2005).
2.2.4.5 Família romana
A evolução do direito romano se caracterizou pela responsabilização sempre
crescente do pater familias no que diz respeito às obrigações contraídas pelos seus
familiares. Por outro lado, foi conferida cada vez maior independência patrimonial
aos alieni iuris por meio do desenvolvimento do instituto do pecúlio. Este era uma
parte do patrimônio da família, entregue à administração direta dos alieni iuris.
(MARKY, 1995).
É na Família romana que se encontra o exemplo mais vigoroso da
organização patriarcal. A constituição do vínculo familiar, reproduzindo a tendência
patriarcal, vai ocorrer num terreno de absoluta submissão. (LEITE, 1991).
No entendimento de Marky (1995, p. 153), especificamente quanto ao
relacionamento familiar no Direito Romano:
[...] para ter a completa capacidade jurídica de gozo, era preciso que o sujeito, além de ser livre e cidadão romano, fosse também
1 1 Pater familias: O patriarca no direito romano era singular, e de poder supremo sobre os demais membros, sendo a esposa e os filhos considerados incapazes e tratados como os escravos de sua propriedade. Portanto, a Família romana era inegavelmente patriarcal. (PEREIRA, 2002, p. 18).
25
independente do pátrio poder. A organização familiar romana distinguia entre pessoas independentes do pátrio poder, e pessoas, sujeitas ao poder de um pater familias. A independência do pátrio poder não tinha relação com a idade. Um recém-nascido, não tendo ascendente masculino, era independente do pátrio poder, ao passo que um cidadão de 70 anos, com o pai ainda vivo, era, sujeito, na qualidade de ao poder de seu pai.
Pereira (2004, p. 19) comenta que “O pater, acumulava as funções de chefe
político, sacerdote e juiz, sendo que, somente a ele era permitida a aquisição de
bens e a detenção do poder sobre o patrimônio familiar, a mulher e os filhos”.
O autor afirma que:
[...] a doutrina do Direito Natural e a filosofia individualística do século XVIII retiraram da família toda finalidade religiosa ou política, quebrando sua solidez originária, seja proclamando a independência e a igualdade dos filhos [...], seja negando o caráter religioso do casamento, cujas modalidades e efeitos passaram a ser regulados por lei. (PEREIRA, 2004, p. 19).
Nem o nascimento nem o afeto foram o fundamento da família romana,
julgando, que pelo contrário, deve-se encontrar tal fundamento no poder paterno ou
marital. (PEREIRA, 2004).
2.3 O DIREITO DE FAMÍLIA
2.3.1 Noção de Direito de Família
Antes da promulgação da CRFB/1988, Direito de Família, era o complexo das
normas que regulavam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos dele
resultantes; as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, assim como
a dissolução desta; as relações entre pais e filhos; o vínculo do parentesco; e os
institutos complementares da tutela e da curatela. (GOMES, 2002).
26
Houve alteração considerável no conceito de Família e na própria realidade
social, a partir da promulgação da CRFB/1988. A regulamentação do parágrafo 3º do
art. 226 - “Que reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, determinando que seja facilitada a sua conversão em casamento”, feita por
intermédio da Lei n. 8.971/94 ‘Direito dos companheiros a alimentos e á sucessão’,
e, posteriormente, da Lei n. 9.278/96, ainda que com suas imperfeições, estende o
conceito de Família à união estável, protegendo-a sob o manto legal. (GOMES,
2002).
Com essas leis, foram introduzidas algumas outras modificações no Direito
de Família: a equiparação dos cônjuges, a não-discriminação entre filhos e o regime
da comunhão parcial de bens. (GOMES, 2002).
A CRFB/1988 recepcionou, assim, a família como base de toda a sociedade
e a qual deve o Estado proteger, propiciando um desenvolvimento sustentável dos
seus membros, assim entendidos o pai, a mãe e os filhos.
A seguir serão repassados alguns conceitos de Direito de Família, elaborados
por doutrinadores, para melhor assimilação do tema.
Segundo Rizzardo (2006, p. 02) o Direito de Família consiste em:
[...] um conjunto de normas e princípios que trata do casamento, de sua validade e efeitos; das relações entre pais e filhos; do vínculo do parentesco; da tutela e curatela; da dissolução da sociedade conjugal e dos alimentos devidos entre parentes e os cônjuges.
Gonçalves (2006, p. 03) define o Direito de Família como sendo:
[...] um ramo do direito civil que disciplina as relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco, bem como os institutos complementares da tutela e da curatela, visto que, embora tais institutos de caráter protetivo ou assistencial não advenham de relações familiares, têm, em razão de sua finalidade, nítida conexão com aquele.
Para Diniz, (2002, p. 07) o conceito de Direito de Família:
É o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e
27
econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.
Analisando os conceitos acima fica evidenciado claramente que os temas
tratados pelo Direito de Família são: o casamento, a União Estável, as relações de
parentesco e os institutos de direitos protetivos. (DINIZ, 2002).
Complementa Bittar (2006, p. 01) destacando que o “Direito de Família
representa, em si, o conjunto de princípios e de regras que regem as relações entre
o casal e os familiares, vale dizer, pessoas ligadas por vínculos naturais ou jurídicos,
conjugais ou de parentesco”.
Reforçando o comentado acima, o autor esclarece, que estas relações
complementam-se com as de assistência, resultantes de liames jurídicos tutelares,
previsto para a proteção de incapazes e de ausentes. (BITTAR, 2006).
2.3.2 Extensão
No entendimento de Bittar (2006, p. 03), o Direito de Família projeta-se por
cinco planos. Os primeiros referentes a relacionamentos no seio da família, e o
último, em situações substitutas impostas por exigências sociais.
Conforme explanado a seguir:
a) da regulamentação do casamento e de seus efeitos (no denominado direito matrimonial);
b) da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal (com a proteção da pessoa dos filhos);
c) da disciplina das relações de parentesco (no chamado direito parental);
d) da regulamentação da união estável; e) da regulação dos institutos complementares de assistência (no
direito assistencial).
Insere-se, também, no estudo do Direito de família, as matérias sobre a união
estável e seus efeitos.
28
No entendimento de Diniz (2002, p. 05) o direito matrimonial abrange normas
concernentes à validade do casamento “como as que disciplinam a capacidade
matrimonial, os impedimentos matrimoniais e as causas suspensivas, a celebração,
prova, nulidade e anulabilidade do casamento”.
Para Bittar (2006, p. 04), no direito matrimonial são disciplinados “o
casamento, formalidades preliminares, celebração, fins e efeitos”.
No direito parental são regulados, basicamente, “os liames naturais e afins, a
filiação natural ou por adoção e os institutos do poder familiar e dos alimentos, sob a
idéia central da assistência recíproca entre parentes”.
Algumas das matérias acima referidas são tratadas particularmente pelo
direito das sucessões, e outras, como o pátrio poder, pertencem, aparentemente, a
ambas as seções do direito de família, embora se verifique, após segura análise,
que o pátrio poder não é efeito imediato do casamento e como tal pertencente à
primeira seção, e sim à segunda, pois que ficam sujeitos a pátrio poder, não só os
filhos ex nuptiis, mas os havidos fora do casamento reconhecidos e os adotados.
(WALD, 2005).
Para Diniz (2002, p. 05) o direito parental rege, portanto, “relações pessoais
entre parentes e relações econômicas, como dever de sustento dos pais, poder
familiar quanto à pessoa e aos bens dos filhos e obrigações de prestar alimentos”.
No direito assistencial são versados os institutos complementares de proteção
a incapazes e a ausentes, conforme disciplina Bittar (2006, p. 04):
a) a tutela, para menores; b) a curatela, para outras categorias de incapazes; c) a curadoria na ausência, para pessoas desaparecidas, definindo-
se também os respectivos efeitos, incluídas a administração de seus bens e a sucessão provisória.
Nas palavras de Diniz (2002, p. 06) no direito assistencial são disciplinados
“as normas atinentes às relações que subsistem às familiares, ou seja, a guarda, a
tutela e a curatela, e pelas normas alusivas às medidas específicas de proteção ao
menor, Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente”.
29
2.3.3 Objeto
Primeiramente na visão de Miranda (2001, p. 74) o Direito de Família tem por
objetivo a “exposição dos princípios que regem as relações de família, quer quanto à
influência dessas relações sobre as pessoas quer sobre seus bens”.
No mesmo sentido complementa Diniz (2002, p. 09) afirmando que “O Direito
de Família tem por objeto a exposição dos princípios jurídicos que regem as
relações de Família e ocupa-se com o casamento, separação e divórcio, o
reconhecimento de filhos, filiação, pátrio poder, tutela, curatela e adoção”.
Quanto ao objeto do Direito de Família ensina Diniz (2002, p. 09) que é:
[...] a própria Família, embora contenha normas concernentes à tutela dos menores que se sujeitam a pessoas que não seus genitores, à curatela, que não tem qualquer relação com o parentesco, mas encontra guarida nessa seara jurídica devido à semelhança ou analogia com o sistema assistencial dos menores, apesar de ter em vista, particularmente, assistência aos psicopatas.
Pode-se observar diante dessas afirmações dadas acima, que o escopo do
Direito de Família é estudar a família em si que compreende os institutos do
casamento que ainda é a base da sociedade, a entidade familiar, o pátrio poder, o
estado civil das pessoas a tutela criada para suprir a autoridade do chefe de família,
a curatela instituição que tem por objetivo proteger os que estão impedidos de
governar pessoas e bens. (MIRANDA, 2001).
2.3.4 Evolução
O Direito de Família passou por longa evolução, em função do próprio
desenvolvimento da vida humana em sociedade e das diferentes mudanças de
costumes e idéias verificadas através dos tempos. (BITTAR, 2006).
O Código Civil de 1916 trazia uma concepção de Família diretamente ligada a
era da sociedade romana, onde o pai era o chefe de família e possuía amplo direito
30
sobre todos que estavam sobre o seu poder. Os filhos decorrentes destas uniões
ficavam sob a extrema autoridade paterna, o pai chefe da família administrava e
representava a sociedade conjugal. A mulher dedicava-se exclusivamente ao seu lar
e não tinha os mesmos direitos que o seu marido. (VENOSA, 2005).
Á época a única fonte legítima de constituição da Família era o casamento, e,
o Estado parece ter se deixado influenciar pelas regras estabelecidas pela Igreja
Católica que instituí o casamento como a única forma de regulamentação da família,
tornando o casamento indissolúvel. (WALD, 2005).
Para o autor acima (2005, p. 20) assevera a evolução a partir do século XX:
[...] o legislador brasileiro, foi vigorosamente ultrapassando as barreiras religiosas e atribuiu direitos aos filhos ilegítimos e beneficiou a mulher com a Lei n. 4.121/62 que a tornou plenamente capaz. A Lei n. 6.515/1977 regulamentou o divórcio, pondo fim as relações matrimoniais que antes eram indissolúveis. A partir da Constituição Brasileira de 1988, houve um avanço no Direito de Família, como se depreende do artigo 226 consagra em seus parágrafos a proteção à família não somente formada através do casamento, mas também, proclama outras formas de entidade familiar, como a União Estável, a família adotiva e a família monoparental. Nossa Carta Magna, veio resguardar a necessidade de reconhecimento de outras espécies de família independente ou não da existência de um casamento.
O Código Civil de 2002 modificou a posição do Direito de Família, que passou
a constituir o Livro IV da parte Especial, adotando-se assim um critério mais técnico
e didático. Trouxe em seu texto legal as orientações proferidas pela Constituição
Federativa do Brasil, enfatizando desde logo a igualdade dos cônjuges e a não
interferência das pessoas jurídicas de direito público na comunhão de vida instituída
pelo casamento, Art. 1.513, além de definir o regime do casamento religioso e dos
seus efeitos. (WALD, 2005).
