UNIVERSIDADE DE PASSO FUNDO

FACULDADE DE DIREITO

Sergio Henrique Ritter Biesek

A POSSIBILIDADE DE COAUTORIA NOS CRIMES CULPOSOS

Passo Fundo

2017

Sergio Henrique Ritter Biesek

A POSSIBILIDADE DE COAUTORIA NOS CRIMES

CULPOSOS

Monografia Jurídica apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Professor Mestre Daniel da Silveira Menegaz.

Passo Fundo

2017

RESUMO

A presente monografia jurídica tem como objetivo analisar as posições doutrinárias e

o entendimento dos Tribunais sobre a possibilidade de sancionar os coautores de um

delito praticado de forma culposa, em especial as lesões corporais culposas e

homicídio culposo, seja delito de trânsito, seja delito comum. Dessa forma, a pesquisa

se justifica pela relevância dentro do meio acadêmico, pois compilará a atual posição

doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto, expondo os entendimentos de cada

autor, de cada jurista e também como é aplicado o tema em casos concretos.

Fundamenta-se também pela crescente onda de delitos cometidos na direção de

veículo automotor, onde, muitas vezes, o condutor age imprudentemente porque foi

instigado pelos passageiros que lhe incentivaram a imprimir velocidade excessiva,

resultando no fato típico, ou também nos casos onde pais entregam seus veículos ao

filho menor, portanto não habilitado, e este causa um acidente de trânsito. O ponto

crucial é analisar as teorias e os requisitos sobre o concurso de pessoas e sobre o

crime culposo, para após rever as posições doutrinárias e jurisprudenciais e, então,

fazer a conclusão sobre a possibilidade ou não da coautoria na forma culposa do crime.

A elaboração deste trabalho se deu através de análise bibliográfica e das decisões

judiciais acerca do assunto. Após a elaboração desta monografia, a conclusão que se

chega é que a maioria, tanto da doutrina, quanto da jurisprudência, são a favor da

coautoria quando o crime é culposo, mas ainda há aqueles que rejeitam essa

possibilidade.

Palavras chave: Coautoria. Concurso de Pessoas. Crime Culposo. Direito Penal.

SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO .................... ........ ........ ............ ........ ........ ............ . 5

1 O CRIME CULPOSO NA TEORIA DO DELITO ................... .... ............ ... 6

1.1 Os Elementos do Fato Típico nos Crimes Culposos .................. ......... 6

1.2 O Crime Culposo: conceito, modalidades e espécies ................ ...…. 10

1.3 A diferença entre culpa consciente e dolo eventual e os requisitos da

Teoria da Imputação Objetiva ............... .. ............ ........ ......….......

14

2 ASPECTOS DOGMÁTICOS DO CRIME CULPOSO DE HOMICÍDIO E LESÕES

CORPORAIS E CONCURSO DE AGENTES .......... ..………………......17

3.1 O Homicídio Culposo no Código Penal e no Código de Trânsito .......... 17

3.2 As Lesões Corporais Culposas no Código Penal e no Código de

Trânsito ........... ............ ........ ........ ............ ........ ........ ......... 24

3.3 Concurso de Agentes: conceito, teorias e requisitos ............. ..... ..... 29

4 ANÁLISE DOUTRINÁRIA E O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS

SOBRE A COAUTORIA NOS CRIMES CULPOSOS ...................... ........ .

34

4.1 Modalidades do Concurso de Agentes: coautoria e participação .......... 35

4.2 As Posições Doutrinárias sobre a Existência do Instituto da

Coautoria Crimes Praticados de Forma Culposa ................... .......... 40

4.3 A Aplicação da Coautoria nos Crimes de Lesões Corporais e de

Homicídios Culposos nos Tribunais ...................... ........ ........ ..... 44

5. CONCLUSÃO ................ ........ ........ ............ ........ ........ ............ ..... 52

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................... ........ ........ ............ .... 55

5

1 INTRODUÇÃO

Embora os tipos penais trazem a previsão de punir o agente que praticou um

delito sozinho, é de conhecimento comum que há a possibilidade de mais de uma

pessoa contribuir para a lesão de um bem jurídico. Dessa forma, a lei deve se adequar

à realidade e os doutrinadores formularem teorias sobre como a participação de cada

indivíduo deve ser penalizada, fazendo distinções sobre o grau de participação do

agente no delito e seu propósito, no caso concreto. Nos delitos onde o elemento

subjetivo é o dolo, não há muita divergência sobre o concurso de pessoas, contudo

quando a conduta é culposa, como deverão ser sancionados os agentes? Há essa

possibilidade de repreender, por exemplo, o indivíduo que estava na carona de um

automóvel e incentivava o motorista a imprimir velocidade excessiva, resultando em

um fato típico? E como deve se dar a responsabilização dos pais que entregam seus

veículos aos filhos não habilitados e que, por um infortúnio, causam um homicídio?

Desse modo, o objetivo desse trabalho é analisar a possibilidade do concurso

de pessoas quando o delito é praticado de forma culposa, em específico a coautoria.

Primeiramente, far-se-á a análise da construção do crime culposo pela doutrina, sua

estrutura, modalidades e espécies, bem como a diferença entre culpa consciente e

dolo eventual e os requisitos da Teoria da Imputação Objetiva.

Após isso, haverá um capítulo dedicado ao exame dos tipos penais de

homicídio culposo e lesões corporais culposas, sejam eles sancionados pelo Código

Penal Brasileiro ou pelo Código de Trânsito Brasileiro. No caso, o estudo feito neste

trabalho será a dos elementos típicos trazidos pela doutrina para cada um dos delitos,

bem como de divergências doutrinárias acerca de um ou de outro ponto em específico.

Por fim, examinar-se-á a posição doutrinária sobre a problemática do tema, qual

seja, se há a possibilidade de incidir o instituto da coautoria nos crimes culposos. Far-

se-á a análise da questão tanto sob o ponto de vista doutrinário, quanto sob a visão

dos tribunais, que aplicam na prática todo o desenvolvimento hermenêutico que um

jurista deve ter sobre o assunto. Esse capítulo também se destina a apresentar as

modalidades do concurso de pessoas, explicando a distinção entre coautoria e

participação.

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2. O CRIME CULPOSO NA TEORIA DO DELITO

O primeiro capítulo deste trabalho destina-se a abordar o crime culposo sob o

prisma da teoria do delito. Nele veremos a conceituação e posição doutrinária quanto

a cada um dos elementos que compõe o fato típico culposo; a estrutura do crime

culposo, explicando seu conceito, modalidades e espécies; a diferenciação entre

culpa consciente e dolo eventual e os requisitos da teoria da imputação objetiva.

2.1 Os Elementos do Fato Típico nos Crimes Culposos

O fato típico, em um conceito chamado de analítico, é o primeiro requisito; o primeiro elemento do crime. Já em uma concepção material, é uma conduta humana

que produz um resultado e que, formal e materialmente, se enquadra no direito penal.

Os elementos do fato típico são: a conduta, o resultado, a tipicidade e o nexo causal

entre a conduta e esse resultado.

Em se tratando de crimes culposos a doutrina elenca uma série de elementos

que compõe seu fato típico. Os autores não trazem um número exato, alguns citam

somente quatro, outros, mais detalhistas, falam sobre seis componentes do fato típico

culposo. Em síntese, são elencados pela doutrina os seguintes elementos: conduta,

inobservância do dever de cuidado objetivo, resultado e nexo causal, previsibilidade e

tipicidade.

Guilherme Nucci, ao dissertar sobre a conduta, afirma que há a necessidade de

concentrar a análise na conduta voluntária do agente, pois o mais importante é auferir

o comportamento do agente e não o resultado em si (2014, p. 200). Já Luiz Flávio

Gomes discorre sobre uma conduta humana voluntária como essencial para a

existência do crime, seja doloso ou culposo, pois se o comportamento do homem for

involuntário, não há como se falar em existência da infração (2007, p. 117). Sobre tal

ponto, Julio Fabbrini Mirabete aduz:

Enquanto nos crimes dolosos a vontade está dirigida à realização de resultados objetivos ilícitos, os tipos culposos ocupam-se não com o

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fim da conduta, mas com as consequências antissociais que a conduta vai produzir; no crime culposo o que importa não é o fim do agente (que é normalmente lícito), mas o modo e a forma imprópria com que atua. [...] O elemento decisivo da ilicitude do fato culposo reside não propriamente no resultado lesivo causado pelo agente, mas no desvalor da ação que praticou (2005, p. 145).

Sobre a inobservância de cuidado objetivo, Rogério Greco afirma que o homem,

enquanto ser que vive em sociedade e se relaciona com os demais, não pode fazer

tudo que lhe vem à cabeça, pois a convivência impõe determinadas regras de conduta,

as quais devem ser respeitadas por todos. Por consequência, cada membro da

sociedade espera de seu semelhante esse dever de cuidado objetivo. A infringência

desse dever de cuidado expressa-se através da negligência e imperícia, e o seu

resultado causará um resultado naturalístico (2014, p. 205).

No mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt afirma que o dever objetivo de

cuidado é a diligência devida a todos, esperando-se que cada pessoa haja

prudentemente para que se possa ter uma boa convivência em sociedade e que sua

inobservância é elemento fundamental para caracterizar o tipo culposo. Ele conceitua

o dever objetivo de cuidado em:

[...] reconhecer o perigo para o bem jurídico tutelado e preocupar-se com as possíveis consequências que uma conduta descuidada pode produzir-lhe, deixando de praticá-la, ou, então, executá-la somente depois de adotar as necessárias e suficientes precauções para evita-lo (2010, p. 331).

Sobre o requisito do resultado, para Luiz Flávio Gomes ele deve ser involuntário

e previsível. Involuntário no sentido de que o agente não deseja nem aceita o efeito

de sua conduta e previsível como sendo aquele resultado que pode ser controlável,

dominável ou evitável, isso tudo dentro das características subjetivas do agente (2007,

p. 121). Com uma visão diferente, Julio Fabbrini Mirabete discorre sobre o resultado

como sendo um “componente de azar” da conduta humana, pois uma conduta

imprudente, por exemplo, somente será típica se causar um resultado no mundo real,

caso contrário, se não houver nenhum resultado lesivo, somente a inobservância do

dever de cuidado objetivo não será um ilícito penal (2001, p 147). Damásio de Jesus

traz em sua obra o mesmo entendimento dos demais doutrinadores, afirmando que a

conduta culposa necessita de um resultado para caracterizar-se como crime e se não

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tiver resultado “a conduta inicial constitui infração em si mesma ou é um indiferente

penal” (2011, p. 341).

Como nos delitos praticados de forma dolosa, há nos crimes culposos a

necessidade de haver um nexo causal entre a ação e o resultado, com o fito de

obedecer ao disposto no artigo 13 do Código Penal1, sem essa ligação, esse elo

fundamental, não há que se falar em crime. Para Guilherme de Souza Nucci o nexo

causal no crime culposo é “a ligação, através da previsibilidade, entre a conduta do

agente e o resultado danoso”, uma vez que “o agente não deseja a produção do

evento lesivo” (2014, p. 200).

Acerca da previsibilidade, Rogério Greco afirma que:

[...] é outro elemento indispensável à caracterização do crime culposo. Se o fato escapar à previsibilidade do agente, o resultado não lhe poderá ser atribuído, mas sim ao caso fortuito ou à força maior” (2014, p. 207).

A previsibilidade é dividida em objetiva e subjetiva. Na previsibilidade subjetiva

leva-se em conta as condições particulares e pessoais do agente, suas limitações e

experiências para auferir no caso concreto o seu modo de agir. Já a previsibilidade

objetiva, Greco adota o conceito trazido por Nélson Hungria:

Existe previsibilidade quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrou, podia, segundo a experiência geral, ter representado, como possíveis, as consequências do seu ato. Previsível é o fato, sob o prisma penal, quando a previsão do seu advento, no caso concreto, podia ser exigida do homem normal, do homo medius, do tipo comum de sensibilidade ético geral (1978, p. 188).

Eugenio Raul Zaffaroni conceitua a previsibilidade como “a possibilidade de

conhecer o perigo que a conduta cria para os bens jurídicos alheios, e de prever a

possibilidade do resultado em conformidade com este conhecimento (2011, p. 448)”.

Para ele, a previsibilidade é uma condição para o dever de cuidado, pois do agente

1 Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido

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que não é capaz de prever, não se exige o dever de cuidado, logo não há como violá-

lo. Portanto, “a previsibilidade deve ser estabelecida de acordo com a capacidade de

previsão de cada indivíduo, sem que para isto se possa recorrer a qualquer '‘termo

médio’' ou '‘critério de normalidade’'” (2011, p. 449).

Por fim, o elemento da tipicidade consiste em o delito culposo estar

expressamente previsto no tipo penal, caso contrário, uma conduta no campo da culpa

não poderá ser sancionada penalmente e será considerada atípica. Ou seja, o

ordenamento penal pátrio adotou a teoria da excepcionalidade do crime culposo, logo,

um agente somente poderá ser penalizado por uma conduta culposa se o tipo em

específico prever a modalidade da culposa.

Para Rogério Greco, a adequação típica também é um elemento indispensável

na conceituação do delito culposo. Uma ação culposa, somente será tida como crime

se houver expressa previsão legal, sendo a regra contida no parágrafo único do artigo

18 do Código Penal2. Explica Greco que o dolo é a regra e a culpa a exceção, pois

“de acordo com o princípio da intervenção mínima somente as infrações penais mais

graves é que merecerão a atenção da lei penal” (2014, p. 210).

Luiz Flávio Gomes discorre sobre a tipicidade do crime culposo afirmando que

sobre ele há dois sistemas legislativos (2007, p. 412): “a) um deles estabelece uma

regra geral sobre o crime culposo, válida para todos os tipos penais; b) o outro exige

a previsão expressa em cada caso”. A legislação penal brasileira adotou o segundo

sistema – que é numerus clausus –, onde em cada tipo penal há a previsão para o

crime cometido de forma culposa, como faz exemplo o parágrafo terceiro do artigo

121, do Código Penal3.

2 Art. 18 - Diz-se o crime:

[...] Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

3 Homicídio simples Art. 121. Matar alguém: [...] Homicídio culposo § 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos.

10

2.2. O Crime Culposo: conceito, modalidades e espécies

Rogério Greco afirma que a definição do Artigo 18, inciso II, do Código Penal4

não é suficiente para determinar se a conduta do agente é ou não culposa. Para ele,

a definição completa é aquela que conjuga os seis elementos elencados em sua obra

e que caracterizam o crime culposo. Em suas palavras:

A conduta, nos delitos de natureza culposa, é o ato humano voluntário dirigido, em geral, à realização de um fim lícito, mas que, por imprudência, imperícia ou negligência, isto é, por não ter o agente observado o seu dever de cuidado, dá causa a um resultado não querido, nem mesmo assumido, tipificado previamente na lei penal (2014, p. 204).

O autor ainda afirma que qualquer tipo de conduta, seja ela culposa ou dolosa,

sempre terá uma finalidade, contudo o que difere a culposa da dolosa é que nessa a

finalidade é ilícita, enquanto naquela, a finalidade pretendida pelo agente é lícita, mas

utilizando-se de meios inadequados ou mal aplicados, o resultado torna-se ilícito.

Para Guilherme de Souza Nucci, o conceito de culpa é:

O comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível, que podia ter sido evitado. O dolo é a regra; a culpa, exceção. Para se punir alguém por delito culposo, é indispensável que a culpa venha expressamente delineada no tipo penal (2014, p. 198).

O autor afirma que a culpa é elemento psicológico-normativo. Psicológico

porque é elemento subjetivo do crime e normativo porque há um juízo de valor entre

a vontade do agente e o resultado produzido, devendo o magistrado auferir se a norma

foi ou não violada (2014, p. 198).

Já para Luiz Flávio Gomes “o conceito de imprudência, por si só, já bastaria

para expressar todo o conteúdo da culpa” (2007, p. 408), como é feito por

4 Art. 18 - Diz-se o crime:

[...] Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

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doutrinadores europeus modernos, pois o significado de imprudência ou também da

negligência já é suficiente para explicar a culpa stricto sensu.

A doutrina brasileira, de modo geral, elenca três modalidades de culpa.

Mencionadas no final do inciso segundo do artigo 18, do Código Penal de 1940, a

legislação brasileira não traz definição do que seja imprudência, negligência ou

imperícia, desse modo coube à doutrina efetivar a interpretação dessas variantes e

trazer-nos seus conceitos.

Rogério Greco ensina que a imprudência é uma conduta positiva do agente que,

não observando o dever de cuidado que lhe cabia, provoca um resultado danoso e

que por ele poderia ser evitado, pois era previsível (2014, p. 211). Esse também é o

entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, que afirma que a imprudência é “a prática

de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo”. Bitencourt adentra

mais no conceito da imprudência, e diz que ela tem uma característica especial, que

é a concomitância da culpa e da ação, pois no momento em que o agente pratica a

ação, a imprudência se desenvolve ao mesmo tempo, sendo simultâneas (2010, p.

336).

Por sua vez, Julio Fabbrini Mirabete define a imprudência como:

Uma atitude em que o agente atua com precipitação, inconsideração, com afoiteza, sem cautelas, não usando de seus poderes inibidores. Exemplos: manegar ou limpar arma carregada próximo a outras pessoas; caçar em local de excursões; dirigir sem óculos quando há defeito na visão, fatigado, com sono, em velocidade incompatível com o local e as condições atmosféricas etc. (2003, p. 149).

Outra modalidade de culpa é a negligência, sobre ela Damásio de Jesus ensina

que “é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado” (1999,

p.63). Ou seja, o agente, podendo antever um resultado para sua ação, age

indiferentemente com sua produção, não tomando a cautela necessária para evitar tal

consequência. Guilherme Nucci fala dela como sendo uma forma passiva, pois o

causador assume “uma atitude passiva, inerte, material e psiquicamente, por descuido

ou desatenção, justamente quando o dever de cuidado objetivo determina de modo

contrário” (2014, p. 201). Luiz Flávio Gomes, por sua vez, leciona sobre a negligência

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dizendo que ela é uma forma omissiva de cuidado, pois o agente não adota a cautela

devida (2007, p. 410).

