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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
FÁTIMA DAS DORES WIGGERS OLIVEIRA
PROVA NO PROCESSO CIVIL
Tijucas
2008
FÁTIMA DAS DORES WIGGERS OLIVEIRA
PROVA NO PROCESSO CIVIL
Monografia apresentada como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas.
Orientador: Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho
Tijucas
2008
FÁTIMA DAS DORES WIGGERS OLIVEIRA
PROVA NO PROCESSO CIVIL
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, Campus de Tijucas.
Área de Concentração/Linha de Pesquisa:“Direito Público/Direito Processual Civil”
Tijucas, 16 de junho de 2008.
Esp. Aldo Bonatto Filho
Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
Este é o resultado da compreensão, carinho e respeito de meus pais,
irmãos, esposo e filha. A vocês, dedico este trabalho.
AGRADECIMENTOS
A Deus, fonte suprema de todo saber.
À minha família, pela confiança que depositaram em mim.
Ao Professor Orientador, Aldo Bonato Filho, norte seguro na orientação deste trabalho.
Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campus de Tijucas,
que muito contribuíram para a minha formação jurídica.
Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho.
Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências trocadas.
A todos que, direita ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.
O advogado é o homem que crê no Direito como melhor
instrumento para convivência humana, que crê na Justiça como
o destino normal do Direito, na Paz como substituto bondoso da
Justiça, e que crê, sobretudo, na liberdade sem a qual não há
Direito, nem Paz, nem Justiça.
Eduardo J. Couture
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Tijucas, 16 de junho de 2008.
Fátima das Dores Wiggers Oliveira
Graduanda
RESUMO
A presente monografia visa estudar a prova no processo civil. O trabalho abordará um breve
histórico sobre a origem da prova, seguindo-se do conceito de prova no processo, suas
características, o objeto da prova, relatando os fatos notórios, imorais, presumidos, as provas
ilícitas, etc. Considerando que no procedimento ordinário existe a fase da postulação,
saneamento, seguindo-se da fase probatória e concluindo com a fase decisória, importante um
estudo sobre os momentos da prova, bem como a valoração que cada meio de prova pode
assumir no contexto da lide, tendo em vista que são vários os meios de provas usadas no
processo civil, ou seja, aquelas adotadas pelo Código de Processo Civil, quais sejam:
depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, prova
testemunhal, prova pericial, inspeção judicial. Importante também se faz estudar o papel do
Juiz no julgamento da prova, tendo em vista que é o Magistrado que tem o poder do livre
convencimento para dar uma solução ao litígio, não podendo este contar com fatos e dados
que não constam no processo. A pesquisa também abrangerá uma abordagem sobre o ônus da
prova, estudo este que é imprescindível quando o assunto refere-se às provas no processo
civil.
Palavras-chave: Prova Meios de Prova no processo Ônus da Prova
RESUMEN
La presente monografía visa estudiar la prueba en el proceso civil. El trabajo abordará un
breve histórico sobre el origen de la prueba, siguiéndose del concepto de prueba en el
proceso, sus características, el objeto de la prueba, relatando los hechos notorios,
inmorales, presumidos, las pruebas ilícitas, etc. Considerando que en el procedimiento
ordinario existe la fase de la postulación, saneamiento, siguiéndose de la fase probatoria y
concluyendo con la fase decisiva, importante un estudio sobre los momentos de la
prueba, así como la valoración que cada medio de prueba puede asumir en el contexto de
la faena, con miras a que son varios los medios de pruebas usadas en el proceso civil, o
sea, aquellas adoptadas por el Código de Proceso Civil, cuáles sean: Palabras llave: Prueba,
medios de prueba en el proceso civil, carga de la prueba, Juez. testimonio personal,
confesión, exhibición de documento o cosa, prueba documental, prueba testemunhal,
prueba pericial, inspección judicial. Importante también se hace estudiar el papel del Juez
en el juicio de la prueba, con miras a que es el Magistrado que tiene el poder del libre
convencimiento para dar una solución al litigio, no pudiendo este contar con hechos y
datos que no constan en el proceso. La investigación también comprenderá un breve
estudio,, estudio este que es imprescindible cuando el asunto se refiere a las pruebas en el
proceso civil.
Palabras llave:
Prrueba Médios de prueba em el proceso civil Carga de la prueba
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. – Artigo
Arts. - artigos
n° - Número
§ - Parágrafo
CPC – Código de Processo Civil
CC – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
LICC –Lei de Introdução ao Código Civil
ed. - edição
p. - página
v. - volume
ob. – obra
incs. – incisos
Prof. - Professor
1° - Primeiro
2° - Segundo
STJ – Superior Tribunal de Justiça
STF – Supremo Tribunal Federal
TJ – Tribunal de Justiça
p.ex – por exemplo
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Lista de categorias1 que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com
seus respectivos conceitos operacionais2.
Confissão:
é a declaração, judicial ou extrajudicial, provocada ou espontânea, em que um dos litigantes,
capaz e com ânimo de se obrigar, faz da verdade, integral ou parcial, doa fatos alegados pela
parte contrária, como fundamentais da ação ou da defesa. (THEODORO JÚNIOR, 2007,
p.485).
Depoimento Pessoal:
é o meio de prova destinado a realizar o interrogatório da parte, no curso do processo.
(THEODORO JÚNIOR, 2007, p.481).
Documento:
(...) é “uma coisa capaz de representar um fato”. É o resultado de uma obra humana que tenha
por objetivo a fixação ou retratação material de algum acontecimento. (...) Em sentido lato,
documento compreende não apenas os escritos, mas toda e qualquer coisa que transmita
diretamente um registro físico a respeito de algum fato, como os desenhos, as fotografias, as
gravações sonoras, filmes, cinematográficos etc. Mas em sentido estrito, quando se fala da
prova documental, cuida-se especificamente dos documentos escritos, que são aqueles em que
1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43.
o fato vem registrado através da palavra escrita, em papel ou outro material adequado.
(THEODORO JÚNIOR, 2007, p.497).
Fatos Notórios:
são, assim, aqueles cuja existência é conhecida geralmente dos cidadãos de cultura média, no
tempo e lugar em que a sentença é proferida (CARNELUTTI). ( LOPES, 2002, p. 33).
Inspeção Judicial:
é o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou
circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com litígio. (THEODORO
JÚNIOR, 2007, p.536).
Laudo Pericial:
é o relato das impressões captadas pelo técnico, em torno do fato litigioso, por meio dos
conhecimentos especiais de quem o examinou. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.532).
Ônus da Prova:
(...) o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, de sorte
que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual. (THEODORO
JÚNIOR, 2007, p.472).
Prova:
A prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguém. (GRECO
FILHO, 2003, P.181).
Prova no Processo:
No processo, a prova é todo o meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma
situação de fato. A palavra “prova” é originária do latim probatio, que por sua vez emana do
verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar. (GRECO FILHO,
2003, P.182).
Testemunha:
é a pessoa física estranha ao processo que comparece perante o juiz para relatar fatos de que
tem conhecimento e que interessam à solução da lide. (LOPES, 2002, p. 143).
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................................................ 7
RESUMEN........................................................................................................................ 8
LISTA DE ABREVIATURAS......................................................................................... 9
LISTA DE CATEGORIA E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS....................... 10
1 INTRODUÇÃO............................................................................................................ 16
2. ELEMENTOS DA PROVA.......................................................................................... 20
2.1 ORIGEM DA PROVA................................................................................................ 20
2.2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E O PROCESSO.................................................. 23
2.2.1 Conceito de direito processual civil.......................................................................... 24
2.2.2 Natureza do direito processual civil......................................................................... 24
2.2.3 Jurisdição................................................................................................................. 24
2.2.3.1 Conceito jurisdição............................................................................................... 24
2.2.3.2 Função da jurisdição............................................................................................. 25
2.2.3.3 Ação...................................................................................................................... 26
2.2.3.4 Processo ................................................................................................................ 27
2.2.3.5 Conceito de processo ............................................................................................ 27
2.3 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA PROVA NO PROCESSO CIVIL................. 28
2.3.1 Princípio do devido processo legal.......................................................................... 28
2.3.2 Princípio do contraditório e da ampla defesa na matéria de prova ......................... 29
2.3.3 Princípio da livre convicção motivada .................................................................... 31
2.4 CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA.................................................................... 31
2.4.1 Natureza jurídica da Prova ...................................................................................... 33
2.5 FINALIDADE DAPROVA NO PROCESSO ........................................................... 34
2.5.1 Destinatário da Prova............................................................................................... 36
2.5.2 Objeto da Prova....................................................................................................... 37
2.5.2.1 Considerações gerais............................................................................................ 37
2.5.2.2 Fatos relevantes e controversos.............................................................................. 39
2.5.2.3 Fatos notórios......................................................................................................... 41
2.5.2.4 Fatos incontroversos............................................................................................... 42
2.5.2.5 Fatos presumidos.................................................................................................... 43
2.6 MOMENTOS DA PROVA.......................................................................................... 44
2.7 VALORAÇÃO DA PROVA........................................................................................ 45
2.8 ÔNUS DA PROVA...................................................................................................... 48
2.8.1 Conceito de ônus...................................................................................................... 48
2.8.1.2 Distinção entre ônus, obrigação e dever. ............................................................. 48
2.9 CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA.......................................................................... 50
2.9.1 Sistema legal do Ônus da Prova.............................................................................. 50
2.9.2 Fatos positivos, fatos negativos e negativa de fatos.................................................. 57
2.9.3 convenção das partes na distribuição do Ônus da Prova........................................... 59
2.9.4. Inversão do Ônus da Prova e o código do consumidor........................................... . 61
2.9.5 Momento processual da inversão do Ônus da Prova................................................ 64
3 PROVAS EM ESPÉCIE.............................................................................................. 68
3.1 DEPOIMENTO PESSOAL......................................................................................... 68
3.1.1 Sujeitos..................................................................................................................... 69
3.1.2 Procedimentos.......................................................................................................... 71
3. 2 CONFISSÃO............................................................................................................. 74
3.2.1 Conceito................................................................................................................... 74
3.2.2 Requisitos da Confissão........................................................................................... 75
3.2.3 Classificação............................................................................................................ 75
3.2.4 Efeitos da Confissão................................................................................................ 76
3.3 DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA..................................................... 78
3.3.1 Disposições gerais.................................................................................................. 78
3.3.2 Procedimentos......................................................................................................... 79
3.4 DA PROVA DOCUMENTAL.................................................................................. 82
3.4.1 Conceito de Documento......................................................................................... 82
3.4.2 Classificação........................................................................................................... 83
3.4.3 Força probante dos documentos e autenticidade................................................... 84
3.4.4 Da produção da Prova documental........................................................................ 87
3.5 DA PROVA TESTEMUNHAL............................................................................... 90
3.5.1 Conceito Prova testemunhal e Testemunha.......................................................... 90
3.5.2 Requisitos.............................................................................................................. 90
3.5.3 Capacidade para testemunhar................................................................................ 94
3.5.4 Da produção da Prova testemunhal....................................................................... 95
3.5.5 Intimação, inquirição das Testemunhas e contradita............................................. 96
3.6. DA PROVA PERICIAL........................................................................................ 98
3.6.1. Conceito............................................................................................................... 98
3.6.2 Classificação......................................................................................................... 99
3.6.3 Admissibilidade da Prova pericial..................................................................... 99
3.6.4 Procedimento...................................................................................................... 101
3.7 INSPEÇÃO JUDICIAL.......................................................................................... 103
3.7.1 Conceito .............................................................................................................. 103
3.7.2 Procedimento....................................................................................................... 104
4 .CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................. 106
REFERÊNCIAS BIBIOGRÁFICAS.......................................................................... 110
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto3 o estudo das provas no processo civil abrangendo
inicialmente um breve histórico da Prova, os conceitos acerca de jurisdição, processo, ação, o
Ônus da Prova, seguindo-se com os meios de prova, do Código de Processo Civil Brasileiro.
A importância do estudo deste tema reside no fato de que, diante de um impasse
surgido entre indivíduos, ou diante daquele que tem um direito lesado, é por meio do direito
de ação que as partes buscam a jurisdição com o objetivo de que o Estado Juiz solucione a
lide, porém, para se obter um julgamento justo, honesto, imprescindível o estudo das provas
no processo, objeto deste trabalho, pois não há como julgar uma demanda judicial, sem
provas.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem
colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como
elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
Assim, é indispensável ao Magistrado, um amplo conhecimento acerca das provas,
pois ele possui sob sua responsabilidade o poder de resolver o destino de muitas pessoas, pois
é ele, o Juiz, quem decide por meio da sentença.
Pelos motivos expostos considera-se a fase probatória, de grande relevância para o
direito, e para os profissionais que atuarão com justiça ética e moral.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em aprofundar um
pouco mais os estudos relacionados às provas no processo civil, assim como para instigar
novas contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos,
especialmente no âmbito de atuação do Direito Processual Civil.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho
verificar os meios de prova e sua aplicabilidade dentro do processo civil.
3 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
17
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel
em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e
Sociais, Campus de Tijucas.
Como objetivo específico, pretende-se:
a) identificar os conceitos, objetos, finalidades, características e valoração das provas
no processo pelo juiz no processo civil;
b) identificar o papel do juiz na produção das provas;
c) especificar o instituto do ônus da prova;
d) abordar os meios de prova adotados pelo Código de Processo Civil Brasileiro.
A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas
por Humberto Theodoro Júnior, na obra Curso de Direito Processual Civil, e o Código de
Processo Civil, nos artigos referentes ao estudo da fase probatória. Este será, pois, o marco
teórico que norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido. Sob sua luz, pretende-
se investigar os deslocamentos percebidos pelo objeto central da pesquisa, especialmente na
literatura jurídica contemporânea, colmatando seu significado na atualidade.
Não é o propósito deste trabalho esgotar o tema sobre provas , tampouco mencionar e
abordar todos os artigos relacionados à prova no Código de Processo Civil, ou seja, tratará de
todos os tipos de prova, mas não artigo por artigo, e sim os temas que a autora considera mais
relevante.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes
questionamentos:
a) Qual o objeto da prova no processo?
b) Qual a finalidade e o destinatário das provas judiciárias?
c) Em quais momentos apresenta-se as provas no processo?
d) Ao manipular os meios de prova para formar seu convencimento, o juiz não pode
agir de forma arbitrária; deve, ao contrário, observar um método ou sistema. Quantos e quais
são os sistemas conhecidos na história do direito processual?
e) Quais os meios de prova estabelecidos no Estatuto Processual Civil?
Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:
18
a) Os meios legais de prova e os moralmente legítimos são empregados no processo
"para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa" (art 332). São, pois, os
fatos litigiosos o objeto da prova.
b) A finalidade da prova é a formação da convicção em torno dos fatos deduzidos
pelas partes em juízo.
c) A prova no processo apresenta-se em momentos diversos, isto é, passa por três
momentos, que são: o momento da proposta da Prova, à admissão pelo juiz e a produção da
Prova pelas partes.
d) Três são os sistemas conhecidos na história do direito processual: o critério legal, o da
livre convicção; o da persuasão racional.
e) Os especificados pelo Estatuto Processual Civil são os seguintes: depoimento pessoal,
confissão, exibição de documentos ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova
pericial e inspeção judicial.
O relatório final da pesquisa foi estruturado em dois capítulos, podendo-se, inclusive,
delineá-los como duas molduras distintas, mas conexas: a primeira, abrange um breve
histórico das provas, os conceitos de jurisdição, sua função, o conceito de processo, ação, a
finalidade da prova no processo. Elenca-se a seguir alguns princípios informadores da prova
no processo civil, o conceito de prova, seu objeto, a natureza jurídica e o destinatário das
provas, seguindo-se dos momentos da prova no processo, o ônus da provas; a segunda,
abordará as provas em espécie, isto é, os meios de prova, quais sejam, o depoimento pessoal,
a confissão, a exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova
pericial; e, por derradeiro, uma explanação acerca da inspeção judicial.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado
o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expressos na presente monografia é composto
na base lógica dedutiva4, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se
posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a
prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,
do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica5.
4 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 5 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
19
É conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as diretrizes metodológicas do Curso de
Direito da Universidade do Vale do Itajaí, as categorias fundamentais, são grafadas, sempre,
com a letra inicial maiúscula e seus conceitos operacionais apresentados em Lista de
Categorias e seus Conceitos Operacionais, ao início do trabalho.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa
e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e
seus Conceitos Operacionais, conforme sugestão apresentada por Cesar Luiz Pasold, muito
embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.
Ressalte-se que a estrutura metodológica e as técnicas aplicadas neste relatório estão
em conformidade com as propostas apresentadas no Caderno de Ensino: formação
continuada. Ano 2, número 4, assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da
pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco
Colzani, Guia para redação do trabalho científico.
O presente Relatório de Pesquisa encerra-se com as Considerações Finais, nas quais
são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre as provas no processo civil.
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo: a prova no processo civil e sua importância no julgamento do processo
2 ELEMENTOS DA PROVA
2.1 ORIGEM DA PROVA
A Prova judicial, sempre de alguma forma, esteve presente, com o fim que justiça
fosse feita, mesmo que para isto muitos pagassem com suas próprias vidas.
Segundo Paula (2003, p. 10) “... são quase nulas as notícias acerca da Prova judicial
pertinente na época da Pré-História. Daí que os estudos sempre partem do sistema probatório
na Idade Antiga”.
Ensina Theodoro Júnior:
Após a queda do Império Romano, houve, além da dominação militar e política dos povos germânicos, a imposição de seus costumes e de seu direito. Aconteceu, porém, que os germânicos, também chamados bárbaros, possuíam noções jurídicas muito rudimentares e, com isso, o direito processual sofreu enorme retrocesso na marcha ascensional encetada pela cultura romana. [...] Numa segunda etapa, houve enorme exacerbação do fanatismo religioso, levando os juízes a adotar absurdas práticas na administração da Justiça, como os “juízos de Deus”, os “duelos judiciais” e as “ordálias”. Acreditava-se, então, que a divindade participava dos julgamentos e revelava sua vontade por meio de métodos cabalísticos. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 14)
“A Prova dos fatos era, então, fortemente influenciada pela religião, isto é, invocava-
se a proteção divina na busca da verdade. Entre os métodos utilizados incluíam-se as ordálias,
o juramento e o duelo”. (JOÃO BATISTA LOPES, 2002, p. 19).
João Batista Lopes, comenta, ainda, que (2002, p. 19):
As ordálias, também denominadas julgamentos ou juízos de Deus, foram utilizadas pelos germanos antigos e tinham por finalidade a descoberta da verdade mediante emprego de expedientes cruéis e até mortais, como a “prova pelo fogo”, a “prova das bebidas amargas”, a “prova das serpentes”, a prova da água fria” etc.
Lopes cita em sua obra como ocorriam estas Provas, as quais eram um verdadeiro
absurdo contra o ser humano, pois eles não tinham direito à defesa, e ser considerado inocente
era praticamente impossível, como se observa da citação narrada por este mesmo doutrinador
(2002, p. 20):
21
Na “Prova de fogo” o acusado era obrigado a tocar com a língua um ferro quente ou carregar uma barra de ferro em brasa ou, ainda, caminhar descalço sobre ferros quentes. A “prova das bebidas amargas” consistia em obrigar a mulher acusada de adultério a ingerir bebidas fortes e amargas: se mantivesse a naturalidade, seria considerada inocente; mas culpada, se contraísse o rosto e apresentasse os olhos injetados de sangue. Na “Prova das serpentes”, o acusado era lançado no meio delas e considerado culpado se fosse mordido pelos répteis. Já na “Prova da água fria” atirava-se o acusado num reservatório de água: se afundasse, seria tido como culpado; se flutuasse, como inocente.
Observa Santos (s.d. apud PAULA, 2003, 26):
Deve-se notar que, por tradição dos povos antigos e sua vinculação e influência da religião, erigiram-se como meios de Provas as ordálias e o juramento. Justifica-se a admissão desses meios de provas ao fato de a religião explicar o que a razão humana não explicar o que a razão humana não explicava, pois o homem era impotente para descobrir a verdade por meio do raciocínio. Daí os Juízos de Deus. Assim, acreditava-se que Deus não abandonaria o inocente e ninguém se atreveria a tomar Deus como testemunho de uma falsidade.
Embora os povos primitivos não conhecessem critérios técnicos, bem como não
sabiam utilizar critérios racionais para a verificação da verdade dos fatos, faziam de forma
rudimentar baseados na experiência, na prática, completamente fora do comum à Prova
judiciária atual. (LOPES, 2002, p. 19).
Paula (2003, p. 11) ressalta que na: idade antiga. “Encontra-se no Código de Hamurabi
a existência da Prova testemunhal; o juramento de Deus como meio de obtenção de inocência
e certeza para a decisão judicial e ainda sobre a diligência do juiz na condução caluniosa e o
falso testemunho”.
O juramento, por sua vez, outro meio de Prova dos mais antigos, [...] consiste em
invocação da divindade como Testemunha da verdade, do que decorre a imposição de castigo
ao acusado, na hipótese de mentira. (LOPES, 2002, p. 20).
Ainda na etapa do fanatismo religioso Theodoro Júnior comenta que (2007, p.14):
O processo era extremamente rígido (formal), e os meios de Prova eram restritos às hipóteses legais, nenhuma liberdade cabendo ao Juiz, que tão-somente verificava a existência de Prova. O valor de cada Prova e a sua conseqüência para o pleito já vinham expressamente determinados pelo direito positivo. A Prova, portanto, deixara de ser o meio de convencer o
22
Juiz da realidade dos fatos para transformar-se num meio rígido de fixação da própria sentença. O juiz apenas reconhecia sua existência. [...] Esse sistema processual perdurou por vários séculos, até fase bem adiantada da Idade Média.
Quanto à influência religiosa na Idade Média, Santos (s.d.apud PAULA, 2001, p.
287) reforça que:
A influência religiosa na Idade Média, associada à recepção dos costumes romanos pelos bárbaros, incrementou a utilização das ordálias. Contudo, havia uma conotação ideológica na sua utilização, pois, a prova por meio das ordálias, essencialmente formalista, não visava a formação da consciência do juiz a respeito da verdade. Tinha por finalidade fazer a afirmação da existência de Deus diante de um povo recém-cristianizado, uma vez que a verdade aparecia com a vontade de Deus, como expressão do justo, do certo e do errado.
Superada essa fase, no século XI, com as Universidades, a feição pelo estudo do
direito romano reapareceu e com ele apareceram os glosadores que comparavam as
instituições bárbaras com as clássicas. Da fusão de normas e institutos do direito romano,
germânico e canônico surgiu o direito comum e, consequentemente o processo comum, que
vigorou desde o século XI até o século XVI, encontrando-se vestígios seus até hoje nas
legislações processuais do Ocidente. O processo comum era escrito lento e muito complicado.
Expandiu-se por toda a Europa e dele se extraíram os caracteres gerais que, aperfeiçoados,
vieram a inspirar o processo moderno. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 14).
Observa-se, portanto, que a história da Prova, foi evoluindo com o passar dos
séculos, mas teve uma fase cruel na história, com um julgamento que não proporcionava ao
réu defesa, como a prova das ordálias, o duelo, prova do fogo, juízo dos Deuses, etc.
Sensível mudança adveio com a Revolução Francesa, que, passou a adotar princípios
atuais como o livre convencimento do Juiz, eliminando-se os resquícios da tarifa legal das
provas, inicialmente no processo penal, após no processo civil. (THEODORO JUNIOR, 2007,
p.15).
Verifica-se, assim, que a Revolução Francesa, foi o grande marco, para o início de
uma nova fase no direito probatório, proporcionando ao Juiz utilizar seu livre convencimento
ao julgar as lides.
23
2.2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E O PROCESSO
Antes de adentrarmos no estudo sobre as “Prova no Processo Civil no rito ordinário”,
objeto de estudo deste trabalho científico, é necessário que façamos breves considerações
acerca de jurisdição, ação, processo e direito processual civil, pois todos estão interligados,
sem os quais não existiria o processo e conseqüentemente, as Provas processuais.
A vida em sociedade é totalmente inviável sem que haja normas que regulem o
comportamento humano. Diante deste fato é que surge o Direito como conjunto de normas
gerais e positivas, as quais regulam a vida social. No entanto, não basta apenas que o Estado
elabore as leis, mas sim que as normas sejam cumpridas e, para isto o Estado também cria
meios de imposição coercitiva do comando expresso na norma. (THEODORO JUNIOR,
2007, p. 6).
A partir do instante que em antigas eras, concluiu-se que não deviam os particulares
fazer justiça pelas próprias mãos e que os seus conflitos deveriam ser submetidos a
julgamento pela autoridade pública, observou-se a necessidade de regulamentar a atividade da
administração da Justiça. (THEODORO JÚNIOR (2007, p.12).
Ocorre que a sociedade está em constante evolução, e o direito, por sua vez, não pode
ser estático frente a tantas mudanças, deve sim evoluir na mesma proporção para suprir as
necessidades que vão surgindo com as transformações no convívio entre as pessoas.
Por isto, impôs-se ao Estado a necessidade de regular os conflitos que surgem entre as
relações e os convívios sociais, uma vez que o Estado não permite que os cidadãos busquem a
justiça pelas próprias mãos.
Assim, o Estado, por meio da Jurisdição, busca solucionar as lides ou os conflitos que
emergem das relações humanas.
E, para que o Estado possa atuar nos casos concretos, utiliza um “método próprio”,
denominado processo, com várias denominações, civil, penal, trabalhista, etc., de acordo com
o ramo do direito material que se busca solucionar. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 6).
A multiplicação das relações sociais gerou a multiplicidade de conflitos e a
necessidade de aumentar a proteção destes direitos através de instrumentos efetivos e eficazes.
Deste modo, conclui-se que o processo é muito mais que um mero instrumento técnico, é, em
verdade, um instrumento de justiça.
Assim, observa-se que com a evolução da sociedade, com a multiplicidade das
relações, foi necessária a intervenção do Estado com o fim de regular os conflitos que ao
mesmo passo também aumentavam consideravelmente.
24
2.2.1 Conceito de direito processual civil
“O Direito Processual Civil é o ramo do direito que contém as regras e os princípios6
que tratam da jurisdição civil, isto é, da aplicação aos casos concretos, para a solução dos
conflitos de interesses pelo Estado-juiz”. (GONÇALVES, 2005, p.3/4).
2.2.2 Natureza do direito processual civil
“A ciência processual civil estuda as normas e princípios que tratam das relações que
se estabelecem no processo e dos atos que nele são praticados, e não da organização e
funcionamento do Poder Judiciário.” (GONÇALVES, 2005, p. 5).
O direito processual civil faz parte do Direito Público, tendo em vista que
regulamentam uma das funções do Estado, qual seja, a Jurisdição. Importante mencionar que,
embora o conflito em litígio tenha somente caráter privado, há sempre o interesse público, que
é a luta pela pacificação social, assim como, manter a ordem pública, buscando realizar a
vontade concreta da lei. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.7).
2.2.3 Jurisdição
2.2.3.1 Conceito de jurisdição
Nos primórdios da história humana, quando não existia o Estado organizado nem leis,
a solução dos conflitos ocorria entre os envolvidos no litígio. Com a evolução das instituições,
foi que o Estado, chamou para si, a responsabilidade de solucionar as lides, com a proibição
que as partes envolvidas resolvessem de forma unilateral, ressalvada a hipótese legal de
autotutela. (GONÇALVES, 2005, p. 44).