Os textos legislativos não conseguem acompanhar a realidade e a evolução
social da família. Nem mesmo o Código Civil, em vigor desde janeiro de 2003,
contempla todas as indagações e inquietações do Direito de Família
contemporâneo. A vida e as relações sociais são muito mais ricas e amplas do que é
possível conter uma legislação. (WALD, 2005).
Para Venosa (2005), ainda existem muitos temas que não foram
31
regulamentado como as inseminações artificiais os úteros de aluguel, as cirurgias de
mudança de sexo, os relacionamentos afetivos entre pessoas do mesmo sexo, a
clonagem de células e de pessoas.
2.3.5 Princípios Norteadores
Em razão da importância desta fonte do Direito é que se faz necessário
elencar para o Direito de Família alguns princípios que são vitais e fundamentais, e
sem os quais não é possível a aplicação de um direito que esteja próximo do ideal
de justiça.
No entendimento de Diniz, (2002, p. 17) as grandes mudanças havidas no
Direito de Família, foram mais substancias com o advento da CRFB/1988, a partir
daí rege-se pelos seguintes princípios.
Destacados a seguir:
a) Princípio do ‘Ratio’ do Matrimônio e da União Estável, o qual tem por fundamento básico do casamento e da vida conjugal a afeição entre os cônjuges e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida;
b) Princípio da Igualdade Jurídica entre os Cônjuges e dos Companheiros no que atina aos seus direitos e deveres quanto à sociedade conjugal. A supremacia do poder marital e a autocracia do chefe da Família foram substituídas por um sistema em que as decisões devem ser tomadas, de comum acordo, entre conviventes ou entre marido e mulher;
c) Princípio da Igualdade Jurídica de todos os Filhos, que proíbe qualquer designação discriminatória, bem como distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos em relação a direitos e deveres;
d) Princípio do Pluralismo Familiar, uma vez que protege a Família matrimonializada ou não, constituída por ambos os genitores e filhos ou de caráter monoparental, originada por laços de sangue ou por meio da Adoção;
e) Princípio da Consagração do Poder Familiar, substituindo o poder marital e o paterno, no seio da Família, cabendo o seu exercício a ambos os genitores, o qual é considerado um poder-dever;
f) Princípio da Liberdade, para formar uma comunhão de vida, para o planejamento familiar, escolha do regime matrimonial de bens, aquisição e administração do patrimônio familiar, livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole;
g) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, alcança melhor compreensão quando aliado ao princípio da igualdade jurídica
32
entre homens e mulheres contido no artigo 5º, I, e o da Igualdade Jurídica entre os Filhos contido no artigo 227, parágrafo 6º.
Continua a autora reforçando o comentário anterior, dizendo que: “A
conjugação desses princípios oportunizou a edificação de uma nova estrutura de
Família, que valoriza a pessoa nas suas relações intersubjetivas, assegurando as
possibilidades de pleno desenvolvimento de todos os membros da entidade familiar”.
(DINIZ, 2002, p. 24).
Os princípios exercem uma função de otimização do Direito. Sua força deve
pairar sobre toda a organização jurídica, inclusive preenchendo lacunas deixadas
por outras normas, independentemente de serem positivados, ou não, isto é,
expressos ou não expressos. (BITTAR, 2006).
Eles têm, também, uma função sistematizadora: sem os princípios não há
ordenamento jurídico sistematizável nem suscetível de valoração. A ordem jurídica
reduzir-se-ia a um amontoado de centenas de normas positivas, desordenadas e
axiologicamente indeterminadas, pois são os princípios gerais que, em regra,
rompem a inamovibilidade do sistema, restaurando a dinamicidade que lhe é própria.
(BITTAR, 2006).
2.3.6 Natureza Jurídica
Diniz (2002, p. 26), entende que a natureza do Direito de Família impera “um
direito extrapatrimonial, ou personalíssimo, irrenunciável, intransmissível, não
admitindo condição ou termo ou seu exercício por meio de procurador”.
Dando prosseguimento ao entendimento a autora (2002, p. 28), acresce que
as normas do Direito de Família “são cogentes ou de ordem pública, insuscetíveis de
derrogação pelo simples arbítrio do sujeito”.
Gomes (2002, p. 06) afirma que “pelos sujeitos das relações que disciplina,
pelo conteúdo dessas relações, pelos fins de seu ordenamento e pela forma de
atuação, o Direito de Família é direito privado, e parte integrante do direito civil”.
33
Pode-se ressaltar que se vale das normas não pertencentes rigorosamente ao
Direito Civil, misturando-se aos demais ramos entre eles o Direito Penal, Direito
Comercial, Direito Processual. No entanto, não tiram o seu caráter preponderante de
Direito Civil, situado na esfera do Direito Privado. (MIRANDA, 2001).
Pereira (2004, p. 03-04) consoante ao autor acima, afirma que as normas do
Direito de Família são normas de Direito Privado, na medida em que os interesses
protegidos são predominantemente individuais, tratando-se de uma relação entre
particulares, embora haja interesse coletivo.
É certo que os interesses da família e dos membros que a compõem não
devem sofrer a intervenção direta e ostensiva do Estado, a quem compete apenas
tutelá-los. Dentro do Direito de Família o interesse do Estado é maior do que o
individual. Por isso, as normas são, quase todas, de ordem pública, insuscetíveis
portanto, de serem derrogadas pela convenção entre particulares. (RODRIGUES,
2004).
Rodrigues (2004, p. 07) assim se manifesta comentando que: “o interesse do
Estado pela família faz com que o ramo do direito que disciplina as relações jurídicas
que se constituem dentro dela se situe mais perto do direito público do que do direito
privado”.
A família é uma instituição, segundo a disciplina própria que é o Direito de
Família, que se encontra suscetível às mudanças da sociedade, o que dá vazão à
presença do Estado na disciplina de suas relações jurídicas. (PEREIRA, 2004).
Não se deve confundir, pois, esta tutela com poder de fiscalização e controle,
de forma a restringir a autonomia privada, limitando a vontade e a liberdade dos
indivíduos. Muito menos se pode admitir que esta proteção alce o Direito de Família
à categoria de Direito Público, apto a ser regulado por seus critérios técnico-
jurídicos. Esta delimitação é de fundamental importância, sobretudo para servir de
freio à liberdade do Estado para intervir nas relações familiares. (PEREIRA, 2004).
2.3.7 Relações com Outros Ramos do Direito Público e Privado
O Direito de Família relaciona-se com todos os ramos do Direito Público e do
Privado, exercendo neles grande influência.
34
Através dos ensinamentos de Monteiro e R. Limongi ([s.d] apud DINIZ, 2002,
p. 29), pode-se observar o seguinte:
No Direito Civil: a) O direito das obrigações contém normas que se fundam em
princípios do direito de família. b) O direito das coisas, como as concernentes à hipoteca legal dos
filhos sobre os bens imóveis do genitor que convolar núpcias sem fazer o inventário do casal anterior.
c) O direito das sucessões, que na sua maior parte, relativa à sucessão legítima, é aspecto patrimonial do direito de família.
No Direito Público: a) O direito constitucional sobre normas que regem a família, a
educação e a cultura. b) O direito tributário nas isenções tributárias relativas a cônjuges ou
companheiros, filhos e dependentes, pois na arrecadação do imposto de renda há deduções atinentes aos encargos de família;
c) O direito administrativo em matéria de preferência para a remoção de cargos públicos.
d) O direito previdenciário, no que concerne as pensões alimentícias a que têm direito viúvos ou ex-conviventes, filhos e dependentes.
e) O direito processual na suspeição do juiz e de serventuário da Justiça em razão de parentesco com as partes litigantes; no impedimento de testemunha; na remição e na execução.
f) O direito penal em proteger a família, ao reprimir os crimes contra o casamento; estado de filiação; assistência familiar; poder familiar; tutela e curatela.
No entendimento de Bittar (2006, p. 09) quanto ao relacionamento do Direito
de Família com os outros ramos do Direito:
Mas é no direito das sucessões que mais se mostra o enredamento do direito de família, pois, dadas as noções de preservação da espécie e de defesa dos ideais comuns do núcleo familiar, pode-se observar que o primeiro é verdadeira conseqüência, ou irradiação, do segundo, regendo os aspectos patrimoniais decorrentes da transmissão de riquezas em família, em razão da morte de um integrante.
Apesar do acima exposto pode-se verificar que mesmo assim o Direito de
Família, relaciona-se com os demais ramos do direito, numa espécie troca, ou seja
tanto ele influencia como sofre influência dos demais, ora oferecendo princípios e
subsídios, ora moldando-se à normas e princípios. (BITTAR, 2006).
35
2.4 TRANSFORMAÇÕES OCORRIDAS NA FAMÍLIA E NO DIREITO DE FAMÍLIA
APÓS A PROMULGAÇÃO DA CRFB/1988 E DA LEI N. 10.406/2002 – CÓDIGO
CIVIL
O Direito de Família sofreu profundas transformações, desde a promulgação
do Código Civil em 1916 até os dias atuais. Mas a grande virada se deu com a
CRFB/1988, que introduziu relevantes mudanças no conceito de família e no
tratamento dispensado a essa instituição considerada a base da sociedade.
(BITTAR, 2006)
Após o advento da Constituição Federal de 1988 e com as inovações
surgiram inovações no Direito de Família, principalmente com a promulgação da Lei
10.406 de 10/01/2002 - Código Civil.
Venosa (2005, p. 29) reforça o comentário acima, destacando o seguinte
ensinamento:
O atual estágio legislativo teve que suplantar barreiras de natureza ideológica, sociológica, política, religiosa e econômica. Muito ainda, sem duvida, será feito em matéria de atualização no campo de família. Nessa ebulição social, mostra-se árdua uma codificação, tanto que o Projeto de 1975 que redundou no Código Civil de 2002 dormitou por muitos anos no Congresso.
Mesmo com a nova codificação oferecida pelo Código Civil de 2002, ainda
restam muitas discussões sobre o Direito de Família, já que a sociedade está em
constante mudança e com ela existem também avanços científicos, os quais o direito
não consegue acompanhar, criando, dessa forma, desafios para os juristas e para os
legisladores. (AZEVEDO, 2002).
Os direitos consagrados à família pela CRFB/1988 repercutiram quando da
elaboração do texto do Novo Código Civil, como por exemplo: a igualdade entre os
cônjuges, de forma que se substituiu o pátrio poder por poder familiar e o
reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.
Ainda, foram totalmente abolidas todas as referências à filiação “legítima”,
“legitimada”, “adulterina”, “incestuosa” e “adotiva”, uma vez que a CRFB/1988
contempla a igualdade entre os filhos. (DINIZ, 2002).
36
O Código Civil não faz mais referência a legitimação, isto é, em consonância
com esta alteração, o artigo 1.618 do Código Civil dispõe: “São equiparados aos
nascidos no casamento, para todos os efeitos legais, os filhos concebidos ou
havidos de pais que posteriormente casaram”. (WALD, 2005).
Em relação ao concubinato, impede a nova lei a investigação de maternidade
quando esta tenha por fim atribuir a mulher casada filho havido fora da sociedade
conjugal, excetuando-se quando requerida a investigação depois de dissolvida a
sociedade conjugal ou de um ano de separação ininterrupta do casal, devidamente
comprovada. (WALD, 2005).
No entendimento de Bittar (2006) é necessário destacar as mudanças havidas
no contexto do direito de Família a partir dos artigos 226 e seguintes da CRFB/1988:
ampliação das formas de constituição da família, que antes se circunscrevia ao
casamento, acrescendo-se como entidades familiares à união estável e a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes; b) facilitação da
dissolução do casamento pelo divórcio direto após dois anos de separação de fato, e
pela conversão da separação judicial em divórcio após um ano; igualdade de direitos
e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal; igualdade dos filhos,
havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-se a todos os mesmos
direitos e deveres e sendo vedada qualquer discriminação decorrente de sua
origem.