E por fim, chagamos à imperícia. Sobre ela, temos que o agente não tem

habilidade ou experiência necessária para praticar determinado ato. Essa carência faz

com que ele seja responsabilizado pelo resultado típico que causou. Cezar Roberto

Bitencourt conceitua a imperícia como “a falta de capacidade, de aptidão, despreparo

ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou

ofício” (2010, p. 337). O autor faz ainda importante menção de que esta incapacidade

deve ser dentro da órbita profissional, pois senão estaremos diante de imprudência

ou imperícia.

Esse também é o entendimento de Rogério Greco. Para o autor a imperícia é

uma “inaptidão, momentânea ou não, do agente para o exercício de arte, profissão ou

ofício” (2014, p. 211), também afirmando que a imprudência está ligada à atividade

laborativa. Luiz Flávio Gomes traz para debate a diferença entre imperícia e erro

profissional, afirmando que na imperícia, embora o agente seja profissional habilitado,

ele não tem a habilidade e conhecimento suficiente para executar aquela atividade

específica. Já no “erro ou culpa profissional”, o especialista tem conhecimento e

habilidade técnica sobre aquilo que está fazendo, mas por negligência ou imprudência

“pratica uma conduta descuidada” (2007, p. 411). Bitencourt fala do erro profissional

como sendo:

[...] um acidente escusável, justificável e, de regra, imprevisível, que não depende do uso correto e oportuno dos conhecimentos e regras da ciência. Esse tipo de acidente não decorre da má aplicação de regras e princípios recomendados pela ciência, pela arte ou pela experiência. Deve-se à imperfeição e precariedade dos conhecimentos humanos, operando, portanto, no campo do imprevisível, transpondo os limites da prudência e da atenção humanas (2010, p. 337).

Visto o conceito e as modalidades de crimes culposos, passamos à análise

doutrinária das espécies de culpa. Essas espécies, de modo geral, são classificadas

pelos doutrinadores como: culpa consciente, culpa inconsciente, culpa própria e culpa

imprópria.

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A culpa inconsciente, também chamada de “sem previsão” ou “sem

representação”, ocorre quando o agente não prevê o resultado que, contudo, era

previsível. Sendo assim, outra pessoa, nas mesmas circunstâncias do agente, poderia

prever o resultado de sua conduta. Para Damásio de Jesus ela é “a culpa comum, que

se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia” (1999, p. 64). Luiz Flavio

Gomes afirma que esse tipo de culpa é a regra, pois o agente, “inobservando o

cuidado objetivo necessário” (2007, p. 417), não antevê a possibilidade de lesar bem

jurídico alheio.

Já na culpa consciente – também chamada de culpa com previsão ou com

representação –, em contraste com a anterior, o agente prevê o resultado nocivo, mas,

como diz Luiz Flavio Gomes, “tendo em conta seu conhecimento e/ou sua habilidade,

confia sinceramente que não vai acontecer” (2007, p. 417). Para Eugênio Raúl

Zafaroni (2011, p. 250) o agente tem um “conhecimento efetivo do perigo que correm

os bens jurídicos”, contudo ele não aceita a possibilidade de produzir o resultado, logo

ele “não o deseja, não o aceita, não quer realizá-lo, nem sequer assume o risco de

produzi-lo. O agente atua com a confiança de que o resultado não vai ocorrer”

(GOMES, 2007, p. 418).

Por sua vez, a culpa própria é aquela na qual “o agente não quer o resultado

nem assume o risco de produzi-lo” (MIRABETE, 2003, p. 151). Luiz Flavio Gomes

(2007, p. 418) afirma que a culpa própria “abarca tanto a culpa consciente quanto a

inconsciente, visto que em ambas o sujeito não quer o resultado”.

Um pouco mais complexa e, podemos dizer, diferente, na culpa imprópria, ou

culpa por assimilação, o agente pratica uma conduta dolosa, com o objetivo de

produzir um resultado típico, contudo sua motivação é diversa, pois a motivação do

agente está baseada em erro. Rogério Greco ensina que a culpa imprópria está

situada na segunda parte do parágrafo 1º do artigo 20 do Código Penal5, em suas

palavras:

5 Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Descriminantes putativas § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

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Fala-se em culpa imprópria nas hipóteses das chamadas descriminantes putativas em que o agente, em virtude de erro evitável pelas circunstâncias, dá causa dolosamente a um resultado, mas responde como se tivesse praticado um delito culposo (2014, p. 217).

O caso mais comum trazido pela doutrina para exemplificar a culpa imprópria é

a hipótese de legítima defesa putativa, onde o agente, achando que a vítima iria lhe

atacar, desfere tiros contra ele. Luiz Flavio Gomes explica que é culpa imprópria

“porque o sujeito prevê o resultado e quer realizá-lo, porém, atua dentro de um

contexto fático equivocado (acreditava numa agressão iminente que não havia)” (2007,

p. 419).

2.3. A diferença entre culpa consciente e dolo eventual e os requisitos da Teoria da Imputação Objetiva

Pela complexidade de sua estrutura e grande dificuldade de se auferir no caso

concreto, os institutos da culpa consciente e dolo eventual são temas recorrentes e

muito debatidos dentro da sociedade jurídica brasileira. Em ambos os casos os

agentes preveem que sua conduta pode causar um dano ao bem jurídico tutelado e

mesmo assim continuam agindo. A diferença básica reside no fato de que na culpa

consciente o agente acredita sinceramente que o dano não irá ocorrer, enquanto no

dolo eventual o agente aceita o risco de causar o resultado típico.

Para Luís Flávio Gomes a culpa consciente tem dois requisitos, quais sejam, a

representação, que significa que o agente tem a capacidade de prever o resultado de

sua conduta e a confiança, que significa que o sujeito tem segurança de que tal

resultado não acontecerá. O dolo eventual, por sua vez, tem três requisitos. O primeiro

é a representação, igual à da culpa consciente. O segundo é a aceitação do resultado,

onde o agente aceita a produção do resultado proveniente de sua conduta. E o terceiro

é indiferença, pois o causador não se importa com qualquer resultado, típico ou não,

que sua conduta poderá causar (2007, p. 420).

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Rogério Greco ensina que “na culpa consciente, o agente, embora prevendo o

resultado, acredita sinceramente na sua não ocorrência; o resultado previsto não é

querido ou mesmo assumido pelo agente. (2014, p. 213)”. E em se tratando de dolo

eventual, “embora o agente não queria diretamente o resultado, assume o risco de vir

a produzi-lo (GRECO, 2014, p. 213)”. O autor aborda ainda uma fórmula criada, onde

alguns juristas afirmam que nos delitos de trânsito onde há embriaguez do motorista

cumulada com velocidade excessiva, incidirá o dolo eventual. Para ele, tal fórmula não

pode ser matematicamente aplicada, pois deve-se analisar cada caso concreto e

investigar se o agente se importava ou não com a ocorrência do resultado, pois essa

é a linha que separa o dolo eventual da culpa consciente.

Guilherme de Souza Nucci traz em sua obra os ensinamentos de Juarez

Tavares, o qual discorre sobre a distinção dos institutos afirmando que:

[...] enquanto no dolo eventual o agente refletiu e está consciente acerca da possibilidade de causar o resultado típico, embora não o deseje diretamente, na culpa consciente o agente está, igualmente, ciente da possibilidade de provocar o resultado típico, embora não se coloque de acordo com sua realização, esperando poder evita-lo, bem como confiando na sua atuação para isso. A distinção, assim, deve processar-se no plano volitivo e não apenas no plano intelectivo do agente (Tavares, apud Nucci, 2014, p.202).

Em se tratando da Teoria da Imputação Objetiva tem-se que ela teve suas

primeiras abordagens através do jurista Karl Larenz, que trouxe para as ciências

jurídicas, no ano de 1927, o conceito de imputação formulado por Friedrich Hegel. Tal

teoria ganhou força somente após o fim da Segunda Guerra Mundial, através de Claus

Roxin, que trabalhou e aprimorou-a com o objetivo de aplica-la no Direito Penal, em

substituição as teorias causalistas – equivalência dos antecedentes e causalidade

adequada (2011).

Essa teoria traz uma série de requisitos, os quais têm como objetivo

responsabilizar o agente que pratica uma conduta causadora de risco e que resulta

num fato típico. Damásio de Jesus conceitua a imputação objetiva como “atribuir a

alguém a realização de uma conduta criadora de um risco relevante e juridicamente

proibido e a produção de um resultado jurídico” (2011, p. 320). Para ele tal teoria não

tem o escopo de atribuir a alguém um resultado através da relação de causalidade

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material e sim, através da afetação jurídica, qual seja, a lesão ou perigo de lesão ao

bem penalmente tutelado.