Ainda, há casos em que as partes não teriam como solucionar o caso sem a
intervenção do Estado, mesmo que não haja conflito, p.ex.: de nada adianta os envolvidos de
6 Princípios: No sentido, notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas. Princípios jurídicos sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. (Silva, 2005, p. 1095).
25
comum acordo aceitarem que o seu casamento é inválido, caso este que somente uma
sentença judicial poderá declarar inválido este matrimônio. (WAMBIER; ALMEIDA;
TALAMINI, 2007, p. 40).
Assim, “a Jurisdição pode ser definida como sendo o poder-dever do Estado de aplicar
o direito ao caso concreto submetido pelas partes, através da atividade exercida pelos seus
órgãos investidos (juízes).” (BARROSO, 2000, p. 23).
Já para Cintra; Grinover; Dinamarco, (2006, 145): “[...] Jurisdição é, ao mesmo
tempo, poder, função e atividade”.
O poder é capacidade de o Estado decidir de forma imperativa e impor as decisões por
ele proferidas; a função significa que os órgãos do Estado possuem a incumbência de
pacificar os conflitos entre as partes, buscando a realização de um direito justo e por meio do
processo. A atividade, por sua vez, são os diversos atos do Juiz no processo, exercendo o
poder e a função que lhe foi atribuída. No entanto, estas três definições de jurisdição só são
atividades legítimas através do devido processo legal. (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2006, 145).
Pelo exposto, denota-se que o Estado chamou para si a tarefa de solucionar os
conflitos que surgem entre dois ou mais membros de uma comunidade, buscando sempre a
paz social, no entanto, nada impede que as partes antes de ingressarem em juízo tentem uma
autocomposição, ou seja, um acordo, só quando isto não ocorre é que se deve socorrer à
jurisdição para que o Juiz, investido de poderes que o Estado lhe confere, aplique a norma a
um caso concreto.
2.2.3.2 Função da jurisdição
Os órgãos, estatais ou não, sempre possuem uma função. Wambier; Almeida;
Talamini (2007, p. 40) explicam que: “A função dos órgãos jurisdicionais (juízes e tribunais)
é essencialmente aplicar a lei, na condição de terceiro estranho, alheio, ao caso concreto.”
Cintra; Grinover; Dinamarco, (2006, 147) lecionam que: “[...] o escopo jurídico da
jurisdição é a atuação (cumprimento, realização) das normas de direito substancial (direito
objetivo)”.
Para Barroso (2000, p. 23) a atividade jurisdicional do Estado vai além da aplicação da
lei, vejamos: “a) a composição de litígios, através da aplicação e especialização das normas
gerais de conduta (direito) ao caso concreto escopo jurídico; b) a pacificação social (escopo
social); c) a realização da justiça (escopo político)”.
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Neste contexto, conclui-se que a jurisdição é uma das funções do Estado, e sua
atuação não se limita somente a aplicação da lei, e sim, principalmente, a justiça e a paz
social.
2.2.3.3 Ação
A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5°, XXXV, que “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ao ameaça a direito”.
Com base no princípio elencado neste artigo da Constituição Federal de 1988 está
claro o direito de todos que estão diante de vê-los lesados ou ameaçados, ir até o Poder
Judiciário, representado pelo Estado-Juiz, para que este preste a tutela jurisdicional, que é a
ação, conforme preceitua Barroso (2000, p. 27):
Uma vez instituído o monopólio estatal da jurisdição, o poder do Estado fez surgir o dever de solucionar as lides. E todo dever tem como reflexo o surgimento de um direito subjetivo por parte daqueles que podem exigir a sua observância. Esse direito de exigir do Estado a solução dos conflitos de interesses pode ser definido como um direito de exercício e à obtenção da tutela jurisdicional, que vem a ser justamente a ação.
No entanto, não é o Estado representado pela jurisdição que vai em busca de quem tem
seus direitos ameaçados e violados, mas sim o cidadão é que deve ir até ele, e segundo
Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 125) “Essa provocação se faz por meio do exercício
do direito de ação”.
Cintra; Grinover; Dinamarco (2006, p. 265) definem ação como: “é o direito ao
exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício
da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos
que é o processo”.
Para Silva, (2005, p. 13) ação é “o direito que têm as pessoas (físicas ou jurídicas) de
demandar ou pleitear em juízo, perante os tribunais, o que lhes pertence ou o que lhes é
devido”.
Wambier; Almeida; Talamini (2007, p.125) explicam que “Podemos conceituar o
direito de ação como o direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional,
regulado pelo Código de Processo Civil, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade
jurisdicional no sentido de solucionar determinada lide”.
Explicam, Cintra, Grinover; Dinamarco (2006, p. 271-272) que:
27
Trata-se de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste – favorável ou desfavorável, justo ou injusto – e, portanto, direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da existência do direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material.
Cintra; Grinover; Dinamarco, (2006, p. 271), abordam, ainda, que a ação é
caracterizada por uma situação jurídica do autor frente ao Estado, seja ela um direito (público
subjetivo) ou um poder, desfrutando de garantia constitucional:
Caracteriza-se a ação, pois, como uma situação jurídica de que desfruta o autor perante o Estado, seja ela um direito (direito público subjetivo) ou um poder. Entre os direitos públicos subjetivos, caracteriza-se mais especificamente como direito cívico, por ter como objeto uma prestação positiva por parte do Estado (obrigação de dare, face-re, praestare): a facultas agendi do indivíduo é substituída pela facultas exigendi.[...] Sendo um direito (ou poder) de natureza pública, que tem por conteúdo o exercício da jurisdição (existindo, portanto, antes do processo), a ação tem inegável natureza constitucional (Const., art. 5°, inc. XXXV).
A garantia constitucional da ação tem como propósito o direito ao processo, que
assegura às partes o direito ao contraditório, o direito de estimular o convencimento do Juiz,
por meio do devido processo legal e não somente uma resposta do Estado. (Cintra; Grinover;
Dinamarco, 2006, p. 271).
Dos conceitos expostos extrai-se que ação é o direito que as pessoas, sejam físicas ou
jurídicas, possuem de solicitar ao Estado Juiz, uma solução perante um conflito, em que uma
das partes encontra-se diante de um direito lesado ou ameaçado. Direito este, previsto no art.
5°, inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2.2.3.4 Processo
O direito de ação é exercido por meio de instrumento o qual denomina-se processo,
passamos a seguir ao sua conceituação, vejamos:
2.2.3.5 Conceito Processo
É o instrumento da Jurisdição. Para que o Estado, por seus juízes, possa aplicar a lei
ao caso concreto, é preciso que se realize uma seqüência de atos, que estabelecerão relações
28
jurídicas destinadas a um fim determinado, qual seja, a prestação jurisdicional.
(GONÇALVES, 2005, p.100)
O processo, portanto, é o instrumento pelo qual se busca a solução de litígios. O nosso
direito positivo não aceita a parte que sente seus direitos lesados, faça justiça com as próprias
mãos. Assim, o Estado, uma vez que chamou para si a função de resolver estes conflitos, faz-
se necessário o regramento legal do processo, adotando ritos procedimentais compostos por
atos processuais lógicos e coordenados, a partir do momento que a parte aciona o Judiciário,
tendo em vista que este é inerte.
Antes de adentrar-se no estudo da Prova propriamente dita é importante fazer uma
breve exposição sobre alguns princípios que regem a Prova no processo civil, pois aqueles são
os alicerces de todo o ordenamento jurídico, por meio dos princípios é que se norteiam as
demais normas do direito, vejamos:
2.3 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA PROVA NO PROCESSO CIVIL
Os princípios desempenham papel de grande relevância no ordenamento jurídico,
conforme preceitua Montenegro Filho (2005, p. 473):
Partindo da premissa de que os princípios apresentam-se como vigas do ordenamento jurídico, em torno das quais e sobre as quais são edificadas todas as normas legais, necessário que se dê especial destaque aos principais princípios – constitucionais e processuais – aplicáveis à prova em específico, conferindo-se a eles o status de premissas, gerando todas as conclusões daí advindas.
Elenca-se aqui alguns princípios, fundamentais ao estudo da Prova no processo civil,
vejamos:
2.3.1 Princípio do devido processo legal
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no art. 5°, LIV, determina
que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Para Theodoro Júnior (2007, p. 28/29):
Faz-se modernamente uma assimilação da idéia de devido processo legal à de processo justo. [...] A exemplo da Constituição italiana, também a Carta brasileira foi emendada para explicar que a garantia do devido processo legal (processo justo) deve assegurar “a razoável duração do processo” e os meios
29
que proporcionem “ a celeridade de sua tramitação” (CF, art. 5°, novo inciso LXXVIII, acrescentado pela Emenda Constitucional n° 45, de 08.12.2004).
Verifica-se, assim, que a todo o cidadão, além do direito ao devido processo legal,
também lhe garante a Constituição Federal que este processo tramite num espaço de tempo
tal, que ao ser prolatada a sentença, esta realmente alcance os objetivos pretendidos desde o
início, ou seja, que os trâmites do processo não perdurem por anos e anos, ao ponto de que na
fase de cumprimento da sentença já tenha perdido sua eficácia.
Assim, de nada adianta ter direito ao processo, se este não for eficaz, célere e justo.
2.3.2 Princípio do contraditório e da ampla defesa na matéria de Prova
Esse princípio está previsto no artigo 5°, inc. LV, da Constituição Federal de 1988,
como garantia fundamental, proporcionando às partes a oportunidade de defender-se das
alegações que lhes são impostas em juízo.
Gonçalves (2005, p. 30) salienta que “é preciso dar ciência ao réu da existência do
processo, e às partes, dos atos que neles são praticados, permitindo-lhes reagir àqueles que
lhes sejam desfavoráveis. As partes têm o direito de ser ouvidas e de expor ao julgador os
argumentos que pretendem verem acolhidos”.
Nesse mesmo sentido, ensina Theodoro Júnior (2007, p.30):
O processo considera sob o prisma da igualdade ambas as partes da lide. [...] Mas o principal consectário do tratamento igualitário das partes se realiza através do contraditório, que consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo.
No momento da produção da Prova, a observância deste princípio, é de grande
relevância, pois uma vez cerceado, pode trazer prejuízos irreparáveis à parte, conduzindo à
nulidade do Processo.
Montenegro Filho cita que é na fase processual da colheita da Prova que mais ocorre a
argumentação de cerceamento do direito de defesa, por não ter o juiz admitido fosse
produzida determinada Prova previamente protestada pela parte interessada. Entendemos que,
tendo a parte reclamado pela produção de prova relevante (propositura da prova),
verdadeiramente necessária para o julgamento do processo, não sendo essa admitida pelo
magistrado na ocasião do despacho saneador noticiando que não permitirá a sua produção,
30
configurada está, em tese, dando margem à interposição do recurso. (MONTENEGRO
FILHO, 2005, p. 473)
Pelo princípio do contraditório deve-se oportunizar a parte não somente de defender-
se sobre as alegações da parte adversa, como também de fazer prova em sentido contrário.
Neste contexto, ocorre o caráter absoluto do contraditório, quando é assegurado às partes, que
nenhum processo tramite sem que sejam observadas as regras da isonomia no exercício das
faculdades processuais. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 31).
No entanto, o princípio do contraditório, às vezes, em caráter de urgência é quebrado
por um certo período, com o fim de assegurar direitos, quando se ingressa em juízo com as
medidas cautelares ou a tutela antecipada, conforme comenta Theodoro Júnior (2007, p. 31)
O devido processo legal, síntese geral da principiologia da tutela jurisdicional, exige que o contraditório, às vezes, tenha de ceder momentaneamente a medidas indispensáveis à eficácia e efetividade da garantia de acesso ao processo justo. Assim, no caso de medidas liminares (cautelares ou antecipatórias), a providência judicial é deferida a uma das partes antes da defesa da outra. Isto se admite porque, sem essa atuação imediata da proteção do interesse da parte, a eficácia do processo se anularia e a garantia máxima de acesso à tutela da justiça restaria frustrada. As liminares, todavia, não podem ser utilizadas senão em casos excepcionais, de verdadeira urgência, e não podem se transformar numa completa e definitiva eliminação da garantia do contraditório e da ampla defesa.
Pode ocorrer, também, o caso de descumprimento a este princípio, por parte do juiz no
momento da produção da Prova, por exemplo, ainda que, tenha admitido a Prova, em decisão
anterior à audiência, nega as perguntas que a parte interessada pretendia fazer à Testemunha,
vendando, assim, deste extrair informações da Testemunha que seriam extremamente
importantes ao esclarecimento dos fatos controvertidos. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 475).
Neste contexto, Santos explana que tendo em vista este princípio ser de índole
constitucional (art. 5°, LV, da Constituição Federal de1988), não admite nenhuma exceção.
Mesmo que se esteja diante de casos em que a lei permita que o juiz não ouça a parte
contrária, nos casos de urgência, em processos cautelares, pois, mesmos nestes casos, uma vez
deferida a medida cautelar, em seguida é oferecida oportunidade ao réu para apresentar sua
defesa. (SANTOS, 2008, p. 75).
Neste diapasão, deve o juiz agir com muita cautela e imparcialidade, para que não haja
cerceamento de defesa, e não prive as partes de fazerem uso deste princípio tão necessário e
importante para o esclarecimento da verdade.
31
2.3.3 Princípio da livre convicção motivada
De acordo com o artigo 131 do CPC: “O Juiz apreciará livremente a Prova, atendendo
aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas
deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.
Para Theodoro Júnior (2007, p. 33): “Não quer dizer que o Juiz possa ser arbitrário,
pois a finalidade do processo é a justa composição do litígio e esta só pode ser alcançada
quando se baseie na verdade real ou material, e não na presumida por prévios padrões de
avaliação dos elementos probatórios”.
De acordo com Gonçalves (2005, p. 40): “O juiz deve ler os autos, analisar os
elementos colhidos e formar livremente o seu convencimento. Porém, este deve fundamentar-
se naquilo que esteja nos autos e ser exposto na sentença”.
No mesmo sentido Marcato, et al (2005, p. 401): “Adotou o CPC, no que se refere à
avaliação da Prova, o princípio da livre convicção motivada ou persuasão racional. Embora
tenha o juiz plena liberdade para aceitar ou não o resultado da Prova, que não tem valor pré-
fixado, necessário que a decisão a respeito seja acompanhada de fundamentação”.
“A liberdade de convencimento não equivale a convencimento arbitrário. A convicção
[...], que deverá ser motivada, terá que se assentar na Prova dos fatos constantes dos autos [...]
e não poderá desprezar as regras legais, porventura existentes, e as máximas de experiência”.
(SANTOS, 2008, p. 78).
Com a análise deste princípio, observa-se que o juiz tem a faculdade de apreciar as
Provas livremente, e por meio delas formar o seu livre convencimento, no entanto, deve
sempre fundamentar suas decisões.
Após, feitas essas considerações acerca dos princípios, adentra-se no estudo da Prova.
2.4 CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA
Para que exista um processo é necessário que haja, em regra o descumprimento de
uma norma jurídica, mas para que este processo seja julgado, o Juiz necessita ter
conhecimento dos fatos ali apresentados, portanto, é por meio das provas que o Magistrado
encontrará embasamento fático para decidir a causa.
32
Nesse contexto, Wambier; Almeida; Talamini conceituam Prova da seguinte forma
(2007, p. 407):
Prova, portanto, é o modo pelo qual o magistrado forma convencimento sobre as alegações de fatos que embasam a pretensão das partes. É instituto tipicamente processual, pois sua produção ocorre dentro do processo e é regulado pelas normas processuais. [...] Assim, conceitua-se prova como o instrumento processual adequado a permitir que o Juiz forme convencimento sobre os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da atuação jurisdicional.
Santos (2008, p. 342) reforça que: “Na Prova judiciária, os meios precisam ser
juridicamente idôneos. Por outras palavras, a Prova dos fatos, em juízo, faz-se por meios pelo
direito considerados idôneos para fixá-los no processo”.
A Constituição Federal de 1988, no art. 5°, inc. LVI reza: “são inadmissíveis no
processo, as Provas obtidas por meio ilícitos”.
O art. 332 do CPC, também explicita: “Todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a
verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa”.
Acerca dos meios idôneos Negrão; Gouvêa (2007, p.473), ressaltam que: “A gravação
de conversa telefônica, por um dos interlocutores, não é ilícita, porque se distingue da
interceptação telefônica (Bol. AASP 1.743/157, RJTJERGS 139/117, Ajuris 76/644,
76/652)”.
As interceptações telefônicas, no entanto, só são meios de prova prevista na esfera
penal, conforme preceitua a Constituição Federal, art. 5°, XII7, e Lei n° 9.296/968. (SANTOS,
2008, p.346).
Assim, denota-se que o conceito de prova são os meios considerados idôneos
destinados a convencer o Juiz da ocorrência de fatos que envolvem as partes numa demanda
judicial.
Pode-se, ainda, conceituar a Prova no processo sobre dois aspectos, um objetivo e
outro subjetivo, o critério objetivo é o instrumento ou meio hábil para comprovar a existência
de um fato (ex. os documentos, testemunhas, perícia etc.); sob o ponto de vista subjetivo, é a
certeza, quanto ao fato, tendo em vista pelo que restou provado. Deduzindo-se que a Prova,
7Art. 5°, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 8 Lei 9.296/96: Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal.
33
neste aspecto é formada pela convicção formada no espírito do julgador em virtude do que
ficou evidenciado. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 466).
Na mesma linha, Didier Júnior; Braga; Oliveira (2007, p. 20) lecionam que:
Quando se utiliza o vocábulo para designar a atividade probatória ou os meios com que ela se desenvolve, diz-se que se está falando de prova num sentido objetivo. Quando ele é utilizado para designar a convicção que as Provas produzidas no processo geram no íntimo do julgador, isto é, o resultado que a atividade e os meios probatórios induzem no espírito do Juiz, diz-se que se está usando aí o termo Prova num sentido subjetivo.
Com base nos conceitos acima, observa-se que diante dos fatos apresentados pelas
partes, que ingressam em juízo, tanto quem alega, quanto àquele que contesta, é por meio das
Provas trazidas aos autos, que o Magistrado formará o seu convencimento, proferindo uma
sentença.
Theodoro Júnior (2007, p. 467), ainda, classifica quanto à Prova dos fatos em direta ou
indireta: “Direta é a que demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos. Indireta, a
que evidencia um outro fato, do qual, por raciocínio lógico se chega a uma conclusão a
respeito dos fatos dos autos. É o que se denomina também Prova indiciária ou por presunção”.
2.4.1 Natureza jurídica da Prova
Não é unânime entre os doutrinadores a natureza jurídica da Prova. Há oposição entre
correntes que lhes atribuem natureza material e processual. Atualmente, em nosso
ordenamento jurídico, quase toda a disciplina da prova é feita no CPC, o que demonstra o
acolhimento da tendência mais moderna de considerar as normas sobre prova de cunho
processual. (GONÇALVES, 2008, p. 427).
Comentam Marcato, et al, (2005, p. 1033) a esse respeito que:
Dado ser a Prova, como dito, tema de interesse tanto do direito substancial quanto processual, põe-se a difícil tarefa de delimitar qual, exatamente, o campo de regramento próprio de cada um deles. Sobre a matéria não há consenso na doutrina. [...] Sendo o processo, por seu turno, atividade meramente instrumental, voltada à afirmação e implementação da vontade do direito material, ao direito processual cabe disciplinar, sobretudo os aspectos que digam respeito diretamente à própria atividade judicial, vale dizer, à produção da prova em juízo, respeitando no mais os critérios de prova já fixados pelo direito substancial. Estabelecida essa separação inicial, percebe-se que o direito material, em sua esfera própria, busca por vezes estabelecer determinada forma como necessária à constituição válida de certos atos jurídicos.
34
Na mesma linha leciona Lopes (2002, p. 3):
É polêmica a questão da natureza das leis relativas à Prova. Em nosso sistema jurídico, a prova é disciplinada tanto por leis de direito material quanto por leis de direito processual. O direito material ocupa-se precipuamente com a essência das Provas, indicando seu valor, sua admissibilidade, suas conseqüências etc. Já o direito processual procura disciplinar a forma de colheita das Provas, o momento e o lugar de sua produção, as regras sobre o ônus da Prova, os poderes do Juiz na produção da Prova etc.
O doutrinador Arruda Alvim não concorda que a Prova pertença somente ao campo do
Direito Material, pois se assim fosse seu único objetivo seria o convencimento da parte
adversa e não do Magistrado, que é na verdade o destinatário da Prova. A grande maioria da
matéria probatória pertence ao Direito Processual Civil, que as regula, com exceção das
provas legais que alude o art. 3669, que se atribui às leis de Direito Material. (Alvim, 2005, p.
378).
2.5 FINALIDADE DA PROVA NO PROCESSO
É por meio do processo, que o Estado Juiz, procura solucionar os conflitos, mas para
isto, é fundamental saber qual das partes está com a razão, ou seja, quem realmente deve ser
vencedora na pretensão discutida, e é por intermédio de “Provas”, que o Juiz vai encontrar
subsídios, para dizer ao final, quem é o vencedor do direito postulado.
Para Theodoro Júnior, o Juiz busca uma solução aos conflitos, por meio da verdade
real, que consta no processo, (2007, p.468):
O processo moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real e é, na Prova dos autos, que o Juiz busca localizar essa verdade. Como, todavia, o processo não pode deixar de prestar a tutela jurisdicional, isto é, não pode deixar de dar solução jurídica à lide, muitas vezes esta solução, na prática, não corresponde à verdade real. [...] Assim, se a parte não cuida de usar das faculdades processuais e a verdade real não transparece no processo, culpa não cabe ao juiz de não ter feito a justiça pura, que, sem dúvida, é a aspiração das partes e do próprio Estado.
No mesmo sentido a jurisprudência do Estado de Santa Catarina, confirma a busca
pela verdade real, conforme abaixo se analisa:
9 Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.
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SANTA CATARINA – TJ - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALEGAÇÃO DE FALSIDADE DAS ASSINATURAS DOS CONTRATOS NA CONTESTAÇÃO - SENTENÇA PROFERIDA COM BASE EM COMPARAÇÃO A OLHO NU - INVALIDADE - NECESSÁRIA PRODUÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 389, II, 392, DO CPC - BUSCA DA VERDADE REAL - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO - NULIDADE DA SENTENÇA - RECURSO PROVIDO. Uma vez alegada, pelo devedor, a falsidade da assinatura constante em documento, cabe à parte adversa, que produziu o documento, o ônus de provar sua veracidade, em decorrência da aplicação do disposto no art. 389, II, do Código de Processo Civil. - Recebida pelo Magistrado singular a alegação de falsidade da assinatura, e intimada a parte que produziu o documento, o exame pericial deve ser produzido, a fim de se privilegiar a busca da verdade real e em consonância com o art. 392, do Código de Processo Civil. No caso do Togado não determinar a produção da perícia e proferir de plano sentença que analisa a questão, declarando que a assinatura pertence a pessoa que se refere o documento, inviável torna-se a mesma, devendo ser decretada sua nulidade. (Acórdão: n° 2002.010472-3, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz Data da Decisão: 31/03/2005). Acesso em 10/05/2007 (grifo nosso).
Observa-se, portanto, que compete às partes produzir Prova, oferecendo condições ao
Juiz de prolatar uma sentença justa, vez que este não poderá julgar além do que restou
demonstrado nos autos.
Neste contexto, para segurança das partes envolvidas, só é lícito julgar segundo o que
foi alegado e provado no processo. O que não está nos autos, para o juiz, não existe. Portanto,
o direito processual satisfaz-se com a verdade processual, ou seja, a realidade que se encontra
no processo. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 468).
Sua finalidade, portanto, é a formar a convicção quanto à existência dos fatos
envolvidos no litígio. A Prova, visa em primeiro lugar, investigar se os fatos alegados são
certos, isto é, ter a certeza que eles, os fatos, existem. Deste modo, se forma a convicção a
partir da certeza inabalável, pela exclusão de todos os motivos divergentes. (SANTOS, 2008,
p.342).
Diante do exposto, pode-se concluir que a Prova é destinada ao convencimento do
juiz, é com base nelas que o juiz vai proferir sua decisão.
Nesta linha de pensamento Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 409) lecionam que:
O destinatário da Prova é, sempre, o juiz. A Prova não se destina ao seu autor nem à parte adversa, e uma vez produzida passa a integrar o processo, pouco importando quem teve a iniciativa de requerer sua produção. Sendo a Prova o modo pelo qual o juiz passa a ter conhecimento dos fatos que envolvem a relação jurídica posta à apreciação da jurisdição, é de todo evidente que o interresse em provar está intimamente ligado ao interesse de
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dirigir ao juiz a Prova, pois é a este que cabe dizer a solução adequada, a partir do convencimento que tiver dos fatos.
No mesmo sentido, Barroso (2000, p. 158/159), também entende que a Prova tem
como destinatário o Juiz e visa convencê-lo:
Toda a Prova produzida nos autos tem como destinatário o juiz da causa e como finalidade a formação de seu convencimento. A ampla defesa visa justamente assegurar a utilização pelas partes de todos os meios legais à obtenção de uma sentença favorável, passando rigorosamente pela produção das Provas necessárias à consecução desse fim. Essa qualidade de destinatário exige do juiz a análise da pertinência, relevância e necessidade da prova a ser realizada, impondo, por outro lado, que o julgamento seja proferido apenas com base naquelas produzidas nos autos, vedada a decisão pelo conhecimento próprio do julgador dos fatos em litígio (o que não está nos autos não está no mundo).
Conclui-se, que a finalidade da Prova no Processo, é o convencimento do Juiz,
devendo o magistrado julgar de acordo com o que está demonstrado no processo, por isso a
importância da Prova, visando demonstrar o direito postulado.
2.5.1 Destinatário da Prova
A Prova tem por finalidade convencer o juiz, assim o seu principal destinatário é ele, o
Juiz, pois o Magistrado é quem precisa saber a verdade dos fatos, para que possa proferir uma
decisão. (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2007, p. 29).
Portanto, o destinatário da Prova é, sempre, o juiz. A Prova não se destina ao seu autor
nem à parte contrária, e uma vez produzida passa a integrar o processo. Sendo a Prova o
modo pelo qual o juiz passa a ter conhecimento dos fatos que envolvem a relação jurídica
posta à apreciação da jurisdição, é manifesto que o interesse em provar está totalmente ligado
ao interesse de dirigir ao Juiz a Prova, pois é a este que cabe solucionar a questão jurídica
mais adequada, a partir do convencimento que tiver dos fatos. (WAMBIER; ALMEIDA;
TALAMINI, 2007, p. 409)
Contudo, o entendimento não é unânime, Barroso (2000, p. 157) entende que:
É importante ao Juiz singular ter em mente não ser ele o único destinatário da Prova, ante a probabilidade efetiva de sua decisão ser recorrida pelas partes, surgindo sempre a necessidade de não se indeferir Prova possivelmente relevante a outro agente que receberá o processo em grau de recurso, sob pena de cerceamento de defesa. (
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Para Santos (2008, p.342): “O juiz é o destinatário principal e direto: na convicção,
que formar, assentará a sentença. Destinatários, embora indiretos, também são as partes, que
igualmente precisam ficar convencidas, a fim de acolherem como justa a decisão”.
Denota-se, portanto, que via de regra o destinatário da prova é o juiz, pois a ele
compete a tarefa de julgar, tendo as partes interesse de convencê-lo com todos os meios de
Provas lícitas possíveis no processo.