Haja vista ser a Família a base da sociedade e ter especial proteção do
Estado, a CRFB/1988 reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, através de seu art. 226 e parágrafos 3º, trazendo em seu comando
novas espécies de família, que a partir daí foram tuteladas pela norma
constitucional. (AZEVEDO, 2002).
Dispõe o artigo da CRFB/1988 acima citado (2005, p. 143):
Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] [...] Parágrafo 3º - Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
37
Nesse contexto, além do já explanado evidencia-se a importância da Família
para Estado, como se depreende do o artigo 226, caput, da CRFB/1988, que ao
referir-se à Família como sendo a base da sociedade, assegurou-lhe especial
proteção do Estado, comprometendo-se pela sua integridade.
Em consonância a esse reconhecimento dispôs o Código Civil de 2002 em
seu art. 1.723 :
É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de Família. (2005, p. 378).
Á propósito, complementa Diniz (2002, p. 16) destacando que diante da
norma constitucional acima descrita se têm hoje três espécies de família: “a
matrimonial, oriunda das relações matrimoniais, a extramatrimonial que é a
decorrente da união de fato e a família monoparental que é aquela formada por um
de seus genitores e descendentes”.
Como decorrência dos novos mandamentos constitucionais, foram editadas
leis especiais garantidoras daqueles direitos, com atualização do texto da Lei
6.515/77, relativa à separação judicial e ao divórcio, a edição da Lei 8.069/90 -
Estatuto da Criança e do Adolescente, a normatização da Lei n. 8.560/90 -
Reconhecimento de Filhos havidos fora do Casamento e as Leis n. 8.971/94 e
9.278/96 - União Estável, dando aos companheiros direitos a alimentos, meação e
herança. (RIZZARDO, 2006).
Observa-se a seguir o entendimento de Rodrigues (2004, p. 05), comentando
o dispositivo acima em destaque:
A família constitui a base de toda a estrutura da sociedade. Nela se assentam não só as colunas econômicas, como se esteiam as raízes morais da organização social. De sorte que o Estado, na preservação de sua própria sobrevivência, tem interesse primário em proteger a família, por meio de leis que assegurem o desenvolvimento estatal e a intangibilidade de seus elementos institucionais.
Atualmente está se construindo uma nova concepção de família, ou seja, a
entrada da mulher no mercado de trabalho, as facilidades para a obtenção do
38
divórcio e a independência maior da juventude são alguns dos fatores que
contribuem para uma menor estabilidade da família. Isto não significa que a família
esteja em crise, há uma transformação decorrente das mudanças sociais. Estas
transformações acabam por criar a necessidade de uma proteção maior pelo Estado,
merecendo também a atenção da doutrina. (PEREIRA, 2004).
Feita esta explanação sobre o contexto da Família e do Direito de Família,
passa-se a destacar no capítulo seguinte o conceito e a natureza jurídica do
Casamento e Parentesco bem como sua origem e evolução na legislação brasileira.
3 A CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA PELO CASAMENTO
Para ter início no instituto da Separação Judicial é preciso primeiramente ter
uma idéia de como funciona o instituto do casamento seus efeitos legais e quais os
direitos e deveres aos cônjuges em relação à sociedade conjugal.
Encontra-se fundamentada no casamento ou matrimônio uma das fontes da
constituição da família, desde que o homem se conscientizou do relevo de sua ação
na formação e na preservação da espécie. A partir do momento em que os nubentes
declaram publicamente suas vontades, encontram-se no casamento e na família,
ideais, sentimentos e objetivos que interessam a toda a comunidade. (BITTAR,
2006).
3.1 CASAMENTO
Assevera Diniz (2002, p. 39), que “o casamento é a mais importante e
poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da
família, que é a pedra angular da sociedade”.
Para Monteiro (2004, p. 21), “não existe, provavelmente, em todo o direito
privado, instituto mais discutido que o casamento”.
O casamento é uma instituição antiga, que nasceu a partir dos costumes,
portanto incentivada pelo sentimento moral e religioso, e na atualidade encontra-se
completamente incorporada ao direito pátrio. (BITTAR, 2006).
Pelo casamento cria-se um vínculo jurídico entre os cônjuges, em que está
contida a sociedade conjugal. Cria-se deveres legais de naturezas diferentes, alguns
de caráter nitidamente patrimonial, que se enquadram perfeitamente no campo das
obrigações, e outros n/ao patrimoniais. (WALD, 2005).
É condição jurídica para existência de certos direitos e, no sentido social,
pode ser entendido como uma manifestação de vontade conjunta, subordinada a
inúmeros pré-requisitos e a uma cerimônia civil que, cumpridas certas formalidades,
substancia e legitima uma união de pessoas. (WALD, 2005).
40
Para Venosa (2007, p. 25), o casamento é o centro do direito de família.
Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole etc.
Constitui assim o casamento uma vasta instituição social, a qual, nasce da
vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe forma,
suas normas e seus efeitos. (MONTEIRO, 2004).
Venosa (2007), comunga do entendimento do autor acima citado, afirmando
que a conceituação de casamento não pode ser imutável, como costuma acontecer
com todos os fenômenos sociais que se modificam no tempo e no espaço.
3.1.1 Conceito
Os juristas têm tido muitas dificuldades para definir o casamento devido a
discordância em relação aos elementos caracterizadores ou elementares no
casamento. (BORGHI, 2005).
Ressaltar-se que o mesmo acontece em relação ao ordenamento jurídico, ou
seja, o Código Civil não define o que seja casamento, mas deixa evidenciado que é
ato a ser consumado entre um homem e uma mulher. Percebe-se que ele faz
referência a todo o momento aos cônjuges. Em relação a CRFB/1988 pode-se dizer
que ela também não o define, mas no art. 226, parágrafo 5º, prescreve que “os
direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher”. (THOMAZ, 2006, p. 01).
Para Diniz (2002, p. 39), “o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a
mulher que visa o auxilio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma
integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”.
41
No direito romano houve duas definições do casamento. Uma se encontra no
Digesto, que é a de Modestino, e outra nas Institutas, de Justiniano e atribuída a
Ulpiano. (VENOSA, 2007).
Muito conhecida é a visão de Modestino ([s.d] apud VENOSA, 2007, p. 25), o
conceito de casamento é “o contrato de direito de família que tem por fim promover a
união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas
relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”.
Já a definição das Institutas ([s.d] apud BORGHI, 2005, p. 26), estabeleceu
que: “núpcias ou casamento é a união do homem e da mulher, estabelecendo entre
eles uma comunhão de existências indivisível”.
Clóvis Beviláqua ([s.d] apud BORGHI, 2005, p. 27) também definiu o
casamento, da seguinte maneira:
O casamento é um contrato bilateral e solene pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e interesses e comprometendo-se a criar e a educar a prole que de ambos nascer.
Monteiro (2004, p. 22), conceitua casamento como sendo “a união
permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se
reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.
Por último tem-se a definição de casamento por Gonçalves (2006, p. 01),
como sendo a união legal entre um homem e uma mulher, com o objetivo de
constituírem a família legítima. Reconhece-se-lhe o efeito de estabelecer “comunhão
plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
3.1.2 Caracteres e fins do Casamento
Em relação aos caracteres do casamento Monteiro (2004, p. 22) assevera
que:
a) sua natureza é de ordem pública. A legislação sobre casamento plana acima das convenções particulares;
42
b) além disso, implica união exclusiva, tanto que a violação ao de ver de fidelidade constitui ilícito civil;
c) importa comunidade de vida para os cônjuges; d) não comporta termo ou condição, tratando-se, como se trata, de
negócio jurídico puro e simples.
Para Diniz (2002, p. 45-46) os caracteres do casamento são divididos em
quatro itens, conforme disposto a seguir: a) A liberdade na escolha do nubente; b) A
solenidade do ato nupcial; c) O fato de ser a legislação matrimonial de ordem
pública, por estar acima das convenções dos nubentes; d) A união permanente; e) A
união exclusiva.
Gonçalves (2006, p. 29) em relação às finalidades do casamento, assevera
que: “são múltiplas as finalidades e variam conforme a visão filosófica, sociológica,
jurídica e religiosa como são encaradas”.
Distingue-se no casamento fins primários e secundários. Em relação ao fim
primário, pode-se dizer que a sociedade conjugal não estabelece unicamente para a
procriação e educação da prole. Paralelamente seguem os denominados
secundários: o remédio à concupiscência e a ajuda mútua, suficientes, para justificar
o matrimônio, ainda que subordinados ao fim primário. (GOMES, 2002).
No entendimento de Miranda (2001, p. 105)
O matrimônio não é só relação jurídica, mas – e antes de tudo – relação moral. O direito apenas dá normas à expressão exterior do casamento. Daí os seus múltiplos efeitos: uns grafados, por sua importância, como deveres e direitos decorrentes do ato do matrimônio; outros, de menor alcance, que entram na dedução dos assuntos à medida que se faz sentir a sua influência, e outros, enfim, de caráter moral, que são corolários imediatos da afeição recíproca. Só o estudo dos primeiros compete à técnica do direito.
Segundo o direito positivo os artigos l.5111, l.5652, 1.5663 e outros do Código
Civil, o casamento tem por finalidade criar a família e estabelecer comunhão plena
1 Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. 2 Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. 3 Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal;
43
de vida, com arrimo na igualdade de direitos e deveres dos componentes do casal, e
referindo-se à criação da família. (BORGHI, 2005, p. 42).
No entendimento de Gonçalves (2006) a principal finalidade do casamento é
estabelecer comunhão plena de vida, impulsionada pelo amor e afeição existentes
entre o casal e baseada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua
assistência, como bem se observa o contexto no art. 1.511 do ordenamento jurídico.
3.1.3 Natureza e Regulamentação Legal
Quanto à natureza jurídica do casamento, há três correntes doutrinárias. Para
a primeira o casamento tem natureza contratual, para a segunda o casamento é uma
instituição e para a terceira é um estado, aliado a uma ou a outra daquelas
concepções, ou seja, é um misto. (BORGHI, 2005).
Em relação a concepção contratualista, o casamento é estabelecido por
acordo entre os cônjuges. Seria um contrato, ao qual se aplicariam as regras
ordinárias a todos os contratos civis, sendo o consentimento dos nubentes o
elemento essencial da sua existência. (BORGHI, 2005).
Já para os institucionalista o casamento constitui uma instituição social que
nasce da vontade dos contraentes mas que recebe sua forma, suas normas e seus
efeitos da autoridade da lei. (BORGHI, 2005).
Leciona Borghi (2005, p. 38) em relação à natureza jurídica do casamento:
Entendemos enquadrar-se o casamento na categoria dos negócios jurídicos mais consentânea com a realidade atual em referência aos contratos, embora o de casamento seja especial, como referido; não obstante, tem sido e continuará a ser utilizada a expressão negócio (ou ato) jurídico para designação do casamento.
Para os que afirmam ser um misto, ou seja, entendem o casamento como ato
complexo, ou seja, ao mesmo tempo contrato em sua formação, instituição no seu
III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos
44
conteúdo; é mais que um contrato, mas não deixa de o ser também. (BORGHI,
2005).
Cita-se também o posicionamento de Diniz (2002, p. 44) que assim se
manifesta: “Por ser o matrimônio a mais importante das transações humanas, uma
das bases de toda a constituição da sociedade civilizada, filiamo-nos à teoria
institucionalista, que o considera como uma instituição social”.
3.1.4 Casamento Civil e Religioso
Com a proclamação da República e a conseqüente separação da Igreja e do
Estado, é que surgiu a possibilidade de realizar exclusivamente o casamento civil,
através do Decreto Lei n. 181 de 24 de janeiro de l.890. (MONTEIRO, 2004).
