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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

MEDIDA CAUTELAR: INSTRUMENTO ESSENCIAL PARA A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Por: Rogério de Andrade Silva

Orientadora

Profª. MÔNICA FERREIRA DE MELO

Rio de Janeiro

2009

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

MEDIDA CAUTELAR: INSTRUMENTO ESSENCIAL PARA A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do Mestre – Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil. Por: Rogério de Andrade Silva.

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AGRADECIMENTOS

Ao meu Senhor e Salvador, JESUS CRISTO, por tudo que tem feito em minha vida. A minha amada esposa, grande companheira e incentivadora, sem a qual não conseguiria mais esta vitória. Aos meus filhos. A meu pai e minhas irmãs, por tudo que representam para mim.

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DEDICATÓRIA

Este trabalho é dedicado à memória de minha querida e amada mãe LUCIENE DE ANDRADE SILVA.

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RESUMO

Trata-se a ação cautelar de medidas assecuratórias tanto de bens quanto

de provas, não diferente, temos que a medida cautelar de produção antecipada

de provas, tem por finalidade precípua assegurar a produção destas provas

antes do momento processual adequado, visto que sua não observância

poderá trazer ao que necessita deste procedimento o risco de vê-la perecer

caso tenha que aguardar pelo momento considerado como adequado. Desta

forma, este trabalho de estudo monográfico demonstrará as principais

características deste procedimento, seus conceitos, requisitos e sobre tudo,

sua importância e eficácia. Muito embora o tema principal abordado por esta

pesquisa seja a medida cautelar de produção antecipada de provas, não

teríamos como discorrer de maneira adequada sobre o tema, sem antes

analisarmos, ainda, que de maneira não tão aprofundada, as medidas

cautelares de uma maneira geral, demonstrando sua origem, ainda lá na época

do Brasil- Colônia, sua evolução e sua utilização até os dias atuais.

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METODOLOGIA

A metodologia utilizada neste trabalho foi a coleta de dados e informações,

em livros de doutrina, legislação atual vigente sobre o tema abordado, artigos

da internet, outros trabalhos apresentados, bem como, conhecimento

acadêmico e conhecimento prático-forense.

Este trabalho foi organizado de forma didática, discorrendo de maneira

objetiva sobre o procedimento cautelar em geral, e de uma forma um pouco

mais aprofundada acerca do procedimento cautelar de produção antecipada de

provas.

A intenção deste trabalho monográfico, não é esgotar o assunto, e nem tão

pouco inovar sobre o mesmo, mas tão somente expor de maneira clara e

organizada, entendimentos doutrinários e decisões recentes de nossos

tribunais, esclarecendo alguns pontos e dúvidas eventualmente existentes

entre nós operadores do direito.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO - 08 CAPÍTULO I - DA MEDIDA CAUTELAR 10 CAPÍTULO II - MECANISMOS ESSENCIAS PARA O PROCEDIMENTO CAUTELAR 17 CAPÍTULO III - DA MEDIDA CAUTELAR MEDIANTE A PROVA ANTECIPADA 28 CONCLUSÃO 39 BIBLIOGRAFIA 41 ÍNDICE 42

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INTRODUÇÃO

O processo caracteriza-se por uma soma de atos. Ocorre que estes atos

na maioria das vezes não produzem o efeito imediato necessário naquele

momento para as partes, que procuram dele valer-se e necessita urgente-

mente que um direito seja assegurado, pois do contrário correrá o risco de não

poder mais utilizá-lo.

O presente estudo, objetiva demonstrar a importância do procedimento

cautelar em nosso ordenamento jurídico, enfatizando, sobre tudo, a medida

cautelar de produção antecipada de provas.

Interessa-nos, aqui demonstrar, os principais aspectos do procedimento

cautelar de uma forma um pouco mais abrangente, discorrendo claramente

sobre alguns conceitos, sobre a origem do procedimento cautelar, os

mecanismos essenciais, suas três fases, ou seja, a fase postulatória, fase

instrutória e fase decisória, demonstrando, também o momento adequado para

sua utilização, seus requisitos sua importância e utilização nos dias atuais, bem

como, algumas decisões judiciais dos tribunais de alguns estados da

federação.