2.5.2 Objeto da Prova
2.5.2.1 Considerações gerais
A finalidade da Prova é convencer o juiz quanto à existência ou não dos fatos em
litígio. Estes fatos, portanto, constituem o seu objeto. (SANTOS, 2008, p. 347)
“Nem tudo o que se discute no processo precisa ser comprovado. O objeto da Prova
são exclusivamente os fatos. O direito não se prova, porque deve ser do conhecimento do
Juiz”. (GONÇALVES, 2005, p. 420).
Em concordância, Marques (2003, p. 186) aborda que: “Objeto da Prova, ou thema
probandum10, refere-se aos fatos que devem ser demonstrados no processo para o Juiz formar
sua convicção”.
Noutro sentido é o entendimento de Marinoni; Arenhart (2005, p. 262), os quais
fundamentam que a definição do objeto da Prova “não se destina a provar fatos, mas sim
afirmações de fato. É, com efeito, a alegação, e não o fato, que pode corresponder ou não à
realidade daquilo que se passou fora do processo.”
Já para Theodoro Júnior (2007, p. 467): “Os meios legais de Prova e os moralmente
legítimos são empregados no processo “para provar a verdade dos fatos em que se funda a
ação ou a defesa” (art. 332). São, pois, os fatos litigiosos o objeto da Prova”.
Complementando, Montenegro Filho (2005, p. 461) explana que:
O objeto da Prova é o fato, e não o direito debatido no processo, visto que, nesse último particular, anotamos a aplicação dos aforismas jura novit cúria e da mihi factum, dabo tibi jus (daí-me o fato que eu te darei o direito), exigindo a lei que o magistrado conheça do direito vigente na área territorial em que exerce sua jurisdição, carreando às partes, apenas, o ônus de se
10 Thema probandum: tema a se provar. (http://www.mundodosfilosofos.com.br/latim.htm#T. Acesso
em 08/04/2008).
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desincumbir da Prova da certeza da existência e da veracidade dos fatos que alegam em juízo.
Quanto à matéria de direito, é pacífico que não há necessidade de Provas, no entanto,
conforme o art. 337 do CPC, Theodoro Júnior (2007, p. 467) leciona que: “O direito
ordinariamente não se Prova, pois jura novit cúria11. Mas, quando a parte alegar direito
municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz exigir-lhe a respectiva
Prova (art. 337)”.
Ainda, no que diz respeito à matéria de direito não requerer Provas, Montenegro Filho
enfatiza, que essa regra não é absoluta, pois de acordo com o art. 337 do CPC, quem alegar a
incidência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, é que deve provar o
conteúdo e a vigência, se assim o Juiz fixar. Uma vez que o art. 337 do CPC pondera a
possibilidade de que tendo em vista que o texto da lei possa ser de difícil acesso, uma vez que
pode não ser de uso cotidiano do Magistrado. (Montenegro Filho, 2005, p. 461).
No mesmo diapasão, Santos (2008, p. 354/355) ensina que as questões de direito em
certos casos também necessitam de prova:
O princípio de que as regras de direito independem de Prova, entretanto, não é absoluto. O que se presume conhecido de todos, não podendo as partes alegar ignorá-la ou o juiz deixar de aplicá-la sob pretexto de que a desconhece, é a lei, no sentido de direito comum. Isenta-se de Prova o direito comum, por ser conhecido do juiz [...]. Seria mesmo contrário à razão presumirem-se do conhecimento do juiz brasileiro todas as leis estrangeiras, todos os costumes, dos mais variados e longínquos países, todas as leis e atos, posturas e regulamentos de todos os Estados e municípios brasileiros. Daí, àquela regra, de que o direito não carece de Prova, se oferecer a exceção preceituada no art. 337 do Código de Processo Civil: “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.
Marinoni; Arenhart (2005, p. 263) ressalta que: “[...] muito embora o artigo fale em
Prova da alegação do direito, tentando fazer acreditar que se está provando alegação de fato, a
verdade é que direito não se alega; direito invoca-se, supondo-se, em virtude do princípio
“iura novit cúria”, que o Juiz o conheça”.
Santos ressalta ainda, que ninguém possa escusar-se de cumprir a lei sob a alegação
que a desconhece. Assim, não sendo lícito às partes alegarem desconhecimento da lei, ao juiz
também não é permitido que deixe de proferir sua decisão ou despachar nos autos, sob
nenhum pretexto, como conseqüência a lei não precisa ser provada. E, tendo em vista que a lei 11 Jura Novit Curia,: o Juiz Conhece o Direito. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7352. Acesso em 08/04/2008.
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é a fonte principal, imediata e direta do direito, generaliza-se como aceito, de que as regras de
direito não dependem de prova, e principalmente porque o juiz conhece o direito. (SANTOS,
2008, p. 354).
Lopes destaca que as alegações do autor na petição inicial e a defesa do réu,
manifestada na contestação, podem estar baseadas em fatos e em normas jurídicas ou somente
em fatos, ou, somente em normas de direito. (LOPES, 2002, p. 25).
Sendo as questões opostas pelas partes exclusivamente de direito (v.g., interpretação
da lei, aplicação de súmulas, princípios gerais de direito etc.), competirá ao juiz resolvê-las
logo após a fase postulatória. No entanto, se as questões discutidas nos autos versarem sobre
fatos, ou seja, acontecimentos da vida de que decorrem conseqüências jurídicas, poderá ser
necessário demonstrar-lhe a existência, quando negada. À demonstração dos fatos, ou melhor,
das alegações sobre fatos, é que se dá o nome de Prova. (LOPES, 2002, p. 25).
No mesmo diapasão Gonçalves (2008, p. 426):
A Prova é tema fundamental do processo civil. Existem muitos processos em que a questão controvertida é apenas de direito, e a produção de Provas não se faz necessária. Mas o mais comum é que, para julgar, o Juiz precise examinar a veracidade de fatos que, no curso do processo, tenham-se tornado controvertidos. Para isso, será indispensável que ele analise as Provas produzidas no processo, que visam demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. É por meio das atividades probatórias que o Juiz terá elementos para decidir sobre a veracidade e a credibilidade das alegações.
Importante frisar que quando a questão versar sobre matéria de fatos e de direito, é que
se tornará necessária a produção de provas, pois se for somente matéria de direito não há
necessidade, pois se subentende que o Juiz já tenha conhecimento da matéria de direito, sem
que isto acarrete cerceamento de defesa, com exceção do art. 337 do CPC, o qual discorre que
a parte que alegar a incidência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário,
deve provar o conteúdo e a vigência.
2.5.2.2 Fatos relevantes e controversos
“O Juiz não deverá deferir a produção de Provas quando elas não tenham qualquer
repercussão para o julgamento da causa. São irrelevantes os fatos que não têm nenhuma
importância, que não influenciarão o julgamento do pedido ou que não guardam pertinência
com a questão litigiosa”. GONÇALVES (2005, p.420).
40
Diante das considerações retro, Lopes (2002, p. 32) explica que “[...] nem todos os
fatos precisam ser provados. De acordo com a doutrina, só precisam ser provados os fatos
relevantes, pertinentes, controversos e precisos”.
Porém, para Marinoni; Arenhart (2005, p. 262):
[...] somente fatos pertinentes e relevantes para o processo constituem objeto de Prova. Assim, pouco interessa para o processo a afirmação e, conseqüentemente, a Prova de fatos não importantes à solução do litígio – por exemplo, nenhuma relevância existiria na afirmação, e conseqüente prova, quanto às circunstâncias em que a petição inicial foi elaborada, se estava chovendo naquele instante ou não, se a aceitação da causa foi ou não difícil etc. – já que não constituem esses elementos pontos (ou questões) sobre os quais se possam controverter no processo.
“Fatos relevantes são os acontecimentos da vida que influenciam o julgamento da lide
(v.g.: tráfego na contramão de direção para caracterizar a culpa numa ação de reparação de
dano; conduta desonrosa como causa de separação judicial etc.)”. (LOPES, 2002, p.32).
Para Amorim (2004, p.281): “Os fatos relevantes são aqueles que, pela relação com o
objeto da demanda, podem influenciar o juiz no momento da decisão. Como, a apreciação da
Prova é subjetiva do julgador, dependerá dele o critério de relevância”.
Já os fatos pertinentes, controversos e precisos para Lopes (2002, p. 32-33) são:
[...] os que têm relação direta ou indireta com a causa. (v.g.: em acidente de trânsito, é pertinente saber a extensão dos danos, a posição em que ficaram os veículos após o evento, a existência de placas de sinalização no local etc.; mas é impertinente saber se o réu é proprietário do prédio em que mora, se é solteiro ou casado etc.).
Os fatos controvertidos, por sua vez, são aqueles contestados pela parte contrária,
conforme narra Lopes em sua obra, (2002, p. 33):
Fatos controversos (ou controvertidos) são os que, afirmados por uma das partes, venham a ser impugnados pelo adversário (v.g., na ação de reparação de dano retro mencionada, poderá ocorrer que o réu impugne a alegação de culpa pelo acidente, mas deixe de impugnar o valor pleiteado pelo autor pelos danos sofridos).
Embora determinado fato não seja contestado, em algumas circunstâncias haja a
necessidade de Prova, podendo ocorrer quando juiz assim o requerer para formar com mais
segurança o seu convencimento; quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis como nas
ações de anulação de casamento; ou ainda, quando a lei determinar que a Prova do ato
41
jurídico seja revestida de forma especial, como nas ações que exijam prova de propriedade
imobiliária, de casamento de separação, etc. (SANTOS, 2008, p.349)
E por fim os “Fatos precisos são os que determinam ou especificam situações ou
circunstâncias importantes para a causa. Alegações genéricas ou vagas não comportam
Prova”. (LOPES, 2002, p. 33).
Por outro lado, há fatos que, exclusivamente por opção legislativa, não dependem de
Prova, pois são admitidos como verdadeiros independentemente de sua concreta demonstração nos
autos. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 411).
Os fatos que por disposição da lei não necessitam de Provas são aqueles considerados
de Prova impossível: os alegados por uma presunção iuris et de iure12. A lei proíbe o Prova de
tais fatos tendo em vista que é inútil, pois subsistirá tal presunção. E ainda, determinados fatos
que não podem produzir conseqüências jurídicas, em função do seu caráter. Por exemplo o
cônjuge adúltero, não pode invocar o próprio crime para pedir a separação. (SANTOS, 2008,
p. 350).
2.5.2.3 Fatos Notórios
Portanto, segundo o art. 334, do CPC, não dependem de Prova os Fatos Notórios, os
fatos incontroversos, os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária e,
ainda aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
“O conceito de Fato Notório não é muito preciso na doutrina. Deve-se afastar, porém,
a idéia de que notório seja o fato conhecido de todos, porque, em nível processual, raros são
os fatos que possuem esse atributo”. (LOPES, 2002, p. 33).
Acerca, do retro postulado, cita-se como exemplo a circulação de veículos na cidade
de São Paulo, em que é proibido o tráfego de veículos particulares na Rua Direita ou de
motocicletas no Parque Ibirapuera, mas para quem não conhece a localidade, não sabe desta
regra de trânsito, portanto, o que é notório para determinadas pessoas poderá não o ser para
outras. (LOPES, 2002. p.33).
De acordo com Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 412), o conceito de fatos
notórios não é unâmine na doutrina:
O conceito de Fatos Notórios não é unânime na doutrina. Alguns afirmam que são notórios os fatos de conhecimento geral, como as datas históricas, ou
12 Iuris et de iure: De direito e por direito. Disponível em: http://www.advogado.adv.br/termosjuridicos.htm. Acesso em 13/04/08.
42
os acontecimentos notavelmente relevantes (o impeachment do Presidente da República, por exemplo). Outros restringem o conceito de fatos notórios à região e época em que o litígio se instaurou, [...] Uma terceira vertente é aquela que diz que são notórios os fatos sobre os quais nenhum dos sujeitos processuais (ou seja, naquele específico processo, não em outro) possui qualquer dúvida. Se o juiz conhece o fato, porque para ele é notório, mas a parte não tem idêntica noção, a ela cabe a Prova. e vice-versa [...]. Somente está dispensada a Prova quando todos os integrantes da relação jurídica processual estiverem de acordo em que aquele fato é por todos conhecido.
Assim, a notoriedade dos fatos, é relativa, porque essa circunstância só será usada
quando for de conhecimento de toda a coletividade. [...] Por outro lado, o fato não pode ser
notório apenas para o juiz, em caráter privado, caso em que se tornaria testemunha.
(AMORIM, 2004, p.282).
Santos afirma que a notoriedade é um conceito muito relativo. Há fatos conhecidos em
todo o mundo cristão, sabe-se que dia 25 de dezembro é natal; há Fatos Notórios apenas em
relação a um determinado país, Estado ou região. No entanto, não é necessário, que para um
fato ser considerado notório, tenha relação direta com os componentes de cada esfera social.
(SANTOS, 2008, p. 352).
Ainda Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 412), comenta que: “O certo é que o
conceito de notoriedade não pode ser tão amplo. Não parece lícito dizer que somente são
notórios os fatos por todos conhecidos, extrapolando a abrangência do local e época em que
se desenvolve o processo”.
Montenegro Filho segue a corrente que compreende que os Fatos Notórios devem ser
de conhecimento geral, uma vez que cita como exemplos o fato de uma pessoa ocupar um
cargo público de renome, e visibilidade inquestionável; o fato de certo prédio de apartamento
ter ruído, com grande ênfase na imprensa. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p.462)
Como se observou, há divergências acerca do conceito de Fatos Notórios, isto é, dos
fatos que não necessitam de provas por já ser de conhecimento público. No entanto, tendo em
vista a livre apreciação do juiz, a ele competirá estabelecer se o fato em questão é considerado
notório ou não, dependendo de qual linha de pensamento adota.
2.5.2.4 Fatos incontroversos
“Fato incontroverso (ou fato admitido no processo como incontroverso) é aquele que,
por não ter sido impugnado, posto em dúvida ou discutido, deverá admitir-se como
verdadeiro.” (MARQUES, 2003, p. 187). (grifo do autor)
43
“Também o fato incontroverso não é objeto de Prova, porque prová-lo seria
inutilidade e pura perda de tempo, em detrimento da celeridade processual que é almejada
como ideal do processo moderno.” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 468).
Portanto, incontroversos são aqueles fatos não discutidos pelas partes. Tendo em vista
que compete ao réu impugnar os fatos articulados pelo autor, aqueles não impugnados, pode-
se dizer que são tidos como verdadeiros, não necessitando de Prova, pois sobre estes fatos não
pairam dúvidas. O mesmo se aplica aos casos em que uma das partes reconhece
expressamente os fatos afirmados pela parte contrária (art. 334, II). (WAMBIER; ALMEIDA;
TALAMINI, 2007, p. 411).
Já para Tabosa, (2005, p.1054):
os fatos não são admitidos como incontroversos (tal qual pudesse ser presumida essa qualidade); simplesmente, são, ou não, incontroversos,[...]. Na hipótese positiva, fica a parte que os afirmou eximida de apresentar Provas, pois em tais condições a veracidade dos mesmos é desde logo admitida pelo juiz.
No entanto, com relação aos direitos indisponíveis há a necessidade de Prova, mesmo
os fatos incontroversos, como os provenientes do estado da pessoa natural, a falta de
contestação não dispensa a parte do ônus de provar mesmo os fatos incontroversos. É o que
acontece, por exemplo, nas ações de anulação de casamento, nas negatórias de paternidade
etc. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 468).
O inciso II, do art. 334, do CPC, menciona que os fatos afirmados por uma parte e
confessados pela outra, também independem de Prova, porém a redação é enganosa, pois se
trata da confissão, que é uma forma de Prova, sendo mencionada e estudada nos arts. 348-354
do CPC. (MARCATO, 2005, p. 1053).
Na mesma linha, Didier Jr.; Braga, Oliveira (2007, p. 27) ensinam que: “[...] há um
equívoco do legislador em dizer que eles independem de Prova. Na verdade, a própria
Confissão, conforme se verá mais adiante, é um meio de Prova. Assim, mais correto seria
dizer que, quando confessados, os fatos independem de outro meio de Prova”.
Quanto à Confissão será mais bem abordada no segundo capítulo deste trabalho.
2.5.2.5 Fatos presumidos
O inciso IV, do art. 334, do CPC, trata da presunção legal de existência ou veracidade,
sobre a qual o legislador, em alguns artigos do Código Civil de 2002, enumera casos em que
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se presume como verdadeiros os fatos – p.ex., no art. 1597do CC, há presunção da filiação
quando a criança nascer após 180 dias do início do relacionamento conjugal ou nos 300 dias
após o seu fim; no art. 324 do CC há presunção de pagamento do título quando este foi
entregue ao devedor; no art. 8° do CC, há presunção de simultaneidade da morte quanto às
pessoas falecidas na mesma ocasião etc. Portanto, nestes casos, aquele que alega a ocorrência
de algum desses fatos está dispensado de prová-lo. Quando a presunção legal for relativa,
poderá a parte contrária produzir Prova de que a afirmação é falsa; na presunção absoluta, é
defeso discutir a ocorrência de fato presumido. (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2007,
p.28).
A presunção legal, ou seja, descrita pelo legislador é classificada em relativa e
absoluta, a relativa ou juris tantum, é aquela que admite Prova em contrário, e a presunção
absoluta, ou júris et de jure, não admite Prova contrária. (GONÇALVES, 2008, p. 429).
Deste modo, a alegação, à qual se presume ser verdadeira, não enseja Prova. Porém, se
tal presunção for relativa, a parte que alegou não terá o ônus de prová-la, mas seu adversário
poderá fazê-lo com o intuito de tornar evidente que tal fato não é verídico, como é o caso da
revelia, que pode ceder ante os elementos contrários, que auxiliarão no convencimento do
juiz. Com a presunção é absoluta, isto não ocorre, pois esta não admite Prova em contrário.
(GONÇALVES, 2008, p. 429).
Verifica-se, que a presunção legal decorre de previsão expressa do legislador, das
quais se referem o art. 334, inciso IV, do CPC, ou seja, não dependem de Provas os fatos
considerados verdadeiros em face de uma presunção da lei.
2.6 MOMENTOS DA PROVA
A Prova no processo se apresenta em momentos distintos, isto é, passa por três
momentos, que são: o momento da proposta da Prova, à admissão pelo juiz e após a produção
da Prova pelas partes. (SANTOS, 2008, p. 365).
De forma genérica, o requerimento é feito na petição inicial e para o réu na
contestação, pois, se as partes não o fizerem neste momento, não poderão produzi-las
oportunamente. Contudo, não é este hoje o entendimento que predomina, e sim importante é
apresentar a prova quando o Juiz solicitar. (AMORIM, 2004, p.280).
Permite-se, porém, que as partes requeiram, antes ou após o despacho saneador, salvo
se versarem sobre documentos essenciais, que devam acompanhar a inicial ou contestação.
(SANTOS, 2008, p. 365).
45
No mesmo diapasão, Montenegro Filho (2005, p. 464) cita também que o momento de
propor as Provas se dá com o ingresso da ação, mas a produção destas ocorre em momento
posterior:
A propositura da prova coincide, em regra, com o momento do ingresso da ação, pelo autor, e com a apresentação da contestação, por parte do réu. Nos momentos apontados, indicam às partes as provas que pretendem produzir em momento processual seguinte, como tal na fase de instrução probatória.
Com relação à propositura das provas no momento acima mencionado, Barroso (2000,
p.161) leciona que: “Exceções ocorrem quando é trazido fato novo em contestação,
possibilitando ao autor requerer provas em réplica, ou no surgimento de fato superveniente no
curso do processo”.
A admissão da Prova se refere quanto ao deferimento desta pelo Juiz, ocorrendo
geralmente na audiência preliminar (art. 331 do CPC), ou não ocorrendo esta sua admissão
ocorrerá no despacho saneador. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 465).
Ainda quanto à admissão da Prova, ou seja, permissão para que seja produzida no
momento adequado, deve ter relação direita com os fatos do litígio, pois será além da perca de
tempo, uma prova imprestável, que nada contribui para esclarecer os fatos controvertidos nos
autos. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 464).
Por fim, Amorim (2004, p. 280) esclarece que: [...] “o último momento é o de sua
efetiva produção. Por força do princípio da oralidade, as Provas orais são colhidas em
audiência (ex.: depoimentos pessoais e oitiva de testemunhas)”.
No entanto, são exceções a esse princípio as Provas técnicas como perícias e vistorias,
realizadas antes da audiência e as produzidas através de carta precatória ou rogatória.
(AMORIM, 2004, p. 280).
Há, porém, casos em que o momento da produção da Prova coincide com o da sua
propositura, em determinadas ações específicas. É o caso do mandado de segurança, em que
se exige Prova pré-constituída; isto é, deve ser demonstrada, quando do ingresso da ação.
(MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 466).
2.7 VALORAÇÃO DA PROVA
Como já mencionado anteriormente, “A Prova se destina a produzir a certeza ou
convicção do julgador a respeito dos fatos litigiosos”. (THEODORO JÚNIOR, 2007, 469).
46
Assim, uma vez, que a Prova se destina a convencer o Juiz, esta terá seu valor e
influenciará na hora do julgamento.
Partindo desse raciocínio (Amorim, 2004, p. 283) relata que: “O Juiz, ao proferir a
sentença no processo, deverá apontar o valor dado às Provas produzidas, o que ficará
evidenciado na sua própria fundamentação, ao basear seu convencimento nessa ou naquela
Prova”.
Para ilustrar um caso de valoração da Prova, um exemplo, é quando o juiz ao
sentenciar uma ação de indenização por acidente de automóvel, sua motivação será com base
no depoimento das Testemunhas presentes que informaram se o réu ultrapassou ou não o
semáforo vermelho, apurando assim a existência da culpa no acontecimento que restou em
dano. (AMORIM, 2004, p. 283).
Para Theodoro Júnior (2007, p. 469): “[...] ao manipular os meios de Prova para
formar seu convencimento, o juiz não pode agir arbitrariamente; deve ao contrário observar
um método ou sistema”.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quanto à valoração da Prova assim se
manifesta:
SANTA CATARINA TJ - EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE POR QUOTAS. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. CAUTELA REQUERIDA NO CURSO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE DE SUMIÇO DE ESTOQUE. MEDIDA CONCEDIDA. RECURSO DESPROVIDO. - A decisão proferida em cautelar terá roupagem meramente homologatória. A valoração da prova será aferida pelo togado no julgamento da lide. (Acórdão n° 5.688, Relator Francisco Xavier Medeiros Vieira, data da Decisão 30/04/1991). Acesso em 08/06/2007
Os sistemas conhecidos na história do direito processual são três: critério legal; da
livre convicção; e o da persuasão racional. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 469).
Para Amorim (2004, p.283): “O critério legal é aquele pelo qual a própria lei atribui à
prova o seu valor, não permitindo que o juiz o faça”.
Ressalta, ainda, Amorim (2004, p. 283) que “Nossa lei não adota tal sistema, embora
encontremos algumas hipóteses dele no Código de Processo Civil, como, por exemplo, a
impossibilidade de dívidas superiores a 10 salários mínimos serem provadas exclusivamente
por Testemunhas”.
Já para Theodoro Júnior (2007, p. 469) o critério legal está superado:
47
Nele o juiz é quase um autômato, apenas afere as provas seguindo uma hierarquia legal e o resultado surge automaticamente. Representa a supremacia do formalismo sobre o ideal da verdadeira justiça. Era o sistema do direito romano primitivo e do direito medieval, ao tempo em que prevaleciam as ordálias ou juízos de Deus, os juramentos.
Theodoro Júnior (2007, p.469), leciona também que neste sistema do critério legal:
“Da rigorosa hierarquia legal do valor das diversas Provas, o processo produzia simplesmente
uma verdade formal, que, na maioria dos casos, nenhum vínculo tinha com a realidade”.
O segundo critério, o da livre convicção, que Amorim fala em da convicção íntima é
aquele que o juiz não necessita fundamentar sua decisão, julgando apenas com base no seu
convencimento. Também este critério não é aceito pelo nosso sistema, a única exceção, é a do
Tribunal do Júri, uma vez que estes não precisam fundamentar seus votos. (AMORIM, 2004,
p. 283).
“O que deve prevalecer é a íntima convicção do juiz, que é soberano para investigar a
verdade e apreciar as Provas. Não há nenhuma regra que condicione essa pesquisa, tanto
quanto aos meios de Prova, como ao método de avaliação”. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.
469).
Acrescenta Theodoro Júnior (2007, p. 469) que este sistema:
Vai ao extremo de permitir o convencimento extra-autos e contrário à Prova das partes. Peca o sistema, que encontrou defensores entre os povos germânicos, portanto, por excessos, que chegam mesmo a conflitar com o princípio básico do contraditório, que nenhum direito processual moderno pode desprezar.
“O critério da persuasão racional é o adotado pelo sistema brasileiro, inclusive como
exigência constitucional, porque o juiz deve sempre fundamentar ou motivar suas decisões”.
(AMORIM, 2004, 283).
Na mesma corrente Theodoro Júnior (2007, p. 469), leciona que: “O sistema de
persuasão racional é fruto da mais atualizada compreensão da atividade jurisdicional.
Mereceu consagração nos Códigos napoleônicos e prevalece entre nós, como orientação
doutrinária e legislativa”.
Reforça Theodoro Júnior (2007, p. 469):
Enquanto no livre convencimento o juiz pode julgar sem atentar, necessariamente, para a Prova dos autos, recorrendo a métodos que escapam ao controle das partes, no sistema da persuasão racional, o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo.
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O juiz no Brasil é usufrui de liberdade para apreciar os elementos de Prova, no sentido
de que deve pesar as Provas obtidas no processo, apreciá-las e submetê-las aos rigores do seu
raciocínio, e formar sua convicção, quanto à verdade dali extraída. No entanto, sua liberdade
na formação de sua convicção não é totalmente arbitrária, tendo em vista que deverá exercê-la
respeitando as condições que a lei determina. (SANTOS, 2008, p. 395).
Deste modo, vê-se que o critério da livre convicção é totalmente contrário ao do
critério legal, pois neste as Provas são definidas pela lei, ao passo que no livre convencimento
o juiz pode julgar contrário à Prova dos autos podendo também se basear em fatos que não
constem dos autos.
Já o sistema da persuasão racional adotado pela lei brasileira parece ser a mais justa e
adequada, pois nela o Juiz deve com base na Prova dos autos fundamentar ao prolatar uma
sentença ou decisão.
A seguir será analisado o instituto do Ônus da Prova, estudo de grande importância ,
tendo em vista que é por meio dele que o juiz tem um norte diante das alegações da partes,
quem tem o dever de produzir a prova em detrimento da parte contrária.
2.8 ÔNUS DA PROVA
2.8.1 Conceito de ônus
“Entende-se por ônus a subordinação de um interesse próprio a outro interesse
próprio; obrigação é a subordinação de um interesse próprio a outro, alheio”. (LOPES, 2002,
p. 38).
Dando continuidade, Lopes (2002, p. 38) exemplifica que: “a lei não impõe o dever ou
a obrigação de arrolar Testemunhas, requerer perícia ou juntar Documentos, mas se a parte
deixar de fazê-lo, quando necessário, correrá o risco de não ver demonstradas suas
alegações”.
2.8.1.2 Distinção entre ônus, obrigação e dever.
A obrigação requer uma conduta cujo cumprimento beneficia à parte contrária da
relação jurídica. Caso o obrigado não cumpra, poderá ser impelido a cumprir coercitivamente.
Relativo ao ônus, se a parte deixar de fazer, ele mesmo sofrerá as conseqüências em função
do seu descumprimento. (ALVIM, 2005, p. 408).