A partir daí, criou-se a seguinte situação: o casamento religioso não passava
de mera união, ou seja não era legalizado. Por sua vez o casamento civil em relação
a Igreja não passava igualmente de uma união livre, pois era contrária aos princípios
religiosos. (MONTEIRO, 2004).
Devido a população brasileira na época ser por sua maioria católica, o conflito
era conciliado através da realização sucessiva das duas cerimônias, civil e religiosa.
Na atualidade o casamento continua sendo civil. Entretanto equipara-se o
casamento religioso ao civil caso seja observados os impedimentos e as prescrições
da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contando que seja o
ato inscrito no Registro Público, conforme determina a CRFB/1988 em seu art. 226
parágrafo 2º, in verbis: [...] “O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”
(WALD, 2005).
Diniz (2002, p. 112) ressalta que em relação ao casamento civil, permite o
ordenamento jurídico brasileiro algumas modalidade de celebração conforme
disposto a seguir: a) Casamento por Procuração encontra-se estabelecido no art.
1.542, Parágrafos 1º a 4º do Código; b) Casamento Nuncupativo é uma forma
excepcional de celebração do ato nupcial em que o CC, art. 1.540; c) Casamento
perante autoridade Diplomática ou consular; d) Casamento Religioso com Efeitos
Civis.
45
3.2 PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO CASAMENTO
3.2.1 Direitos e Deveres dos Cônjuges
São deveres recíprocos entre os cônjuges os de fidelidade, de vida em
comum no domicílio conjugal, de mútua assistência, sustento, guarda e educação
dos filhos, respeito e considerações mútuos, importando a grave violação de
qualquer deles em causa para a separação judicial litigiosa. (WALD, 2005).
Neste contexto fica estabelecido pela lei, doutrina e jurisprudência um
conjunto de direitos e obrigações recíprocas entre os cônjuges e que somente com a
dissolução do casamento podem ser liberados. Nascem a partir da celebração do
casamento, podendo manter-se embora sobrevenha a separação judicial ou até o
divórcio. (BITTAR, 2006).
Existe um complexo de deveres e obrigações de um lado, que gera direitos e
obrigações também para o outro lado, e somente esta harmonia de interesses e
manifestação de vontade é que sintetiza a completa relação conjugal legal e moral.
(PEREIRA, 2004).
Nesse diapasão salienta Rodrigues (2004, p. 135) que “o último passo, na
evolução igualitária, foi dada pelo legislador constituinte de 1988”, com a regra do
parágrafo 5º4 do art. 226 da CRFB/1988, como se pode observar:
3.2.2 Impedimentos Matrimoniais
O direito civil brasileiro prevê os impedimentos do casamento em seu art.
1.521 itens I a VII, que se referem à união entre ascendentes e descendentes, ao
parentesco em linha reta, seja ele natural ou civil, parentesco em linha colateral até
terceiro grau, à proibição do casamento entre o adotado e o filho do adotante, entre
4 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Parágrafo 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
46
pessoas já casadas, e entre o cônjuge sobrevivente e o condenado por homicídio ou
tentativa de homicídio contra o seu consorte. (WALD, 2005).
As razões desses impedimentos são ou a consangüinidade (parentesco em
linha reta ou linha colateral) ou a monogamia e monoandria (proibição do casamento
de pessoas já casadas), ou a proteção do recato da família (proibição do casamento,
nos casos de adoção, entre o adotado e os filhos do adotante), ou a espécie de
sanção acessória por crime cometido (homicídio). (WALD, 2005).
3.2.3 Causas Suspensivas do Casamento
São causas suspensivas do casamento aquelas constantes do art. 1.5235,
incisos I a IV, que impedem o casamento. (WALD, 2005).
Enquanto os impedimentos protegem a livre vontade dos nubentes,
estabelecendo ainda a idade mínima para o casamento, as causas suspensivas
visam resguardar situações econômicas, evitando que os filhos sejam prejudicados
pelo segundo casamento do viúvo ou viúva. (WALD, 2005).
3.2.4 Nulidade e Anulação de Casamento
É nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário
discernimento para os atos da vida civil e com infração de impedimentos contidos no
art. 1.5486, incisos I e II, do ordenamento jurídico. (WALD, 2005).
5 Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. 6 Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento
47
Estabelece o Código Civil em seu art. 1.561 “Embora anulável ou mesmo
nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a
estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória”, que
o casamento nulo ou anulável produz efeitos até o dia da sentença anulatória, caso
tenha sido contraído de boa-fé, salvo caso de putatividade. (GONÇALVES, 2006).
Há também o casamento eivado de nulidade sanável, ou seja é aquele que a
lei considera menos importante e que, não havendo qualquer oposição durante um
lapso de tempo, pode ficar sanada validando o casamento. (WALD, 2005).
Trata-se de casamento putativo, casamento nulo em que ao menos um dos
cônjuges estava de boa fé. O casamento nulo passa a ser putativo provando-se a
boa fé de um dos cônjuges e o erro em que incidiu, cabendo aos tribunais apreciar
as circunstâncias de cada caso concreto em virtude das quais o erro ou a ignorância
possa parecer plausível. (WALD, 2005).
O casamento anulável encontra-se disciplinado no art. 1.5507 do código civil,
conforme demonstrado em nota de rodapé.
3.3 DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE REGIMES DE BENS
Os regimes de bens constituem, os princípios jurídicos que disciplinam as
relações econômicas entre os cônjuges, na constância do matrimônio. (PEREIRA,
2004).
Em relação ao regime de bens pode-se dizer que o matrimônio cria para os
cônjuges relações patrimoniais especialmente objetivadas no direito sucessório, nos
regimes matrimoniais e nas doações recíprocas. (PEREIRA, 2004).
Gomes (2002, p.161) traz sua contribuição em relação ao regime matrimonial,
asseverando que: “é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal
7 Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante.
48
considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto
patrimonial dos cônjuges”.
O casamento gera efeitos de duas ordens: pessoais e matrimoniais. Os
primeiros estão elencados nos arts. 1.566 a 1.570 do Código Civil, que são os
efeitos patrimoniais ou econômicos. (PEREIRA, 2004).
Pereira (2004, p. 188), disciplina que o regime de bens atende a dois critérios:
a) quanto à origem, quando provém da convenção ou da lei; b) quanto ao seu
objeto, no que diz respeito ao fato de se comunicarem ou não os patrimônios dos
cônjuges.
Podem os cônjuges escolher o regime de bens de suas preferências, também
combinarem ou estipularem cláusulas de sua livre escolha e redação, desde que
estas, não atentem contra os princípios da ordem pública, e não contrariem a
natureza e os fins do casamento. (PEREIRA, 2004).
A imutabilidade do regime de bens não é, porém absoluta, pois o art. 1.639,
em seu Parágrafo 2º, admite a sua alteração, “mediante autorização judicial em
pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”. (GONÇALVES, 2006, p. 138).
Estão regulamentados no Código Civil em seus artigos 1.672 a 1.686 quatro
espécies de regimes de bens que são: comunhão parcial; comunhão universal;
separação total de bens e por último o regime de participação final dos aqüestos.
(DINIZ, 2002).
Importante ressaltar conforme o disposto no art. 1.640 caput do Código Civil
em relação à não manifestação por parte dos cônjuges em relação a escolha de
bens do matrimônio. Salienta-se, entretanto o Parágrafo Único do referido artigo a
necessidade de pacto antenupcial por escritura pública, na escolha dos outros
regimes, entre eles a comunhão universal, participação final nos aqüestos,
separação total convencional. (PEREIRA, 2004).
Deverá o pacto antenupcial ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis
conforme Lei n. 6.015/73 e art. 1.657, do código Civil para ter validade contra
terceiros e efeito "erga omnes". Caso não registrado no Cartório de Registro de
imóveis, não torna-se nulo, mas terá efeito somente perante os cônjuges e
herdeiros. No caso de empresários, deverá ser averbado no Cartório de Registros
Públicos de Empresas Mercantis, art. 979, CC.
49
3.4 PARENTESCO E SUAS ESPÉCIES
Nas palavras de Pereira (2004, p. 234) “dentre as várias espécies de relações
humanas, o parentesco é das mais importantes e a mais constante, seja no
comércio jurídico, seja na vida social”.
Diniz (2002, p. 367) complementa, destacando que “o parentesco é a relação
vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de
um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge e os parentes do outro e
entre adotante e adotado”.
O Código Civil de 1916, nos artigos 330 a 336, instituía que o Parentesco
resulta da consangüinidade, da afinidade que liga o cônjuge aos parentes do outro
cônjuge e da Adoção. (WALD, 2005).
Atualmente, o Código Civil conservou essas espécies de Parentesco, fazendo
com que a afinidade alcance também a união estável, conforme disposto no artigo
1.5958 e trazendo outra inovação, a que o Parentesco é natural quando resultante da
consangüinidade e Parentesco Civil quando tiver outra origem segundo as
disposições do artigo 1.5939. (WALD, 2005).
Segundo Diniz (2002, p. 367-368) conforme disposto nos artigos do Código
Civil, destacados anteriormente, o Parentesco pode ser dividido em:
a) Natural ou consanguíneo: é o vínculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, portanto ligadas, umas às outras, pelo mesmo sangue; b) Parentesco por afinidade: consistente em um vínculo que é estabelecido entre cada cônjuge ou companheiro e os parentes do outro conforme estabelecido no artigo 1.595 do Código Civil Brasileiro de 2002; c) Parentesco civil: Caracterizado como sendo o vínculo da adoção, entre adotante e adotado, que se estende aos parentes de um e de outro.
Segundo o artigo 1.59110 do Código Civil, são parentes em linha reta as
pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e
8 Art. 1.595 - Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade 9 Art. 1.593 - O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem 10 Art. 1.591- São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
50
descendentes. Prevê o art. 159211 do referido diploma legal sobre as pessoas
provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra, que os mesmos
sejam parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau. (WALD, 2005).
O Código Civil em seu art. 159412 estabelece as regras de contagem do grau
de parentesco, segundo o qual, na linha reta, contam-se os graus de parentesco
pelo número de gerações e na colateral, também pelo número delas, subindo de um
dos parentes até o ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
(WALD, 2005).
3.4.1 Filiação
Segundo Diniz (2002, p. 378), a filiação é “o vinculo existente entre pais e
filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro
grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida”.
No entendimento de Wald (2005, p. 241), “a procriação gera efeitos jurídicos,
não mais importando a qualidade de filho na criação de deveres e direitos”.
"Filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em
linha reta, que liga uma pessoa àquelas que o geraram. Essa relação de parentesco,
dada a proximidade de grau, cria um sem-número de efeitos no campo do direito, daí
derivando a importância de sua verificação". (RODRIGUES, 2004, p. 297).
Diniz (2002, p. 381-394) apresenta uma classificação mais completa, não se
limitando a apenas mostrar o que é filiação matrimonial:
a) matrimonial, na qual se inserem os filhos nascidos da Constancia
do casamento, de acordo com as presunções contidas no art. 1.597 do mesmo código;
b) não matrimonial, abrangendo os filhos nascidos fora das relações matrimoniais, que podem ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente de acordo com o disposto no art. 1.607 do Código Civil;
c) adotiva, na forma do art. 1.626 do Código Civil e do art. 41 da Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, que consiste
11Art. 1.592 - São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra 12Art. 1.594 - Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
51
na atribuição da condição de filho à pessoa sem vínculo consangüíneo ou que não se insira na filiação matrimonial e não matrimonial.
De acordo com o disposto no art. 227, parágrafo 6º da CRFB/1988 e do art.
1.596 do Código Civil, os filhos, qualquer que, seja a origem devem ter os mesmos
direitos e qualificações, sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à Filiação.