Segundo Roxin, a aplicação da imputação objetiva deve seguir uma série de

requisitos, intitulada por ele de “Linhas Mestras da Teoria da Imputação Objetiva”

(2006, p. 104). O primeiro deles Roxin denomina como “Criação de um risco não

permitido”. Para tanto, deve-se verificar se o agente criou um risco com sua conduta,

seja por ação ou por omissão, que tenha a capacidade de lesar bem jurídico alheio.

Esse critério tem o fito de separar os casos onde, mesmo agindo com dolo ou culpa,

a conduta não será imputada ao autor. Como por exemplo uma loja que vende uma

faca e posteriormente o comprador a utiliza para assassinar alguém. A conduta de

vender facas não é juridicamente reprovada, logo o risco de que alguém utilize a faca

vendida para cometer um crime é permitido. Cezar Roberto Bitencourt, fala sobre

“criação de um risco jurídico-penal” e afirma que seu objetivo é “identificar se a

conduta praticada pelo agente infringe alguma norma do convívio social, e pode ser

valorada como tipicamente relevante” (2012, p. 702).

O segundo requisito é chamado por Roxin de “A realização do risco não

permitido”. O agente deve, para a teoria da imputação objetiva, criar um risco que vá

de encontro ao ordenamento penal, logo, que não é permitido pela legislação.

Bitencourt fala sobre a realização do risco proibido pelo resultado, afirmando:

A responsabilidade pelo delito consumado deve ser inicialmente inferida pela constatação da relação de causalidade entre a conduta do agente e o resultado típico. Além disso, é necessário demonstrar se o resultado típico representa, precisamente, a realização do risco proibido criado ou incrementado pelo agente (2012, p. 703).

E a terceira e última condição de aplicabilidade da teoria da imputação objetiva

é que o resultado se encontre dentro do alcance do tipo. Damásio de Jesus ensina

que a imputação objetiva “exige um relacionamento direto entre o dever infringido pelo

autor e o resultado produzido”, pois “não há imputação objetiva quando o resultado se

encontra fora do âmbito de proteção da norma violada pelo sujeito” (2011, p. 326).

Para Cezar Roberto Bitencourt, tal premissa seria um “limitador da imputação objetiva,

que visa a interpretação restritiva dos tipos penais” (2012, p. 704). Portanto, há que

17

se fazer a conjugação dos requisitos, de modo que haja um liame entre a finalidade

do agente e o alcance da norma de cuidado.

3 ASPECTOS DOGMÁTICOS DO CRIME CULPOSO DE HOMICÍDIO E LESÕES CORPORAIS E CONCURSO DE AGENTES

Por sua vez, o segundo capítulo abordará dois crimes culposos em específico,

quais sejam: o homicídio culposo e as lesões corporais culposas, fazendo uma análise

tanto sob a ótica do Código Penal quanto do Código de Trânsito Brasileiro. Além disso,

esta parte do trabalho também estudará o conceito, teorias e espécies de concurso

de agentes.

3.1 O Homicídio Culposo no Código Penal e no Código de Trânsito

A legislação pátria adotou o princípio da excepcionalidade do crime culposo.

Previsto no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal, seu conceito é de que o

agente somente poderá ser punido por uma conduta típica quando praticar com dolo,

que é a regra. A conduta culposa, por sua vez, somente poderá ser punida quando o

próprio tipo prever, caso contrário a ação do agente será atípica.

Em que pese o elemento subjetivo do homicídio seja o dolo, o Código Penal

admite o homicídio em sua forma culposa, o qual está previsto expressamente no

artigo 121, parágrafo 3º6, trazendo pena de um a três anos. Destaca-se que a sanção

máxima para a modalidade culposa é exatamente a metade da pena mínima prevista

para quem pratica um homicídio doloso, cuja pena é de seis a vinte anos. Tal delito

também admite a forma culposa majorada – com aumento de 1/3 –, trazida na primeira

6 Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. [...] Homicídio culposo § 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos.

18

parte do parágrafo 4º do artigo7 e o perdão judicial, previsto no parágrafo 5º8. O homicídio culposo processa-se mediante ação penal pública incondicionada, ou seja,

tanto a investigação policial quanto o deslinde do processo penal independe da

vontade da vítima ver processado o réu.

O homicídio, no conceito de Guilherme de Souza Nucci, é “a supressão da vida

de um ser humano causada por outro”, e o bem jurídico protegido pelo tipo penal é a

vida humana. Ensina o autor que a morte relevante para o Direito Penal é aquela

trazida pela Lei 9.434/97 (Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do

corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências.), a

chamada morte encefálica. Tal tipo de morte prevalece sobre a falência do sistema

respiratório e circulatório, e autoriza o transplante de órgãos.

Para caracterizar a culpa no homicídio, Nucci afirma que, por ser um tipo aberto,

há a necessidade de uma análise pelo Magistrado sobre a imprudência, negligência

ou imperícia. Para Rogério Greco, além disso, o Juiz deverá analisar se, “no caso

concreto, o agente deixou de observar o dever objetivo de cuidado que lhe competia”

e “verificar se a conduta do agente produziu algum resultado” (2014, p. 167).

Por sua vez Rogério Sanches Cunha ensina que o homicídio culposo se

exterioriza através da imprudência, negligência ou imperícia, quando o executor “deixa

de empregar a atenção ou diligência de que era capaz, provocando, com sua conduta,

o resultado lesivo (morte), previsto (culpa consciente) ou previsível (culpa

inconsciente), porém jamais aceito ou querido” (2008, p. 24).

Além do mais, no homicídio culposo é necessário aferir a previsibilidade do

agente para saber se ele, naquele caso em concreto, poderia agir de outra forma e

prevenir o desfecho típico. O assunto é muito debatido na doutrina pátria, havendo

posições contrárias sobre tal assunto. Para tanto, Eugênio Raul Zaffaroni, preleciona

que:

7 Aumento de pena

§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

8 § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequência da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

19

A previsibilidade deve estabelecer-se conforme a capacidade de previsão de cada indivíduo, sem que para isso possa socorrer-se a nenhum “homem médio” ou critério de normalidade. Um técnico em eletricidade pode prever com do que um leigo o risco que implica um cabo solto, e quem tem um dispositivo em seu automóvel que lhe permite prever acidentes que sem esse dispositivo seriam imprevisíveis, tem um maior dever de cuidado do que quem não possui este dispositivo, ainda que somente um em 999 mil o possua (Zaffaroni, apud Greco, 2014, p. 170).

Já para Nelson Hugria, a previsibilidade não deve ser apurada pela

individualidade da pessoa e sim pelos conhecimentos do homem médio, pois “o que

decide não é a atenção habitual do agente ou a diligência que ele costuma empregar

in rebus suis, mas a atenção e diligência próprias do comum dos homens” (1978, p.

188).

A forma majorada do homicídio culposo está prevista na primeira parte do

parágrafo 4º. A norma dispõe que “a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime

resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente

deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do

seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante”

Para Julio Fabbrini Mirabete a inobservância de regra técnica de profissão, arte

ou ofício é diferente da imperícia, pois na inobservância o agente tem conhecimento

da técnica que deveria aplicar, contudo não a aplica e, na imperícia, há uma falta de

habilidade, de conhecimento profissional (2001, p. 80). Rogério Greco, por sua vez,

afirma que tal hipótese de majorante só pode ser aplicada quando se tratar de

condutas profissionais imperitas, mas não todas, pois se o agente observou as regras

técnicas necessárias, mas não agiu com habilidade suficiente, não deverá ser

aplicada tal causa de aumento de pena.

A segunda hipótese de aumento de pena para o homicídio culposo é quando o

agente deixa de prestar o imediato socorro à vítima, não procura diminuir as

consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. O objetivo dessa

parte da norma era regular as condutas praticadas através de veículo automotor,

contudo após a entrada em vigor do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503 de 1970),

tal dispositivo ficou em desuso no tocante a crimes de trânsito.

20

Relativamente ao núcleo “se o agente deixa de prestar imediato socorro à

vítima”, refere-se àquele agente que pratica o ato e, ignorando a situação da vítima,

continua seu caminho, não se importando com as consequências da sua ação. Sobre

o autor do fato que “não procura diminuir as consequências do seu ato” diz respeito

àquele que não tem condições de prestar imediato socorro à vítima e também não

busca auxílio de terceiros para socorrer a pessoa atingida, tais como bombeiros,

ambulância ou até mesmo a polícia, e evitar o perecimento da pessoa atingida,

embora tenha condições de proceder dessa maneira e buscar ajuda à vítima.

Por fim, sobre a fuga da prisão em flagrante, Guilherme de Souza Nucci afirma

que há certa inconstitucionalidade na norma, pois exige-se que o agente que cometeu

o crime se apresente espontaneamente à autoridade competente para ser preso. O

autor afirma:

Se não se exige tal postura do agente de crime doloso, por que haveria de ser exigida do autor de delito culposo, nitidamente mais brando? Ninguém é obrigado a se autoincriminar, conforme garante a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Além de ser posição predominante na jurisprudência brasileira. Se assim é, não tem sentido exigir-se que o autor de homicídio culposo seja o único criminoso a colaborar, de forma voluntária, com sua própria prisão (2014, p. 679).