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“Outra distinção importante que cabe fazer entre ônus e obrigação é a circunstância de
esta última ter um valor e poder, assim, ser convertida em pecúnia, o que não ocorre no que
tange ao ônus”. (ALVIM, 2005, p. 408).
Há, ainda, a figura do dever, que na obra de Wambier; Almeida, Talamini (2007, p.
415): “O ônus consiste na atribuição de determinada incumbência a um sujeito no interesse
desse próprio sujeito. Ou seja, prescreve-se ao onerado uma conduta a adotar, pela qual ele
poderá obter uma vantagem ou impedir uma situação que lhe seja desfavorável”.
Wambier, Almeida e Talamini, acrescentam ainda, que, ônus e dever são figuras
jurídicas diferentes:
O ônus e o dever são figuras jurídicas distintas em pelo menos dois aspectos: (i) o dever implica um correlato direito de outro sujeito, ou seja, é uma conduta que a lei prescreve no interesse de outrem, enquanto que o ônus é estabelecido no interesse do próprio onerado; (ii) o descumprimento do dever pode implicar a incidência de uma sanção, ao passo que a inobservância do ônus apenas faz com que o onerado eventualmente perca a chance de desfrutar de uma situação melhor.
Alvim (2005, p. 408), em sua obra faz uma distinção entre obrigação e dever: “Há,
ainda, uma terceira figura, a do dever (stricto sensu). Além de não ser conversível em pecúnia,
tem como característica básica a ‘perpetuidade’, ao contrário do ônus e da obrigação que se
esgotam com o seu cumprimento”.
Exemplo de dever processual é o da lealdade mencionado no art. 14, II, do CPC.
(ALVIM, 2005, p. 408).
Por ônus, compreende-se a prática de certo ato que produzirá um determinado
resultado dentro do processo, podendo gerar um benefício ao interessado, ou evitar uma
situação de desvantagem, um exemplo seria a incumbência de o réu apresentar defesa, pois
este não é obrigado a usar desta faculdade dentro do processo civil, mas tem o ônus de fazê-lo
se quiser impugnar os argumentos do autor, como também, caso queira que o juiz considere
suas alegações de defesa que considere importantes no julgamento da causa. (MARCATO; et
al, 2005, p. 1043).
Diante das considerações retro se observa que ônus e obrigação são coisas distintas,
pois a pessoa que tem a obrigação de cumprir algo se não o fizer, pode ser impelido a cumprir
coercitivamente, e uma vez cumprido irá beneficiar outrem, já com relação ao ônus, sendo do
interesse da própria pessoa, o seu cumprimento reverte em benefício dela mesma. Com a
ressalva de que este não é obrigatório, no entanto, dentro do processo, parece ser
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imprescindível, por exemplo, o réu não é obrigado a se defender, mas se não o fizer, as
conseqüências, se reverterão contra ele mesmo.
2.9 CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA
Para Wambier, Almeida, Talamini (2007, p. 415) o ônus da prova [...] “pode ser
conceituado como a atribuição, à parte, da incumbência de comprovar determinados fatos que
lhe são favoráveis no processo”.
Na definição de Gonçalves (2005, p. 424): “Ônus são aquelas atividades que a parte
realiza no processo em seu próprio benefício”.
Acrescenta Gonçalves (2007, p. 424) que: “A lei não obriga as partes a fazer Prova,
mas, se elas o fizerem, obterão a vantagem de demonstrar suas alegações, e, se omitirem,
sofrerão as conseqüências da ausência disso”.
2.9.1 Sistema legal do Ônus da Prova
A parte que ingressa com uma demanda em juízo, na sua inicial, alega fatos dos quais
se vê lesada, e o réu, na contestação rebate tais fatos, constituindo sua defesa. Uma vez que o
alegado pelas partes sejam possíveis e relevantes no contexto jurídico, serão analisados pelo
juiz, que de acordo com sua convicção da verdade dos fatos, prolata uma decisão. Entretanto,
a simples alegação não é suficiente para o convencimento do juiz, daí decorre a necessidade
da Prova, tendo em vista há divergência dos fatos alegados entre autor e réu. Assim surge o
questionamento, a quem incumbe o Ônus da Prova? (SANTOS, 2008, 357/358).
Frente a este situação controvertida entre as partes, num litígio processual, a lei define
a quem compete o Ônus da Prova, conforme discorre o art. 333 do CPC:
Art. 333. O Ônus da Prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o Ônus da Prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Para Theodoro Júnior (2007, p. 472): “Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os
pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio”.
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Fato constitutivo é aquele que tem a faculdade de gerar o direito postulado pelo autor
e que, se comprovado, leva à procedência do pedido. Fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos são aqueles que levam ao não reconhecimento do direito afirmado pelo autor.
Impeditivo, porque obsta um ou alguns dos efeitos que naturalmente ocorreriam da relação
jurídica. Modificativo, porque implica alteração (diminuição ou mudança de natureza) do
direito que derivaria do fato constitutivo. Extintivo porque aniquila, isto é, reduz a nada, o
direito invocado pelo autor, fazendo cessar a relação jurídica original. (WAMBIER,
ALMEIDA, TALAMINI, 2007, p. 416).
Com relação ao inciso II, do art. 333 do CPC, Nery Junior, Andrade Nery (2003,
p.724) esclarecem que "o réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demonstrando que das
alegações do autor não decorrem as conseqüências que pretende. Ademais, quando o réu
excepciona em juízo, nasce para ele o Ônus da Prova dos fatos que alegar na exceção, como
se autor fosse [...]".
Visando uma melhor compreensão acerca dos fatos constitutivo, impeditivo,
modificativo e extintivo, acrescentam-se as explicações e exemplos de Lopes (2002, p. 43):
Entende-se por fato constitutivo o acontecimento da vida que serve de fundamento ao pedido do autor (ex.: a locação e a mora do inquilino são fatos constitutivos na ação de despejo pó falta de pagamento). Fato impeditivo é o que obsta as conseqüências jurídicas objetivadas pelo autor (ex.: incapacidade civil). Fato modificativo é o que opera alteração na relação jurídica (ex.: ocupação inicial do imóvel a título de comodato que, depois, se converte em locação).Fato extintivo é o que acarreta o fim da relação (ex.: o pagamento da dívida).
Theodoro Júnior salienta em sua obra que: Quando o réu na sua defesa apenas negar o
fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo
sem nenhuma iniciativa de Prova, o réu ganhará a lide, se o autor não demonstrar a veracidade
do fato constitutivo do seu suposto direito. (THEODORO JÚNIOR, 2007, P. 472).
Amorim (2004, p. 285) salienta que conforme a contestação do réu, tanto este quanto
o autor terão responsabilidades no que tange ao Ônus da Prova, enumerando as situações que
podem ocorrer no processo:
a ) a simples negativa dos fatos pelo réu devolve ao autor o ônus da Prova, devendo ele demonstrar os fatos em que se fundamenta a sua pretensão; b ) o réu, em vez de negar peremptoriamente os fatos, afirma alguns e nega outros, cabendo, a cada parte produzir suas Provas, o autor em relação aos fatos por ele alegados e o réu a prova em contrário; c ) o réu reconhece os fatos, mas não é possível reconhecer a revelia por se tratar de direito indisponível; e ) o réu reconhece o fato constitutivo do direito do autor, mas
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alega motivo impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito – a Prova passa então a ser do réu, quanto aos motivos alegado.
Montenegro Filho, no mesmo sentido menciona que: A regra geral de que ao autor é
imposta a responsabilidade de provar a veracidade dos fatos por ele articulados, nesse caso,
pode o réu apenas se contentar em negar esses fatos, pois a prova incumbe a quem alega o
fato, e não daquele que o nega. (MONTENEGRO FILHO 2005, p. 486).
Coisa diversa, entretanto, é a parte não propriamente negar o fato afirmado pelo autor,
mas alegar um segundo fato, contemporâneo ou superveniente, que ao invés de excluir o
primeiro tome por pressuposto sua realidade, mas que de alguma forma sobre ele interfira,
impedindo a produção de seus efeitos, modificando-os ou extinguindo-os; nesses casos, o
Ônus da Prova do fato será da parte que o tenha alegado. (MARCATO; TABOSA, et al, p.
1046).
Um exemplo que pode ocorrer, é no caso de uma ação de investigação de paternidade,
em que a autora alega ter mantido relações sexuais com o réu quando da concepção. Pode o
réu apenas negar o fato, ou seja, apenas negar que teve relacionamento amoroso com a autora,
caso em que o Ônus da Prova, nesse caso, continua sob responsabilidade da autora. A
negativa é necessária para que ocorra a impugnação específica, afastando assim a incidência
da presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor. (MONTENEGRO FILHO 2005, p.
486).
No entanto, se o réu afirmar que a autora, manteve relações sexuais, com outros
homens na época da concepção, chama para si a responsabilidade de provar o que alegou. No
caso de não conseguir provar, contra si refletirão penalidades processuais, como a sentença
favorável a autora, declarando a paternidade, podendo ainda o pedido ser misto, caso seja
cumulado com alimentos. (MONTENEGRO FILHO 2005, p. 486-487).
Quanto aos fatos impeditivos do direito, Marcato; Tabosa, et al, citam exemplos que
melhor esclarecem o tema:
[...] são a nulidade do negócio, por alegada incapacidade da parte no momento de sua formação, ou ocorrência de fraude à execução (impedimentos inerentes aos próprios atos; não se alega que os negócios, no plano fático, não tenham existido, mas que não podem produzir efeitos ou gerar direitos ao outro contratante ou a terceiros em razão dos vícios apontados); do mesmo modo, a obtenção, pelo devedor, de concordata (impedimento superveniente), afetando a imediata exigibilidade do crédito. (MARCATO; TABOSA, et al, p. 1046).
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Como fatos modificativos podem ser citados a transação ou a remissão parcial da
dívida, e, finalmente, como fatos extintivos, o pagamento, a novação, a compensação e
mesmo a decadência. (MARCATO; TABOSA, et al, p. 1046), (grifo do autor).
Se alguém ingressar com uma demanda judicial visando cobrar uma dívida e o réu
admite que deve, mas opõe uma fato extintivo à cobrança da mesma, este, que alegou tal fato,
compete provar a extinção desta obrigação. O mesmo ocorre se o réu alegar pagamento, é seu
o Ônus da Prova. (ALVIM, 2005, p. 414)
Importante frisar, ainda que, no que se refere à prescrição, tendo em vista que não
implica na perca do direito material propriamente dito, mas somente impede o direito de
ingressar em juízo para pleitear esse direito prescrito, melhor se insere como fato impeditivo.
(MARCATO; TABOSA, et al, p. 1046).
Portanto, conforme menciona Santos (2008, p. 362): “Compete em regra, a cada uma
das partes fornecerem a Prova das alegações que fizer”.
As jurisprudências do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim se
manifestam com relação ao que foi exposto:
SANTA CATARINA – Tribunal de Justiça - EMENTA: ADMINISTRATIVO - ÔNUS DA PROVA - INCUMBÊNCIA DO AUTOR - CPC, ART. 333, INC. I - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE PREVÊ O PAGAMENTO - PERÍCIA CONCLUSIVA 1. "A conseqüência do não-desincumbimento do ônus da prova pelo autor é o julgamento de improcedência do pedido (actore nom probante absolvitur reus)" (MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 282). Sustentando-se o direito em fatos, aquele que invoca, arca com o ônus de prová-los. Faltando consistência objetiva ao pedido do autor, inarredável é a improcedência da prestação jurisdicional" (AC n. 44.087, Des. Francisco Oliveira Filho). 2. Havendo disposição legal expressa com previsão do pagamento do adicional de periculosidade é devido o benefício ao servidor que exerce atividade apurada pericialmente como sendo perigosa à vida. (TJSC - Acórdão: Apelação Cível 2006.012048-9 - Relator: Luiz Cézar Medeiros - Data da Decisão: 30/06/2006)
Verifica-se pela jurisprudência retro, que compete ao autor provar fato constitutivo do
seu direito, conforme preceitua o era, 333, inciso I, do CPC, e, caso isso não ocorra, a
conseqüência é a improcedência do pedido.
SANTA CATARINA – Tribunal de Justiça - EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO - DOENÇA DO TRABALHO - COSTUREIRA - HÉRNIA DE DISCO - LAUDO PERICIAL - AUSÊNCIA DE NEXO ETIOLÓGICO ENTRE A
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DOENÇA E A PRÁTICA LABORAL 1. Nas ações decorrentes de acidente de trabalho em que se busca a indenização pelo direito comum, há que estar devidamente comprovado o dolo ou a culpa do empregador no evento infortunístico. Não produzida essa prova, a pretensão indenizatória torna-se inviável. 2. A "relação de causa e efeito da incapacidade física que acomete o obreiro deve ser por este demonstrada, visto que é o autor quem carrega o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, conforme art. 333, I, do CPC, através dos meios de prova admitidos em Juízo" (AC n.º 46.927, Des. Carlos Prudêncio). (TJSC - Acórdão: Apelação Cível 2002.025738-4 - Relator: Marcus Túlio Sartorato - Data da Decisão: 25/08/2003). (grifo nosso).
SANTA CATARINA – Tribunal de Justiça - EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROVA DOCUMENTAL INCONCLUSIVA E PROVA TESTEMUNHAL CONTRADITÓRIA. CULPA NÃO EVIDENCIADA. INCIDÊNCIA DO ART. 333, I, DO CPC. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. RECURSO DESPROVIDO. O ônus da prova de fato constitutivo do seu direito é do autor, nos termos do artigo 333, I, do Código de Processo Civil. A caracterização da responsabilidade civil extracontratual depende da coexistência do ato ilícito, culposo ou doloso, do dano e do nexo causal. À míngua de quaisquer desses requisitos, impõe-se a rejeição do pedido indenizatório. (TJSC -Acórdão: Apelação cível 2003.000059-3 - Relator: Luiz Carlos Freyesleben - Data da Decisão: 23/11/2006) SANTA CATARINA – Tribunal de Justiça - EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO DE SEGURO - FURTO DE VEÍCULO - NEGATIVA DE COBERTURA PELA SEGURADORA - AGRAVAMENTO VOLITIVO DO RISCO E OCORRÊNCIA DE FRAUDE PARA OBTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO NÃO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADOS - IMINÊNCIA DE APREENSÃO JUDICIAL DO BEM QUE NÃO CONFERE DE PER SI CERTEZA À ALEGADA CONDUTA MALICIOSA DO SEGURADO - ONUS PROBANDI QUE RECAÍA SOBRE A RÉ SEGURADORA - EXEGESE DO ART. 333, II, DO CPC - DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO Subsiste a obrigação contratual de indenizar o valor do veículo furtado objeto da apólice se a seguradora não demonstra, de forma eficaz, a existência de volitivo agravamento do risco ou de manobra ardilosa por parte do segurado. (TJSC - Acórdão: Apelação Cível 2002.020124-9- Relator: Marcus Túlio Sartorato- Data da Decisão: 26/08/2005). (Grifo nosso).
Pela jurisprudência retro, denota-se que a parte ré, no caso a Seguradora, competiria
comprovar o fato que alegou em Juízo, à luz do disposto no art. 333, II, do CPC, o que
resultou na improcedência de sua apelação no grau superior.
SANTA CATARINA – Tribunal de Justiça - EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - REPACTUAÇÃO DE DÍVIDA - INCLUSÃO DE MULTA MORATÓRIA
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- ONUS PROBANDI DO RÉU - ART. 333, II, DO CPC - INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO INDEVIDA - DANO CARACTERIZADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO SATISFATORIAMENTE - RECURSO DESPROVIDO. Havendo dívida atrasada, (TJSC - Acórdão: Apelação Cível 2005.020055-7 - Relator: Sérgio Izidoro Heil- - Data da Decisão: 26/08/2005).
A Jurisprudência retro citada envolveu a inclusão indevida do nome do autor nos
órgãos de proteção ao crédito pelo não pagamento de multa moratória, fato este alegado pelo
réu. Verificara-se, portanto, que a este (o réu), cabe o Ônus da Prova quanto à incidência da
multa moratória, pois alegou fato modificativo do direito do autor.
Se o réu limitar-se a simples negativa, sem afirmar a existência de outros fatos que
possam suprimir as conseqüências pretendidas pelo autor, nenhum Ônus da Prova lhe caberá;
se, no entanto, ele afirmar fatos que visem incapacitar os fatos alegados por seu adversário,
então incumbir-lhe-á o ônus de prová-los. (SILVA, 2002. p. 343).
No mesmo diapasão Santos leciona que conforme o sistema de defesa adotado pelo
réu, se aplica as regras do Ônus da Prova:
O réu nega pura e simplesmente os fatos alegados pelo autor. Trata-se de negativa
absoluta, ou indeterminada. Assim, ao autor incumbe dar a Prova dos fatos em que se
fundamenta a sua pretensão, porque não os provando não encontrará o juiz elementos para
concluir pela verdade deles. (SANTOS, 2008, p. 362).
O réu, não nega de forma absoluta, ao contrário alega fatos que interferem na negação
dos fatos alegados pelo autor. Ao autor, nesta situação, competirá provar os fatos que alegou e
ao réu cabe fazer a contraprova. . (SANTOS, 2008, p. 362).
O réu não contesta o fato alegado pelo autor. Situação em que se presumem
verdadeiros os fatos não contestados, com exceção dos casos em que esta presunção não é
admissível pela lei. E por fim pode ocorrer de o réu reconhecer o fato afirmado pelo autor.
Neste caso, não há, portanto, questão de fato a provar e, sim, somente questão de direito. .
(SANTOS, 2008, p. 362).
Outra situação que poderá se verificar em uma lide, na maioria dos casos, o autor
deverá provar os fatos constitutivos de seu direito, entretanto, pode acontecer de num
processo ser o réu quem afirme fatos constitutivos de direito próprio, assumindo o ônus
probatório; exemplo uma ação declaratória negativa em que o autor alegue inexistência
jurídica entre ele e o réu, o réu por sua vez, alega haver compra e venda mercantil que vincula
o autor em termos obrigacionais. (MARCATO; TABOSA, et al, 2005, p. 1045).
Montenegro Filho (2005, p. 487), resume citando que:
56
Assim, resume-se o articulado sustentando-se que o Ônus da Prova em relação ao fato constitutivo é do autor, como regra podendo ser transferido ao réu na hipótese de alegar fato extintivo (prescrição,13 pagamento,14 novação,15 por exemplo), modificativo (a compensação,16 por exemplo) ou impeditivo do direito do autor (a alegação de domínio, por exemplo, como obstáculo para a procedência do pedido possessório).
O exemplo acima apresentado quanto ao fato impeditivo, pode ser explicado como no
caso do réu, contra-atacando a pretensão do autor (na própria contestação), pode alegar o
usucapião como matéria de defesa, 17 demonstrando que preenche os requisitos de alguma das
espécies de usucapião. . (MONTENEGRO FILHO 2005, p. 487).
Ainda, com relação às regras do art. 333 e seus incisos do CPC, Lopes (2002, p. 43),
menciona em sua obra que: “As regras retro mencionadas mostram-se suficientes para
resolver grande número de casos, mas se revelam inadequadas em hipóteses mais complexas
como aquelas em que ocorre desdobramento de fatos”.
Lopes (2002, p. 44) cita um exemplo ilustrando a insuficiência da regra do Ônus da
Prova, disposta no art. 333 do CPC, vejamos: “Suponha-se que, em ação de despejo, o réu, na
contestação, negue a existência da relação ex locato e procure ostentar a qualidade de
comodatário. Se o autor não provar a locação, nem o réu o comodato, como deverá ser
resolvida a controvérsia?”
13 A prescrição extingue o direito à pretensão, como se colhe da leitura do art. 189 do CC, conforme dispõe: “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206” (grifo do autor) (Montenegro Filho, 2005 p. 487) 14 O pagamento impõe o adimplemento e conseqüente extinção da obrigação antes contraída, como se infere da leitura do art. 304 do CC: “Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor” (grifo do autor). ) (Montenegro Filho, 2005 p. 487). 15 A novação extingue a obrigação anteriormente contraída, como se colhe da leitura do art. 360, inciso I, do CC, com a seguinte redação: “Art. 360. Dá-se a novação: I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior” (grifo do autor). ) (Montenegro Filho, 2005 p. 487) 16 A compensação impõe a extinção da obrigação até o limite das dívidas e créditos compensados. Não impondo a extinção total da obrigação, porque o crédito de uma das partes era maior do que o titularizado pela outra, haverá mera modificação da obrigação, sendo o crédito originário substituído pelo remanescente, após operada a compensação. Sobre o tema, transcrevemos o teor do art. 368 do CC: “Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.” (Montenegro Filho, 2005 p. 487) 17 Súmula 237 do STF: “O usucapião pode ser argüido em defesa.”
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“Fica patente, no exemplo dado, a insuficiência do art. 333 do CPC, para solucionar o
problema que exige incursão pela teoria da Prova à procura de outros critérios”. (LOPES,
2002, p. 44).
Ainda Lopes (2002, p. 44), para explicar o exemplo acima, aborda que: “Ao alegar a
existência de comodato, o réu está a admitir, implicitamente, a ocupação do imóvel. Como a
ocupação gratuita é excepcional (o normal é que o contrato seja a título oneroso), ao réu
incumbirá o Ônus da Prova”.
Desta forma, observa-se que o sistema legal do ônus da prova é aplicável como norma
geral, mas em alguns casos mais complexos é que o juiz pode abrir alguma exceção.
2.9.2 Fatos positivos, fatos negativos e negativa de fatos.
Paula, (2003, p. 102) leciona em sua obra que, “[...] quem alegar a existência de um
fato positivo, tem a necessidade de Prova a existência desse fato”.
Conceitua, ainda, o significado de fato positivo e negativo, a saber:
“Considera-se fato positivo todo aquele que efetivamente ocorreu no mundo real e que
deve ser comprovado no processo. Não se considera positivo um fato que não tenha ocorrido
normalmente compreendido como fato negativo”. (PAULA, 2003, p. 102).
O mesmo jurista, explica a situação narrada no parágrafo anterior:
[...] duas situações distintas se apresentam: uma, onde ocorreu um fato e que implica
certas conseqüências jurídicas, e outra, onde não ocorreu o fato e que também gera
conseqüências jurídicas. Exemplo: uma hipótese é a parte alegar que não deve uma dívida
reclamada, outra hipótese é a parte alegar a quitação da dívida. No primeiro caso,
efetivamente não há um fato a ser comprovado no processo, pois é um fato negativo; já na
segunda hipótese, tem-se um fato positivo, apesar de se pretender um efeito negativo com ele
– a improcedência da ação - em que o réu deverá comprovar o pagamento da dívida.
(PAULA, 2004, p. 103).
Com o intuito de reforçar o entendimento da distinção entre negação de fato e fato
negativo, Theodoro Júnior (2007, p. 473) leciona: “A simples negação do fato constitutivo,
naturalmente, não reclama prova de quem a faz. O fato negativo, porém, aquele que funciona
como fato constitutivo de um direito, tem sua prova muitas vezes exigida pela própria lei”.
Na mesma linha de raciocínio Wambier, Almeida, Talamini (2007, p. 417) leciona
que:
58
O art. 30218 impõe ao réu o ônus da impugnação específica dos fatos articulados pelo autor. Ora, para impugnar os fatos, não se exige a afirmação de que ocorreram de outro modo, que não o expressado pelo autor. Pode-se, apenas, negá-los. É perfeitamente possível que o réu simplesmente diga que o fato não aconteceu. Nesse caso, negativa dos fatos, pela regra do Ônus da Prova, o réu estará isento de qualquer atividade probatória, pois caberá ao autor provar que o fato existiu, e não ao réu que tal fato não se deu.
Situação contrária ocorre com os chamados fatos negativos. Nestes, não há a
afirmação da existência do fato pelo autor e a negativa pelo réu, mas, sim, a afirmação de que
um fato não ocorreu, o qual vai gerar um direito. Portanto, afirma-se que um fato não
aconteceu, isto é, um fato negativo. (WAMBIER, ALMEIDA, TALAMINI, 2007, p. 417).
Nery Junior e Andrade Nery (2004, p. 799) acerca dos fatos negativos mencionam:
Porque prevaleceu por muito tempo a regra de que a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega, entendeu-se que os fatos negativos não precisavam ser provados, porque a negativa da parte excluía dela o ônus de prová-lo (negativa non sunt probanda). A doutrina hoje entende não ser bem assim, porque se a negativa, de alguma forma, consistir em alegação cuja declaração negativa se pretende obter, impõe-se à parte que nega o Ônus da Prova.
Dando continuidade, um exemplo que elucida a situação, é o descrito pelo Código
Civil de 2002, o qual menciona que a servidão sobre imóveis pode ser cancelada pelo
interessado (o proprietário do prédio serviente) desde que este comprove o seu “não uso
durante dez anos contínuos” (art.1.389, III). Então, a demanda judicial que vise o
cancelamento da servidão, o autor deverá provar um fato negativo, qual seja o não uso por dez
anos seguidos. Portanto, o fato constitutivo do direito do autor ao cancelamento da servidão é
um fato negativo. (WAMBIER, ALMEIDA, TALAMINI, 2007, p. 417).
Theodoro Júnior (2007, p. 473), também cita outro exemplo de fato negativo: “É o que
ocorre, por exemplo, [...] da omissão culposa, em matéria de responsabilidade civil (CCde
2002, ats. 186 e 927). Em casos como esses, a parte que alega o fato negativo terá o ônus de
prová-lo”.
No mesmo diapasão, colhe-se da jurisprudência: 18 Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.
59
SANTA CATARINA – Tribunal de Justiça - EMENTA: DECLARATÓRIA. Duplicata mercantil. Inexistência de débito. Protesto indevido. Danos morais. Indenização. Não comprovação, pela sacada, da inexistência de causa autorizadora do saque contestado. Pleitos, por isso, rejeitados. Prova negativa. Incumbência exclusiva da emitente. 'Decisum' revertido. Indenização devida. Apelo. Provimento. I. É de índole negativa a ação declaratória de inexistência de débito a autorizar o saque de duplicata mercantil levada a protesto, quando afirma a sacada, não a existência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de crédito da emitente, mas apenas e com exclusividade a não existência de relação negocial subjacente. Nesse contexto, à emitente e somente a ela, incumbe destruir as alegativas da sacada, comprovando ser verdadeiro o enunciado existencial que deu margem à criação da cártula. Não há como se arremeter ao sacado, em tal contexto, a prova de fatos negativos. II. Não produzida, pela emitente, a existência de causa válida e justa para o saque de duplicata mercantil, a emissão do título e o seu protesto cambial fazem-se indevidos; e, indevido o protesto, lança ele reflexos negativos nas atividades da empresa comercial sacada, gerando a irradiação de danos morais, danos esses que, sendo presumidos, impõem-se indenizados. (TJSC - Acórdão: Apelação cível 2004.020292-0 - Relator: José Trindade dos Santos - Data da Decisão: 31/03/2005) (grifo nosso).
Da jurisprudência retro citada conclui que se trata de uma ação declaratória negativa,
sendo que o autor nega a existência de relação jurídica, portanto compete ao réu o Ônus da
Prova.
2.9.3 Convenção das partes na distribuição do Ônus da Prova
Lopes (2002, p. 48), em sua obra salienta que: ”Tem sido objeto de indagações saber
se as partes podem convencionar a inversão do Ônus da Prova, ou seja, se lhes é lícito por
contrato ou acordo nos autos dispor diversamente do que estabelece a lei sobre o tema (art.
333 do CPC)”.