Não basta somente afirmar a existência de um direito, é preciso

resguardá-lo, assim, temos que em geral no procedimento cautelar, precisa ser

entendido como um procedimento judicial útil, rápido e eficaz, que visa manter

o equilíbrio entre as partes que necessitam de uma solução processual, que

garanta ou resguarde seu direito ou sua pretensão, e esta solução precisa se

dar de uma maneira efetiva e urgente, desta forma temos que a medida

cautelar será sem dúvida alguma um grande aliado.

É importante ressaltar que o estudo demonstrará através do capítulo I a

questão da medida cautelar, onde hoje há vários questionamentos da doutrina

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e jurisprudência; como, no capítulo II vai trazer a dimensão mais apurada para

a propositura de tais procedimentos quando a questão for no âmbito cautelar e

finalmente no capítulo III será citado mais detalhadamente quando tal medida

for no aspecto quanto a prova antecipada.

O fundamento do processo cautelar não é outro, senão, a justa solução

do litígio de maneira rápida e eficaz, este trabalho monográfico demonstrará a

importância do procedimento cautelar, esclarecendo vários pontos sobre este

mecanismo de uma maneira geral, porém, dedicando é claro, um pouco mais

de atenção à medida cautelar de produção antecipada de provas que é o ponto

chave desta pesquisa.

A medida cautelar de produção antecipada de provas ou como alguns

juristas preferem denominar, medida cautelar de asseguração de provas, é

portanto, sem dúvida nenhuma um procedimento judicial extremamente útil e

importante, necessitando, assim de um pouco mais de atenção de todos nós,

não somente por ser um mecanismo processual somente, mas dada a sua

importância e eficácia sobre tudo em busca da garantia e proteção dos direitos

de todos aqueles que necessitam vê-los resguardados.

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CAPÍTULO I

DA MEDIDA CAUTELAR

Medida cautelar é o procedimento judicial que tem por objetivo

a conservação de um direito antes do tempo de seu gozo. Temos, ainda, que

várias são as espécies de ações ou medidas cautelares em nosso

ordenamento, dentre estas, encontra-se a medida cautelar de produção

antecipada de provas, sendo esta uma espécie de procedimento cautelar

específico, previsto pelo Código de Processo Civil (1973), na seção VI, capítulo

II de seu livro III, artigos 846 ao 851.

1. – Conceito

Segundo Antônio Macedo de Campos (1975):

a produção antecipada de provas pode ser conceituada como a medida que tem por finalidade a colheita antecipada de uma prova, face ao justificado temor de eventual impossibilidade de sua normal produção no momento apontado pelo Código para a sua coleta. (CAMPOS, 1975, p.58).

A principal finalidade da medida cautelar ora estudada é assegurar a

produção da prova antes do momento processual adequado, visto que se o

momento oportuno para a produção da prova tiver que ser aguardado,

poderá esta ter perecido, comprometendo assim, a elucidação da causa do

mérito.

A medida cautelar de produção antecipada de provas pode ser

preparatória, preventiva ou incidental ao processo principal. Ressalte-se que a

grande maioria da doutrina não considera esta última modalidade como

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processo cautelar autônomo, mas sim, como simples incidente, que, no

entanto, possui caráter de preservação da prova.

Este procedimento cautelar tem o objetivo de evitar que o perigo na

demora torne a prova difícil, defeituosa ou impossível de ser produzida. Trata-

se de medida acautelatória, muito embora, haja posição em contrário

sustentando ser tutela satisfativa.

A natureza acautelatória se impõe uma vez que é necessário preencher

os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, além de apontar a

ação principal a ser proposta.

1.2 – Procedimento Cautelar no Direito Brasileiro Ainda na época do Brasil-Colônia e do Brasil-Império, até

aproximadamente o ano de 1850, as medidas cautelares, eram tratadas com

um título destinado aos processos preparatórios, preventivos e incidentes.

Posteriormente, com a proclamação da República, onde surgiu a

possibilidade de os Estados da Federação legislarem sobre o Direito

Processual Civil, A Constituição Federal de 1934, unificando o poder de legislar

sobre o processo, começou a tratar do assunto, porém, o Código de Processo

Civil de 1939 foi quem realmente regulamentou a matéria com os chamados

“processos acessórios”.

O CPC vigente, Lei 5869 de 11 de janeiro de 1973, regulamentou o

procedimento cautelar em seu III Livro, dando muito mais destaque a este

assunto do que o CPC anterior, o atual Código trata das medidas cautelares

num capítulo específico denominado - DAS MEDIDAS CAUTELARES,

iniciando no artigo 796 e findando no artigo 889 do CPC, onde constam as

diversas espécies de medidas cautelares.