3.4.2 Reconhecimento da filiação
O reconhecimento do estado de Filiação constitui, de acordo com a nova lei,
direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, exercitável contra os pais e seus
herdeiros sem qualquer restrição, conforme disposto no artigo 27 do Estatuto da
Criança e do Adolescente. Outras disposições sobre o reconhecimento de filhos
constam dos artigos 1.607 a 1.617 Código Civil, supletivamente, na Lei 8.560/92 –
Investigação de Paternidade. (WALD, 2005).
O art. 1.607 do Código Civil dispõe que: “O filho havido fora do casamento
pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente” referindo-se ao
reconhecimento voluntário.
Cabe registrar o entendimento de Diniz, (2002, p. 395):
O reconhecimento vem a ser o ato que declara a filiação havida fora do matrimônio, estabelecendo, juridicamente, o parentesco entre pai e mãe e seu filho. Não cria, portanto, a paternidade, pois apenas visa a declarar um fato, do qual o direito tira conseqüências. Desde o instante do reconhecimento válido, proclama-se a filiação, dela decorrendo conseqüências jurídicas, já que antes do reconhecimento, na órbita do direito, não há qualquer parentesco.
Os modos pelos quais se pode fazer o reconhecimento voluntário, cuida o
Código Civil em seu art. 1.609, nos seguintes termos:
Art. 1.609 – O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
52
I) no registro do nascimento; II) por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado em cartório; III) por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV) por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não tenha sido objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo Único: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. (2005, p. 354-355).
No entendimento de Pereira (2004, p. 214) o reconhecimento da Filiação seja
ela matrimonial ou extramatrimonial possui os seguintes atributos:
a) irrevogabilidade que significa que uma vez pronunciada não poderá ser revogada;
b) anulabilidade, haja vista que assim como os atos jurídicos em geral é anulável;
c) validade erga omnes, eis que vale em relação aos interessados diretos (pai e mãe) como a todas as pessoas, inclusive parentes;
d) indivisibilidade, pois não é possível fracionar-se para abranger o reconhecido como filho, efeitos parciais ou limitados;
e) incondicionabilidade, visto que o ato não comporta a oposição de uma condição; e f) a retroatividade, pois a mesma reflete a possibilidade do efeito retrooperante do reconhecimento à data do nascimento ou até a sua concepção.
Uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato passa a ser irretratável ou
irrevogável, inclusive se feito em testamento por implicar numa confissão de
paternidade ou maternidade, apesar de poder vir a ser anulado se inquinado de vício
de vontade como erro, coação ou se não observar certas formalidade legais. (WALD,
2005).
O interessado pode ingressar em juízo para investigar sua paternidade ou
maternidade biológica, caso haja dúvida quanto a filiação, pois trata-se de um direito
saber sua identidade genética. Este tipo de reconhecimento judicial, pode ser,
intentada através de uma Ação de Investigação de Paternidade ou Maternidade, a
qual permite obter a declaração de seu respectivo status familiae. (DINIZ, 2002).
Conforme disposto no art. 1.614 do Código Civil, “O filho maior não pode ser
reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento,
nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação”, para que haja o
53
reconhecimento do filho maior, o mesmo não poderá ser reconhecido sem o seu
consentimento e filho Menor pode impugnar o reconhecimento dentro dos quatro
anos que seguirem à maioridade ou emancipação. (DINIZ, 2002).
3.4.3 Adoção na Atualidade
No entendimento de Wald (2005, p. 270) o conceito de adoção “é uma ficção
jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de
paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente”.
Assevera Diniz (2002), que a adoção dá origem a uma relação jurídica de
parentesco civil entre adotante e adotado.
Seguindo o mesmo raciocínio prossegue a autora (2002, p. 423) que a
adoção: “É o ato jurídico solene pelo qual alguém estabelece, irrevogável e
independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um
vinculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa
que geralmente lhe é estranha”.
O art. 227 parágrafos 5º e 6º da CRFB/1988, dispõe a igualdade dos direitos
de todos os filhos, inclusive os direitos referentes sucessórios, proibindo qualquer
discriminação. Também proporcionou avanços em matéria de Adoção, porém,
somente com a Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e Adolescente que os dispositivos
constitucionais passaram a ser regulamentados. (WALD, 2005).
O Código Civil 2002 não tratou totalmente o instituto da Adoção. Pelo
contrário em algumas situações o mesmo reprisou o já disposto na Lei n. 8.069/90 -
Estatuto da Criança e do Adolescente e em outras foi omissivo. (PEREIRA, 2004).
Pelo Código Civil de 1916, exigia do adotante idade mínima de 30 anos, pois
o legislador considerava que tal ato deveria ser efetuado por alguém dotado de um
grau maior de maturidade, já que o arrependimento poderia gerar danos irreparáveis
para as partes. O exigido atualmente é que o adotante tenha pelo menos 18 anos,
art. 1.618 do Código civil. (DINIZ, 2002).
Além disso, sendo o adotante casado, era requisito que o matrimônio
houvesse ocorrido há pelo menos cinco anos, a não ser que o homem fosse maior
54
de 50 e a mulher maior de 40 anos. Caso o adotante tivesse filhos, o adotado não
seria incluído na sucessão hereditária. (PEREIRA, 2004).
Não poderá haver qualquer forma de restrição quanto ao sexo do adotante,
entretanto para possibilitar a adoção cumulativa (por duas pessoas
simultaneamente), devem os adotantes ser marido e mulher ou viverem em união
estável, conforme disciplinam o artigo 1.62213 Caput e Parágrafo Único do Código
Civil e Parágrafo 1º do artigo 4114 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo
que tal direito, após o reconhecimento legal da união estável, naturalmente se
estende aos companheiros. (WALD, 2005).
Á propósito ensina Pereira (2004, p. 214) que a outra imposição é a diferença
de idade entre adotante e adotado, conforme disposto no art. 1.619 do Código Civil.
"Imitando a filiação biológica, e propiciando autoridade e respeito, o adotante há de
ser pelo menos 16 anos mais velho do que o adotado o Código de 1916 exigia 18
anos”.
Pereira (2004, p. 218) resume seu entendimento quanto ao disposto na Lei n.
4.655/65, de que a mesma surgiu com a pretensão de "suprir o parentesco civil dos
meios hábeis a realizar efetivamente a integração do adotado no meio familiar que o
recebia", sob o nome de legitimação adotiva, que objetivava equiparar o filho adotivo
ao natural, trazendo, contudo, uma série de restrições que continuaram a
obstaculizar o instituto.
Surgiu, com o decurso do tempo, uma tendência a alterar a expressão
consagrada pela lei acima mencionada, que passaria a ser tratada por adoção, nas
modalidades simples, prevista no Código Civil, e plena, que seria a legitimação
adotiva com as alterações acrescidas pelo revogado Código de Menores, Lei n.
6.697/79. (DINIZ, 2002).
Considerando o teor do antigo ordenamento, os adotantes se viam forçados a
partilhar o filho com a família biológica, o que levava os pais a registrar o filho
adotivo como se natural fosse (adoção à brasileira), o que constitui crime de
falsidade ideológica. (DINIZ, 2002). 13 Art. 1.622 - Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. 14 Art. 41 - [...] Parágrafo 1º- Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes
55
Em suma, esses são os efeitos pessoais e patrimoniais da Adoção, sendo
que esses efeitos somente terão início com o trânsito em julgado da sentença que o
decretar, exceto se o adotante vier a falecer no curso do processo, caso em que a
adoção produzirá efeitos retroativamente à data do óbito. O vínculo de adoção, por
sua vez, será inscrito no cartório de registro civil mediante mandado judicial,
cancelando-se o registro original do adotado. (WALD, 2005).
3.4.4 Poder Familiar
Para Rodrigues (2004, p. 356): “O poder familiar é o conjunto de direitos e
deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não
emancipados, tendo em vista a proteção destes”.
Monteiro (2004, p. 348), traz sua contribuição quanto ao tema, destacando a
seguir:
Primitivamente, o pátrio poder, no Direito Romano, visava tão-somente ao interesse do chefe de família. Modernamente, despiu-se do caráter egoístico de que se impregnava; seu conceito, na atualidade, é profundamente diverso. Ele é presentemente um conjunto de deveres, de base nitidamente altruística.
Reforçando o comentado anteriormente Monteiro resume seu entendimento,
conceituando poder familiar como sendo: “[...] o conjunto de obrigações, a cargo dos
pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores. Por natureza é indelegável”.
(2004, p. 348).
A CRFB/1988, lembra Wald (2005), concedeu o pátrio poder ao casal, tal
como já o havia concedido a Lei n. 4.121/62. No entanto, havendo divergência entre
os cônjuges, não mais prevalece a vontade paterna, e aquele que estiver
inconformado, deverá recorrer à Justiça, pois o exercício do pátrio poder é de ambos
os cônjuges, igualmente dispõe o art. 21, da Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criança e
do Adolescente. Só assumindo um deles com a exclusividade na falta ou
impedimento do outro, segundo artigo 1.631 do Código Civil Brasileiro de 2002.
56
Na ordem pessoal, os atributos do pátrio poder manifestam-se sob três
aspectos fundamentais: guarda, educação e correição dos filhos; na ordem
patrimonial, os atributos do pátrio poder compreendem: a administração e o usufruto
dos bens dos filhos. (GOMES, 2002).
Aos incapazes que se encontram proibidos de atuarem, por si mesmos, na
vida jurídica; a lei confere proteção e colocá-os sob a orientação de uma pessoa
capaz, que os represente ou os assiste em todos os atos da vida civil.
(RODRIGUES, 2004).
No intuito de zelar pelo interesse do menor, encontra-se disposto no Art.
1.692 caput do Código civil o seguinte: “Sempre que no exercício do poder familiar
colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério
Público o juiz lhe dará curador especial”. (RODRIGUES, 2004).
Disposto no art. 1.63415, VII do Código Civil segundo o qual os filhos também
têm deveres em relação aos pais, devendo prestar-lhes todos os serviços
compatíveis com a sua situação. É preciso que não haja abuso no exercício dessa
prerrogativa, a fim de que não se transforme em malefícios para o filho, para
satisfazer a ganância dos pais (RODRIGUES, 2004).
3.4.4.1 Suspensão e extinção do poder familiar
Prevê os arts. 1.635 ao 1.637 do Código Civil, situações em que o poder
familiar poderá haver suspensão, cessação ou destituição. (RODRIGUES, 2004).
Primeiramente, têm-se o art. 1.635 do Código Civil onde constam às hipóteses em
que se extingue o poder familiar, quais sejam, pela morte dos pais ou do filho; pela
emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; pela maioridade; pela Adoção;
por decisão judicial. . (RODRIGUES, 2004).
15 Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: [...] V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
57
Leciona Rodrigues (2004, p. 145) que extingue-se o poder familiar pelos
seguintes motivos:
d) pela morte de ambos os pais ou do filho menor; e) pela emancipação; f) pela maioridade do filho; g) pela adoção, pois o pátrio poder do pai natural transferir-se-á para o adotante, e, mesmo que este venha a falecer, o pátrio poder não mais retornará ao pai carnal, nomeando-se, então, um tutor ao menor.
A segunda situação ocorre com a suspensão do poder familiar: a) abuso do
poder pelo pai ou pela mãe; b) falta aos deveres maternos ou paternos; c)
dilapidação dos bens dos filhos; d) condenação criminal paterna ou materna por
sentença irrecorrível por crime cuja pena exceda de dois anos de prisão. Conforme
disposto no art. 1.63716, do Código Civil e art. 24, da Lei n. 8.069/90 Estatuto da
Criança e do Adolescente. (RODRIGUES, 2004).
O art. 1.638 do Código Civil estabelece as situações em que, por ato judicial,
o pai ou a mãe podem perder o Poder Familiar: castigar imoderadamente o filho;
deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes e
incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo 1.637 do diploma legal em
comento, quais sejam, abuso de autoridade, descumprimento dos deveres e ruína
dos bens dos filhos. (RODRIGUES, 2004).