Lopes (2002, p. 48) observa que: “A razão da pergunta reside em que, aceito o
princípio dispositivo, segundo o qual a iniciativa das alegações e das Provas incumbe às
partes, a elas seria facultado, também, dispor sobre a inversão do Ônus da Prova”.
Em relação ao art. 333, § único19 é certo que as partes dispõem de determinados
direitos no processo que litigam, assim, é lícito que estipulem em cláusula contratual critérios
19 O CPC em seu artigo 333, § único, dispõe:
60
próprios a respeito do Ônus da Prova, para a eventualidade de litígios a respeito do
cumprimento do contrato. Isto, porém, só será admissível quando a cláusula referir-se a
direitos disponíveis, ou quando não tornar impraticável o próprio direito da parte.
(THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 475).
Na mesma linha Amorim (2004, p. 285) afirma que:
É admissível a convenção sobre o Ônus da Prova, permitindo-se, portanto, que as partes o distribuam de modo diverso do estipulado pela lei, com exceção das hipóteses previstas no art. 333, parágrafo único, do CPC, ou seja, desde que não se trate de direito indisponível ou se torne excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Ainda, acerca de direitos disponíveis, podem as partes ativa ou passiva da relação
jurídica, conciliarem que num contrato, determinada cláusula deva ser provada por um dos
contratantes e as restantes pelo outro. (MARQUES (2003, p. 197).
O autor, ao intentar com uma ação em juízo, deve ter provas do fato constitutivo do
seu direito, para que este fato credite em seu favor a procedência da ação. Esta é a regra do
art. 333 do CPC, embora se admita a inversão do ônus (art. 333, parágrafo único, do CPC),
exceto no caso de direitos indisponíveis como ação de investigação de paternidade, de guarda
dos filhos, de alimentos proposta pelos filhos etc., ou quando a inversão convencionada pelas
partes, imponha manifesta vantagem para uma das partes, e evidente prejuízo para o seu
opositor. (MONTENEGRO FILHO 2005, p. 485)
Ainda, sobre direitos indisponíveis, Nery Junior e Andrade Nery (2004, p. 799),
afirmam que:
Os direitos indisponíveis não podem ser objeto de transação (CC 841; CC/1916 1035). Por isso que, a respeito deles, não podem ser considerados verdadeiros os fatos alegados na inicial, mesmo que ocorra revelia (CPC 320 II), e não é válida a confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis (CPC 351).
Wambier, Almeida, Talamini (2007, p. 416) leciona quanto ao parágrafo único, do art.
333, do CPC, este não possui regras próprias, pois o legislador confiou na cautela do juiz ao
julgar, vejamos:
“Art. 333 - Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”
61
O Código veda a alteração convencional do Ônus da Prova em se tratando de direito indisponível ou quando tornar excessivamente difícil o exercício do direito, regra, esta última, que não possui parâmetros específicos, mais uma vez confiando o legislador no prudente arbítrio do juiz (art. 333, parágrafo único).
Assim, conforme a distribuição o art. 333 do CPC, ao autor e ao réu incumbem o Ônus
da Prova. No entanto, as partes poderão convencionar distribuição diferente, desde que a
demanda não verse sobre direitos indisponíveis, como também desde que não haja dificuldade
a uma das partes provarem os fatos. (ALVIM, 2005, p. 410).
Também, quanto aos direitos indisponíveis, importante observar que se o réu não
contestar a ação, não serão considerados como verdadeiros os fatos alegados pelo autor, isto
é, não se aplicará o instituto da revelia, é o que dispõe o artigos 319 e 320, inciso II, do CPC,
vejamos:
Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
Podemos, portanto, concluir que, não há convenção pelas partes acerca dos direitos
indisponíveis, ou seja, direitos que envolvam estado da pessoa, como separação, alimentos,
guarda de filhos, etc. Bem como, torne a convenção, excessivamente difícil para que uma das
partes possa exercer o seu direito.
Já, acerca dos direitos disponíveis, há possibilidade de as partes acordarem, uma vez
homologada pelo juiz.
2.9.4. Inversão do Ônus da Prova e o código do consumidor
Há leis que autorizam o Juiz distribuir o Ônus da Prova de forma diversa em certas
situações, é o que ocorre no Código do Consumidor, art. 6°, VIII20, que estatui que é direito
básico do consumidor, a inversão do Ônus da Prova, quando, a critério do juiz, em favor do
consumidor, considerá-lo hipossuficiente ou entender ser verossímil a alegação deste.
20 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
62
Urge saber o significado de verossimilhança das alegações e hipossuficiência do
consumidor.
Lopes (2002, p. 50) leciona a respeito:
Alegação verossímil é a que tem aparência de verdade. Hipossuficiente é quem não possui renda ou rendimentos bastantes para atender às suas necessidades materiais ou intelectualmente despreparado. [...] No que respeita à hipossuficiência, não deve o juiz limitar-se ao aspecto econômico do termo, mas considerar também o grau de cultura do consumidor e o meio social onde vive.
Lopes (2002, p. 50) menciona, ainda que: “Há, inquestionavelmente, uma carga de
subjetividade nesses conceitos, mas é claro que o juiz não poderá afastar-se da razoabilidade,
do bom senso e das regras de experiência”.
A verossimilhança não exige a certeza da verdade, porém deve existir uma aparente
verdade - deve haver, sobretudo, argumentos plausíveis - demonstrada nas afirmações do
autor, que uma vez analisadas pelo julgador, bem como em oposição à contestação, enseje a
inversão. (DALLASTA, http://www.ufsm.br/direito/artigos/processo-civil/inversao-pova-
cdc.htm).
Vale ressaltar que a hipossuficiência do consumidor, é devido ao fato de que o
consumidor não conhece as normas técnicas de fabricação de um produto, sendo que o
fabricante ou fornecedor possui estas informações, ou seja, tem maior facilidade de provar o
defeito do produto ou serviço.
Neste sentido já decidiu o egrégio Tribunal de Santa Catarina
SANTA CATARINA – TJ - EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 6º, VIII, DO CODECON. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES EXISTENTES. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. Verificada a hipossuficiência técnica do consumidor frente ao fornecedor, configurando hipótese em que ao último seria consideravelmente mais fácil a produção da prova, justifica-se a inversão do onus probandi, nos termos do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. (TJSC - Acórdão: Agravo de instrumento - 2005.017313-3, Relator: Jorge Henrique Schaefer Martins - Data da Decisão: 30/03/2006). SANTA CATARINA – TJ - EMENTA: ROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE SUPOSTO ERRO MÉDICO - RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE - HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES
63
CARACTERIZADAS - AUTOR BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PERÍCIA REQUERIDA PELAS PARTES - ADIANTAMENTO DOS HONORÁRIOS - PRINCÍPIO DO LIVRE ACESSO À JUSTIÇA - INTELIGÊNCIA DO ART. 3º, V, DA LEI N.º 1.060/50 E ART. 5º, LXXIV, DA CF/88 - ÔNUS DOS RÉUS SOBRE A METADE DA ANTECIPAÇÃO DO CUSTEIO DA PROVA PERICIAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO Sem embargo do disposto no art. 33 do Código de Processo Civil e sendo o autor beneficiário da assistência judiciária, é possível que o réu adiante metade dos honorários para realização de perícia requerida por ambas as partes. (TJSC - Acórdão: Agravo de Instrumento 2006.000757-6, Relator: Marcus Túlio Sartorato, Data da Decisão: 30/03/2006)
Lopes (2002, p. 50) explica que, a inversão do Ônus da Prova nas relações de
consumo, não é deliberação das partes e sim poder do juiz:
A lei confere ao juiz o poder de inverter o ônus da prova nas hipóteses sobreditas, o que significa dizer que, em se cuidando de relações de consumo, a inversão do ônus da prova não é fruto de convenção das partes, mas de deliberação do juiz. E a inversão não é automática, mas depende da observância dos requisitos já mencionados.
No entanto, não se pode entender, que o consumidor está totalmente liberado do
encargo de provar o fato constitutivo do seu direito, tampouco que a inversão especial do
Código Defesa do Consumidor aconteça em todas as ocasiões nas demandas de consumo.
Pois, a lei consumerista apresenta os requisitos da alegação verossímil e a hipossuficiência do
consumidor, que serão analisados pelo juiz para conceder o benefício da inversão do Ônus da
Prova. (Theodoro Júnior, 2007, p. 474).
Nesse mesmo sentido relatou o Juiz Cantuária (sd, apud Negrão, Gouvêa, 2005, p.
438):
“A chamada inversão do Ônus da Prova, no Código de Defesa do Consumidor, deve ser compreendida no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao critério do Juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência’ (art. 6°, VIII). Vai daí não ser automática a inversão do Ônus da Prova. Para que ocorra, necessita ela de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo Juiz no contexto da ‘facilitação da defesa’ dos direitos do consumidor” (RT 783/332, a citação é do voto do relator, Juiz Amorim Cantuária).
Holthausen menciona que uma vez presentes os requisitos que autorizam a inversão
do Ônus da Prova, ou seja, se presentes a verossimilhança das alegações do consumidor ou a
hipossuficiência, o juiz não pode simplesmente negar a inversão do Ônus da Prova, deve
64
assim fundamentar os motivos pelos quais entende não estarem presentes tais elementos que
autorizam a inversão.( HOLTHAUSEN, 2006, p.108).
Holthausen, salienta, ainda, que o réu não pode ficar inerte, aguardando que o autor
não comprove os fatos constitutivos de seu direito, pois, em caso de inversão, deverá
demonstrar que as afirmações daquele não são verdadeiras. (HOLTHAUSEN, 2006, p.108).
2.9.5 Momento processual da inversão do Ônus da Prova
Há divergência na doutrina quanto ao momento processual em que a inversão do Ônus
da Prova deva ser aplicada pelo juiz, alguns defendem que a inversão deve ocorrer no
despacho saneador21 ou audiência preliminar, outros na sentença.
Lopes (2002, p. 51), segue a corrente de que o momento processual em que a inversão
deve ser analisada é na prolação da sentença:
À primeira vista, a inversão deveria ser definida por decisão proferida pelo juiz antes da instrução probatória, a teor do art. 33122 do CPC. Entretanto, é orientação assente na doutrina que o ônus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da sentença, quando não houver prova do fato ou for ela insuficiente. Diante disso, somente após o encerramento da instrução é que se deverá cogitar da aplicação da regra da inversão do Ônus da Prova.
Para Nery Junior e Andrade Nery se o juiz, antes da sentença, prolatar decisão
invertendo o Ônus da Prova não estará, só por isso, prejulgando a causa. A inversão a cargo
do juiz, ao despachar a petição inicial ou na audiência preliminar (CPC 331), por ocasião do
saneamento do processo (art. 331 § 3°), não configura por si só suspeição do Juiz. Contudo, a
21 Esta figura apresenta-se no Código de Processo Civil, em seu art. 331, §3º, sendo conceituada com propriedade pelo festejado jurista Galeno Lacerda, em sua obra homônima, onde leciona “é decisão proferida logo após a fase postulatória, na qual o juiz, examinando a legitimidade da relação processual, nega ou admite a continuação do processo ou da ação, dispondo, se necessário, sobre a correção de vícios sanáveis, ou extingüindo, no nascedouro, processos de constituição maculada por defeito irremediável, ou não sanado”, e continua, “o despacho saneador tem por objeto desimpedir o caminho para a instrução da causa.”(http://www.ufsm.br/direito/artigos/processo-civil/inversao-pova-cdc.htm). 22 Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. § 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o.
65
parte que teve contra si invertido o Ônus da Prova, quer fases processuais aqui mencionadas,
quer na sentença, momento adequado para o juiz assim proceder, não poderá alegar
cerceamento de defesa porque, desde o início da relação de consumo, já sabia quais eram as
regras do jogo. Resumindo, o fornecedor já sabe, antecipadamente, que tem de provar tudo o
que estiver a seu alcance e for de seu interesse nas lides de consumo. (NERY JUNIOR;
ANDRADE NERY, 2004, p. 798).
A corrente objetiva mencionada por Gonçalves (2005, p. 430) também é adepta ao
julgamento do Ônus da Prova no momento da sentença:
A possibilidade trazida pelo Código de Defesa do Consumidor de inverter o Ônus da Prova em favor do consumidor tem suscitado a relevante questão de saber quando o juiz deve considerar a inversão. A concepção objetiva do Ônus da Prova, que o considera como regra de julgamento, a ser aplicado em caso de dúvida invencível na formação da convicção do juiz, indica que a inversão do ônus só poderia ocorrer na sentença, pois só então o magistrado, valorando a prova produzida, poderia concluir se ela foi ou não suficiente para a formação de sua convicção, carreando à parte que tinha o ônus as conseqüências negativas da insuficiência da Prova.
Acerca do exposto o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim se
manifesta:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - DECISÃO QUE DETERMINOU A INVERSÃO DO ONUS PROBANDI - DUPLICATAS LEVADAS A PROTESTO - PEDIDO NÃO CONSTANTE DA INICIAL - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - POSSIBILIDADE DE ANÁLISE A QUALQUER TEMPO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - APLICAÇÃO DO CDC ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO QUE AS ENVOLVAM - SÚMULA 297 DO STJ - CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO - HIPÓTESE QUE SE VERIFICA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 17 DO CDC - RECURSO DESPROVIDO. "As normas do CDC são ex vi legis de ordem pública, de sorte que o juiz deve apreciar de ofício qualquer questão relativa às relações de consumo, já que não incide nesta matéria o princípio dispositivo. Sobre elas não se opera a preclusão e as questões que dela surgem podem ser decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição." (Nery Júnior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 1.348). O art. 17 do CDC dispõe que "para os efeitos desta Seção [da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço], equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento." (TJSC - Acórdão: Agravo de Instrumento 2004.033640-2 - Relator: Ricardo Orofino Da Luz Fontes, Data da Decisão: 31/03/2005) (grifo nosso).
66
Portanto, de acordo com a jurisprudência retro, as questões que envolvem o direito do
consumidor podem ser decididas em qualquer momento do processo, assim como poderá ser
revista em grau de recurso.
No mesmo sentido, Gonçalves, levanta o posicionamento da corrente subjetiva,
relatando que modernamente vigora mais a corrente objetiva, no entanto, não se afastou
totalmente a concepção subjetiva. Por intermédio da distribuição legal do Ônus da Prova, as
partes poderão saber antecipadamente, a quem compete a produção de determinada Prova.
Portanto, se o juiz proceder à inversão somente na sentença, poderá ocorrer surpresa para as
partes. A lei diz que o autor deve provar o fato constitutivo de seu direito. Assim, pode o réu
na produção de provas ser omisso convicto de que o ônus é do autor. Se o Juiz utilizar a regra
da inversão só na sentença o réu poderá ser apanhado de surpresa. Por esta razão, tem-se
entendido que, para não haver cerceamento de defesa, e com base no princípio do
contraditório, o juiz deve advertir as partes acerca da inversão, (GONÇALVES,2005, p.
430/431).
Gonçalves, por sua vez, (2005, p.431), é adepto de que o momento propício à análise
da inversão do ônus processual é na audiência preliminar:
O momento que tem sido considerado oportuno para que o juiz o faça é a audiência preliminar, que precede o início da chamada fase instrutória, em que será dada às partes a possibilidade de produção de Prova pericial e testemunhal. Nessa audiência o juiz deverá, além de fixar os pontos controvertidos e decidir sobre as provas a serem produzidas, alertar as partes sobre os ônus da prova e sobre a possível inversão, informando-as acerca das conseqüências da omissão na produção daquelas. Isso não significa que o Ônus da Prova deixe de ser regra de julgamento. As conseqüências do seu descumprimento só virão quando da prolação da sentença. Mas o juiz deverá alertar as partes, antes do julgamento, sobre tais conseqüências.
Sobre a possibilidade da inversão do Ônus da Prova, já decidiu o Tribunal
Catarinense:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS DE MÚTUO HABITACIONAL - POSSIBILIDADE - DECISÃO QUE INVERTE O ÔNUS DA PROVA - REQUISITOS PREENCHIDOS - VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E/OU HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE - PROVA PERICIAL - RECURSO PROVIDO PARA EXONERAR O AGRAVANTE DA OBRIGAÇÃO DE ANTECIPAR O VALOR DOS HONORÁRIOS DO PERITO - OBSERVÂNCIA DO ART. 33 DO CPC. "Há relação de consumo entre as partes de contrato de financiamento vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, porquanto o agente financeiro figura como fornecedor de produto (dinheiro) ao mutuário." (AI n. 00.015474-1, da Capital, Rel. Des. Pedro
67
Manoel Abreu, DJ de 12/11/2001) Uma vez verificada pelo magistrado, a presença, em tese, de cláusulas contratuais abusivas existentes no contrato de financiamento imobiliário, torna-se possível, em decisão interlocutória, inverter o ônus probatório sem violação da regra geral do art. 333, do CPC. É critério do juiz da causa, mediante seu livre convencimento e após a constatação da provável veracidade das alegações da parte, inverter o ônus da prova, pois não resta dúvida de que o banco fornecedor, ante sua posição de superioridade, possui maior facilidade técnica e financeira de provar que as alegações do autor não são verdadeiras. A inversão do ônus da prova não tem o condão de alterar a regra que confere ao autor a obrigação de antecipar a quantia dos honorários periciais quando tal prova for requerida por ele mesmo, por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz (art. 33 do CPC). (TJSC, Acórdão: Agravo de instrumento 2002.021582-7, Relator: Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, Data da Decisão: 28/08/2003). (grifo nosso).
Com base, nos ensinamentos dos doutrinadores mencionados, pode-se observar que a
lei consumerista trouxe um grande benefício ao consumidor, possibilitando que haja um
equilíbrio quanto ao princípio da ampla defesa, uma vez que o consumidor é tido como lado
mais fraco da relação processual e, em conseqüência, possui maiores dificuldades perante o
fornecedor de constituir Provas técnicas, tendo vista que os produtos e serviços exigem
conhecimentos especializados e, diante de uma tecnologia que avança todos os dias, mais
difícil e complexo para a população ter conhecimento dos diversos produtos disponíveis para
venda ao consumidor.
3 PROVAS EM ESPÉCIE
3.1 DEPOIMENTO PESSOAL
As provas em espécie estão distribuídas no Código de Processo Civil, nos artigo 342 a
443, iniciando-se pelo Depoimento Pessoal. Vejamos, em seguida como os doutrinadores
conceituam:
Depoimento Pessoal é o meio de Prova que tem como objeto principal obter a
Confissão, espontânea ou provocada, da parte contrária sobre fatos relevantes à solução da
causa. (NERY JUNIOR; ANDRADE NERY, 2004, p. 808).
Na concepção dos doutrinadores Wambier Almeida e Talamini: “Depoimento Pessoal
é o meio de Prova pelo qual o juiz conhece dos fatos em discussão no litígio ouvindo as partes
pessoalmente”. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 429).
Já para Marques (2003, p. 199): “Depoimento Pessoal, ou interrogatório da parte, é o
ato instrutório em que o juiz ouve as partes sobre as questões de fato do litígio ou causa”.
Para Nery Junior; Andrade Nery (2004, p.807) interrogatório tem função um pouco
diferente de Depoimento Pessoal:
O interrogatório, conquanto também possa servir como meio de Prova, é mecanismo de que se vale o juiz para aclarar pontos do processo que ele repute importantes para a decisão da causa. Durante o interrogatório, pode sobrevir a Confissão da parte, mas não é da essência do interrogatório, como o é do Depoimento Pessoal, a obtenção da Confissão. Por causa disso, nada obsta que as partes, indistintamente, façam reperguntas aos interrogandos.
No mesmo diapasão, Barroso explica que Depoimento Pessoal e interrogatório são
dois institutos diferentes, conforme análise das características a seguir descritas: o
Depoimento Pessoal é requerido pela parte, é meio de Prova, há pena de confesso, é realizado
apenas uma vez, em audiência de instrução e julgamento, enquanto que o interrogatório é
determinado de ofício, é meio de convencimento, não há pena de confesso, pode ser realizada
a qualquer tempo, no curso do processo. (BARROSO, 2000, p. 164).
69
Para Barroso (2000, p.164): “O interrogatório não é propriamente uma modalidade de
Prova, mas sim meio de convencimento do juiz, o qual não visa a obtenção de Confissão.
Portanto, a ausência da parte intimada para interrogatório não gera a aplicação de Confissão”.
Embora Barroso mencione que o Depoimento Pessoal é requerido pela parte e o
interrogatório determinado de ofício, os artigos 342 e 343 do CPC assim preceituam:
Art. 342. O juiz pode de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa. Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o Depoimento Pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.
Assim, claro está pelos artigos retros que tanto o juiz quanto às partes (autor e réu)
podem requerem o Depoimento Pessoal das partes.
Amorim (2004, p.287) por sua vez, explica que: “O Depoimento Pessoal está ligado
diretamente à parte, porque é ela, pessoalmente, que deverá prestá-lo, desde que
expressamente requerido ou por determinação do juiz (CPC, art.343)”.
Didier Jr.; Braga; Oliveira (2007, p.71) consideram a denominação depoimento da
parte mais correta segundo explica: “É mais correta a designação depoimento da parte, em vez
de Depoimento Pessoal, opção do CPC, “porque são pessoais os depoimentos das
Testemunhas e a Confissão em depoimento da parte pode ser por procurador”.”
3.1.1 Sujeitos
Marques (2003, p.201) consigna que: “O Depoimento Pessoal é ato personalíssimo,
pelo que, nem mesmo com poderes expressos, poderia o advogado prestá-lo em lugar ou em
nome da parte”.
No mesmo sentido, Alvim (2005, p.464) leciona: “Como regra geral, praticamente
absoluta, somente poderá a própria parte depor. O depoimento, portanto, justamente porque
pessoal, é, em regra, insuscetível de “delegação”.”
Para Wambier; Almeida,Talamini (2007, p.430): “Presta depoimento quem tiver a
condição jurídica de parte, ou seja, além do autor e do réu, todos aqueles terceiros
intervenientes que assumem a posição de parte, como, por exemplo, o litisdenunciado”.
Segundo Lopes (2002, p.105): “Em se tratando de pessoa física, porém, não deve ser
admitido depoimento por procurador, em razão do caráter personalíssimo do ato”.
70
Até o momento falou-se de Depoimento Pessoal de pessoas físicas, mas e com relação
às pessoas jurídicas, quem deve prestar o Depoimento Pessoal? Vejamos:
Quando os litígios em que são partes pessoas jurídicas, as soluções podem ser
diversificadas. Pois, conforme o tamanho da sociedade civil23 ou comercial24, o diretor
formalmente pelo estatuto, muitas vezes não tem conhecimento direto dos fatos ou
circunstâncias do caso. Por isso, nesses casos, os representantes legais da pessoa jurídica,
podem incumbir ao preposto que presta o Depoimento Pessoal em juízo. Portanto, este deve
estar devidamente documentado, para prestar o depoimento em nome da empresa que
representa, tendo inclusive poderes para confessar, fato este que acarretará as conseqüências
da Confissão, sem a possibilidade de discussão sobre a legitimidade do preposto. (ALVIM ,
2005, p.464).
No mesmo diapasão, Wambier; Almeida,Talamini (2007, p.430):
Quando a parte for pessoa jurídica, em determinadas situações é usual que a pessoa que tem conhecimento dos fatos conflituosos não seja aquele cujo contrato social (ou estatutos) apontam para representá-la em juízo. Seria inócua a produção desse meio de prova, caso fosse ouvido alguém que nada soubesse da realidade fática subjacente à demanda, porque distante dos fatos. [...] Ressalva-se, apenas, que, nesse caso, é necessário que o preposto esteja expressamente autorizado pela pessoa jurídica a prestar o depoimento, inclusive com poderes para confessar.
Em sentido diverso, Marinoni; Arenhart (2005, p. 310-311):
O problema se põe na medida em que tais pessoas não são propriamente partes no processo, figurando nos atos processuais apenas porque a verdadeira parte (incapaz, pessoa jurídica ou pessoal formal) não pode expressar sua vontade, validamente, por si própria. Ora, se o representante não é a parte, parece claro que não pode ele ser sujeito do Depoimento Pessoal. [...] Não obstante a aparente tranqüilidade da conclusão é certo que a jurisprudência vem admitindo o Depoimento Pessoal de representante (especialmente de pessoas jurídicas).
23 Pessoa jurídica formada pela associação entre indivíduos com finalidade de tirar lucros das atividades exercidas. O termo possui, porém, um amplo leque de definições. Norberto Bobbio dá uma definição abrangente, em que sociedade civil é a esfera das relações entre indivíduos, entre grupos, entre classes sociais, que se desenvolvem à margem das relações de poder típicas das instituições estatais.Disponível em: http://www.saberjuridico.com.br/dicionario1.php?pagina=6&letra=S. Acesso em 10/04/08. 24 Sociedade exercente de atividade comercial. Entidade singular ou coletiva que, conjuntamente e pondo em atividade o capital, o trabalho e várias forças produtivas, explora uma determinada atividade. A empresa pode ser pública, privada, individual ou coletiva. Disponível em: (http://www.saberjuridico.com.br/dicionario1.php?pagina=6&letra=S). Acesso em 10/04/08
71
Colhe-se da jurisprudência do Estado do Rio Grande do Sul a esse respeito:
EMENTA: DEPOIMENTO PESSOAL. POSSIBILIDADE DE REPRESENTACAO POR PREPOSTO AUTORIZADO E COM PODERES PARA CONFESSAR. E POSSIVEL QUE O AGRAVANTE SE FACA REPRESENTAR, EM AUDIENCIA, PELO SEU GERENTE, DESDE QUE TENHA RECEBIDO PODERES ESPECIFICOS PARA PRESTAR DEPOIMENTO PESSOAL E PARA CONFESSAR, ALEM DE CONHECIMENTO DIRETO E PESSOAL A RESPEITO DOS FATOS DISCUTIDOS NO PROCESSO, VISANDO, COM ISSO, TRAZER ELEMENTOS UTEIS AO JUIZ PARA O ESCLARECIMENTO DAS CIRCUNSTANCIAS DE FATO. AGRAVO PROVIDO. (TJ-RS - Agravo de Instrumento Nº 196175319, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Perciano de Castilhos Bertoluci, Julgado em 20/11/1996)
Portanto, observa-se que os prepostos de uma empresa, desde que os representantes da
pessoa jurídica transfiram a este poderes específicos para representá-los em juízo, inclusive
para confessar, é ele quem o deve fazê-lo.
3.1.2 Procedimentos
Segundo dispõe o art. 343 do CPC, “in verbis”:
Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o Depoimento Pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento. § 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. § 2o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a pena de Confissão. Art. 344. A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de Testemunhas. Parágrafo único. É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte.
Portanto, observa-se que o Depoimento Pessoal do réu será requerido ao juiz pelo
autor em petição escrita e, vice-versa, o depoimento daquele será requerido pelo réu. O
interrogatório efetuar-se-á na audiência de instrução e julgamento (art. 343, caput).
(MARQUES, 2003, p. 200).
Montenegro Filho (2004, p. 531) leciona que:
No que se refere ao momento da Prova, nessa espécie, anotamos que a propositura da Prova se dá com o ingresso da petição inicial e com a
72
apresentação da contestação. [...] Contudo, não é definitiva a propositura manifestada no início do processo. Pode a parte autora, após a apresentação da contestação, verificar que não há mais necessidade de ser tomado o Depoimento Pessoal do réu, sendo dispensado por ocasião da realização da audiência preliminar a que alude o art. 331 do CPC.