Fernando Capez nada fala sobre a inconstitucionalidade desse preceito,

afirmando que o objetivo da norma é “impedir que o agente deixe o local da infração,

dificultando o trabalho da Justiça e buscando a impunidade” (2008, p. 84). O Autor

fala ainda que o dispositivo foi criado inicialmente para punir homicídios culposos

ocorridos no trânsito, mas como dito acima, por força do princípio penal da

especialidade, deve-se autuar o agente com base no Código de Trânsito Brasileiro,

restando a referida norma aplicável aos demais casos onde não se trate de acidentes

de trânsito.

O Código Penal prevê ainda para o homicídio culposo a hipótese de perdão

judicial. Previsto no parágrafo 5º do artigo 121, o texto foi incluído pela Lei 6.416 de

1977 e afirma que “na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar

a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão

grave que a sanção penal se torne desnecessária”. Ou seja, é uma causa extintiva da

punibilidade onde o Estado achou por bem não sancionar penalmente o agente, visto

21

que sua própria ação e as dores por ela provocadas já são suficientes para reprovar

sua conduta.

Para Julio Fabbrini Mirabete (2001, p. 81), a aplicação do perdão judicial deve

ser feita com cautela, aferindo-se “o grau de gravidade das lesões sofridas pelo réu”,

pois há casos em que réus que praticaram apenas lesões leves não foram perdoados

e; “se existem os requisitos exigidos pelo § 5º do artigo 121, de caráter objetivo e

subjetivo, e quanto a este exige a presunção da dor moral causada pela morte da

vítima quando, entre esta e o agente, há ligações de caráter afetivo”, portanto, há de

se verificar no caso concreto se as consequências do crime realmente afetaram o

âmago do autor, de modo que a condenação penal seja desnecessária. Para o autor,

independe se a vítima e o agente tem relacionamento afetivo, bastando a satisfação

dos requisitos acima expostos para poder aplicar o perdão judicial.

Sob a égide do Código de Trânsito Brasileiro, previsto no artigo 3029 do referido

diploma legal, o homicídio culposo tem os mesmos elementos previstos no Código

Penal, quais sejam: sujeito ativo e sujeito passivo (que podem ser qualquer pessoa),

bem jurídico protegido e resultado material não pretendido pelo agente, contudo as

penas-bases são diferentes e no CTB há a possibilidade de cumulação da pena

privativa de liberdade com restritivas de direito. A maior diferença entre eles é sua

aplicação, pois o CTB, por se tratar de norma específica, é aplicado quando o

homicídio culposo se dá na direção de veículo automotor, dessa forma concluímos

que o sujeito ativo deve, necessariamente, estar dirigindo algum tipo de veículo, pois

elementar do tipo.

Basileu Garcia, citado na obra de Miguel Reale Júnior – Direito penal:

jurisprudência em debate –, na sua segunda edição, discorre sobre a culpa no

homicídio, trazendo como exemplo um crime de trânsito. O autor afirma que:

Na ação culposa, há, de início um ato voluntário lícito consistente, por exemplo, em guiar o veículo e, por fim, um resultado involuntário, lesivo ao direito, a morte da vítima atropelada. Assim, na ação culposa o agente visa um fim lícito, porém, emprega meios não normais, meios impróprios, como velocidade excessiva, sendo-lhe possível prever o resultado não previsto. Assim, o agente em geral pratica uma ação

9 Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

22

lícita de forma ilícita, não prevendo a causação de um resultado que poderia ter previsto como decorrência da forma como realizou a ação (GARCIA, apud REALE, 2016, p. 52/53).

Sob o prisma do Código de Trânsito tal delito tem uma pena mais grave, que

vai de dois a quatro anos, enquanto que o CP prevê uma pena de um a três anos. O

fundamento desse aumento é elevar o rigor da pena para diminuir o cometimento de

delitos no trânsito. Essa diferença ainda é objeto de muitas críticas doutrinárias, pois

o resultado típico é o mesmo, a morte de uma pessoa. “Rui Stoco afirma que o artigo

302, que ‘tipifica’ o homicídio culposo, está contaminado pelo vício da

inconstitucionalidade, por ofender o princípio da isonomia” (Stoco, apud Bitencourt,

2011, p. 99).

Cesar Roberto Bitencourt ensina que essa diferença na pena é devida pela

análise do desvalor da ação do agente pelo legislador, de modo que no momento de

criar a norma, por motivo de política criminal, ele poderá dar “prioridade a um ou outro

desvalor” (2011, p. 102), seja desvalor da ação ou do resultado. “É exatamente o que

acontece com a punibilidade do homicídio culposo e da lesão corporal culposas

praticados no tráfego de veículos automotores, procurando responder às

assustadoras estatísticas oficiosas” (2011, p. 102).

As penas restritivas de direitos aplicáveis ao delito são a suspensão ou

proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, ou

seja, o Juiz na prolação de sentença deve obrigatoriamente decretar a suspensão ou

proibição do agente de obter a permissão ou habilitação, pois a frase que dita qual

pena aplicar traz a conjunção coordenativa aditiva, qual seja a letra “e”, logo as penas

privativas de liberdade e restritivas de direito devem ser cumuladas.

Entende-se por veículo automotor, qualquer meio de locomoção que circule por

seus próprios meios, seja movido a eletricidade ou queima de combustível fóssil, não

se adequando ao tipo penal do CTB “os cliclomotores, os veículos de propulsão

humana (bicicletas, patinetes etc.) e os de tração animal (carroças, charretes)”

(CAPEZ, 2008, p. 88).

23

Incluídos pela Lei 12.971 de 2014, o artigo 302 traz ainda quatro hipóteses de

aumento de pena em seu parágrafo primeiro10, circunstâncias tais que o legislador

achou por bem aumentar a pena do infrator, com o objetivo de desestimular ainda

mais as pessoas a praticarem tais condutas.

Relativamente ao inciso III, dispositivo que é objeto de debates doutrinários

sobre sua constitucionalidade, Damásio Evangelista de Jesus pontua em seu livro

“anotações à parte criminal do Código de Trânsito” que o agente não poderá

responder por ambos os crimes de homicídio culposo e omissão de socorro, pois

nesse caso a omissão de socorro é uma circunstância de aumento de pena, aplicando-

se então o princípio da subsidiariedade implícita (2000, p. 89). Explica o professor que

o dolo deve caracterizar a conduta do agente, ou seja, ele deve ter a vontade livre e

consciente de não socorre a vítima.

Um ponto merecedor de destaque é que o Código de Trânsito Brasileiro não

prevê a possibilidade de perdão judicial como o Código Penal traz no homicídio

culposo, em seu artigo 121, § 5º 11 . O projeto inicial previa no artigo 300 12 a

possibilidade da isenção de pena, mas tal disposição foi vetada pelo Presidente em

exercício sob a fundamentação de que “o artigo trata do perdão judicial, já consagrado

pelo Direito Penal. Deve ser vetado, porém, porque as hipóteses previstas pelo § 5°

do art. 121 e § 8° do artigo 129 do Código Penal disciplinam o instituto de forma mais

abrangente”. Parte majoritária da doutrina brasileira admite o uso do perdão,

10 Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

§ 1o No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente: I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

11 [...] § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

12 Art. 300. Nas hipóteses de homicídio culposo e lesão corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem, exclusivamente, o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente, irmão ou afim em linha reta, do condutor do veículo. (vetado)

24

fundamentando que o artigo 291 do CTB13 permite a aplicação subsidiária do CP e

que o próprio fundamento do veto autoriza.

Marcellus Polastri afirma que, tanto o homicídio culposo, quanto as lesões

corporais culposas, quando falamos de crimes de trânsito, tratam-se de delitos

remetidos, “e para análise deste tipo teremos que levar em consideração todas as

elementares e circunstâncias do tipo comum de lesão corporal culposa do Código

Penal”, portanto, defende o autor, que é completamente aplicável aos delitos o causa

de extinção da punibilidade do perdão judicial, prevista nos artigos 121, § 5º e 129, §

8º, do Código Penal (2015, p. 117).

3.2 As Lesões Corporais Culposas no Código Penal e no Código de Trânsito

Previsto no artigo 129 do Código Penal14, a lesão corporal faz parte do conjunto

dos crimes contra a pessoa. O bem jurídico protegido pela norma é a integridade física

e a saúde do indivíduo. Sobre isso, Fernando Capez afirma que “o bem jurídico em

tela sempre constituiu um bem público indisponível, dado o interesso social em sua

preservação” (2008, p. 141/142), contudo após o advento da Lei 9.099/95, “tal

concepção absolutista que considerava a integridade física do indivíduo como um bem

público indisponível sofreu, contudo, abrandamento” (2008, p. 142), pois a ação penal

para lesões culposas ou leves ficou condicionada à representação da vítima.