O título que cuida das medidas cautelares, divide-se em dois grupos,

sendo primeiro denominado de “disposições Gerais” e o segundo os

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“procedimentos cautelares propriamente dito ou conforme o texto da Lei

Procedimentos cautelares Específicos”.

1.3 – Diferença entre o procedimento cautelar e o procedimento principal. Muito embora o assunto principal deste trabalho seja Medida Cautelar

de Produção Antecipada de Provas, para uma melhor compreensão do tema,

será necessário explicarmos a definição de algumas expressões ou conceitos,

utilizados não somente nos códigos e livros de direito, mas sim, em todo nosso

ordenamento jurídico.

Isto posto, começaremos por definir o que seria processo:

segundo de Paula em sua obra, o Pequeno Dicionário Jurídico – processo é a forma estabelecida por lei, para se tratarem as causas em juízo... (PAULA, 2002, p.245)

Os Ilustres Juristas Carlos de Araújo Cintra (1998), Ada Pellegrini

Grinover (1998) e Candido R. Dinarmarco (1998) definem processo como:

Processo é conceito que transcende ao direito processual, sendo instrumento para o legítimo exercício de poder, estando presente em todas as atividades estatais (processo administrativo legislativo) e mesmo não estatais. (processos disciplinadores dos partidos políticos, (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO,1998, p.276).

Continuando suas explicações, os autores acima citados mencionam

ainda que: “Etimologicamente – Processo significa “marcha avante”,

“caminhada” ( do latim, procedere “seguir a diante”... p.275).

Ressalte-se que as definições anteriormente mencionadas dizem respeito ao “processo principal”, todavia, necessário também entendermos o que seria então o Processo Cautelar. A definição mais comum encontrada nos dicionários Jurídicos, descrevem

“Processo Cautelar, como medida que se toma para prevenir ou conservar

direito, além de defendê-lo”.

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Luiz Fux (2001), jurista dos mais renomados define o Processo Cautelar como:

... é uma forma de proteção jurisdicional urgente e não satisfativa, voltada à proteção e ao resguardo da utilidade do processo principal... (FUX, 2001, p.1246).

Chiovenda (1936) define Processo Cautelar da seguinte forma:

Medida provisória correspondente a necessidade efetiva e atual de afastar o temor de dano jurídico, isto é, a iminência de um possível dano a um direito ... (CHIOVENDA,1936, p.274/279).

O professor, Jurista e Desembargador Alexandre Freitas Camara (2008) explica que o processo Cautelar é:

Um procedimento não satisfativo, o que põe em posição oposta a ocupada pelos dois outros tipos de processo (cognitivo e executivo), já que estes dois são destinados a permitir a realização prática do direito substancial. O processo Cautelar , por sua vez, tem por finalidade assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional futuro, a ser emitido em outro processo (CAMARA, 2008, p.10).

Por fim, temos que o processo cautelar, tem caráter acessório, devendo ser utilizado somente em casos de medidas urgentes. Sendo certo que seu objetivo principal será sempre proteger o objeto da ação principal. 1.4 – Características gerais do processo cautelar Quanto a AUTONOMIA - O processo cautelar tem uma individualidade

própria, uma demanda, uma relação processual, um provimento final e um

objeto próprio, que é a ação acautelatória, com já acentuava Liebman.

O CPC atribui ao procedimento cautelar a mesma importância do

processo de conhecimento e do processo de execução, ressalte-se toda via

que cada um tem ou busca uma finalidade específica.

O processo cautelar tem sua própria individualidade , sua própria

demanda, uma relação processual, um provimento final e um objetivo que lhes

são próprios.

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Assim, temos que o objetivo principal do processo cautelar é proteger

ou resguardar uma algo que está ou será levada a juízo, porém, seu

procedimento é autônomo.

Cabe aqui ressaltar que as finalidades do processo cautelar e do

processo principal são sempre distintas, já que no cautelar não poderá ser

postulado a satisfação de uma pretensão. Tal distinção fica evidenciada ante a

possibilidade de resultados diferentes nas duas ações. Nada impede a

prolação de sentença favorável na ação cautelar, e desfavorável na principal e

vice versa.

Quanto a INSTRUMENTALIDADE – Seja qual for a natureza do

processo, este não é um fim em si mesmo, mas um meio pelo qual se procura

obter a tutela a uma pretensão. O processo é o instrumento da jurisdição.