Importante, frisar que a parte que requerer o Depoimento Pessoal do seu adversário
deverá fazê-lo pelo menos cinco dias antes da audiência. A intimação da parte para prestar
depoimento deverá ser feita pessoalmente, devendo constar no mandado que “caso não
compareça, ou comparecendo se recuse a depor, os fatos alegados contra ela serão tidos como
verdadeiros. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.482).
Ainda, Theodoro Júnior (2007, p.482): “Na audiência, o depoimento das partes será
tomado antes da ouvida das Testemunhas, primeiro o do autor e depois o do réu (art. 452,II)”.
Se houver mais de um réu ou autor, será ouvida primeiramente a parte ativa da
demanda, após os passivos. Será seguida a mesma ordem se houver reconvenção
Segundo o artigo 344 do CPC, as partes serão interrogadas na forma prescrita para a
inquirição das testemunhas, e em seu parágrafo único, menciona que é proibida a parte que
ainda não prestou depoimento, assistir o interrogatório da outra.
Marinoni; Arenhart, ( 2005, p.313) explicam acerca do art. 344 do CPC que: “ A
inquirição da parte obedece, no que for compatível, ao procedimento prevista para a oitiva das
Testemunhas. Isto é, a parte, no início de seu depoimento, será qualificada, passando a ser
argüida pelo juiz diretamente”.
Outros pontos se obtêm a partir dos arts. 345 e 346 do CPC como a recusa em depor:
Art. 345. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que Ihe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de Prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor. Art. 346. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos adrede preparados; o juiz Ihe permitirá, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.
Referente o art. 345 do CPC, Nery Júnior; Andrade Nery (2004, p. 809), mencionam:
“Cabe ao prudente critério do juiz, em decisão devidamente fundamentada, fixar os pontos do
depoimento da parte que entendeu serem reveladores da intenção de não depor”.
Já com relação ao advogado da parte que está prestando o depoimento não é permitido
fazer perguntas. Somente o procurador pode intervir, no final do interrogatório de seu cliente,
73
para esclarecer alguma dúvida ou obscuridade na narrativa do depoimento do depoente.
(THEODORO JÚNIOR, 2007, p.483).
Na mesma linha, Wambier; Almeida,Talamini (2007, p.433):
Quando se cuida de Depoimento Pessoal propriamente dito, após o juiz concluir as perguntas à parte, pode o procurador da parte adversa formular perguntas, como acontece com o meio testemunhal. Não, pode, todavia, o próprio procurador da parte depoente reperguntar, pois o objetivo primordial do depoente requerido pelo litigante é obter a Confissão. Assim, como não interessa à parte depoente a Confissão, seu procurador não formulará reperguntas. Todavia, tem-se admitido a sua intervenção, solicitando a palavra pela ordem, quando algum esclarecimento relevante houver que ser feito.
Quando o advogado litiga em causa própria, sendo intimado para Depoimento Pessoal,
não poderá permanecer na sala de audiência quando a outra parte estiver prestando
depoimento. O juiz deve ao menos nesse ato, fazer com outro profissional o represente.
(NERY JUNIOR; ANDRADE NERY, 2004, p. 809).
De acordo com o que leciona Montenegro Filho (2005, p.531):
A admissão do Depoimento Pessoal se dá no momento da realização da audiência preliminar do art. 331 do CPC. Havendo despacho de inadmissão, pode a parte interpor agravo de instrumento, evitando a preclusão da matéria, alegando ter sido cerceada no seu direito de defesa, com infração ao art. 5° inciso LIV, da CF. A produção da Prova ocorre no ambiente da audiência de instrução e julgamento, quando pela parte contrária, considerando que o magistrado pode determinar a sua produção em qualquer momento do processo, [...].
Nos litígios de procedimento ordinário, o Depoimento Pessoal deve ser requerido na
petição inicial e o réu na contestação. Na reconvenção, pelo reconvinte e pelo reconvindo em
contestação. O juiz, no despacho saneador, decidirá sobre o deferimento do que foi requerido
na inicial, podendo também o juiz fazê-lo de ofício. (AMORIM, 2004, p.291).
Denota-se das narrativas retro que a parte ao ser intimada deverá ser advertida que
deve comparecer a audiência para prestar depoimento Pessoal, caso não compareça incorrerá
na pena de confesso, assim, importante a intimação pessoal.
Quanto à parte requerer o Depoimento Pessoal da outra no prazo de cinco dias antes
da audiência, na prática é inviável, pois pelo volume de processos e intimações que
sobrecarregam o Judiciário e os Oficiais de Justiça, se todos os advogados resolvessem fazê-
lo neste prazo, seria muito difícil o seu cumprimento e conseqüentemente a realização desta
audiência.
74
3. 2 CONFISSÃO
A Confissão está disposta no capítulo VI do CPC, “Das Provas”, na Seção III,
especificamente dos arts. 348 a 354.
Vejamos o que menciona o art. 348 do CPC, in verbis25:
“Art. 348. Há Confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu
interesse e favorável ao adversário. A Confissão é judicial ou extrajudicial”.
Para alguns autores como Lopes e Gonçalves, a Confissão não é meio de Prova,
conforme escrevem em suas obras:
Para Lopes (2002, p.23): “A Confissão já foi considerada a “rainha das provas”, mas
atualmente não é qualificada sequer como meio de Prova”.
Gonçalves (2005, p.481) explica que a Confissão: “Não pode ser considerada como
um meio de Prova, porque não constitui mecanismo colocado à disposição das partes para
obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo”.
No entanto, para a maioria dos autores pesquisados, como Wambier, Theodoro Júnior,
Alvim, etc, a “Confissão” é considerada meio de Prova, conforme estudaremos logo abaixo.
3.2.1 Conceito
Wambier; Almeida,Talamini (2007, p.434), conceituam Confissão como :“[...] meio
de Prova, pois revela ao juiz a verdade de um fato que tenha sido alegado por uma das partes
e, embora contrariando seu interesse, é admitido pelo confitente26.”
Lopes (2002, p. 23) define Confissão como sendo: “[...] o ato (declaração) voluntário
pelo qual a parte admite como verdadeiro fato que lhe é prejudicial, alegado pelo adversário.”
Para Alvim (2005, p.476): “Consiste a Confissão na declaração, com efeito probatório,
de ciência de fatos, tidos como verídicos pelo confitente, e contrários ao seu interesse, sendo
favoráveis à outra parte”.
Para Nery Junior; Andrade Nery (2004, p. 810): “É meio de prova […] que tem
natureza de negócio jurídico unilateral,
25 In Verbis: Nestas palavras. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario_latim/x/48/88/488/. Acesso em 16/02/08. 26 Confitente: que ou aquele que confessa ou que se confessa. Disponível em http://www.priberam.pt/dlpo/definir_resultados.aspx Acesso em 16/02/2008.
75
3.2.2 Requisitos da Confissão
Para que a Confissão produza efeitos legais, são necessários alguns requisitos:
Lopes (2002, p.23) explica que os requisitos são os seguintes:
a) renunciabilidade do direito a que se refere o fato (por exemplo será ineficaz a confissão que implicar renúncia de alimentos, ao uso do nome, ao estado civil etc.); b) inexigibilidade de forma especial para Prova do fato (v.g., será ineficaz a Confissão da compra e venda de um imóvel); c) capacidade civil do confitente.
Acrescentam-se além da capacidade civil, os representantes legais dos incapazes não
podem confessar os fatos por eles; da inexigibilidade; exemplifica para haver Confissão de
um casamento é necessário a demonstração de que este foi realizado por meio de uma
solenidade legal; e por fim a disponibilidade do direito em relação ao fato que está sendo
confessado. (Theodoro Júnior, 2007, p. 485-486).
3.2.3 Classificação
Conforme o art. 348 do CPC são duas as espécies de Confissão, judicial e
extrajudicial:
Segundo Alvim (2005, p.480): “Judicial é a Confissão feita em juízo, em Depoimento
Pessoal, pela parte e é considerada como provocada (art. 349, parte final); quando espontânea,
pode ser feita pela própria parte ou por mandatário com poderes especiais”.
O CPC (art. 349) divide a Confissão judicial em espontânea e provocada.
Wambier; Almeida, Talamini (2007, p.436) é espontânea quando: “emana de um ato
de declaração da parte, sem ser instada a tal, seja por escrito, em petição, seja oralmente, quer
em audiência, quer porque a parte compareceu para confessar. Neste caso, deve ser tomada
por termo, e assinada pelo confitente e pelo juiz”.
A provocada é aquela que sucede do Depoimento Pessoal, perante o juiz, ou advogado
ou em alguns casos, quando confessar perante o Ministério Público. (AMORIM, 2004, p.294-
295).
Com relação a judicial cabe destacar o que explica Lopes (2002, p.100):
76
A Confissão judicial, quando admitida, tem plena eficácia, mas não acarreta necessariamente a procedência do pedido, porque a presunção de verdade é relativa. Assim, é perfeitamente possível que o juiz despreze a Confissão se ela se mostrar em conflito aberto com o conjunto das Provas (v.g., o réu, por engano, confessa a mora, mas o pagamento é demonstrado por documento anexado aos au tos).
A Confissão extrajudicial Theodoro Júnior (2007, p.486) conceitua aquela que: “o
confitente faz, fora do processo, de forma escrita ou oral, perante a parte contrária ou
terceiros, ou ainda através de testamento (art. 353)”.
3.2.4 Efeitos da Confissão
Alvim (2005, p.480) leciona que a Confissão: “Prova que é (art.350), tem valor ou
eficácia probante. Ela atinge a pessoa que confessou, isto é, a parte e os seus herdeiros e
sucessores, no que tange a seu objeto, cuja Confissão pode levar à perda respectiva”.
Assim, de acordo com o art. 350 do CPC, a Confissão faz Prova contra quem
confessa, não prejudicando os litisconsortes.
Para Wambier; Almeida,Talamini (2007, p.438):
Se um dos litisconsortes confessa um fato que, pela posição processual que ocupa em relação aos demais, for a todos prejudicial, esta Confissão, sozinha, não pode ser admitida. O fato se terá como provado apenas se outros elementos vierem a corroborá-lo, pois a confissão feita isoladamente não pode alcançar aqueles que não confessaram.
Ainda, o parágrafo único do art. 350 do CPC esclarece que nas demandas que tratar
sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá
sem a do outro.
“O legislador procurou, com isso, evitar que um dos cônjuges pudesse prejudicar, de
maneira intencional ou não, a sociedade conjugal. Em face disso, para que a Confissão seja
eficaz, [...] é imprescindível que seja manifestada por ambos os cônjuges.” (CARMO,
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2517. Acesso em 16/02/08).
O art. 351 do CPC menciona acerca dos direitos indisponíveis, ou seja, não é válido a
confissão em juízo, referente à fatos relativos a direitos indisponíveis.
“Direitos indisponíveis. São assim considerados os que versam sobre os direitos
fundamentais do homem, como a saúde, a vida, a liberdade, a cidadania, o estado familiar,
77
nacional, social da pessoa.” (NERY JUNIOR; ANDRADE NERY, 2004, p.812) (grifo do
autor).
O art. 352 do mesmo diploma trata dos casos em que pode ser revogada a Confissão,
isto é, só quando houver erro, dolo27 ou coação, por meio de uma ação anulatória, se pendente
o processo em que foi feita, e por ação rescisória, após o trânsito em julgado as sentença, da
qual constituir o único fundamento. Explica, porém, em seu parágrafo único que compete ao
confessor o direito de propor tal ação, nos casos mencionados neste parágrafo, no entanto, se
iniciada, passa aos seus sucessores.
Denota-se pela exposição do artigo retro que compete ao confitente à iniciativa de
propor a demanda visando revogar tal ato, e conseqüentemente o ônus de comprovar a
ocorrência do vício. Todavia, se este falecer no curso do processo, a ação passará a seus
herdeiros (CPC, art. 352, § único).
Didier Jr.; Braga, Oliveira (2007, p.93) leciona que: “o legislador do novo Código
Civil eliminou a possibilidade de invalidação da Confissão por dolo, que estava prevista no
art. 352 do CPC, que, no particular, está revogado”.
O novo Código Civil, em seu art. 214 assim dispõe:
“Art. 214. A Confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato
ou de coação”.
Percebe-se pela leitura do artigo acima do novo Código Civil mudou em parte o art.
352 do CPC, pois não prevê a revogação por dolo, ou seja, trata de anulação e não revogação.
Didier Jr.; Braga, Oliveira (2007, p.93) explicam que:
De fato, o dolo somente é relevante para o direito privado enquanto tenha sido capaz de levar outrem a erro. A circunstância de o confitente declarar o fato por dolo de outrem somente tem relevância jurídica, para fins de invalidação, se o dolo tiver sido apto a gerar erro. Se houve dolo, mas não houve erro, não se pode invalidar a confissão. Eis a razão pela qual se preferiu a expressão “erro de fato”, como síntese da hipótese de invalidade: o que importa é a falsa percepção da realidade; se o erro foi espontâneo ou provocado, pouco importa.
27 Dolo: “1) É a intenção de prejudicar alguém através da propositura de ações fundadas, por emulação ou mero capricho e, por curso de processo, pelo uso de medidas protelatórias e expedientes de má-fé. O dolo guarda similaridade com a má-fé, pois os efeitos jurídicos lhes são comuns, mas não se confundem. Conceitualmente, o dolo é, por assim dizer, ativo e a má-fé, passiva. No primeiro, afirma-se ou inverte-se a qualidade com o intuito de prejudicar; na última, oculta-se ou omite-se um defeito, com intuito de se beneficiar ou não se prejudicar.” (http://www.saberjuridico.com.br/dicionario1.php?pagina=24&letra=D). Acesso em 28/02/2008.
78
O art. 354 do CPC trata da indivisibilidade da Confissão, ditando que:
Art. 354 “A Confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser como Prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou reconvenção.”
Em geral, toda prova é indivisível, mas quanto à Confissão o art. 354 do Código de
Processo Civil foi expresso. A Confissão para ter valor probatório, não pode ser cindível, ou
seja, não pode apenas conter parte que favoreça o interesse do litigante. Quanto a
possibilidade de divisibilidade estampada na segunda parte do art. 354 do mesmo diploma,
quer dizer que o litigante não pode por meio da Confissão, querer fazer Prova somente em seu
favor. E tendo em vista que a Confissão é meio de Prova, com ela, ficam provados fatos que
são desfavoráveis àquele que confessa, e não o contrário. A estes fatos novos, aplicam-se as
regras do Ônus da Prova. (WAMBIER; ALMEIDA,TALAMINI, 2007, p.436).
Para Theodoro Júnior (2007, p.487) a segunda parte do art. 354 do CPC deve-se levar
em conta as regras do Ônus da Prova, conforme discorre:
A questão de indivisibilidade da confissão, no entanto, não pode ser examinada sem se atentar para as regras do Ônus da Prova. Assim, se o réu, ao confessar, tem o ônus de provar fato extintivo ou modificativo do direito do autor, sua confissão pode perfeitamente ser cindida.
Como se denota do art. 354 do Código de Processo Civil, a Confissão é indivisível,
não podendo o réu confessar somente fatos que lhe favoreçam e oculte fatos que lhe sejam
desfavoráveis, no entanto, poderá cindir-se se aduzir fatos novos, fatos estes em que o réu
deverá prová-los.
3.3 DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA
3.3.1 Disposições gerais
A exibição de Documento ou coisa está regulada no CPC nos artigos 355 a 363.
Theodoro Júnior (2007, p.490) afirma que a exibição pode ser direta ou indireta,
vejamos:
A exibição pode ser feita como prova direta do fato litigioso (ex.: o recibo de um pagamento controvertido; uma cópia do contrato em poder do litigante
79
etc.), ou como instrumento de Prova indireta ou circunstancial (a exibição de um veículo acidentado para submeter-se à perícia; ou de certa escrita contábil do litigante quando se queria demonstrar que entre as partes houve outros negócios além do litigioso e que as quitações dos autos estariam ligadas àqueles e não ao objeto da lide).
De um modo geral, quem deve provar o que alegou, é uma das partes envolvidas na
lide, e somente, extraordinariamente, pode uma Prova que serve ao processo ser adquirido de
outra pessoa. Porém, há casos em que uma das partes não está na posse de tal Prova. Assim,
existe a Prova, mas ela não se encontra com quem realmente interessa. (WAMBIER;
ALMEIDA,TALAMINI, 2007, p.446).
3.3.2 Procedimentos
“O pedido de exibição poderá ser feito por qualquer das partes em face da outra, ou
ainda pelo terceiro interveniente, na medida em que, ingressando no processo, ele passa a ser
sujeito parcial”. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2007, p.142).
Ainda, segundo o art. 355 do CPC o Juiz pode determinar de ofício, que a parte com
quem se encontre a coisa ou Documento exiba em juízo.
De acordo com Negrão, Gouvêa (2005, p. 447):
O CPC contempla três espécies pelas quais se pode requerer a exibição de Documento ou coisa em juízo: - pedida, incidentalmente, por uma das partes do processo para que a outra faça a exibição (arts. 355 a 359); [...] - havendo lide pendente, pedida através de ação própria movida por uma das partes do processo em face de terceiro (arts. 360 a 362) [...] - inexistindo lide pendente por meio de ação cautelar, preparatória ou incidental (arts. 844 e 845).
Quanto ao art. 356 do CPC, Gonçalves (2005, p.442) menciona:
A exibição a requerimento da parte constituirá um incidente processual. O pedido deve cumprir as exigências do art. 356, sendo imprescindível a indicação do Documento ou coisa solicitados, a sua finalidade probatória e as circunstâncias que façam presumir que eles se encontram em poder do requerido. A iniciativa do incidente é de qualquer das partes.
Se existir pedido do autor de exibição de Documento ou coisa, este deve fazê-lo na
petição inicial; se advindo do réu, sua solicitação é por meio da contestação; e caso seja um
terceiro interveniente, este deve requerer na peça que ingressar nos autos, ou, se a necessidade
80
do documento surgir com o processo em andamento, é por meio de petição, nos mesmos
autos. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2007, p.142).
Em sentido contrário Lopes (2002, p.126) preleciona: “A exibição de Documento não
pode ser pleiteada por simples petição, mas requer o ajuizamento de verdadeira ação
denominada exibitória”.
No mesmo diapasão Gonçalves (2005, p.442) discorre: “Embora a lei não o diga, é
conveniente que ele se processe em apenso, para que não se tumultue o andamento do
processo, que não será suspenso”.
Para Wambier; Almeida,Talamini (2007, p.447):
O incidente corre nos mesmos autos da ação principal. A parte contra a qual for direcionado o pedido terá oportunidade para responder em cinco dias, quando então poderá negar a posse ou se recusar a exibir, ou meramente silenciar (arts. 355, 356 e 357). Na primeira hipótese, abre-se ao requerido a oportunidade para provar que a afirmação do requerente (de que ele possui a coisa) é inverídica. Na segunda situação (recusa), cabe ao juiz verificar se a recusa é justa ou não.
Concluída a colheita das provas, o juiz julgará procedente ou não, reconhecendo como
legítima ou ilegítima a recusa. Se reconhecer como legítima (art. 363 CPC), o possuidor da
coisa ou Documento estará livre do encargo de apresentá-lo em juízo; se considerar ilegítima
(art. 358 do CPC) será considerado verdadeiro os fatos alegados pelo requerente. (AMORIM,
2004, P.298).
Dispõe, ainda, o art. 359 do CPC, caso a parte não exiba o Documento ou a coisa, por
motivo ilegítimo, ou, não faça nenhuma declaração no prazo de cinco dias, o Juiz tomará
como verdadeiros os fatos que a outra parte pretendia alegar com a exibição do Documento ou
coisa.
“Art. 359: 3. Não se aplica este dispositivo no processo cautelar de exibição [...]”
(NEGRÃO, GOUVÊA, 2005 p.448) (grifo do autor).
Ainda, sobre o mesmo artigo 359, explica Negrão; Gouvêa (2005, p. 448) que
:“Decisão que, pendente a lide, aprecia pedido de exibição de Documento, feito por uma
parte contra a outra, é agravável (RJTJESP 130/257), ainda que processado em apartado o
pedido (RT 506/146)”.
Referente a terceiro que contém em seu poder Documento ou coisa, o juiz mandará
citá-lo para que em 10 (dez) dias apresente resposta (art. 360 CPC), deste ato pode ocorrer
três situações:
81
1) conforme preceitua o art. 361 do CPC, se negar a posse do Documento ou coisa, o
juiz designará audiência especial para oitiva do terceiro, das partes envolvidas no litígio e
prováveis testemunhas arroladas. Ao final será proferida a sentença.
2) De acordo com Marinoni; Arenhart (2005, p.332-333):
Se a sentença julgar procedente o pedido de exibição, o juiz ordenará ao terceiro “que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de cinco (5) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência” (art. 362, CPC). [...] Tratando-se de sentença proferida em processo incidente, cabe recurso de apelação.
No mesmo sentido Alvim (2005, p.438):
A decisão que, pendente a lide principal, aprecia pedido incidental de exibição de Documento, feito por uma parte contra a outra, é agradável, ainda que processado em apartado o pedido. Por outro lado, é sentença, e, portanto, passível de ser objeto de apelação, a decisão que em processo incidental reconhece a obrigação de exibir Documentos por parte de terceiro, em face do procedimento especial respectivo, cujo núcleo se estampa no art. 361.
3) O art. 363 do CPC prevê a escusa de apresentação de Documento ou coisa em face
de motivo justo, ou seja, quando o Documento ou a coisa for atinente a negócio da vida
familiar; se a exibição for capaz de violar dever de honra; se gerar a possibilidade de
responder à ação penal em desfavor do terceiro ou alguém de sua família; ainda em casos que
possibilitem a revelação de segredo profissional. Com relação ao V, do mesmo artigo, a lei
menciona “outros motivos graves” que justifiquem a não apresentação da coisa ou
Documento, cabendo ao juiz, analisar se aceita a recusa.
“Nos casos taxativamente elencados neste artigo, o legislador libera a parte e o
terceiro de fazer a exibição do Documento ou da coisa”. (NERY JUNIOR; ANDRADE
NERY, 2004, p.815).
Alvim (2005, p. 437) discorre que: “[...] os incs. I a IV do art. 363 são taxativos, e,
diante da ocorrência de quaisquer dos fatos aí descritos, se comprovados, legítima deverá ser
tida a recusa”.
82
3.4 DA PROVA DOCUMENTAL
3.4.1 Conceito de Documento
A Prova documental não representa somente a forma escrita e sim as diversas fontes
que sejam capazes de resguardar a Prova e representar fatos.
Vejamos o conceito de Wambier; Almeida, Talamini (2007, p. 439):
[...] conceitua-se Documento como todo objeto capaz de “cristalizar” um fato transeunte, tornando-o, sob certo aspecto, permanente. Tanto é Documento o papel escrito como a fotografia, um mapa ou uma simples pedra com inscrições ou símbolos. Pouco importa o material que é utilizado – para caracterizar Documento basta existência de uma coisa que traga em si caracteres suficientes para atestar que um fato ocorreu.
Para Didier Jr.; Braga; Oliveira (2007, p.99):
O Documento é uma coisa representativa de um fato. Portanto, não é qualquer coisa que pode ser considerada um Documento; ela tem que revelar alguma idéia (uma declaração de vontade, de anuência etc.) ou documentar a ocorrência de um fato (uma narração, uma transcrição, uma gravação etc.)
Ainda, Documento é toda atestação escrita ou gravada de um fato. Assim, verifica-se
que a idéia de Documento, em nosso Direito, é bastante vasta, alcançando não só os
instrumentos escritos como também as fotografias, filmes, gravações de sons e semelhantes.
(CÂMARA, 2006, p. 426).
Nery Junior; Andrade Nery, 2004, p.816, explica que há distinção entre instrumento e
Documento, tendo em vista que a Prova documental abrange ambos:
Qualquer representação material que sirva para reconstituir e preservar através do tempo a representação de um pensamento, ordem, imagem, situação, idéia, declaração de vontade etc.; pode ser denominado Documento. Os escritos que são celebrados, por oficial público no exercício de seu mister, na forma prevista pela lei, com o intuito de fazer Prova solene de determinado ato jurídico, compondo, por assim dizer, a própria essência do negócio[...], ou não, denominam-se instrumento.
Lembra Lopes (2002, p.111) que: “A Prova documental ocupa lugar de realce nos
sistemas processuais em razão da complexidade da vida moderna, a exigir maior preocupação
com a segurança das relações jurídicas”.
83
Os artigos 364 a 389 do CPC tratam da Prova documental, as quais serão estudadas,
por títulos e não por artigos, as principais questões que envolvem este meio de Prova.
3.4.2 Classificação
Há várias classificações nas doutrinas, no entanto, o presente trabalho abordará a
classificação adotada por Wambier; Almeida, Talamini, e Theodoro Júnior, qual seja,
documentos públicos e particulares.
Assim, são públicos “quando seu autor material for uma autoridade pública. Neste
caso, o autor material nunca se confunde com o autor intelectual, pois o funcionário público
elabora tal Documento com base nos dados que lhe são transmitidos pelo particular.”
(WAMBIER; ALMEIDA,TALAMINI, 2007, p.440).
Preceitua o art. 364 do Código de Processo Civil que “O Documento público faz
Prova não só da sua formação, mas também, dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o
funcionário declarar que ocorram em sua presença.”
“A presunção da veracidade acobertada pela fé pública do oficial só atinge aos
elementos de formação do ato e à autoria das declarações das partes, e não ao conteúdo destas
mesmas declarações.” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 498).
Explica ainda, que: “Pela verdade das afirmações feitas perante o oficial, só mesmo os
autores delas são os responsáveis.” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 498).
Os documentos públicos, por sua vez, se subdividem em judicial, extrajudicial ou
notarial, e administrativo:
a) “Documento judicial é aquele coberto pela fé pública dos órgãos da administração
da justiça ou aquele que, produzido por autoridade judiciária, encontra-se nos autos [...].”
(MARQUES, 2003, p.216).
b) extrajudicial: são os documentos produzidos pelos agentes da justiça que trabalham
em cartórios extrajudiciais. Exemplos são as escrituras de compra e venda de imóveis,
registros civis, etc. (WAMBIER; ALMEIDA,TALAMINI, 2007, p.441).
c) “administrativos, quando oriundos de outras repartições publicas.” (THEODORO
JÚNIOR, 2007, p. 499).
“Documento particular é aquele emitido sem a participação de um oficial público,
vinculada sua força probante à sua natureza e conteúdo”. (BARROSO, 2000, p.166).
84
Para Wambier; Almeida, Talamini (2007, p. 441) Documentos particulares são
aqueles “elaborados pela própria pessoa, seja com o objetivo específico de servir no futuro de
prova (instrumento) ou meramente para registrar um fato.”
3.4.3 Força probante dos Documentos e autenticidade. (LOPES, 2002, p. 115)
“O Documento, quando autêntico, é prova que goza de enorme prestígio, pela grande
força de convencimento que encerra.” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.497).
Os artigos que prescrevem acerca do valor da Prova documental devem ser
harmonizados com o princípio do livre convencimento do Juiz [...] Embora o Magistrado deva
levar em conta os dispositivos processuais, a sua interpretação deve ser feita com base no que
dispõe o art. 131 do CPC. (GONÇALVES, 2005, p.445).