Disposto nos art. 129, X, art. 155 a 163 da Lei n. 8.069/90 - Estatuto da
Criança e do Adolescente, encontram-se a suspensão e a destituição do poder
familiar que são as sanções mais graves impostas aos pais quando, através de
sentença, tiverem seus atos caracterizados como atentatórios aos direitos do filho.
(RODRIGUES, 2004).
Enquanto a suspensão é provisória e fixada a critério do magistrado,
dependendo do caso e no interesse do menor, a perda do poder familiar pode
revestir-se de caráter irrevogável, assim como no caso de transferência do poder
16 Art. 1.637 - Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
58
familiar pela adoção. Esta diferença se estabelece pela graduação da gravidade das
causas que as fundamentam e a duração da penalidade. (AMIN, 2002).
O contexto apresentado neste capítulo teve como objetivo destacar os
aspectos concernentes ao entendimento jurídico do Instituto da Família.
No capítulo seguinte, será abordado o Direito de Família, conceito, natureza
jurídica, bem como a sua origem e desenvolvimento no mundo e evolução na
legislação brasileira.
4 DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
4.1 INTRODUÇÃO
A sociedade conjugal se estabelece através da união do homem e da mulher
com o ânimo de constituir uma família através do casamento, além disso apresenta
um vínculo jurídico que os une. Entende-se que através desta mesma vontade ou
pelo descumprimento dos deveres inerentes a ambos pode, ela ser dissolvida a
qualquer momento através de uma medida simples e imediata e que serve para
promover dissolução da sociedade conjugal chamada de Separação Judicial.
(BITTAR, 2006).
O instituto da Separação Judicial foi, inicialmente regulamentada, pelo Código
Civil de 1916 com a admissão apenas do desquite (ora separação), que opera a
terminação da sociedade conjugal, a par da previsão da anulação artigos 315 a 324
e da decretação de nulidade do ajuste artigos 207 a 224. (BITTAR, 2006).
A separação constante no art. 317 do Código Civil de 1916, destacava-se
com a denominação de ‘desquite’ e permitia unicamente a cessação da sociedade
conjugal, sendo que o mesmo era concedido nas seguintes previsões: adultério,
tentativa de morte, sevícia ou injúria grave e abandono do lar conjugal durante dois
anos contínuos. (RIZZARDO, 2006).
A partir dos anos 60, até a atualidade a sociedade esta se conscientizando de
que não é necessário que haja a solidez do matrimônio, se não há mais motivo para
que duas pessoas permaneçam casadas, para o bem delas e de seus filhos é
melhor que haja a separação. Sabe-se que muitos casamentos terminam justamente
por causa de brigas ou traições e, portanto, o casal decide por bem se separar até
para preservar os filhos. (VICENTE, 2006).
Até a década de 70 a família era constituída pelo casamento com vínculo
indissolúvel e merecendo a proteção do Estado. No ano de 1977, através da
Emenda Constitucional nº 9, que foi regulamentado pela Lei n. 6.515/77 conhecida
como a Lei do Divórcio. (VICENTE, 2006).
60
A partir daí, com a vigência desta lei, uma nova ordem no direito de família
ficou implantada no país, isso se deu com a introdução do divórcio como causa de
dissolução do vínculo conjugal. (VICENTE, 2006).
Já na década de 80, com a promulgação da CRFB de 05 de outubro de 1988
que preceitua em seu art. 226, que: “A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado”, nota-se à proteção constitucional-familiar prevista no referido
texto da Lei Maior. (BITTAR, 2006).
Ressalta-se o contexto do Parágrafo 6º do artigo acima, in verbis, “O
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por
mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por
mais de dois anos”, foi reafirmado a possibilidade de dissolução do casamento civil
pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano, nos casos
expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos.
(BITTAR, 2006).
O Código Civil em seus artigos 1.571 a 1.582 disciplina a matéria como
dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, englobando em uma disposição:
morte, a nulidade, a anulação, a separação judicial e o divórcio, e fazendo descrição
das regras básicas sobre a separação e o divórcio, mantida a obtenção deste por
meio de conversão. (BITTAR, 2006).
4.2 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
As formas de dissolução da sociedade conjugal encontra-se regulamentada
no art. 1.571 do Código Civil, que contempla quatro formas de terminar a sociedade
conjugal: in verbis:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento; III – pela separação judicial; IV – pelo divórcio. Parágrafo 1º: O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
61
Parágrafo 2º: Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial. (2007, p. 439, grifo nosso).
Conforme dito anteriormente uma das formas de dissolução da sociedade
conjugal se dá através da Separação Judicial, em concordância com o texto do art.
2°, III, da Lei n. 6.515/77 que contempla a separação judicial como causa de
dissolução da sociedade conjugal. Não há, na hipótese, dissolução do vínculo
conjugal, como se dá com a morte e o divórcio. (BITTAR, 2006).
Em relação ao tema proposto por este trabalho monográfico considerar-se-á
somente o que diz respeito ao inciso III, “separação judicial”, portanto, não será
abordado, o instituto do Divórcio.
Importante ressaltar que a Lei n. 6.515/77 – Lei do Divórcio, está derrogada
pelo Código Civil de 2002 em tudo que disser respeito ao direito material da
separação e do divórcio, persistindo seus dispositivos de natureza processual, até
que sejam devidamente adaptados ou substituídos por nova lei. (VENOSA, 2007).
Contudo, serão utilizados alguns artigos da referida lei como demonstrativos
de que o tema que está sendo abordado já havia tido previsão material em lei
anterior.
4.3 DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
A Separação Judicial funda-se em causas previstas na lei, primeiramente foi
denominado desquite, texto este disposto no Código Civil de 1916 em seus artIgos
317 e 318. (BITTAR, 2006).
Primeiramente, no entendimento de Gonçalves (2006, p. 64) a sociedade
conjugal “é o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos
cônjuges”.
Oportuno esclarecer que mesmo dissolvida a sociedade conjugal, o
casamento persistirá até que seja decretado o divórcio ou sobrevenha o falecimento
de qualquer deles.
62
Pereira (2004, p. 249), assim se manifesta sobre a diferença entre o término
da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo matrimonial esclarecendo que:
Tratando-se de separação judicial, a extinção da sociedade conjugal não pressupõe o desfecho do vínculo matrimonial; ela põe termo às relações do casamento, mas mantém intacto o vínculo, o que impede os cônjuges de contrair novas núpcias. Somente a morte, anulação e o divórcio rompem o vínculo, autorizando os ex-cônjuges a contrair novas núpcias.
Diniz (2002, p. 249) traz sua contribuição em relação a separação judicial
afirmando que a mesma não é “causa de dissolução da sociedade conjugal (CC, art.
1.571, III), não rompendo o vínculo matrimonial, de maneira que nenhum dos
consortes poderá convolar novas núpcias”.
É pertinente frisar que o vínculo definitivo só termina pela morte ou pelo
divórcio. Pela separação judicial termina os deveres de coabitação e fidelidade, e
mais o regime de bens. Através do divórcio será possível um novo casamento, o que
não é possível com a separação. (GONÇALVES, 2006).
Portanto, o vínculo conjugal só se dissolve com a morte de um dos cônjuges
ou pelo divórcio, no dizer do parágrafo 1º do art. 1.571 do Código Civil: “O
casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,
aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. (2007, p.
439).
4.3.1 Finalidade da Separação Judicial
A Separação Judicial tem por finalidade dissolver a sociedade conjugal, o
objetivo imediato é a cessação dos efeitos civis, decorrentes da união, somente
depois, num segundo plano, é que vem a pretensão da dissolução do casamento.
(MONTEIRO, 2004).
63
Conforme dispõe o art. 1.576 do Código civil, in verbis, “A separação judicial
põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens”.
(PEREIRA, 2004).
No mesmo sentido dispunha em comunhão com o acima exposto, o art. 3° da
Lei n. 6.515/77: "A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação,
fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse
dissolvido". (PEREIRA, 2004).
Ressalta-se que a separação judicial, litigiosa ou consensual, põe fim aos
deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, mas não ao
casamento. Portanto, independentemente da causa da separação e do modo como
esta se faça, será permitido aos cônjuges restabelecer a qualquer tempo a
sociedade conjugal, por ato regular em juízo, em nada prejudicando o direito de
terceiros, adquiridos antes e durante o estado de separação, seja qual for o regime
de bens. (PEREIRA, 2004).
Com a separação judicial, cessam os deveres e direitos impostos ao
casamento, e o mesmo poderá se reconstituir a qualquer tempo, segundo regra o
art. 1.577 do Código Civil, “Seja qual for a causa da separação judicial e o modo
como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade
conjugal, por ato regular em juízo”, tal regra consta disciplinado na Lei n. 6.515/77-
Lei do Divórcio, em seu art. 46, com texto muito semelhante ao do artigo citado.
(GONÇALVES, 2006).
Permanecem, porém, os outros três deveres impostos pelo art. 1.566 do
código Civil que são: mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos;
respeito e consideração mútuos. (GONÇALVES, 2006).
4.3.2 Causas da Separação Judicial
Consideram-se causas da separação judicial, os fatos que servem de
fundamento para a sua postulação, ou que determinam o pedido de separação.
64
Diferentes situações interferem no contexto das vicissitudes1 do casamento,
ocasionando o desfazimento da relação conjugal, sob diversos efeitos, conforme
sejam anteriores, contemporâneos ou posteriores à celebração. (BITTAR, 2006)
4.3.2.1 Na separação consensual
No art. 1.574 o estatuto civil in verbis: “Dar-se-á a separação judicial por
mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o
manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção”,
cuida da Separação Consensual, porém reduzindo o prazo constante do art. 4º da
Lei do Divórcio, que disciplinava que o referido prazo fosse superior a dois anos.
(2007, p. 439).
Verifica-se através da análise do artigo acima, que na separação consensual
não é necessário às partes deduzirem as razões da terminação da vida conjugal.
(VENOSA, 2005).
Bittar (2006), dá sua contribuição, afirmando que em relação a separação
consensual ou por mútuo consentimento, não há que falar em causa da separação.
Se for afirmado qual o motivo ou a atribuição da causa a um dos cônjuges, já,
descaracteriza a forma consensual da separação.
4.3.2.2 Na separação litigiosa
Encontra-se estabelecido nos artigos 1.572 e 1573 do Código Civil, os
motivos para que haja a Separação Judicial Litigiosa, in verbis: (2007, p. 439).
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
1 Vicissitudes: Mudança ou variação de coisas que se sucedem. (FERREIRA, 2001, p. 710)
65
Parágrafo 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. Parágrafo 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. Parágrafo 3º No caso do parágrafo 2º reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I – adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Na separação litigiosa, deve-se demonstrar, em concreto, os fatos que a lei
define como geradores de dissolução da sociedade entre marido e mulher, ou seja,
cumpre fundar-se em uma das causas descritas conforme exposição dos artigos
1.572 e 1.573 do CC, expostos anteriormente. (VENOSA, 2007).
Sobre os fatos relativos ao casamento que demonstram a insuportabilidade
da vida em comum, cabe ao magistrado aferir, à luz dos contornos traçados na
legislação vigente, indicar contra quem ou a favor de quem a separação deve ser
decretada, tendo por base a imputação de certos fatos que permitem a sua
formalização. (PEREIRA, 2004).
4.3.3 Caráter Pessoal da Separação Judicial
Venosa (2007, p. 158) comenta sobre a legitimidade para a propositura da
ação de separação judicial destacando que, trata-se de uma faculdade
personalíssima dos cônjuges. Portanto somente eles têm legitimidade para propô-las
66
e contestá-las, uma vez que, “ninguém mais do que eles terão capacidade de
compreender o ato da separação”.