O núcleo do tipo é ofender, que significa, conforme Guilherme de Souza Nucci,

“lesar ou fazer mal a alguém ou a alguma coisa” (2014, p.701). Já para Cezar Roberto

Bitencourt, a ofensa “compreende a alteração de funções fisiológicas do organismo

ou perturbação psíquica. A simples perturbação de ânimo ou aflição não é suficiente

para caracterizar o crime de lesão corporal por ofensa à saúde” (2011, p. 188). Rogério

Sanches Cunha, por sua vez, afirma que a ofensa pode ser direta ou indireta, seja a

13 Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste

Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

14 Lesão corporal Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.

25

integridade corporal ou a saúde de outrem, “quer causando uma enfermidade, quer

agravando a que já existe” (2008, p. 45).

O crime classifica-se como comum, tanto para o sujeito ativo, quanto para o

passivo, posto que qualquer pessoa pode cometer ou sofrer uma lesão corporal. O

elemento subjetivo é o dolo, previsto no caput, nos parágrafos 1º15 e 2º16, mas a norma

também admite o preterdolo, em seus parágrafos 1º, 2º e 3º17, a culpa também é

admitida e está prevista no parágrafo 6º. Cabe destacar ainda que, conforme

ensinamentos de Fernando Capez, “é a intenção de lesionar que diferencia o crime

de lesão corporal consumado e a tentativa de morte cruenta, pois nesta o agente atua

impelido pelo animus necandi” (2008, p. 148), enquanto naquela existe o animus

nocendi ou laedendi.

As lesões corporais culposas estão previstas no parágrafo 6º do artigo 12918. A

pena para o agente que a pratica é de dois meses a um ano de detenção. Amplamente

estudado neste trabalho, sabemos que os delitos culposos podem ser de três

modalidades: imprudência, negligência e imperícia, conforme o artigo 18, inciso II do

diploma repressivo.

O artigo 129, quando trata de lesões corporais dolosas, traz a diferenciação

quanto ao resultado, aumentando o mínimo e o máximo de pena, gradativamente, se

a lesão for grave, gravíssima ou seguida de morte. Contudo, isso se aplica somente

15 Lesão corporal de natureza grave

§ 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de um a cinco anos.

16 § 2° Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incuravel; III perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos.

17 Lesão corporal seguida de morte § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

18 [...] Lesão corporal culposa § 6° Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de dois meses a um ano.

26

quando se tratar de ação dolosa, pois a título de culpa, não interessa a gravidade da

lesão resultada, a sanção sempre será a mesma. Sobre o assunto, Rogério Sanches

Cunha afirma que “o grau das lesões sofridas não interfere no tipo, mas apenas na

fixação da reprimenda-base (artigo 59 do Código Penal)” (2008, p. 50). Na exposição

de motivos da parte especial do CP afirma que “em consonância com a lei vigente,

não se distingue, aqui, entre a maior ou menor importância do dano material: leve ou

grave a lesão, a pena é a mesma, isto é, detenção por 2 (dois) meses a 1 (um) ano”.

Julio Fabrini Mirabete defende que é aplicável às lesões corporais culposas as

hipóteses do § 4º do artigo 121, quais sejam que aumenta um terço, quando for

homicídio culposo, se o crime tiver como resultado pela “inobservância de regra

técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro

à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão

em flagrante.” (2001, p. 118). Guilherme de Souza Nucci e Rogério Sanches Cunha

também são adeptos a essa posição.

Do mesmo modo que no homicídio culposo, pode ser aplicada à lesão corporal

culposa o perdão judicial, conforme preleciona o parágrafo 8º do artigo 12919 do

Código Penal. Tal dispositivo foi incluído pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e

afirma que o Juiz poderá deixar de aplicar a pena no caso concreto, desde que

verifique que a sanção penal seja desnecessária tendo em vista o sofrimento do

agente diante de sua ação culposa. Conforme ensina Celso Delmanto (2007, p. 386),

tal dispositivo é uma causa legal de extinção da punibilidade, conforme o artigo 107,

inciso IX, do Código Penal20.

Sobre a aplicação do princípio da insignificância nas lesões corporais

praticadas de forma culposa, os Ministros do STJ já se manifestaram favoravelmente

a seu respeito. Em 2004, sob a relatoria do Ministro José Dantas, a quinta Turma do

Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Habeas Corpus n.º 3,557-9/PE

(94.0010696-3), deu provimento ao pedido para trancar a ação penal em um caso de

lesões corporais culposas, tendo em vista sua insignificância, sob o fundamento de

19 § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121. (Redação dada pela Lei nº 8.069, de 1990) 20 Extinção da punibilidade

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: [...] IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

27

que faltava justa causa para a ação penal. O caso concreto trata-se de uma lesão no

lábio superior do filho da denunciada, de 25 milímetros de comprimento, causado no

momento em que seu carro foi abalroado por outro. A doutrina, de modo geral,

também é favorável quanto a aplicação do princípio às lesões culposas.

Luís Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha citam em sua obra ensinamentos

de Pierangeli sobre o princípio da insignificância aplicado às lesões corporais: “O

princípio da insignificância ou da bagatela exclui o beliscão, a pequena arranhadura,

a dor de cabeça passageira. Em tais situações, não existe ofensa a um bem

juridicamente tutelado, como assinala Heleno Fragoso” (2008, p. 46). Guilherme de

Souza Nucci ensina que se deve analisar o caso concreto e que “o Direito Penal não

deve ocupar-se de banalidades [...]. Assim, exemplificando, pequenas lesões

causadas culposamente em acidentes de trânsito podem ser consideradas atípicas”

(2014, p.702).

A lesão corporal culposa cometida na direção de veículo automotor, da mesma

forma como o homicídio culposo no trânsito, deve ser autuada sob a ótica do Código

de Trânsito Brasileiro. A lei traz as sanções para tal delito no artigo 303 do referido

diploma legal21.

Denota-se que do mesmo modo que o homicídio culposo de trânsito, a pena

privativa de liberdade é superior à prevista no Código Penal e isso se dá pelo mesmo

motivo: o legislador, com o crescente número de delitos de trânsito, no intuito de

reprimi-los com maior força, acaba sancionando mais a lesão corporal culposa

praticada com veículo automotor, pela maior ênfase no desvalor da ação. Há também,

a exigência de aplicação de pena restritiva de direito, cumulativamente com a pena

de detenção, suspendendo ou proibindo o agente de se obter a permissão ou

habilitação para dirigir veículo automotor. A pena restritiva de direito de suspensão da

habilitação para se dirigir será aplicada quando o agente já está devidamente

habilitado, enquanto a proibição, é o caso onde o agente ainda não obteve sua

Carteira Nacional de Habilitação (GOMES, 2008, p. 189).

21 Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor.

Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

28

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, seja ela habilitada ou não, mas desde

que esteja na direção de veículo automotor, desse modo, ensina Damásio Evangelista

de Jesus que não há como imputar o delito em tela a uma pessoa que causa lesão

corporal culposa em outra consistente num atropelamento enquanto o agente empurra

o seu veículo que apresentava defeito, pois ele não está dirigindo o automóvel, não

está na direção do carro. Nesse caso, imputa-se a ele a prática da lesão prevista no

Código Penal (2009, p. 133).

Do mesmo modo, afirma Damásio Evangelista de Jesus, em sua doutrina

direcionada para os delitos de trânsito, que o grau das lesões “segundo a opinião

dominante, é irrelevante, na responsabilidade do condutor que pratica lesão corporal

culposa, quer seja leve, grave ou gravíssima. Entretanto, na fixação da pena concreta,

o juiz deve levar em consideração a gravidade objetiva do fato, i. e., o mal causado

pelo sujeito (Código Penal, artigo 59)” (2009, p. 135).

O crime em estudo não exige que sua consumação seja, necessariamente, em

via pública, “podendo ocorrer no pátio de um supermercado ou em estrada de uma

fazenda”, ensina Ordeli Savedra Gomes (2008, p. 188). Logo, mesmo a ação

ocorrendo em alguma propriedade particular, o agente poderá ser punido pelas lesões

corporais que causou.

O parágrafo único do artigo 303 do CTB traz uma causa legal de aumento de

pena no patamar de um terço até a metade. Ela faz referência as hipóteses de

aumento para o homicídio culposo de trânsito, quais sejam: I – não possuir Permissão

para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II – praticá-lo em faixa de pedestres ou na

calçada; III – deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à

vítima do acidente; IV – no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo

veículo de transporte de passageiros.

Destaca-se que para ambos os delitos vistos nesse capítulo, o momento da

consumação se dá no instante da lesão à integridade física, logo estamos falando de

crime material. Fernando Capez afirma que tal crime é considerado como de dano,

pois “a consumação se dá no momento da efetiva ofensa à integridade corporal ou à

saúde física ou mental da vítima. Estamos diante de um crime instantâneo, de modo

que pouco importa para a sua consumação o tempo de duração da lesão” (2008, p.

147).

29

Outrossim, cabe salientar que havendo mais de uma lesão corporal, a título de

dolo ou culpa, a imputação do agente para fins processuais penais será de apenas

um fato, isso porque “a pluralidade de lesões infligidas num único processo de

atividade não altera a unidade do crime, que continua único” (BITENCOURT, 2011, p.