Sobre a eficácia do Documento como Prova, Carnelutti (1936 apud Theodoro Júnior,
2007, p.498):
Para que o Documento seja eficaz como meio de Prova, é indispensável que seja subscrito por seu autor e que seja autêntico. Autor, no entanto, não é, no dizer de Carnelutti, “quem o faz por si” (como o tabelião), “mas quem o faz para si” (como as partes contraentes, que firmam a escritura pública)”
Pela análise da citação acima se conclui para que um Documento sirva como meio de
Prova ele deve estar assinado pelo seu autor e seja autêntico, ou seja, não paire dúvidas de que
foi realmente o autor quem subscreveu.
Acerca dos Documentos públicos, em princípio, não há dúvida da força probatória
destes, principalmente porque são confeccionados por agentes públicos, tendo estes tem fé
pública, concedendo-lhes credibilidade pelo menos com relação aos fatos ocorridos na
presença do servidor público. (AMORIM, 2004, p.305-306).
Para Greco Filho (1999, p.209):
Quanto aos Documentos públicos, desde que mantida sua integridade, estabelece o Código uma presunção absoluta não só de sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. Isto quer dizer que Juiz não pode formar sua convicção contra o teor de Documento público louvando-se em outra Prova. Seu convencimento está limitado por força da lei. [...] Para que o juiz possa negar o fato constante do Documento público, como já se disse, somente declarando que não é ele verdadeiro Documento, porque falso.
85
Ainda, sobre Documentos públicos, o art. 365 do CPC, descreve:
Art. 365. Fazem a mesma Prova que os originais: I - as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas; II - os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos ou Documentos lançados em suas notas; III - as reproduções dos Documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais. IV - as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade. V - os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem; VI - as reproduções digitalizadas de qualquer Documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização. § 1o Os originais dos Documentos digitalizados, mencionados no inciso VI do caput deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória. § 2o Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro Documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria.
De acordo com Nery Junior; Andrade Nery, 2004, p.817: “Traslados. É a reprodução
representativa do original. É a cópia do que está no livro público de notas. (CC 217; CC/1916
138). O primeiro traslado é o que se denomina de escritura autêntica, original.” (Grifo do
autor).
Menciona o inc. III do art. 365 do CPC que as reproduções dos Documentos públicos,
desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos
originais, fazem a mesma Prova que os originais, no entanto tratando-se de pessoas jurídicas
de direito público, como nas ações de execuções fiscais que são partes, por exemplo, o
Estado, o Município, etc, não precisam autenticar as cópias dos documentos que protocolarem
em juízo, conforme art. 24 da Lei 10.522 de 19/07/0228, a seguir descrita:
“Art. 24. As pessoas jurídicas de direito público são as pessoas jurídicas de direito
público são dispensadas de autenticar as cópias reprográficas de quaisquer Documentos
apresentados em juízo”.
28Lei 10.522/02: Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais. (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10522.htm) Acesso em 13/04/08.
86
Os incisos IV a VI e parágrafos 1° e 2° do art. acima citado foi incluído pela Lei n°
11.419, de 19/12/2006.
Os parágrafos 1° e 2°, do mesmo artigo, da Lei Federal n° 11.419/2006, visam
regulamentar o chamado processo eletrônico, o qual não será abordado por não ser objeto de
análise neste trabalho.
Ainda, a respeito do art. 365, acima, é importante saber a diferença entre Documento
original, cópia, Documento autêntico:
Um Documento autêntico não pode ser confundido com o original ou cópia. Original é
como foi elaborado. Já as cópias são reproduções do original, quer seja por certidão, traslado,
fotografia, etc. A autenticação de uma cópia quer dizer que a pessoa que está autenticando
confirma que a cópia confere com o Documento original. E, hoje, conforme se observa pelo
inciso IV do art. 365 do CPC, o próprio advogado da parte pode declarar a autenticidade de
um Documento e juntar aos autos, cabendo ao seu adversário contestar a autenticidade.
(WAMBIER; ALMEIDA,TALAMINI, 2007, p.442).
Referente aos Documentos particulares, Marinoni; Arenhart, 2005, p.352, destacam
que:
Quanto ao Documento particular, sua eficácia probatória depende de sua autenticidade (autoria certa). [...] Essa autenticidade, essencial portanto para a eficácia do Documento, permite, por sua importância, questionamento próprio, seja através do incidente de verificação (art. 372 do CPC), seja pelo incidente de falsidade documental (arts. 390/395 do CPC). O primeiro é apenas destinado a argüir a não autenticidade do Documento – porque há dúvida sobre sua autoria, enquanto o segundo visa a efetivamente comprovar que o autor do Documento não é aquele que se supõe fosse, havendo falsificação no Documento para tentar iludir a autoria.
Destarte, rege o art. 368 do CPC, in verbis:
Art. 368. As declarações constantes do Documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o Documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato.
Ou seja, se a declaração constar de documento particular assinado pelo declarante, não
há necessidade de provar sua existência por outros meios como Testemunhas, perícia etc.,
porque se presume que o Documento do autor é verdadeiro. (LOPES, 2002, p. 115).
87
Para Amorim (2004, p.306):
O art. 368 do CPC salienta que, estando o Documento particular escrito e assinado, presume-se verdadeiro em relação ao signatário. Porém, para sua integral validade em juízo, deve ser colhida a manifestação da parte contrária, que, se concordar, convalidará sua autenticidade, e, se não, poderá valer-se do incidente de falsidade (CPC, arts. 372 e 390).
Assim, denota-se, que se a declaração somente estiver dando ciência referente a algum
fato, somente a declaração é que resta comprovada, mas não o conteúdo descrito nesta,
cabendo a quem interessa o Ônus da Prova.
Para facilitar a compreensão, cita-se um exemplo:
É o caso de uma ação de usucapião em que o Documento particular subscrito por
terceiro que declara estar o autor na posse de imóvel usucapiendo há mais de vinte anos. O
Documento prova a declaração efetuada por terceiro, mas não Prova a veracidade da
declaração, isto é, que realmente o autor exerce a posse duradoura.
Segundo o art. 385 do CPC, a cópia de um Documento particular tem o mesmo valor
probante de um original, competindo ao escrivão conferir e certificar.
O parágrafo 1° do artigo citado no parágrafo anterior dispõe que a fotografia deve vir
acompanhada do negativo, e no 2° esclarece que se for fotografia de jornal, deve conter
também o original e negativo.
Importante frisar o que descreve o art. 389 do CPC, que a parte que alegar falsidade de
Documento, a esta compete o Ônus da Prova como também quem contestar assinatura em
documento, deve provar quem produziu o Documento.
3.4.4 Da Produção da Prova documental
“A Prova documental tem seus momentos de produção fixados para a petição inicial e
contestação, abrindo o Código de Processo Civil chance para juntada de Documento novo no
curso da lide, [...].” (BARROSO, 2000, p.167).
Para Didier Jr.; Braga; Oliveira (2007, p.135);
Em regra, os momentos de proposição e de produção da Prova documental são absolutamente os mesmos. [...] De uma forma geral, tem-se que a petição inicial e a contestação devem estar acompanhados, sob pena de invalidade, dos chamados documentos indispensáveis, que podem ser classificados em substanciais e fundamentais.
88
Os Documentos substanciais são os que a lei expressamente exige para a proposição
da lide. Como exemplo numa ação de execução, o título executivo, a procuração; na ação
monitória, a Prova escrita; certidão de casamento na separação judicial; no caso de pessoa
jurídica, o comprovante de que é empresa ou microempresa. Etc. Entende-se por
fundamentais os Documentos indispensáveis que o autor mencionou na inicial, como o
fundamento do pedido. (SANTOS, 1999 apud, DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2007,
p.136).
Em sentido contrário Lopes (2002, p.118) classifica os documentos juntados aos autos
em substanciais ou fundamentais e secundários, a seguir descritos: “Documentos substanciais
ou fundamentais são aqueles em que se escoram o pedido29 e a causa de pedir30. Secundários
os que se presta a demonstrar outras alegações das partes que elucidam pontos ou completam
afirmações”.
Exemplo é no caso de uma ação reivindicatória, é essencial que acompanhe a inicial, o
título de domínio do imóvel. Em outro momento o autor poderá juntar plantas, exame
topográfico, com o intuito de sanar dúvidas quanto à localização do imóvel. (LOPES, 2002, p.
118).
Marinoni; Arenhart (2005, p.356) com relação aos Documentos juntados
posteriormente citam: “Eventualmente, para comprovação de fato novo, pode-se apresentar
Documentos ulteriormente (art. 397 do CPC).”
Denota-se, assim, pela leitura do citado artigo que a lei permite às partes, em qualquer
tempo, juntar Documentos aos autos, se ocorrer fato novo, em data posterior àqueles que já
constam no processo, ou para contestar os que já foram exibidos.
Pelo art. 398 do CPC, uma vez juntados Documentos novos, deverá ser dado
oportunidade a parte contrária para ciência e manifestação querendo, no prazo de cinco dias.
Com relação ao que se está sendo enfocado neste subtítulo, a Jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, confirma: 29 É o pedido que demonstra o objeto litigioso. É o elemento central da petição inicial, pois expressa o provimento jurisdicional que o autor espera obter. Vale dizer, o pedido é a solução que o autor pretende seja dada à situação reclamada. (WAMBIER; ALMEIDA,TALAMINI, 2007, p.287). 30 Fatos e fundamentos jurídicos do pedido. A causa de pedir, tanto próxima quanto remota, é elemento essencial da petição inicial. Todo direito alegado está ligado necessariamente a um fato gerador. Para que o autor formule sua pretensão em juízo será necessário demonstrar a existência dos fatos geradores do seu alegado direito. Tais fatos constitutivos do direito do autor devem ser narrados pormenorizadamente da inicial (causa de pedir fática ou remota). Mas não basta o autor, entretanto limitar-se a narrar os fatos, sendo obrigatório que eles tenham gerado em sua órbita jurídica um direito de natureza subjetiva, embasador do pedido condenatório, declaratório, ou constitutivo formulado ao Estado-Juiz (causa de pedir jurídica ou próxima). (BARROSO, 2000, p.119-120)
89
BRASIL – STJ - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL - ORÇAMENTO - JUNTADA COM AS RAZÕES DE APELAÇÃO. I - A TEOR DO DISPOSTO NO ART. 283, DO CPC, OS DOCUMENTOS NÃO CONSIDERADOS "INDISPENSAVEIS" A PROPOSITURA DA AÇÃO NÃO PRECISAM VIR, NECESSARIAMENTE, COM A INICIAL, PODENDO SER OFERECIDOS EM OUTRAS OPORTUNIDADES OU ATE MESMO POR OCASIÃO DA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO; DESDE QUE, SOBRE ELES, SE MANIFESTE A OUTRA PARTE (ART. 398). O SIMPLES FATO DA PETIÇÃO INICIAL NÃO SE FAZER ACOMPANHADA DESSAS PEÇAS NÃO IMPLICA DE PRONTO SEU INDEFERIMENTO. NESTE CASO, CUMPRE AO JUIZ, VERIFICANDO TAL VÍCIO OU IRREGULARIDADE, DETERMINAR O SUPRIMENTO ATRAVÉS DA DILIGENCIA CONTEMPLADA NO ART. 284, DO MESMO DIPLOMA LEGAL, EM PROVEITO DA FUNÇÃO INSTRUMENTAL DO PROCESSO, AFASTANDO-SE, ASSIM, A PRÁTICA DE EXACERBADO FORMALISMO. II - PRECEDENTES DO STJ. III - RECURSO CONHECIDO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Acórdão POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E LHE NEGAR PROVIMENTO. REsp 46386 / SP RECURSO ESPECIAL 1994/0009321-7 Relator(a) Ministro WALDEMAR ZVEITER (1085) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 14/06/1994 Data da Publicação/Fonte DJ 22.08.1994 p. 21263).
Assim, constata-se que o Superior Tribunal de Justiça, vem afirmando seus
posicionamentos no sentido de que Documento não considerado “indispensável” possa ser
juntado em momento posterior, inclusive quando da interposição de recurso, desde que a parte
contrária seja intimada.
Nesse diapasão, leciona Greco Filho (1999, p.214):
A jurisprudência, porém, tem sido liberal quanto à possibilidade de, a qualquer tempo, serem juntados Documentos novos, entendendo-se como novo não só o Documento que antes não existia, mas também o Documento obtido posteriormente ou todo aquele que não foi juntado anteriormente.
E por fim o art. 399 do CPC disciplina que o Juiz, em qualquer tempo, até em grau de
recurso, poderá requisitar às repartições públicas, certidões, procedimentos administrativos
em que forem interessados a União, Estado, Município, ou entidades da administração
indireta.
Pela lei n° 11,419 de19/12/2006, foi acrescido os parágrafos 1° e 2°. Do art. 399 do
CPC. No parágrafo primeiro deverá o Juiz mandar extrair certidões, ou outro Documento, de
ofício ou indicado pela parte, no prazo máximo de 30 dias, e devolvê-los à repartição de
90
origem. O parágrafo 2° descreve que as repartições públicas podem fornecer todos os
Documentos por meio de meio eletrônico, com o devido certificado de que é um Documento
fiel ao que se encontra nos bancos de dados da repartição pública.
3.5 DA PROVA TESTEMUNHAL
3.5.1 Conceito Prova testemunhal e Testemunha
“Prova testemunhal é que se obtém com o depoimento oral de Testemunhas, sobre
fatos constantes do litígio. Testemunha é a pessoa chamada a depor sobre esses fatos,
narrando suas percepções sensoriais.” ( MARQUES, 2003, p.241)
Para Alvim, (2005, p. 444): “A Prova testemunhal é aquela produzida oralmente
perante o juiz através de depoimento de pessoa estranha à lide, exceto nos casos em que a lei
vede esse meio de Prova (art. 400, caput, 1.ª frase, e incs. I e II).”
No mesmo sentido Marinoni, Arenhart (2005, p.364):
“Por meio da Prova testemunhal obtém-se, através das declarações de alguém estranho
à relação processual, determinada versão de como se passaram certos fatos importantes para a
definição do litígio.”
Também para Didier Jr.; Braga; Oliveira (2007, p.153): “Testemunha é uma pessoa,
distinta de um dos sujeitos processuais, que é chamada a juízo para dizer o que sabe sobre o
fato probando.”
Denota-se pela leitura da doutrina e dos artigos do CPC, que a prova testemunhal
obrigatoriamente deve ser alguém que não faz parte da relação processual para depor em juízo
para narrar o que sabe sobre o litígio em questão.
3.5.2 Requisitos
A Prova testemunhal está descrita no CPC, nos arts. 400 à 406.
Art. 400. A Prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I - já provados por Documento ou Confissão da parte; II - que só por Documento ou por exame pericial puderem ser provados.
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Conforme se observou a Prova testemunhal de um modo geral é sempre admissível no
processo, exceção são os casos mencionados nos incisos I e II do art. 400 acima descritos,
como também o art. 401 do CPC disciplina que a prova exclusivamente testemunhal só é
admissível nos contratos em que o valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo
que vige no nosso país, no tempo em que o contrato foi celebrado.
Em continuidade, assim dispõe o art. 402 do CPC:
Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a Prova testemunhal, quando: I - houver começo de Prova por escrito, reputando-se tal o Documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o Documento como Prova; II - o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a Prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel.
Acerca da Prova somente testemunhal, num litígio cujo valor é superior ao décuplo do
maior salário mínimo o Tribunal de Justiça de Santa Catarina e o Superior Tribunal de Justiça
confirmam:
SANTA CATARINA- TRIBUNAL DE JUSTIÇA - EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CHEQUE - DEFEFEITO DE REPRESENTAÇÃO - NÃO COMPROVADO - AGIOTAGEM - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA - REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Entende-se que a juntada de cópia dos estatutos sociais nos autos não é requisito para a postulação em juízo, pelo que seria ônus da empresa apelante produzir prova de que a representação da parte adversa é irregular. (neste sentido, por todos: Ap. Cív. n. 1998.008663-9, de Blumenau, Rel. Des. Trindade dos Santos, DJ de 30.04.02). Estudando-se a teoria geral da prova civil (fontes, meios, objeto, ônus e valoração), verificam-se as limitações ao chamado "direito à prova". Um desses limites diz respeito a eficácia da exclusividade da prova testemunhal, ou seja, de que tal meio só será admissível e eficaz em relação aos contratos de valor inferior ao mínimo legal (CPC, art. 401). Assim, não há como se falar em cerceamento de defesa, diante de um julgamento conforme seja o estado do processo, onde foi apreciado antecipadamente o mérito, em que uma das partes pretendia demonstrar a ocorrência de fatos do seu interesse, única e exclusivamente, através da produção de prova testemunhal, numa demanda, cujo valor supera, em muito, o décuplo do salário mínimo vigente. Sem a prova do comportamento maldoso da parte e, ainda, da existência efetiva do dano, não se configura a litigância de má-fé a que se refere o art. 17 do CPC. (Acórdão: Apelação Cível 2000.015016-9 Relator: Cercato Padilha - Data da Decisão:31/10/2002)
BRASIL – Superior Tribunal de Justiça - CIVIL. LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE. PAGAMENTO. CONTESTAÇÃO DO
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PEDIDO. LOCATÁRIO. PURGAÇÃO DA MORA. DEPÓSITO COMPLEMENTAR. INTIMAÇÃO. DESCABIMENTO. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. ART. 401 E 402, I, DO CPC. INDEFERIMENTO. POSSIBILIDADE.I - Não há violação do artigo 535, I e II, do Código de Processo Civil, quando o e. Tribunal a quo aprecia e decide fundamentadamente a questão que lhe é submetida. II - Descabe intimação para complementar o depósito de emenda da mora se o locatário, regularmente citado, contesta o pedido, negando a existência do débito. III - Não padece de ilegalidade a decisão do juiz que indefere a produção de prova exclusivamente testemunhal ao constatar que o valor do contrato de locação excede o décuplo do valor do salário mínimo. (art. 130 c/c 401, CPC) IV - É admissível a prova testemunhal, qualquer que seja o valor do contrato, quando houver começo de prova escrita, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizá-lo como prova (art. 402, I, CPC). Alterar a conclusão do julgado que se fundamenta na inexistência de início de prova material, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, providência incompatível com a instância especial. (Súmula 7/STJ) Recurso especial conhecido em parte, e, nesta parte, desprovido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.Processo REsp 725914 / MS RECURSO ESPECIAL 2005/0025821-9 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 04/05/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 05.06.2006 p. 311
No entanto, Didier Jr; Braga, Oliveira narram que a regra do art. 401 e 22 7 do Código
Civil de 2002, servem de norte para o juiz, mas não tornam impossível, que diante de um caso
concreto, se acaso outra Prova não puder ser produzida, o juiz aceite somente a Prova
testemunhal. Exemplo ocorre nas relações trabalhistas, em que muitos casos tornam-se
impossível aplicar a vedação do art. 401, pois outro meio de Prova não há. (DIDIER JR;
BRAGA, OLIVEIRA ,2007, p. 157).
Ainda, o STJ, editou a súmula 149, a seguir descrita:
“Súmula 149: A Prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da
atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário.”
“O próprio STJ, no entanto, tem precedente que excepciona o enunciado, diante das
peculiaridades do caso concreto [...].” (DIDIER JR; BRAGA, OLIVEIRA , 2007, p. 157).
Para elucidar o caso citado no parágrafo acima se procedeu à pesquisa da
jurisprudência do caso acima mencionado, no site do Superior Tribunal de Justiça:
BRASIL – STJ- PREVIDENCIARIO. RURÍCOLA (BOIA-FRIA). APOSENTADORIA POR VELHICE. PROVA PURAMENTE
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TESTEMUNHAL. INTERPRETAÇÃO DE LEI DE ACORDO COM O ART. 5. DA LICC, QUE TEM FORO SUPRALEGAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO PELA ALÍNEA A DO AUTORIZATIVO CONSTITUCIONAL. I - O JUIZ -E EM SUAS ÁGUAS O TRIBUNAL A QUO- JULGOU PROCEDENTE PEDIDO DA AUTORA, NÃO OBSTANTE AUSÊNCIA DE PROVA OU PRINCÍPIO DE PROVA MATERIAL (LEI N. 8.213/91, ART. 55, PAR. 3.). II - A PREVIDENCIA, APÓS SUCUMBIR EM AMBAS AS INSTÂNCIAS, RECORREU DE ESPECIAL (ALÍNEA A DO ART. 105, III, DA CF). III - O DISPOSITIVO INFRACONSTITUCIONAL QUE NÃO ADMITE "PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL" DEVE SER INTERPRETADO CUM GRANO SALIS (LICC, ART. 5.). AO JUIZ, EM SUA MAGNA ATIVIDADE DE JULGAR, CABERA VALORAR A PROVA, INDEPENDENTEMENTE DE TARIFAÇÃO OU DIRETIVAS INFRACONSTITUCIONAIS. ADEMAIS, O DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL (ART., 202, I) PARA O "BÓIA-FRIA" SE TORNARIA PRATICAMENTE INFACTÍVEL, POIS DIFICILMENTE ALGUÉM TERIA COMO FAZER A EXIGIDA PROVA MATERIAL. IV - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO PELA ALÍNEA A DO AUTORIZATIVO CONSTITUCIONAL. Acórdão POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO. Processo REsp 46879 / SP RECURSO ESPECIAL 1994/0010952-0 Relator(a) Ministro ADHEMAR MACIEL (1099) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 10/05/1994 Data da Publicação/Fonte DJ 20.06.1994 p. 16129
Pela jurisprudência acima, conclui-se que apesar de existir uma súmula que veda a
exclusividade da Prova testemunhal, para fins previdenciários, mesmo assim, tudo depende
das circunstâncias do caso concreto, em que o juiz poderá usar o seu livre convencimento.
O art. 402 do CPC, no entanto, disciplina que se aceita a Prova testemunhal, qualquer
que seja o valor do contrato, quando, existir começo de Prova escrita.
A expressão “começo de Prova por escrito” deve-se entender qualquer Documento
escrito provindo da parte que litiga no pólo oposto, mesmo que não esteja assinado, como,
exemplo, temos: bilhetes, anotações, gráficos, fac-símile, orçamentos, etc. (LOPES, 2002,
p.149/150).
Ainda, Lopes (2002, p. 150) salienta que:
É importante, porém que o escrito contenha declarações que tornem verossímil a existência do contrato. O escrito, em tais condições, não pode isoladamente ser admitido como Prova plena de contrato, mas, juntamente com Depoimentos testemunhais, será hábil à demonstração do negócio.
Também se aceita a Prova testemunhal, qualquer que seja o valor do contrato, quando
não foi possível ao credor aperceber-se de uma prova escrita da obrigação assumida para com
ele, como nos depósitos necessários em caso de incêndio, ruína, tumulto, naufrágio, e nos
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documentos firmados por viajantes em albergues em que se hospedem, [...] (CHIOVENDA,
1998, p. 136):
3.5.3 Capacidade para testemunhar
Regra geral, a maioria das pessoas pode testemunhar desde que não sejam partes no
processo e ainda há outras exceções enumeradas no art. 405 do CPC, pois, para que uma
pessoa possa ser Testemunha, é preciso ter condições de presenciar os fatos e de narrá-los de
forma clara, sem interesse. Por isso é que a lei assegurou que os incapazes, impedidos e
suspeitos não podem depor, vejamos:
Art. 405. Podem depor como Testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 1o São incapazes: I - o interdito por demência; II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III - o menor de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam. § 2o São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a Prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. § 3o São suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o que tiver interesse no litígio. § 4o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá Testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer. Art. 406. A Testemunha não é obrigada a depor de fatos: I - que Ihe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
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De acordo com Marinoni e Arenhart (2005, p.365-366):
A incapacidade da Testemunha deriva de um vício objetivo, que a impede de presenciar adequadamente fatos ou de retratá-los de maneira compreensível ou correta. [...] se relacionam com fatos biopsicológicos, que põem em dúvida a capacidade de alguém apreender fatos e de transmiti-los de maneira perfeita. O impedimento e a suspeição, ao contrário da incapacidade, dizem com a habilitação subjetiva da pessoa em depor. Derivam de causas que comprometem. A fidelidade do Depoimento, por se considerar que a testemunha não tem condições de ser imparcial na declaração que presta em juízo.
Importante lembrar, ainda, que: “As pessoas incapazes não poderão depor em hipótese
alguma. Já os impedidos e suspeitos, quando isso for estritamente necessário , podem prestar
depoimento, na condição de informantes, sem, todavia, prestar compromisso de dizer a
verdade.” (MARINONI, ARENAHRT, 2005, p.366). (Grifo do autor).
E por fim o art. 406 do CPC disciplina que a Testemunha não é obrigada a depor sobre
fatos que lhe cause grave dano, como também ao cônjuge e aos seus parentes de sangue ou
afins, em linha reta, ou colateral até segundo grau; e, aqueles fatos que digam respeito à
profissão ou estado de pessoa.
3.5.4 Da Produção da Prova testemunhal
“O momento adequado para requerer a Prova testemunhal é a petição inicial (art. 282,
VI), para o autor, ou a contestação, para o réu (art. 300), ou então na fase de especificação de
Prova, durante as providências preliminares (art. 324).” (THEODORO JR., 2007, p. 521).
Greco Filho (1999, p. 219), acrescenta que: “A Prova testemunhal é requerida na
inicial e na contestação e deferida na fase de saneamento. O depoimento da Testemunha é, em
princípio, prestado na audiência de instrução e julgamento.”
Esclarece Marinoni; Arenhart, (2005, p.367) que: “Trata-se de requerimento genérico,
não sendo necessário que a parte apresente, nesses momentos, o rol das Testemunhas que
deseja sejam ouvidas.”
Destarte, prevê o art. 407 do CPC, que é da competência das partes, no prazo fixado
para o juiz ao designar a da data da audiência, protocolar em cartório o rol das Testemunhas,
devendo constar na petição o nome, profissão, residência e local de trabalho. Caso o juiz, não
mencione no despacho o prazo para o depósito das Testemunhas, rol deverá ser apresentando
10 (dez) dias antes da audiência.
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Esclarece o parágrafo único do mesmo artigo que podem as partes apresentar rol de no
máximo dez Testemunhas; no entanto, quando qualquer das partes apresentarem mais de três
Testemunhas para cada fato, o juiz poderá não ouvir as restantes.
“O prazo do art. 407 é preclusivo (JTA 93/324, 112/41).” (NEGRÃO; GOUVÊA,
2007, p.510).
“Não pode ser tomado o depoimento de Testemunhas cujo rol haja sido depositado
sem observância do prazo legal. [...] Todavia, o juiz pode ouvir as Testemunhas, mesmo
arroladas fora do prazo, quando se litigar sobre direito indisponível, [...] (RT613/162).”
(NEGRÃO; GOUVÊA, 2007, p. 510).
Quanto à substituição de Testemunha depois de apresentado o rol, só é possível nos
casos descritos no art. 408 do CPC, ou seja, quando a Testemunha falecer; quando não puder
depor por causa de enfermidade; e quando não for encontrada pelo oficial de justiça, por
motivo de mudança de endereço.
Didier Jr; Braga, Oliveira (2007, p.166) destacam:
Curioso é que, embora o rigor do dispositivo nos remeta a uma visão mais inquisitorial do processo, é certo que a substituição indevida de uma Testemunha ou a desistência de um testemunho devem ser impugnados na primeira oportunidade que couber ao interessado falar nos autos, sob pena de preclusão.
Conclui-se, pela leitura do Código e das doutrinas que o momento do requerimento
das Testemunhas pelo autor é quando ingressa em juízo, com a inicial, e para o réu, na
contestação, já a apresentação do rol, será determinado pelo juiz, quando este designar a data
da audiência, o caso silencie o prazo para que as partes protocolem o rol em cartório será de
10 dias antes da data audiência.