O caráter personalíssimo dessa ação torna inviável a substituição das partes
processuais, a morte de qualquer um dos consortes é motivo de extinção do
processo, na medida em que ela, em si e por si, fulmina o casamento e esvazia o
objeto da lide. A morte por si, já é causa de dissolução da sociedade conjugal.
(GONÇALVES, 2006).
A regra sobre o caráter personalíssimo da ação de dissolução da sociedade
está expresso no parágrafo único do art. 1.576 do Código Civil, com a mesma
orientação contida no texto do art. 3º, Parágrafo 1º da Lei n. 6.515/77.
Art. 1.576 [...] Parágrafo Único - O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. (2007, p. 440).
Caso o cônjuge incapaz não tenha curador, ascendente ou irmãos vivos que
possam fazer a representação, poderá o juiz, mediante justificação, nomear curador
especial para a ação. O legislador estabeleceu ordem de preferência para a
representação: o curador prefere ao ascendente e este ao irmão. A representação
do incapaz pode ocorrer em qualquer fase do processo: no ajuizamento da ação,
oferecimento da defesa, em grau de recurso, enfim, pode ser inicial ou posterior.
(GONÇALVES, 2006).
4.3.4 Espécies de Separação Judicial
Basicamente há duas espécies de Separação Judicial prevista no
ordenamento jurídico, uma comumente chamada de amigável (consensual) e a outra
de litigiosa.
Portanto, quando se fala em separação judicial esta se referindo à ação
proposta por um cônjuge contra o outro. Se o réu anuir ao pedido, ocorre a
67
conversão da separação judicial em separação consensual, ainda que tal não
subtraia a juridicidade da demanda. (PEREIRA, 2004).
A separação litigiosa ou consensual, põe fim aos deveres de coabitação,
fidelidade recíproca e ao regime de bens, mas não ao casamento. Com efeito,
independentemente da causa da separação e do modo como esta se faça, é
permitido aos cônjuges restabelecer a todo tempo a sociedade conjugal, por ato
regular em juízo, em nada prejudicando o direito de terceiros, adquiridos antes e
durante o estado de separação, seja qual for o regime de bens. (BITTAR, 2006).
4.3.4.1 Separação consensual
A separação requerida por ambos os cônjuges é procedimento típico da
jurisdição voluntária, em que o juiz administra interesses privados. Não há litígio,
pois ambos os cônjuges buscam a mesma solução, ou seja, a homologação judicial
do acordo por eles celebrado. (PEREIRA, 2004).
No entendimento de Tereza Ancona Lopez ([s.d] apud VICENTE, 2006, p. 02)
pode-se definir o conceito de Separação Consensual como sendo essencialmente:
Um acordo entre duas partes, que têm por objetivo dar fim à sua sociedade conjugal. É, portanto, negócio jurídico bilateral, pois, ara que esse acordo exista e seja válido, é necessária a declaração livre e consciente da vontade dessas partes. Todavia, para que o mutuus dissensus tenha executoriedade ou gere os efeitos queridos pelas partes, necessita de um ato de autoridade, qual seja a sua homologação através de sentença judicial.
Na separação consensual é dispensada a indicação da causa que levaram os
cônjuges a requerem o desfazimento da união. O único requisito exigido, havendo
consenso mútuo, é estarem os nubentes, casados há mais de um ano, e
manifestada amigavelmente pelo casal, a vontade de se separarem perante o juiz.
Nesse caso, ato contínuo, a convenção será homologada. (WALD, 2005).
Em relação a separação judicial consensual dispõe o art. 1.574 do Código
Civil (já exposto anteriormente), que o casal deva estar casado por mais de um
68
ano. Já o art. 42 da Lei n. 6.515/77 referia-se a dois anos de matrimônio como
condição para a sua iniciativa. (PEREIRA, 2004).
À procura ao órgão judicial serve para que a separação seja revestida de
legalidade além de lhe surtirem os efeitos legais. É a ação apresentada ao juiz pelas
partes que, de comum acordo, desejam separar-se. (WALD, 2005).
Prescreve o art. 1.121 do Código de Processo Civil “A petição, instruída com
a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver [...]”. A petição inicial
será instruída com a certidão de casamento, para comprovar que o casamento foi
realizado há mais de um ano, e com o pacto antenupcial, se houver, que serve para
a comprovação do regime de bens adotado. Será verificado se a petição preenche
todos os requisitos legais. (GONÇALVES, 2006).
A seguir o magistrado ouvirá ambos os consortes, separadamente,
esclarecendo-os e verificando se ambos estão plenamente conscientizados de seus
atos e das condições avençadas, então, mandará reduzir a termo as declarações
dos consortes. Caso o juiz não se convença do propósito dos cônjuges, poderá
designar nova audiência, e, ouvidos novamente, mandará tomar por termo o que
disserem, e, depois ouvirá o representante do Ministério Público, e no prazo de 5
dias homologará o acordo para que produza efeitos jurídicos. (VENOSA, 2007).
Após o trânsito em julgado, a decisão homologatória deverá ser averbada no
Registro Civil competente e, se a partilha abranger bens imóveis, deverá ser
averbada no registro imobiliário; a separação consensual só terá eficácia com a
homologação judicial, que não é mero ato de chancela de um acordo, mas de
fiscalização e controle da convenção firmada pelos cônjuges, visto que a separação
do casal envolve também interesses da prole. (PEREIRA, 2004).
O art. 1.574 e seu parágrafo unico são as únicas regras do Código Civil que
regulam a separação consensual.
4.3.4.2 Separação litigiosa
A Separação Litigiosa é diferente da Separação Consensual, nesta não há
necessidade de demonstrar-se às causas que levaram os consortes a requerem a
69
separação nem os motivos do desajuste conjugal, naquela é imprescindível não só
demonstrá-los como fundamentá-los. (PEREIRA, 2004).
Quanto a separação litigiosa, a mesma é requerida por um só cônjuge, com
fundamento em conduta desonrosa, violação grave dos deveres do casamento,
ruptura da vida em comum há mais de um ano, ou doença mental grave e de cura
improvável, no período de dois anos e verificada após o casamento. (WALD, 2005).
Dispõe o caput art. 1.572, do Código Civil que é possível o pedido de
Separação Judicial por um dos cônjuges, quando imputar ao outro qualquer ato que
importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em
comum. (MONTEIRO, 2004).
Preceitua o Parágrafo 1º do artigo acima exposto que: [...] ruptura da vida em
comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição”. Este tipo de
ruptura, também chamada de Separação de Fato, acontece quando os cônjuges por
qualquer motivo, ou mesmo sem motivo, se separam e não regularizam-se
judicialmente a situação de ambos. Eles quase sempre são casados com uma
pessoa e vivem com outra, não podendo constituir patrimônio porque, quando da
legalização da separação deverão partilhá-los com seus ex-cônjuges. (RIZZARDO,
2006).
Esta possibilidade de separação judicial, encontra-se inserida no texto do art.
5º, Parágrafo 1º, da Lei 6.515/77, “A separação judicial pode, também, ser pedida se
um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano
consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. (obs. - Redação conforme a
Lei nº 8.408, de 13.2.92)”. (RIZZARDO, 2006).
Portanto, é permitida a separação judicial a pedido de um dos cônjuges,
mediante processo contencioso, qualquer que seja o tempo de casamento, desde
que estejam presentes as hipóteses legais, que tornam insuportável a vida em
comum. (DINIZ, 2002).
Para Diniz (2002, p. 257-263), em conformidade com o disposto no art. 1.572
do Código Civil encontram-se previstas três espécies de separação litigiosa que são:
1) Separação litigosa como sanção, que se dá quando um dos consortes imputar ao outro qualquer ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais e torne insuportável a vida em comum. (CC, arts. 1.572, e 1.573, I a VI).
2) Separação litigiosa como falência que se efetivava quando qualquer dos cônjuges provasse a ruptura da vida em comum há
70
mais de 1 ano e a impossibilidade de sua reconstituição, não importando a razão da ruptura, sendo, ainda, irrelevante saber qual dos consortes foi culpado pela separação, legalizando tão-somente uma separação de fato. (CC, art. 1.572, § 1º).
3) Separação litigiosa como remédio ocorre quando o cônjuge a pede ante o fato de estar o outro acometido de grave doença mental, manifestada após o matrimônio, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 2 anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. (CC, art. 1.572, § 2º).
Gonçalves (2006, p. 71) reforça o comentado anteriormente sobre a
separação-sanção esclarecendo que “esta é a única hipótese em que se discute
culpa, e também a única que admite a reconvenção2”. Assim, pode a separação ser
decretada por culpa de um só dos cônjuges ou de ambos, caso isso venha a ocorrer,
nenhum deles fará jus à verba alimentícia, exceto se necessária à subsistência.
A Lei n. 6.515/77 – Lei de Divórcio em seu art. 5º pondera para a apreciação
circunstancial das causas de Separação Judicial, ao subordiná-las a
insuportabilidade da vida em comum. (RIZZARDO, 2006).
Em relação a separação-falência Gonçalves (2006, p. 94) resume seu
entendimento em concordância com o parágrafo 1º do art. 1.572 , asseverando que
“se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a
impossibilidade de sua reconstituição”.
Ressalta-se que na hipótese de separação quando o outro cônjuge estiver
acometido de grave doença mental, a mesma deverá ser analisada cuidadosamente
pelo Juiz, que somente deferirá a separação quando estiver convicto de que a
doença mental impossibilita a manutenção da sociedade conjugal e que não há
perspectiva de cura. (MONTEIRO, 2004).
É importante salientar que no momento em que a Separação Judicial é
decretada com fundamento no art. 1.572, parágrafo 3º, analisado anteriormente,
sobre a ruptura da vida em comum ou grave doença mental, ainda que o regime de
casamento tenha sido o de comunhão de bens, ocorre um reflexo jurídico
importante: O Cônjuge que não pediu a separação tem direito aos bens
remanescentes que tenha levado para o casamento e ainda, se o regime de bens o
2Reconvenção é a ação proposta pelo réu contra o autor no mesmo feito e juízo em que é demandado. (GONÇALVES, 2006, p. 71).
71
permitir, também a meação dos bens adquiridos na constância do casamento.
(PEREIRA, 2004).
Caso seja necessário pode-se preceder a separação litigiosa por uma
separação de corpos, essa medida cautelar consiste na suspensão autorizada do
dever de coabitação, por prazo curto, findo o qual deve ser proposta a ação de
separação litigiosa; que obedece o rito ordinário, e somente poderá ser proposta
pelo cônjuge que não lhe deu causa, com base nas circunstância previstas em lei,
cabendo-lhe o ônus da prova. (PEREIRA, 2004).
4.3.5 Efeitos da Separação Consensual e Litigiosa
A separação judicial produz efeitos idênticos aos do divórcio, apesar de não
produzir a dissolução do vínculo conjugal que permanece intacto. Seus efeitos
verificam-se em relação à pessoa dos cônjuges, aos bens e em relação aos filhos,
variando conforme seja a separação judicial consensual ou litigiosa, se consensual,
conformam-se às condições ajustadas pelo próprio casal, e, se litigiosa, são
estabelecidos, com certa margem de arbítrio, pelo juiz dentro dos termos legais.
(DINIZ, 2002).
Pereira (2004, p. 271) da mesma forma comenta, sobre os efeitos da
separação judicial, afirmando que “ocorre uma tríplice conseqüência, ou seja,
ocorrem efeitos aos cônjuges, aos filhos e ao patrimônio”.
Diniz (2002, p. 269), em concordância com o exposto acima, acrescenta
demonstrando os principais efeitos pessoais em relação aos cônjuges, são:
1) Pôr termo aos deveres recíprocos do casamento, coabitação, fidelidade e assistência;
2) Impedir a mulher de continuar a usar o nome do marido, se condenada na separação litigiosa ou se teve a iniciativa da separação judicial fundada em ruptura da vida em comum ou moléstia grave do marido;
3) Impossibilitar a realização de novas núpcias, pois a separação judicial é relativa, já que não se dissolve o vínculo;
4) Autorizar a conversão em divórcio, cumprido 1 ano de vigência de separação judicial.