190). Fernando Capez, trazendo também a posição de Nelson Hungria, afirma:

O delito de lesões corporais é um delito plurissubsistente, ou seja, perfaz-se com a prática de vários atos executivos que, no entanto, constituem uma só ação. Dessa forma, a multiplicidade de lesões infligidas contra uma mesma pessoa em um só processo de atividade constitui crime único, ainda que diversos os meios utilizados para produzir o resultado danoso (2008, p. 175).

Tem-se ainda que não é necessário que as lesões se deem somente através

de violência física, pois a ofensa à saúde da vítima pode ocorrer de outras formas, as

quais não deixam vestígios físicos no paciente, “mas tão somente alteração da função

fisiológica do organismo ou transtornos psíquicos” (CAPEZ, 2008, p. 146).

Em se tratando de crimes culposos, a doutrina e jurisprudência rechaçam a

possibilidade de punir o agente pela tentativa, isso porque a conduta culposa pauta-

se em uma inobservância de cuidado, e como a tentativa exige a vontade de praticar

a conduta típica e produzir aquele resultado, que posteriormente não se concretiza

por razões externas à vontade do agente, não há como se falar em lesões corporais

culposas tentadas.

Por fim, analisando as penas abstratas de ambos os delitos, conclui-se que eles

serão, quando de sua forma simples, processados e julgados perante o Juizado

Especial Criminal, previsto na Lei 9.099/95, posto que as penas máximas não

ultrapassam dois anos de privação de liberdade, conforme o artigo 61 da referida Lei22.

Desse modo, tendo em vista a pena, é aplicável ao autor do fato os benefícios tanto a

22 Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos

desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

30

transação penal23 quanto a suspensão condicional do processo24, sabendo-se que no

caso concreto há outras exigências para a aplicação dos institutos.

3.3 Concurso de Pessoas: conceito, teorias e requisitos

De regra um crime é praticado por uma única pessoa, a qual age

individualmente e por si só premedita, estrutura e executa a ação delituosa, contudo

não é novidade que na rotina das cidades, com a crescente onda de criminalidade que

vivenciamos e, sob o principal intento de auferir dinheiro de forma rápida, delinquentes

se unem com o objetivo de cometer delitos. Diante disso, deve o Direito Penal se

preocupar com o caso concreto e cabe à doutrina e jurisprudência construir teorias,

debater e modelar normas para sancionar os indivíduos que se associam para a

prática delituosa.

O artigo 2925 do Código Penal e seus parágrafos tratam justamente desse

assunto, o concurso de pessoas na execução de delitos. Sua redação foi alterada com

a grande reforma do Código Penal realizada no ano de 1984. O dispositivo continha a

seguinte redação, e era previsto no artigo 25 do código: “Quem, de qualquer modo,

concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. A principal finalidade da

alteração de 1984 foi diferenciar o coautor do partícipe, desse modo o Juiz pode

aplicar a pena conforme o “juízo de reprovação social que cada um merece” (NUCCI,

2014, p. 296). Os parágrafos do artigo são a principal evidencia do tratamento

23 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública

incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

24 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

25 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

31

diferenciado que a modificação quis dar àquele agente cuja conduta teve menor

relevância no caso concreto.

Para Rogério Greco o conceito de concurso de pessoas é “quando duas ou

mais pessoas concorrem para a prática de uma mesma infração penal”,

independentemente se são vários autores ou se são múltiplos autores e partícipes

(2014, p. 423). Julio Fabbrini Mirabete, trazendo em seu conceito os ensinamentos de

Edgard Magalhães Noronha, afirma que o correto é nominar a matéria como concurso

de pessoas, – e não concurso de agentes – pois ‘agentes’, em uma interpretação

hermenêutica, “tem caráter extremamente abrangente e compreensivo até mesmo

dos fenômenos naturais, quanto às leis da causalidade física” (2003, p. 225). O autor

traz a definição do concurso como sendo:

A ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal. Há, na hipótese, convergência de vontades para um fim comum, que é a realização do tipo penal, sendo dispensável a existência de um acordo prévio entre as várias pessoas; basta que um dos delinquentes esteja ciente de que participa da conduta de outra para que se esteja diante do concurso (2003, p. 225/226).

Importante destacar que existem crimes que a coautoria é necessária, os quais

a doutrina denomina como plurissubjetivos – chamados também de delitos de

concurso necessário –, onde o tipo penal exige a presença de duas, três ou mais

pessoas para que reste configurado o delito, como por exemplo a rixa26 e a associação

criminosa27. Quando analisamos crimes monossubjetivos cometidos por mais de uma

pessoa, estamos tratando de concurso eventual de agentes.

Outrossim, uma diferenciação breve de autor e partícipe também se mostra

necessária, para após adentrarmos nas teorias sobre o concurso de pessoas. Celso

Delmanto afirma que autor é aquele que pratica a ação trazida como delito pela lei

26 Rixa

Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

27 Associação Criminosa Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

32

penal e como coautores aqueles que cooperam entre si para o cometimento dessa

ação típica. Já o partícipe “é quem, mesmo não praticando a conduta que a lei define

como crime, contribui, de qualquer modo, para a sua realização” (2007, p. 113). Ponto

que não pode ser confundido é a autoria mediata, pois nesse caso o agente executa

o delito através de terceiro, seja por ele ser inimputável, seja por coação irresistível.

Nesse caso não há que se falar em coautoria (DELMANTO, 2007, p. 113). Para

Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli a participação sempre será um

auxílio na conduta do autor, que pode ser na “forma de instigação (quando se incentiva

alguém ao cometimento de um injusto ou de um delito) ou de cumplicidade (quando

se coopera com alguém em sua conduta delitiva)” (2007, p. 569).

Em relação as teorias sobre o concurso de pessoas, a doutrina em geral elenca

três principais correntes, quais sejam a teoria monista, a teoria dualista e a teoria

pluralista. A teoria adotada pelo artigo 29 do Código28 foi a monista.

A teoria monista, também denominada de unitária, defende que, quando há

mais de um agente e, por consequência, pluralidade de condutas, mas um único

resultado, haverá somente um crime, logo todos agentes envolvidos serão

sancionados por esse mesmo crime. Ensina Guilherme Nucci que o próprio Código

traz exceções à tal teoria, como no caso dos artigos 342 29 e 343 30 do diploma

repressivo, relativos ao falso testemunho e à pessoa que paga a outra pelo

depoimento inverídico (2014, p. 293). Julio Frabbrini Mirabete ensina que para a teoria

monista “o crime, ainda que tenha sido praticado em concurso de várias pessoas,

permanece único e indivisível”. Para ela não há distinção entre autor, partícipe,

28 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este

cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

29 Falso testemunho ou falsa perícia Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

30 Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa.

33

cúmplice, instigador, etc., para ela todos são coautores e respondem pelo mesmo

delito (2003, p. 226). Para Luis Flávio Gomes a teoria monista aduz que quando

estamos de frente com um concurso de pessoas, não interessa qual seu tipo, haverá

somente um crime para os agentes.Gomes afirma ainda que tal teoria “nada mais é

que extensão do princípio da igualdade (todos que concorrem para o delito se sujeitam

às penas desse delito)” (2009).

Por sua vez, a teoria dualista faz a separação entre os autores e os partícipes,

aplicando um crime a cada um deles. Rogério Greco, aproveitando-se da doutrina de

Vicenzo Manzini afirma que “se a participação pode ser principal e acessória, primária

e secundária, deverá haver um crime único para os autores e outro crime único para

os chamados cúmplices stricto sensu”. Ou seja, os partícipes não praticam a conduta

nuclear do tipo penal, mas auxiliam o plano criminoso, dessa forma, embora o delito

continue sendo um só, para essa teoria os partícipes e autores deverão ser

sancionados de forma diferente, embora em alguns casos a ação do partícipe seja

mais importante do que a do próprio executor (BITENCOURT, 2010, p. 481). Luiz

Flávio Gomes explica a teoria dualista de forma bem breve, aduzindo que no caso

concreto teríamos a imputação de um crime para os autores e outro para os partícipes

(2009), cada qual respondendo pela ação que praticou quando do caso concreto.

E por último, Cezar Roberto Bitencourt disserta sobre a teoria pluralista

afirmando que para ela “a cada participante corresponde uma conduta própria, um

elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular” (2010, p. 480), ou

seja, há um crime para cada agente, embora o resultado típico tenha sido um só. Luis

Regis Prado ensina que essa teoria tem cunho subjetivo, pois “a participação é tratada

como autoria ou crime autônomo. Cada qual realiza uma ação, à qual corresponde

um evento e há um vínculo psicológico igualmente próprio” (2002, p. 394). Guilherme

de Souza Nucci ensina que essa teoria trata “do chamado '‘delito de concurso’' (vários

delitos ligados por uma relação de causalidade). O CP abre novamente uma exceção

à teoria monista e aplica a teoria pluralista nos crimes dos artigos 12431 e 12632.