Se Por um lado, nos processos de conhecimento e execução, busca-se

obter a solução definitiva para um litígio entre as partes, sendo certo que o

processo principal é o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma

pretensão, no processo cautelar, temos que este é o instrumento empregado

para garantir a eficácia e utilidade do processo principal.

Quanto a URGÊNCIA – A tutela cautelar é uma das espécies de tutela

urgente, e esta só deverá ser acionada se estiver presente uma situação de

perigo. Assim, somente poderemos falar em cautelar quando houver uma

situação de perigo, ameaçando a pretensão. A existência do periculum in mora

é condição indispensável para a concessão da tutela cautelar.

Quanto a SUMARIEDADE DA COGNIÇÃO – Usando os critérios

propostos por Kazuo Watanabe, pode-se considerar a cognição, nos planos

horizontal e vertical, logo:

a) No plano horizontal, considera-se a extensão e amplitude das

matérias que podem ser alegadas, e que serão objeto de apreciação

pelo juiz.

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b) No plano vertical, a cognição leva em consideração o grau de

profundidade com que o juiz apreciará as matérias que lhe são

submetidas.

Na cognição sumária, ou superficial, o juiz contenta-se em fazer um

juízo de verossimilhança e probabilidade, incompatível com o exigido os

processos em que há cognição exauriente.

Esta característica do procedimento cautelar, faz com que não haja, por

parte do juiz uma análise profunda e detalhada das matérias alegadas, neste

procedimento, o juiz deve “contentar-se” com a aparência do direito invocado.

Quanto a REVOGABILIDADE – Da leitura do artigo 807 do código de

processo civil brasileiro, estabelece que as medidas cautelares podem a

qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

As medidas cautelares podem ser revogadas a qualquer momento,

ficando estas modificações e/ou revogação condicionadas , tão somente a

alteração do estado de coisas que propiciou o seu deferimento.

Quanto a PROVISORIEDADE – A finalidade da ação cautelar, de

resguardar e proteger a pretensão veiculada em outra ação, não é compatível

com a definitividade própria das ações de conhecimento e execução, esta tem

duração temporal limitada.

O provimento cautelar perdura somente por um determinado tempo, até

que o processo final chegue a conclusão. Cabe ressaltar que nas ações

cautelares, a cognição é sempre sumária e o provimento será sempre

provisório. Mas, nem toda decisão provisória com cognição sumária tem

natureza cautelar.

Quanto a INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL – A medida

cautelar é provisória não gera coisa material. A cognição superficial também

não se coaduna com a estabilidade peculiar à coisa julgada material, porque o

juiz limita-se a reconhecer a plausibilidade do direito invocado, e a existência

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ou não de uma situação de perigo. A decisão judicial não tem o condão de

declarar ou reconhecer em caráter definitivo, o direito do qual o autor declara

ser titular, mas limita-se a reconhecer a existência da situação de perigo,

determinando as providências necessárias para solução imediata do problema,

visando afastar o perigo.

Quanto a FUNGIBILIDADE – É a possibilidade de o juiz conceder a

medida cautelar que ele visualize como a mais adequada para proteger o

direito da parte ainda que não corresponda àquela medida que foi postulada.

Quanto ao PODER GERAL DE CAUTELA – A parte pode solicitar

qualquer providência assecurativa e acautelatória, ainda que essa providência

não tenha sido prevista. O poder geral de cautela via suprir as lacunas,

oriundas a impossibilidade de prever todas as situações concretas que

ensejariam a proteção cautelar. Por isso dizemos que a finalidade do poder

geral de cautela é buscar a complementação de um sistema protetivo

buscando o sistema de direitos pela concessão, ao juiz da possibilidade de

suprir inúmeras lacunas do ordenamento positivo.

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CAPÍTULO II

MECANISMOS ESSENCIAIS PARA O PROCEDIMENTO CAUTELAR

Tal qual no processo de conhecimento e no processo de execução, também no processo cautelar podemos observar vários/diversos procedimentos. No Código de Processo Civil (2009), especificamente no Livro III, que trata do procedimento cautelar, verificamos que o sistema utilizado é igual em todos os procedimentos. Desta forma, em cada caso concreto, verifica-se a hipótese adequada

àquele procedimento especial, em nosso caso o da cautelar antecipada de

provas. Em não podendo utilizar o procedimento cautelar específico,será

utilizado o procedimento cautelar comum, que se aplica subsidiariamente ao

procedimento especial. Assim, restou comprovado, sem medo de errar, que

podemos afirmar que o procedimento cautelar comum está para o processo

cautelar, assim como o procedimento ordinário está para o processo de

conhecimento.