72
Pereira (2004, p. 271), dá sua contribuição em relação aos efeitos da
Separação Judicial aos cônjuges afirmando que:
Os cônjuges se separaram. Cessa obviamente o debitum conjugale. Cessa também o dever de fidelidade. Por muitos anos, os civilistas opinaram pela continuação deste dever, que reputavam corolário do vínculo matrimonial. A Lei n. 6.515/77 buscou esclarecer todas as dúvidas, declarando, por expresso, que a Separação Judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens como se o casamento fosse dissolvido (art. 3º), o que foi objeto de regra expressa no art. 1.576, de 2002.
Bittar (2006, p. 178) se posiciona a respeito das conseqüências para os
separados, asseverando que:
A Separação põe fim aos deveres de coabitação e de fidelidade recíproca e ao regime de bens (CC, art. 1.576). Faz terminar a sociedade conjugal (art. 1.571, inc. III), opera a separação de corpos e impõe a partilha de bens (art. 1.575).
A Separação Judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens.
Esta pode ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologação do juiz por este
decidida, conforme texto expresso no art. 1.575, parágrafo único do Código Civil.
Caso não haja acordo o Juiz poderá promover a partilha conforme seu
entendimento, e caso seja necessário, requisitará ajuda de peritos e avaliadores
judiciais. (DINIZ, 2002).
Para Wald (2006, p. 178) aplicam-se à separação, ademais, as regras sobre:
“o uso do nome do outro cônjuge (art. 1.578), e sobre alimentos (art. 1.694 e segs),
inclusive quanto à revisão do art. 1.699), permanecendo o dever de assistência entre
os cônjuges, nos termos expostos. Cessar-seá, outrossim, a relação sucessória”.
Sobre os efeitos em relação ao patrimônio dos cônjuges:
1) Resolve a situação econômica, pondo fim ao regime matrimonial de bens;
2) Substitui o dever de sustento pela obrigação alimentar;
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3) Dá origem, se litigiosa a separação, a indenização por perdas e danos, em face de prejuízos morais ou patrimoniais sofridos pelo cônjuge inocente;
4) Suprimir o direito sucessório entre os consortes. (DINIZ, 2002, p. 270).
Em relação aos efeitos patrimoniais, Pereira (2004, p. 271), afirma que: “A
Separação Judicial põe termo ao regime de bens (art. 1.576). Revertem a cada um
dos ‘separados’ os bens que não se comunicaram com o casamento, conforme
estabelecido no pacto antenupcial ou por imposição legal”.
Para Bittar (2006, p. 142), os efeitos centrais da separação sob o prisma
patrimonial, são os seguintes:
a) Findar o regime matrimonial; b) Provocar a partilha do acervo comum formado no casamento; c) Determinar a caducidade do direito sucessório e impor a
necessidade de prestação de alimentos pelo cônjuge culpado ao necessitado
Os efeitos em relação aos filhos são: (DINIZ, 2002, p. 274).
1) Passá-los à guarda e companhia de um dos cônjuges, ou, se houver, motivos graves, de terceiro;
2) Assegurar ao genitor, que não tem guarda e companhia da prole o direito de fiscalizar sua manutenção e educação, de visitá-los e de ter os filhos temporariamente em sua companhia no período de férias ou dias festivos, e de se corresponder com os filhos;
3) Garantir aos filhos menores e maiores inválidos, mediante pensão alimentícia, a criação e educação.
O art. 1.574, parágrafo único “Parágrafo único. O juiz pode recusar a
homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não
preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges” , e 1.590
do Código Civil, se posicionam em relação ao acordo na guarda dos filhos.
Outrossim, caso não esteja preservado os interesses dos filhos menores e dos
inválidos o juiz poderá recusar a homologação. (PEREIRA, 2004).
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4.4 HOMOLOGAÇÃO DE SEPARAÇÃO NEGADA
Preceitua o art. 1.574 em seu parágrafo único que “0 juiz pode recusar a
homologação e não decretar a separação judicial, se apurar que a convenção não
preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”. Portanto,
a lei confere ao Juiz o poder de negar a homologação da separação do casal, ainda
que ambos estejam de acordo com os termos da separação, quando,
comprovadamente, não estejam claramente preservados os interesses dos filhos ou
de qualquer dos cônjuges. (RIZZARDO, 2006).
No entendimento de Monteiro (2004, p. 268) sobre a não homologação da
separação judicial por parte do juiz o autor assim se pronuncia: “Se o juiz verificar
que o pai fica dispensado da obrigação de contribuir para a manutenção dos filhos
ou se um dos cônjuges não se revela suficientemente esclarecido sobre as
condições avençadas no acordo, pode e deve negar-lhe a sua homologação”.
Diz-se que é permitido ao juiz cindir a convenção, homologando parcialmente
a separação, deixando de lado, por exemplo, as cláusulas referentes à partilha, por
reputá-la prejudicial a um dos cônjuges. (GONÇALVES, 2006).
Encontra-se inserido na Lei 6.515/77, no art. 34 Parágrafos 2º, 3º, 4º
admitindo que:
Art. 34 – [...], Parágrafo 2º - 0 juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Parágrafo 3º - Se os cônjuges não puderem ou não souberem assinar, é lícito que outrem o faça a rogo deles. Parágrafo 4º - As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião. (RIZZARDO, 2006, p. 02)
Rizzardo (2006, p. 02), afirma que em relação a emoção temporária, “alguns
cônjuges liberam, em benefício do outro, todos os bens e direitos, e, em muitos
casos, até renunciam a pensão alimentícia própria e até a dispensam para os filhos
que ficarão em seu poder”. As conseqüências virão tempos depois, quando, pela
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força da homologação judicial, os termos do acordo não mais poderão ser alterados,
salvo o caso de pensão alimentícia.
4.5 RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL
É possível a qualquer momento haver o restabelecimento da Sociedade
Conjugal a pedido dos cônjuges, mesmo que, há muitos anos tenha rompido pela
Separação Judicial. (BITTAR, 2006).
Ensina Bittar (2006, p. 179), sobre o restabelecimento da Sociedade Conjugal
ou seja a reconciliação dos interessados, que deverão formalizar, perante o juiz de
separação, a sua intenção, por meio de requerimento por ambos firmado, voltando a
sua vida às condições anteriores e respeitados os direitos de terceiros.
Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.
Preceitua o art. 1.577 citado anteriormente “[...], por ato regular em juízo”.
Este ato a que está se referindo o artigo, deverá ser requerido através de um
advogado, devido ao não cabimento de o interessado postular em juízo diretamente,
ainda que o valor da causa seja ínfimo. (GONÇALVES, 2006).
Em relação ao disposto no Parágrafo Único “[...] seja qual for o regime de
bens”, pode-se dizer que será o mesmo da sociedade conjugal anterior, porque o
restabelecimento far-se-á nos termos em que fora constituído o casamento, portanto,
em nada prejudicará o direito de terceiros. (PEREIRA, 2004).
Por ocasião da reconciliação, opte o casal em alterar o regime de bens, o
mesmo será possível mediante autorização judicial, se concordarem em fazer um
pedido motivado por ambos, apurada a procedência das razões invocadas e
ressalvados os direitos de terceiros. (GONÇALVES, 2006).
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O disposto no art. 1.639, em seu parágrafo 2º do Código Civil assim preceitua,
“É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido
motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e
ressalvados os direitos de terceiros”. Portanto, serão válidas as alienações de bens
efetuadas nesse período. Por outro lado, os bens adquiridos no interregno não se
comunicam a menos que o regime seja o da comunhão universal. (VENOSA, 2007).
Venosa (2007, p. 185) dá sua contribuição em relação ao acima exposto,
afirmando que: “Ao final da reconciliação deve a mesma ser averbada junto o
assento da separação. Com a reconciliação, a partilha ficará sem efeito,
reassumindo-se o regime de bens, preservando o direito de terceiros”.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia teve como escopo principal investigar o instituto da
Separação Judicial dentro do ordenamento jurídico brasileiro. O interesse pelo tema
abordado deu-se em razão de sua atualidade e pela diversidade de assuntos que
abrange, e principalmente devido à análise sobre as modalidade de Separação
Judicial, litigiosa e consensual.
Procurou-se traçar, de maneira simples, uma linha histórica sobre a família,
sua criação, sua evolução até os dias atuais, concretizando, assim, o aspecto
dinâmico do Direito, acompanhando o senso evolutivo da civilização, conduzindo as
relações interindividuais dentro do convívio social, delimitando os seus contornos,
onde direitos e deveres se impõem, devendo, como tais, serem cumpridos e
respeitados.
A família não é alvo de reflexões apenas no campo jurídico, diante da sua
importância como organismo ético, religioso, moral e social, mas é objeto de
preocupação mundial, posto que fundamental para a própria sobrevivência da
espécie humana, bem como para organização e manutenção do Estado.
A CRFB/1988 reconhece a família como base da sociedade, estabelecendo
entre os consortes a igualdade de exercício de direitos e deveres referentes à
sociedade conjugal. Em relação ao Código civil pode-se dizer que o mesmo traz
como deveres de ambos os cônjuges: a fidelidade recíproca; a vida em comum, no
domicílio conjugal; a mútua assistência; o sustento, a guarda e educação dos filhos;
e o respeito e considerações mútuos.
Pode-se dizer que para a maioria dos doutrinadores, o instituto nuclear do
direito de família é o casamento, daí têm-se, “um contrato de direito de família que
visa promover a união do homem e da mulher, que tem por fim regular suas
relações, entre elas: a assistência mútua e também aos filhos em comum”, assim
sendo, percebe-se que a instabilidade da família é medida pelo aumento de
separações e divórcios.
Mas a instabilidade da vida conjugal e os problemas inerentes à família estão
interligados a uma série de fatores que vão desde a estruturação da sociedade até a
constante modificação de concepções e mentalidades. A pressão das necessidades
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materiais e espirituais que pesa sobre o ser humano torna difícil o convívio e
desencadeia constantes atritos, isso fica demonstrado através da incapacidade de
alguns não suportarem um prolongamento maior da união.
Portanto, percebe-se que os problemas de família, e que resultam em
separação, são menos de ordem jurídica e mais de relacionamento, de convivência
e de novas concepções sobre valores existenciais, o que não é peculiar apenas à
realidade atual.
Em relação aos efeitos que a separação dos pais traz perante os filhos, pode-
se perceber que, por mais que se procure incutir neles uma idéia de aceitação, e
mesmo que não convivam com os atritos dos pais, não se pode evitar que apareçam
traumas emocionais, psíquicas ou até mesmo físicos, inerentes à situação pela qual
estejam passando ou que tiveram que passar.
No momento em que desaparecem os laços afetivos e de respeito mútuo que
uniram o casal, ou os desencantos tornam-se uma constante, e quando a
desarmonia e as ofensas pessoais prejudicam todo o ambiente familiar, além de
outras situações mórbidas e inclusive de violência, não há mais lugar para manter-se
o casamento após a deterioração da união conjugal, surge daí a necessidade de
regularizar esta situação, com a chamada Separação.
Desta forma, as hipóteses elencadas na introdução, ao longo da investigação
realizada, restaram totalmente confirmadas.
Ao final do presente estudo, salienta-se que esta investigação não teve a
pretensão alguma de esgotar o tema proposto, mas contribuir com algumas
reflexões necessárias e problemáticas que se apresentam na prática da
caracterização da Separação Judicial, e principalmente em relação às dúvidas e
divergências que possivelmente ainda existam a respeito.
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