31 Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos. 32 Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

34

Também de forma consensual, a doutrina pátria faz menção a quatro requisitos

necessários para que se possa configurar o concurso de pessoas em uma ação

delituosa, são eles: a) pluralidade de agentes e condutas; b) relevância causal de cada

conduta; c) liame subjetivo entre os agentes e; d) identidade de infração penal.

O primeiro requisito para configurar o concurso de pessoas é essencial e diz

respeito a pluralidade de participantes e de condutas. Para Cezar Roberto Bitencourt

o requisito primordial para caracterizar o concurso é a presença de mais de um

indivíduo na execução do crime. O autor afirma que nem todos os envolvidos praticam

o núcleo do tipo, ou seja, uns são autores e outros partícipes, e esses contribuem

através da instigação, induzimento e auxílio no deslinde da ação. De todo modo, a

participação de todos contribui para o resultado típico, devendo todos responderem

por ele (2010, p. 483). Julio Fabbrini Mirabete traz em sua obra que “havendo essa

relação entre a ação de cada uma delas e o resultado, ou seja, havendo relevância

causal de cada conduta, concorreram essas pessoas para o evento e por ele serão

responsabilizadas” (2003, p. 229).

O próximo requisito trata da relevância causal de cada uma das ações, ou seja,

a conduta do agente envolvido na ação deve contribuir efetivamente para o alcance

do resulta típico; o seu trabalho dentro da ação típica deve ter relevância para o

cometimento do tipo penal. Logo, “se a conduta levada a efeito por um dos agentes

não possuir relevância para o cometimento da infração penal, devemos desconsiderá-

la e concluir que o agente não concorreu para a sua prática” (GRECO, 2014, p. 424).

Cezar Roberto Bitencourt fala de “eficácia causal” onde o agente deve provocar,

facilitar ou estimular o outro a realizar a conduta típica, ensinando, ainda, que “nem

todo comportamento constitui ‘participação’” (2010, p. 484).

Em terceiro lugar, o vínculo subjetivo entre os agentes também é item que deve,

necessariamente, estar presente no concurso de pessoas, pois significa a ligação

entre as vontades dos agentes para o cometimento do fato típico. Se o agente coopera

com a ação de outro, mas desconhece a finalidade dessa conduta, restará

caracterizada a autoria colateral (conforme Cezar Roberto Bitencourt, autoria colateral

“é o agir de vários agentes, sem reciprocidade consensual, no empreendimento

criminoso”, ausente o vínculo subjetivo (2010, p. 498).) e, por carência do liame

35

subjetivo, não há que se falar em concurso de pessoas. Rogério Greco alega que é

indispensável tal vínculo psicológico para unir as condutas dos agentes e puni-los pelo

mesmo crime, caso contrário cada um será processado pelo comportamento que

efetivamente se apurou (2014, p. 424 e 425).

A identidade da infração penal, último requisito para configurar o concurso de

pessoas, refere-se ao objetivo dos comparsas, de modo que eles, ligados através de

um liame subjetivo, têm como finalidade praticar a mesma infração penal (GRECO,

2014, p. 425). Desse modo, exige-se que eles tenham a mesma vontade, o mesmo

dolo de praticar aquela determinada conduta em específico e estejam cientes sobre

qual tipo irão praticar. Ensina Cezar Roberto Bitencourt que mesmo havendo divisão

de tarefas entre os criminosos, o objetivo deles deve ser o mesmo, deve estar

direcionado para o mesmo fim (2010, p. 484).

4. ANÁLISE DOUTRINÁRIA E O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SOBRE A COAUTORIA NOS CRIMES CULPOSOS

O terceiro e último capítulo se destina a estudar os tipos de autoria e também

as modalidades do concurso de agentes, diferenciando a coautoria da participação.

Analisar-se-á também o problema estabelecido no início deste trabalho, estudando a

posição doutrinária e a visão dos tribunais sobre a possibilidade do instituto da

coautoria nos crimes culposos.

4.1 Tipos de autoria e a diferença entre coautoria e participação

A autoria pode se dar de diversas formas, seja o agente executando

diretamente o delito ou fazendo-o através de outra pessoa, seja ele agindo de forma

individual ou conjuntamente com outras pessoas, além dessas modalidades, a

doutrina pátria elenca diversas classificações para a forma de autoria. Dessa forma, o

presente ponto deste trabalho abordará os tipos de autoria, para após, fazer a

distinção entre coautoria e participação e abordar as teorias criadas para explicar a

matéria.

36

A primeira classificação a ser estudada é a autoria individual. Como o nome

sugere, se dá quando o autor age por si só, de maneira individual e não há o

envolvimento de outras pessoas no deslinde da ação criminosa, ou seja, o autor

planeja e executa o crime de forma individual. De modo contrário, a autoria coletiva é

quando há a junção de duas ou mais pessoas para o cometimento do crime, auxiliando

umas às outras. Luiz Flávio Gomes afirma que a autoria coletiva nada mais é do que

a própria coautoria (GOMES, 2006).

Ainda no conceito do autor Luiz Flávio Gomes, a autoria imediata se dá quando

“o sujeito executa ele mesmo o delito, seja de forma direta (atuando pessoalmente –

desferindo um tiro mortal, v.g.), seja de forma indireta (quando o agente se vale de

animais, por exemplo, para o cometimento do crime)” (2006). Este é o conceito trazido

pela teoria restritiva de autor, onde “autor é aquele que realiza a conduta típica descrita

na lei, isto é, o indivíduo que pratica o verbo núcleo do tipo: mata, subtrai, falsifica etc.”

(BITENCOURT, 2010, p. 485). Destaca-se que sendo de forma indireta, não há como

o autor se valer de pessoas para a consumação do delito, pois nesse caso a autoria

é classificada como mediata.

Por sua vez, a autoria mediata, segundo ensinamentos de Damásio Evangelista

de Jesus, se dá quando o responsável pelo delito é aquele que idealiza o crime, mas

se utiliza de outras pessoas para consumá-lo, como no caso onde “o agente consiga

que outra pessoa, levada a erro de tipo essencial, pratique determinados atos,

imprescindíveis à conduta delituosa”. Celso Delmanto pontua em sua obra que não se

pode falar em coautoria quando há a figura da autoria mediata, pois o autor “realiza a

ação por meio de outra pessoa que é inimputável (menor, doente mental) ou que age

por erro ou coação irresistível” (2007, p. 113). Julio Fabbrini Mirabete faz destaque

aos ensinamentos de René Ariel Dotti, afirmando que na autoria mediata o domínio

do fato é exclusivo do autor e não do executor do delito, pois esse não detém o

domínio da ação (2003, p. 234).

Em se tratando de autoria colateral, Guilherme Nucci ensina que para essa

modalidade haverá a presença de dois ou mais agentes delituosos, onde ambos,

desconhecendo a intenção do outro, praticam a ação e atingem o bem jurídico de

terceiro, causando o mesmo resultado, seja pela ação de um deles ou pela de ambos

conjuntamente (2014, p. 300). Ou seja, na autoria colateral os indivíduos praticam

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condutas semelhantes, até mesmo iguais, mas nenhum deles sabe qual é a intenção

do outro e, atingindo a vítima pretendida, causam o resultado. Nesse caso, aquele que

deu causa à ação responderá pelo delito e o outro pela tentativa, salvo se a ação dos

dois resultou no crime, hipótese onde ambos responderão pelo mesmo delito. Luiz

Flávio Gomes afirma que nos crimes “culposos a autoria colateral é denominada como

‘concorrência de culpas’, que se expressa por meio de crimes culposos paralelos ou

recíprocos ou sucessivos” (2006).

A autoria incerta se vislumbra na hipótese de ocorrência de uma autoria

colateral quando, num aglomerado de condutas, não se tem certeza de quem foi o

agente causador da lesão ao bem jurídico tutelado. Sobre tal hipótese Luís Flávio

Gomes ensina qual a melhor solução para o caso concreto:

Diante da impossibilidade de se descobrir o autor do disparo letal, todos devem responder por tentativa de homicídio (apesar da morte da vítima). Punir todos por homicídio consumado é um absurdo porque apenas um dos disparos foi letal. Deixá-los impunes tampouco é admissível. Logo, a solução nesse caso menos ruim é a consistente em punir todos por tentativa. No caso de autoria incerta no crime culposo (no exemplo das duas pessoas que autonomamente começaram a rolar pedras do alto de uma colina, culminando com a morte de um transeunte, que foi atingido por uma delas, não se descobrindo qual exatamente atingiu a vítima) a solução penal é outra: não há como punir os dois pela tentativa porque não existe tentativa em crime culposo. Também não há como puni-los (ambos) pelo crime culposo consumado. Logo, a impunidade de ambos é inevitável (2006).

A autoria ignorada é mais utilizada como conceito na área processual penal.

Diferente da autoria incerta, onde não se sabe qual foi o agente que lesou o bem

jurídico, na autoria ignorada não há conhecimento de quem foi o autor do delito, ou

seja, não foi apurado durante a investigação a autoria da ação criminosa.

Destaca-se que a doutrin