Óbvio que o procedimento cautelar começa com o ajuizamento de uma

demanda observando-se aqui o princípio da inércia da jurisdição, consagrado

no art. 2° do Código de Processo civil. É necessário que o demandante ou com

menciona o CPC, o requerente, apresente em juízo uma petição inicial, com

todas as regras estabelecidas no Artigo 263 do CPC, a ação será considerada

proposta no exato momento em que a petição inicial é despachada, ou, caso

haja mais de um juízo competente quando a petição inicial for distribuída.

2.1 – Fase postulatória Mais adiante, especificamente no artigo 801 do Código de Processo

Civil, ser/ao apresentados os requisitos da petição inicial, que deverão ser

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observados para a regularidade formal da demanda, cabe aqui mencionar, que

esta regularidade é pressuposto processual de validade.

2.2 – Requisitos da Petição Inicial Assim dispõe o artigo 801 do CPC (1973):

O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita que indicará: I – a autoridade judiciária a que for dirigida; II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; III – a lide e seu fundamento; IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; V – as provas que serão produzidas. (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 2009, P.403)

Como se pode observar os dois primeiros requisitos da petição inicial, a

saber: Autoridade judiciária a que for dirigida ou seja, Indicação do Juízo e a

quem a demanda cautelar é dirigida e qualificação do requerente e do

requerido, são facilmente observados não exigindo para estes requisitos

maiores comentários, visto que, não existem controvérsias a serem discutidas.

Porém tal afirmação,não podemos fazer quanto ao requisito previsto no

inciso III do referido artigo – o qual, só é exigido nas demandas cautelares

antecedentes – que encontramos dificuldades de ordem teórica e prática.

Este inciso, exige que o demandante indique, em sua petição inicial “a lide e seu fundamento”. O ilustre Jurista Alexandre Freitas Câmara explica (2008):

que este sistema empregado pelos CPC é repudiado por muitos, pois ao estudarmos a teoria geral do processo, que toma a lide como tema central do sistema processual. Relata que é preciso, interpretar-se adequadamente o dispositivo, para o fim de se estabelecer qual é, afinal de contas o requisito formal da demanda cautelar antecedente que aqui se pretende estabelecer. O referido jurista relembra ainda que em primeiro lugar é preciso lembrar, que na linguagem do Código de Processo Civil o vocábulo “lide” é empregado, quase sempre (não se pode negar a existência de algumas exceções), para designar o mérito da causa, ou seja, o objeto do processo. (CÂMARA, 2008, p.60)

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A doutrina não ê maiores dificuldades na interpretação do inciso acima

mencionado em caso de demanda cautelar antecedente, não para as

incidentes, segundo doutrina majoritária, o a inciso III do art, 801 do CPC é a

indicação dos elementos da demanda principal, cuja efetividade se pretende

assegurar, ou seja, deve-se indicar as partes (que naturalmente, serão as

mesmas da demanda cautelar) os fatos e fundamento do pedido, o pedido a

ser formulado na demanda principal, que consequentemente dará origem ao

processo que será assegurado com a medida cautelar.

Outra exigência da lei processual, é que da demanda cautelar conste “a

exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão”, podemos

vislumbrar aqui o fumus bonis iures e o periculum in mora. Requisitos da

concessão da medida cautelar precisam ser alegados e demonstrados pelo

demandante para que o seu objetivo no processo seja alcançado. Exige, assim,

o art. 801, IV do CPC que o demandante os indique desde logo, ou seja

imediatamente na petição inicial.

O inciso V do art. 801 do CPC aponta o “último” requisito formal do

processo cautelar: a indicação das provas com que o demandante pretende

demonstrar a veracidade de suas informações. Não podemos deixa de

mencionar que este não seria o momento apropriado para a produção da prova

(salvo a prova documental pré-constituída, que obrigatoriamente é produzida

juntamente com a petição inicial), mas somente a indicação das provas que

serão utilizadas pelo demandante, assim, é importante observar que caso o

demandante deixe de observar tal determinação legal, ou seja, especificar os

meios de provas as serem utilizados, correrá o risco de se ter por

irregularmente formulada a lide cautelar.