3.5.5 Intimação, inquirição das Testemunhas e contradita
O comparecimento da Testemunha à audiência poderá ser independente de intimação,
ou quando solicitado em petição a intimação, será por oficial de justiça, ou por correio, ou,
ainda, se for funcionário público civil, será requisitado ao chefe da repartição e se policial
para o Comandante da Polícia. Militar. Importante ressaltar que se a Testemunha deixar de
comparecer, sem motivo justificado, será conduzido, devendo arcar com as despesas do
oficial de justiça. (art. 412 do CPC).
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“A inquirição das Testemunhas verifica-se após o Depoimento Pessoal das partes e
obedece à seguinte ordem: primeiro são ouvidas as Testemunhas arroladas pelo autor e,
depois, as arroladas pelo réu.” (LOPES, 2002, p.151)
“Convém se diga, porém, que essa ordem não é exigida de forma peremptória. Impor-
se obediência absoluta a essa medida seria pertubar-se muitas vezes a celeridade do
andamento da causa.” AMARAL SANTOS (1976, apud LOPES, 2002, p. 151).
Convém ressaltar que uma Testemunha não pode ouvir o depoimento da outra. (art.
413 do CPC)
“Não podem as partes fazer as perguntas diretamente à Testemunha: é indispensável a
intervenção do magistrado, embora, na prática, juízes mais liberais acabem tolerando o
questionamento direto, desde que formulado corretamente.” (DIDIER JR; BRAGA;
OLIVEIRA, 2007, p.166).
Com relação a contradita da Testemunha explana Marinoni; Arenhart (2005, 369):
Ao iniciar a colheita do depoimento, será a Testemunha qualificada, sendo essa a oportunidade adequada para o oferecimento da chamada contradita da testemunha – ou seja, para a argüição da incapacidade, impedimento ou suspeição da testemunha arrolada – acompanhada, se necessário, de Prova idônea da alegação (art. 414, § 1°, do CPC). Também nessa oportunidade pode a Testemunha invocar em seu favor alguma regra de privilégio, que a escuse de depor (art. 414, § 2°, combinado com o art. 406 do CPC).
“Partindo da premissa de que a contradita objetiva-se não seja tomado o depoimento
da Testemunha, defendemos a tese de que o momento da sua apresentação é único, operando-
se após a qualificação da Testemunha [...], mas sempre antes do início do depoimento.”
(MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 512).
Ainda, se o juiz concorda com a contradita, pode ouvir a Testemunha como
informante, caso em que ela não prestará o “compromisso”. (MONTENEGRO FILHO, 2005,
p. 512).
Em seguida a Testemunha deverá prestar o compromisso de dizer a verdade sobre os
fatos que está depondo em juízo. Sendo advertida pelo juiz que incorrerá no crime de falso
testemunho, sujeito à sanção penal, caso não fale a verdade, se cale ou a oculte. (art. 415 do
CPC).
Ato contínuo o juiz passará a inquirir a Testemunha sobre o litígio, cabendo , primeiro
à parte, que a indicou, depois a parte adversa, fazer perguntas com o objetivo de esclarecer ou
completar o depoimento. (art. 416 do CPC)
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No parágrafo primeiro do mesmo artigo dispõe que as Testemunhas devem ser
tratadas com urbanidade e não deverá ser feitas perguntas de caráter vexatório, impertinente
ou ardiloso31. O parágrafo segundo esclarece que as perguntas indeferidas pelo juiz são
obrigatoriamente transcritas no termo de audiência, se a parte assim o requerer.
Importante salientar que, o termo de depoimento da Testemunha, deve ser assinado
pelo depoente, pelas partes, por seus procuradores, pelo Magistrado. (art. 417 do CPC)
Em continuidade, salienta-se que, além das Testemunhas arroladas em tempo
oportuno, ainda poderão ser ouvidas, àquelas que são “referidas”, ou seja, estas são
mencionadas pelas Testemunhas arroladas que prestam depoimento em juízo ou pelas
próprias partes e que saibam dos fatos, que ajudarão no esclarecimento do litígio. (GRECO
FILHO, 1999, p. 220).
O art. 418, CPC, inc. II, trata da Acareação, que pode ser requerida pela parte ou de
ofício, que consiste no ato de confrontar Testemunhas ou parte e Testemunha, em razão de
divergências importantes nas declarações, capazes de influir na decisão da causa.
3.6. DA PROVA PERICIAL
3.6.1. Conceito
Há muitas situações que envolvem um litígio, em que o juiz, não possui entendimento
suficiente para resolver a questão e que somente uma pessoa qualificada ou especializada
sobre o assunto poderá dizer ou atestar, sobre o assunto envolvido, que auxiliará o Magistrado
a resolver a complexidade do caso concreto.
Para Didier Jr; Braga, Oliveira (2007, p.171) a Prova Pericial:
é aquela pela qual a elucidação do fato se dá com o auxílio de um perito, especialista em determinado campo do saber, devidamente nomeado pelo juiz, que deve registrar sua opinião técnica e científica no chamado laudo pericial – que poderá ser objeto de discussão pelas partes e seus assistentes técnicos.
Perito é a pessoa nomeada pelo juiz, em função da sua qualificação pessoal, como um
engenheiro, médico, contador, economista, com o objetivo de efetuar um trabalho técnico, em
31 malévolo; (http://www.priberam.pt/dlpo/definir_resultados.aspx) Acesso em 05/03/08
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que deverá analisar fatos e circunstâncias apresentadas pelos litigantes no processo.
(AMORIM, 2004, p.325).
O assistente técnico é aquela pessoa nomeada pelas partes, incumbindo a estas,
indicarem em juízo seus assistentes, dentro do prazo de cinco dias contados do despacho que
nomeou o perito. (art. 421, CPC).
3.6.2 Classificação
Os tipos de perícias classificadas pelo CPC são: exame, vistoria e avaliação.
Para Wambier; Almeida, Talamini, 2007, p.458):
I) exame: é a perícia propriamente dita, pois consiste no trabalho que o perito faz de inspecionar coisas ou pessoas, procurando desvendar os aspectos técnicos ou científicos que, ocularmente, não se encontram visíveis. II) vistoria: sob essa denominação, entende-se a mesma atividade do exame, mas restrita aos bens imóveis. III) avaliação: é a atribuição de valores para bens jurídicos (coisas, direitos ou obrigações)
“O exame e a vistoria são atividades substancialmente iguais. Ambas consistem no ato
de inspeção, observação. Distinguem-se somente, pelo seu objeto.” (DIDIER; BRAGA,
OLIVEIRA, 2007, p.175).
O exame de DNA do suposto pai ou mãe em ação de investigação de paternidade é
exemplo de exame em pessoa; e vistoria é o caso de uma vistoria de um imóvel locado.
(DIDIER; BRAGA, OLIVEIRA, 2007, p.175).
3.6.3 Admissibilidade da Prova pericial
Rege o parágrafo único do art. 420 do CPC:
Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando: I - a Prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras Provas produzidas; III - a verificação for impraticável.
Destarte, se a Prova dos fatos puder ser atestada de outra forma menos onerosa, a
perícia será indeferida.
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De acordo com Lopes, (2002, p. 132): “A perícia será também indeferida quando a
verificação dos fatos se mostrarem impraticável em razão do desaparecimento dos vestígios
ou sinais.”
“A perícia é Prova onerosa, complexa e demorada. Por isso, só deve ser admitida
quando imprescindível para a elucidação dos fatos.” (DIDIER; BRAGA, OLIVEIRA, 2007,
p.186).
Um caso que merece destaque é o caso de exame de DNA nas investigações de
paternidade, quando a parte se recusar a fazer a perícia. Predomina o entendimento de que
ninguém deve ser forçado a fazer o exame pessoal. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 528).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, confirma o entendimento narrado no
parágrafo anterior:
BRASIL – STF - INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. - VIDE EMENTA E INDEXAÇÃO PARCIAL: OFENSA, PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE, DO CORPO HUMANO, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, ORDEM JUDICIAL, CONDUÇÃO, PACIENTE, DEBAIXO DE VARA, EXAME HEMATOLÓGICO, DNA, INVESTIGAÇÃO, PATERNIDADE, AUSÊNCIA, NORMA, EXECUÇÃO ESPECÍFICA, EXECUÇÃO DIRETA, OBRIGAÇÃO DE FAZER. INOCORRÊNCIA, HIPOTÉSE, PREPONDERÂNCIA, INTERESSE PÚBLICO, DETRIMENTO, DIREITO INDIVIDUAL. PRESUNÇÃO, PATERNIDADE, RÉU, RECUSA, EXAME, DNA. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. SYDNEY SANCHES: AUSÊNCIA, COMPULSORIEDADE, EXAME, DNA, AÇÃO, INVESTIGAÇÃO, PATERNIDADE, DIREITO PERSONALÍSSIMO, DIREITO DISPONÍVEL, DEPENDÊNCIA, VONTADE, INTERESSADO, POSSIBILIDADE, DESISTÊNCIA, DEMANDA. - VOTO VENCIDO, MIN. FRANCISCO REZEK: CABIMENTO, HABEAS CORPUS, HIPÓTESE, CONSTRANGIMENTO ILEGAL, DECISÃO, JUIZ, FORO CÍVEL. PREPONDERÂNCIA, DIREITO, FILHO, CONHECIMENTO, PATERNIDADE, AFASTABILIDADE, DIREITO, PAI, INTANGIBILIDADE FÍSICA, RECUSA, EXAME, DNA, MEIO DE PROVA, SUBSTITUIÇÃO, VERDADE FICTA, IDENTIDADE, INVESTIGANTE. DESCUMPRIMENTO, RÉU, DEVER PROCESSUAL, COLABORAÇÃO, PODER JUDICIÁRIO, DESCOBRIMENTO, VERDADE. - VOTO VENCIDO, MIN. ILMAR GALVÃO: BUSCA, VERDADE REAL,
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SATISFAÇÃO, INTERESSE MORAL, AUTOR, JUSTIFICAÇÃO, AFASTAMENTO, DIREITO, RÉU, INCOLUMIDADE FÍSICA. INSUFICIÊNCIA, CARACTERIZAÇÃO, PRESUNÇÃO, PATERNIDADE, RECUSA, PAI, EXAME, DNA, MERO INDÍCIO, PROVA. - VOTO VENCIDO, MIN. CARLOS VELLOSO: CONFISSÃO FICTA, SOLUÇÃO, INTERESSE PATRIMONIAL, ÂMBITO, INVESTIGAÇÃO, PATERNIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, DIREITO DE FAMÍLIA, BUSCA, CERTEZA, PATERNIDADE, AFASTAMENTO, DIREITO, PACIENTE, RECUSA, OFERECIMENTO, PROVA. DECISÃO Por proposta do Ministro Francisco Rezek (Relator), a Turma, por unanimidade, deliberou afetar ao Plenário o julgamento do presente habeas corpus. Ausentes ocasionalmente os Mininstros Carlos Velloso e Marco Aurélio. 2ª Turma 30.8.94. Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal deferiu o pedido de hábeas corpus, vencidos os Ministros Francisco Rezek (Relator), Ilmar Galvão, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence que o indeferiam. Votou o Presidente. Relator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio. Plenário 10.11.94. (HC 71373 / RS - RIO GRANDE DO SUL - Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK -Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO - Julgamento: 10/11/1994 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 22-11-1996 PP-45686 EMENT VOL-01851-02 PP-00397) Acesso em 05/03/2008.
Denota-se pela jurisprudência acima que, numa ação de investigação de paternidade,
quando uma das partes se nega a realizar o exame genético, não é obrigado a fazê-lo. No
entanto, este negativa, servirá como indício de Prova.
Trata-se, no entanto, de presunção relativa que pode ser derrubada por outras Provas
nos autos e que não pode ser formulada apenas com base na recusa; haverá de ser apreciada
sempre no cotejo com o conjunto probatório disponível, [...]. (THEODORO JR., 2007, p.528).
3.6.4 Procedimento
“No procedimento ordinário, o requerimento da Prova pericial será, em regra e
ressalvada a hipótese de Prova de fato novo – feito na fase postulatória, com a petição inicial
ou com a resposta do réu.” (MARINONI; ARENHART, 2005, p.375).
“Se o requerimento não for formulado nesse momento, haverá preclusão, o que não
impedirá o juiz, se entender necessário, de determinar a produção da Prova de ofício.”
(GONÇALVES, 2005, p. 457).
“Ultrapassada a fase de admissão da Prova, que ocorreu no saneador ou na primeira
audiência, dependendo do rito, o juiz determinará a produção da Prova.” (AMORIM, 2004, p.
329).
102
O juiz nomeará o perito, indicando prazo para entrega do laudo, sendo as partes
intimadas para apresentarem quesitos e assistente técnico, no prazo de 05 dias a partir deste
despacho. (art. 421 do CPC e § 1° ).
Após a nomeação do perito, este será intimado para aceitar ou não a nomeação, com a
devida proposta de honorários. Ato contínuo a parte que requereu a perícia deverá manifestar-
se. Se a parte não concordar com o valor fixado pelo perito, compete ao Juiz da causa fixá-lo,
considerando a complexidade do trabalho e as tabelas de honorários profissionais.
(WAMBIER; ALMEIDA, TALAMINI, 2007, p. 460/461).
No caso de assistência judiciária, o perito também, se aceitar o encargo, realizará a
perícia, sem o depósito prévio, pois o vencido arcará com esta despesa ao final. (WAMBIER;
ALMEIDA, TALAMINI, 2007, p. 461).
O art. 431-A do CPC, foi introduzido pela Lei 10.358/2001, acerca deles, Wambier;
Alvim Wambier, Medina (2005, p. 211/212) relatam:
O art. 431-Na determina, com absoluta clareza, que as partes devem ter ciência do início da produção da prova pericial, especificamente quanto à data e local em que começarão a ser desenvolvidos os trabalhos do perito judicial. [...] Á realização da Prova pericial, desde sua instalação e do início dos trabalhos do perito judicial. Deve corresponder necessariamente a possibilidade de acompanhamento das partes.
Importante a inclusão do art. 431 A do mesmo diploma, tendo em vista, a garantia
constitucional da ampla defesa e do contraditório, ficando as partes cientes da data e local
podendo acompanhar os trabalhos, além da garantia evidência, da perícia realizada.
De acordo com o art. 431-B também do Código de Processo Civil, quando a Prova
pericial envolver maior complexidade, que exija mais de uma área de conhecimento, o juiz
poderá indicar mais de um perito e a parte mais de um assistente técnico.
Tendo em vista a crescente evolução da sociedade e a necessidade de atualização de
muitas normas jurídicas, como é o exemplo dos artigos mencionados nos dois últimos
parágrafos acima, (Wambier; Alvim Wambier, Medina, 2005, p. 215) contemplam:
A complexidade das relações sociais é crescente e tem sido percebida pelos operadores do sistema processual. Ninguém nega que a estrutura processual idealizada pelo mentor e pelos autores do Código de Processo Civil vigente entrou em profunda crise, em parte fruto de descompasso entre exigências sociais e soluções propostas. Talvez seja mais oportuno dizer que há um grande descompasso entre as normas e a realidade, que delas exige muito mais do que exigia ao tempo de sua elaboração.
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Observa-se, assim, que o nosso Sistema necessita de reformas urgentes, pois a
sociedade passa por constantes mudanças, a tecnologia cada vez mais avançada, ao passo que
a mudança das normas passa por um processo lento e demorado, trazendo graves prejuízos à
população.
Em continuidade, rege o art. 433 do CPC:
Art. 433. O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento. Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo.
Sobre as dúvidas que podem surgir sobre o Laudo Pericial, comenta (Amorim, 2004,
p. 332):
O laudo do perito judicial deve ser apresentado antes da audiência de instrução e julgamento, haja vista a possibilidade da convocação do perito e dos assistentes para nela prestarem esclarecimentos, desde que intimados com cinco dias de antecedência, bem como os peritos ser informados por escrito dos esclarecimentos desejados (CPC, art. 435).
E por fim, ressalta que o juiz não fica sujeito ao Laudo Pericial, se houver outras
Provas que o convença do contrário. (art. 436, CPC)
3.7 INSPEÇÃO JUDICIAL
3.7.1 Conceito
De forma geral, o juiz conhece os fatos em conflito indiretamente por meio das partes,
perito Testemunhas, Documentos, etc., no entanto, muitas vezes é insuficiente, tendo em vista
que pode haver alguma influência quando da transmissão da informação. Assim, o contato
direto com a situação em litígio visa sanar dúvidas existentes, auxiliando o Magistrado na
resolução do mérito. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 463).
Para Gonçalves (2005, p. 462) Inspeção Judicial: “Consiste no exame, feito direta e
pessoalmente pelo juiz, em pessoas ou coisas, destinado a aclarar fatos que interessam à
causa”.
104
As pessoas ou coisas quando transportáveis são trazidas perante o juiz para que este
proceda a análise; ou caso sejam se difícil locomoção ou intransportáveis o juiz vai é quem
vai até elas. (SANTOS, 2008, p.500).
3.7.2 Procedimento
O juiz a requerimento da parte ou de ofício em qualquer fase do processo poderá fazer
a Inspeção Judicial de coisas ou pessoas, com a finalidade de esclarecer sobre os fatos em
litígio (art. 440, CPC).
O juiz tem ampla liberdade de fazer ou não a Inspeção Judicial, caso indefira, tal fato
não constitui cerceamento de defesa (RT 633/134). NEGRÃO, GOUVÊA, 2007, p.526)
Sobre o fato litigioso, já deverá existir Provas nos autos, mas que não foram
suficientes para o convencimento do juiz, assim, a Inspeção Judicial é uma diligência
posterior à Prova já produzida pela parte interessada. Destarte, a Inspeção Judicial, no sistema
brasileiro é Prova complementar, pois objetiva a elucidação dos fatos que não restaram
totalmente esclarecidos por outro meio de Prova. (SANTOS, 2008, p. 500-501).
No entanto, nada impede que a inspeção seja realizada anteriormente à proposição de
outras Provas se o juiz constatar que a inspeção torne dispensável outra prova mais demorada
ou dispendiosa para a solução do caso litigioso. (GONÇALVES, 2008, p. 471).
Conforme preceitua o parágrafo único do artigo 442 do Código de Processo Civil as
partes têm sempre direito a assistir à inspeção. Assim, as partes que não sejam objeto da
inspeção, têm o direito, não o dever, de acompanhar a diligência, bem como seus advogados e
assistentes técnicos. A presença das partes poderá ser muito útil, tendo vista que poderão
fornecer informações, ou observações importantes ao juiz, que contribuirão para o
esclarecimento dos fatos. (SANTOS, 2008, P. 503).
As partes serão intimadas do dia, hora e local em que a diligência será realizada. Se a
inspeção necessitar de esclarecimentos técnicos o juiz poderá solicitar que um ou mais peritos
lhe assistam, bem como as partes poderão se fazer acompanhar de seus assistentes técnicos.
(GONÇALVES, 2008, p. 471).
De acordo com o art. 443 do CPC depois de concluída a diligência, o juiz mandará
lavrar auto circunstanciado, devendo neste constar tudo o que considerar útil à decisão da
causa.
O parágrafo único do mesmo artigo prescreve que: “O auto poderá ser instruído com
desenho, gráfico ou fotografia”.
105
“Assinarão o auto, que será lavrado por escrivão, sob ditado do juiz, além deste, a
pessoa inspecionada, o proprietário ou possuidor da coisa objeto da inspeção, o perito do juiz,
as partes e seus assistentes técnicos e mais pessoas que tenham intervindo na diligência.”
(SANTOS, 2008, p.504).
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer da pesquisa efetuada em doutrinas, leis, jurisprudências, buscou-se
explanar inicialmente, acerca do histórico Prova, seguindo-se de breves explanações sobre
jurisdição, processo, ação, para após adentrarmos no estudo sobre prova, visando
proporcionar melhor embasamento ao leitor.
Inicialmente observou-se que desde a pré-história a Prova já existia como forma de
julgamento que não proporcionava defesa ao acusado e eram realizadas de forma bárbara,
como as ordálias, a prova de fogo, acreditando-se que os deuses influenciavam na descoberta
da verdade, assim teria um julgamento justo, mas que na verdade não passava de uma
verdadeira atrocidade contra o ser humano. No entanto, com o passar dos séculos, o sistema
de julgamento foi se modificando, por influência do direito romano e canônico surgiu o
processo comum escrito, porém, muito lento e complicado.
Concluiu-se com os estudos que somente após a Revolução Francesa, é que iniciou-se
uma nova fase no direito probatório, proporcionando ao Juiz utilizar seu livre convencimento
ao julgar as lides.
Passada essa fase de evolução da Prova, buscou-se fazer uma abordagem acerca do
direito processual civil, pois, por meio do direito a ação, o indivíduo pode exercer seus
direitos ameaçados ou lesados, reclamando-os ao Estado-Juiz, isto é, representado pela
Jurisdição que tem o poder dever de apresentar uma solução ao caso litigioso.
Mas, para que Estado exerça sua função jurisdicional de julgar, vale-se de um
instrumento denominado processo, que segue determinados passos regrados pelo Código de
Processo Civil, entre os quais se encontram as normas vigentes sobre a “Prova” objeto de
estudo desta pesquisa.
Primeiramente, constatou-se que o objeto da Prova no processo são os fatos em litígio,
isto é, os fatos que geram alguma controvérsia entre indivíduos, e que enseje um direito À
parte juridicamente possível, considerando que o direito não se prova, pois o juiz conhece as
leis, com exceção do que rege o art. 337 do CPC, ou seja, quando a parte alegar direito
municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz exigir-lhe a respectiva
Prova.
107
Verificou-se, assim, que a finalidade da Prova no processo é formar o convencimento
do juiz, fator este importante a ser verificado, eis que se considera que sem a prova, não há
como julgar uma lide, pois é com base na Prova carreada nos autos que o juiz vai prolatar
uma sentença.
Já, quanto ao momento da produção Prova no processo ocorre em etapas distintas,
quais sejam: o requerimento da Prova, a admissão pelo juiz e, a produção da Prova pelas
partes.
De um modo geral, o requerimento é feito pelo autor na petição inicial e para o réu na
contestação, pois, se as partes não o fizerem neste momento, não poderão produzi-las
oportunamente.
Assim, uma vez, que a Prova se destina a convencer o Juiz, esta terá seu valor,
conforme o caso concreto que está sendo analisado.
Portanto, o juiz ao analisar as Provas produzidas no transcorrer da fase instrutória,
deverá evidenciar na sua fundamentação, com base nas provas dos autos, a razão de sua
decisão.
No entanto, para formar o convencimento constatou-se que o juiz não pode julgar
aleatoriamente, deve sim, seguir um método, um sistema. Os sistemas conhecidos na história
do direito processual são três: critério legal; da livre convicção; e o da persuasão racional.
O critério legal é aquele pelo qual a própria lei atribui à prova o seu valor, não
permitindo que o juiz o faça, critério este não adotado pelo nosso sistema brasileiro.
O segundo critério, o da livre convicção, é aquele que o juiz não necessita
fundamentar sua decisão, julgando apenas com base no seu convencimento, este critério
também, não prevalece em nosso sistema, tendo como única exceção, o Tribunal do Júri,
tendo em vista que estes não necessitam fundamentar seus votos.
Por fim concluiu-se que o sistema adotado no Brasil é o da persuasão racional. Por
este método o juiz deve sempre fundamentar suas decisões, isto é, o juiz tem a liberdade de
apreciar livremente as provas colacionadas aos autos para formar seu convencimento e
proferir uma decisão, no entanto, sua esta “liberdade” na formação de sua convicção deverá
ser exercida respeitando os ditames da lei.
Portanto, observou-se que o método adotado em nossa legislação é de grande
importância, pois fornece segurança jurídica às partes, uma vez que o juiz é obrigado a
fundamentar seus julgados, mencionando por quais motivos ou embasado em quais provas o
levou ao seu convencimento para julgar a demanda, o que com certeza enobrece o trabalho da
108
justiça, pois suas decisões não são arbitrárias, mas são embasadas legalmente e ainda contam
com o bom senso e imparcialidade do juiz, é o que esperamos.
Assim, por todo o que foi exposto, constatou-se que restaram confirmadas as hipóteses
levantadas inicialmente para realização desta pesquisa.
Em seguida, como não poderia deixar de ser abordado neste trabalho, o estudo
envolvendo o Ônus da Prova, assim concluiu-se que, tendo em vista, o Ônus da Prova é de
grande importância para a condução e consequentemente obtenção de um julgamento justo
do processo.
Assim, prevê a lei, no artigo 333 do Código de Processo Civil que, o Ônus da Prova
compete a quem alega, isto é, a parte que têm seus direitos lesados, ao ingressar em juízo deve
provar os fatos que constituem o seu direito. O réu, por sua vez, incumbe o ônus da prova
quando alegar fatos modificativos, impeditivos ou extintivos em relação aos direitos alegados
pelo autor.
Também em determinadas hipóteses é permitido a inversão do Ônus da Prova, uma
vez presentes os requisitos da verossimilhança e hipossuficiência da parte. Nestas condições
deverá o juiz inverter o ônus da prova, ou caso o negue proferir decisão fundamentando, por
quais motivos considera não preencher a parte tais requisitos. Notadamente, a inversão do
Ônus da Prova evidencia-se nos processos ligados ao direito do consumidor.
Observou-se também, pelas pesquisas efetuadas que a lei consumerista é de vital
importância para as relações de consumo, pois proporcionou ao consumidor a chance de
ingressar em juízo, e uma vez comprovado que o consumidor faz jus aos requisitos exigidos
pela lei, tem-se a inversão do ônus da prova, sem a qual seria, na grande maioria dos casos,
impossível de comprovar o seu direito, tendo em vista que o consumidor não tem
conhecimentos técnicos, que só os fabricantes dos produtos, dispõem destas informações,
aliado a isto, o avanço da tecnologia, que a cada dia nos surpreende, tornando impossível para
os consumidores disporem de tais discernimentos.
No segundo capítulo, os estudos foram voltados para os meios de prova elencados no
Código de Processo Civil, quais sejam: o depoimento pessoal, a confissão, exibição de
documento ou coisa, prova documental, e testemunhal, perícia e inspeção judicial.
Assim, verificou-se que o estudo da Prova é bastante complexo, mas de vital
importância para o julgamento do processo, pois é com base nestas que o Juiz, formará a sua
convicção, seu convencimento, para solucionar o caso, mediante sua decisão fundamentada.
Conclui-se também que, no processo civil, o que se busca é a verdade real, mas muitas
vezes a prova dos autos conduz somente a uma verdade formal, pois o juiz, profere uma
109
decisão embasado nas espécies de Provas elencadas ao longo do trabalho, não podendo julgar
o que não consta nos autos.
Verificou-se assim que, é grande a responsabilidade de um juiz, pois, este tem em suas
mãos a decisão de muitas vidas, muitos futuros são definidos, em conseqüência da decisão
judicial.
Contudo, é evidente que o presente trabalho não esgota o estudo da Prova, pois é um
tema muito amplo, extenso de se abordar e tendo em vista que são inúmeros são casos que
chegam ao judiciário, exige-se determinado tipo de prova conforme o caso em litígio, e,
sobretudo não se pode dizer que uma prova tem valor maior que a outra, pois tudo depende do
contexto em que esta está inserida.
Assim, diante de todas as explanações efetuadas nesta pesquisa, espera-se ter
contribuído de alguma forma para a elucidação deste tema amplo e complexo e
principalmente ao direito.
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