Além dos elencados no artigo 801 do CPC, não há dúvida quanto à

existência de outros requisitos também considerados essenciais para a efetiva

regularidade formal da demanda cautelar,. Isto posto dentre os já

mencionados, cabe ainda ao demandante formular o pedido e suas

especificações de maneira clara e objetiva, requerer ainda a citação do

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demandado, indicar o valor da causa conforme cada caso, indicar o endereço

onde o advogado do demandante receberá as intimações.

Uma vez ajuizada a demanda cautelar, o juiz a quem foi dirigida a petição

inicial, avaliará os requisitos formais e poderá ou não proferir provimento

liminar, conforme o caso.

Contudo, haverá casos em que a petição inicial, será desde logo,

indeferida, quando, por exemplo, for verificado que a falta de alguma das

“condições da ação”, como a legitimidade das partes por exemplo ou então o

interesse de agir.

Todavia, estando a petição inicial em termos ou seja apta, o provimento

cautelar terá o provimento positivo, determinando-se, a citação do demandado,

para contestar no prazo de cinco dias , indicando as provas que pretende

produzir, ressalte-se ainda que o prazo começará a correr a juntada aos autos

do mandado devidamente cumprido, ou da execução da medida cautelar,

concedida liminarmente ou ainda após a justificação prévia, conforme previsto

no artigo 802 do CPC.

É permitido ao juiz conceder liminarmente o após justificação prévia a

medida cautelar , sem ouvir o réu, quando for verificado que este, sendo citado,

traga embaraços quem podem tornar ineficaz a medida requerida, nestes

casos, em virtude da obrigação de cautela poderá determinar que o requerente

preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa

vir a sofrer, no caso agora mencionado caso, caso isto ocorra, estaremos

diante da medida cautelar denominada de inaudita alteras parte, mediada esta

prevista no artigo 804 do código de Processo Civil, ou seja, sem ouvir a outra

parte, ressalte-se porém que trata-se de medida excepcional, que somente

será concedida em casos extremos, pois estabelece uma limitação ao

contraditório, importante frisar que do provimento que defere ou indefere a

medida cautelar mencionada, é uma decisão interlocutória, devendo ser

impugnada através do agravo.

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2.3 – Fase instrutória Esta fase é regulada pelo artigo 803 do CPC (1973) que menciona o seguinte :

Art. 803, não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (art 285 e 319); Par. Único: caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias. Se o requerido contestar no prazo legal o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser produzida nela. ( CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 2008, P.404)

Da análise do artigo acima citado, temos que, tão logo expire o prazo

concedido para a defesa ou resposta do réu, o juiz verificará se existem

providências preliminares previstas para o processo de conhecimento.

Superadas as providências preliminares ou não sendo necessária qualquer

delas, este (o juiz) passará ao julgamento conforme o estado do processo,

devendo ainda verificar se é caso de extinção do processo, com fulcro no que

dispõe o art. 329 do CPC e verificadas algumas das condições previstas nos

artigos 267 e 269 do CPC, casos em que o juiz poderá extinguir o processo

com ou sem julgamento do mérito conforme o caso.

Não sendo hipótese de “extinção do processo” , deverá ainda o juiz, caso

disponha dos meios necessários e após verificar se é caso de “julgamento

antecipado da lide”, devendo assim, conforme o caso, proferir a sentença de

imediato, resolvendo o mérito (do processo cautelar) em dois caso: sendo o

primeiro quando o demandado, devidamente citado permanecer revel, neste

caso a revelia produz efeito material; e no segundo caso e quando, o

demandado ofereceu a contestação, porém, não há necessidade de produção

de prova oral, por ser a questão de mérito exclusivamente de direito ou, sendo

de direito e de fato, sendo suficiente a prova já produzida nos autos.

Nos casos previstos no parágrafo único do artigo 803, em que existe a

necessidade de produção de prova oral, caberá ao juiz designar audiência de

instrução e julgamento, que será realizada conforme as disposições do CPC

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acerca da audiência de instrução e julgamento do procedimento ordinário do

processo de conhecimento , como previsto nos art.444 a 457 do CPC.

Importante destacar que no procedimento cautelar comum não será

realizada a audiência preliminar, prevista no artigo 331 do CPC, sendo

permitido ao juiz designar uma audiência de conciliação, que se for o caso será

designada com base no artigo 125,IV do CPC.

2.4 – Fase decisória - sentença Não diferente das outras modalidades processuais previstas em nosso

ordenamento, o processo cautelar também extingue-se por intermédio de uma

sentença, que poderá ser terminativa ou definitiva.

A sentença será terminativa quando não apreciar o mérito cautelar, isto é,

não decidir se há situação de perigo e aparência de direito a um futuro

processo. Essa extinção anormal é proveniente da falta de algum dos

requisitos das condições da ação ou dos pressupostos processuais, da

revogação da cautelar pela não-efetivação da medida ou ainda da não-

propositura da ação principal no prazo previsto.

Por outro lado, quando o juiz julga o pedido com apreciação do “mérito

cautelar” pode conceder a medida, confirmar a liminar o denegá-la. Na

denegação, não haverá ação principal a ser proposta no prazo de trinta dias,

fato este que permitirá que o autor, estando livre, em virtude desta denegação

possa promover a demanda de mérito em qualquer tempo, tanto mais que, em

princípio, o indeferimento da medida não impedirá que a parte autora intente a

ação nem tão pouco influenciará influi no julgamento desta “ a não ser que juiz,

no procedimento cautelar, decretar de ofício ou acolher a alegação de

decadência do direito ou declarar a prescrição da ação, ex officio ou por

procuração”.

Se a juiz acolher o pedido de prescrição ou de decadência, este surge

como pressuposto processual negativo impeditivo da propositura da ação

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principal. Assim, diz-se que a decisão cautelar faz coisa julgada material e,

como tal, é lei entre as partes, importante ainda mencionar que estaremos

diante de uma hipótese única, trazendo como consequência o impedimento a

qualquer outro juízo de apreciar novamente a mesma lide. Diversamente, se

não for acolhida a alegação de prescrição e de decadência, é lícito rediscutí-la

na ação principal.

Todavia, caso o pedido seja denegado por qualquer outro motivo, somente

por novos fundamentos poderá ser renovado. Desta sorte, muito embora a

provisão da sentença não se refira ao direito substancial, ela se torna imutável.

Por consequência, não se tem como negar que há um mérito cautelar, uma lide

cautelar ,que fez coisa julgada o que provocaria imodificabilidade da decisão

cautelar. No entanto, seria possível voltar ao juízo por “novos fundamentos”,

porquanto, não há eficácia preclusiva a impedir, conforme a própria lei o

autoriza expressamente no parágrafo único do artigo 808 do Código de

Processo Civil. Assim, o pedido cautelar indeferido no mérito pode ser

renovado por “novos fatos”.

Julgado procedente o pedido cautelar, a decisão não influi no processo

principal. Entretanto, esta recíproca não é verdadeira, posto que a decisão no

processo principal com toda certeza influirá no processo cautelar, isto por que,

julgado improcedente o pedido, o alegado fumus bonis iures , ou fumaça do

bom direito,que autorizou a cautela desaparece, uma vez constatado que onde

“havia fumaça do bom direito não há fogo”, por isso da revogação da cautelar.

Nesta hipótese, a extinção dá-se com a análise do mérito.

Como verificado, temos que a sentença cautelar não difere da decisão final

proferida em outros tipos de processo, pois o rito em exame une atos de

cognição e execução, devendo o juízo cumprir as regras do artigo 458 do CPC

quanto ao relatório, a motivação e a parte dispositiva, podendo concluir acerca

da pretensão em audiência ou antecipadamente.

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A decisão cautelar tem o caráter de urgência, o que não se compadece

nem com a suspensividade de sua eficácia nem com as delongas do processo

executivo comum.

Depois de breve análise das decisões cautelares, temos que estas são

responsáveis por duas notáveis características da tutela cautelar: a primeira é

que o recurso contra a decisão cautelar não tem efeito suspensivo (art 520,IV,

do CPC); em segundo lugar verifica-se que a decisão cautelar não se executa,

mas efetiva-se, na própria relação processual em que foi proferida, sem a

necessidade de execução tradicional.

Observa-se contudo, que sendo decisão liminar ou decisão final, ambas

são recorríveis, esta por recurso apelação, aquela por agravo.

2.5 – Das Provas Durante toda fase processual, entenda-se ai todas a modalidades de

processo, para que as partes possam sustentar os fatos alegados, estas

devem utilizar-se de mecanismos que possibilitem ao magistrado acolher ou

rejeitar o seu pedido, desta forma, temos que os fatos alegados pelo autor da

ação denominam-se constitutivos do seu direito, enquanto que, os produzidos

pelo demandado (réu) poderão ser extintivos, modificativos ou impeditivos,

conforme o caso.

Desta forma, percebe-se que o processo é denominado pelo princípio

dispositivo, onde cabe às partes o ônus de provar os fatos que lhes são

favoráveis. Essa etapa em que se deve levar ao juízo elementos de convicção

ao acolhimento dos fatos chamamos de atividade probatória, sendo certo

também que esta ocorre ainda na fase instrutória do processo.

A atividade probatória tem como objeto à prova, vocábulo utilizado no

processo para significar atividade em sí.

25

Assim, segundo o processualista Florian, in elementos de Derecho

processual Penal, 1934,pp.308 e 309, que “prova é aquilo de que o juiz deve

adquirir o necessário conhecimento para decidir sobre a questão submetida a

seu julgamento”.

Via de regra, o ônus da prova cabe ao autor, em razão de sua iniciativa,

todavia, existem exceções, como por exemplo, no caso de consumidores, onde

é muito comum, e, em nossa opinião mais do que justo, o instituto da inversão

do ônus da prova, em virtude da hipossuficiência do consumidor face a

supremacia das empresas.

O artigo 333 do Código de Processo Civil (2008) menciona :

Art.333 CPC – o ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 2008, p. 335).

A atividade probatória tem como objeto, a prova, vocábulo este utilizado

em processo civil significando a atividade em si, “o resultado dessa atividade”

ou, ainda “o objeto dessa atividade”.

Isto posto, necessário se faz a conceituação de provas. Luiz fux (2003),

jurista já mencionado anteriormente neste estudo, afirma, deixando bem claro

que não tem a pretensão de esgotar o conteúdo do conceito de prova que:

a prova é o meio através do qual, as partes demonstram em juízo, existência dos fatos necessários a definição do direito em conflito, provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou inexistência dos fatos relevantes para a causa (FUX, 2001, p.594) .

Ainda segundo Fux (2001):

...no terreno probatório, ninguém foi mais feliz do que BENTHAM, em se tratando de direito probatório, ao afirmar que a prova era o

26

estabelecimento verdadeiro (in tratado de las pluebas judiciales, vol. I, p.19).

Os meios de provas, de um modo geral, estão relacionados no próprio

Código, todavia, não podemos considerá-los taxativos, são eles: a prova

documental, a testemunhal, a pericial e a inspeção judicial. No entanto, como

provas são os elementos de convicção do julgador, produzidos nos autos para

tentar elucidar os fatos alegados pelas partes, não poderia o legislador utilizar-

se tão somente das modalidades anteriormente citadas, sob pena de não

solucionar a lide e maneira correta ou justa, tanto é assim que o artigo 332 do

CPC (1973) menciona:

Art 332 – todos os meios legais, bem como, os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, são hábeis, para provar a verdade dos fatos, em que se fundam à ação ou à defesa. (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 2008, p.334)

Da simples leitura do dispositivo legal acima mencionado evidencia-se

que o legislador não pretendeu elaborar um rol taxativo, limitando as

modalidades de provas, somente as prevista ali, no entanto, claro também está

que somente serão aceitas as provas produzidas de forma lícita e legítima, não

admitindo em hipótese alguma, provas produzidas de maneira inidônea.

2.6 – Momento da produção da prova Os procedimentos aos quais se submetem as várias formas do

processo, implicam o estabelecimento do momento em que a prova surge na

relação processual. A doutrina menciona que a prova passa por vários

momentos de sua existência, um condicionando o outro.

Assim é que em primeiro lugar precisam ser proposta, para, sendo

admitida, ser produzida na fase própria de instrução. Isto significa que o

procedimento probatório é composto das seguintes fases: proposição,

admissão e produção da prova propriamente dita.

27

A proposição ou requerimento, via de regra, quando proposta pelo autor

deverá ser requerida juntamente com a petição inicial e quando pelo réu, na

própria contestação. Todavia, poderão ocorrer exceções ocorrem quando por

exemplo surgem fatos novos em contestação, o que possibilita ao autor

requerer novas provas em réplica ou em fatos supervenientes no curso do

processo.

Admissão da prova, será observada na fase de saneamento processual,

muito embora, em caso por exemplo de quesitos de perito, sua admissibilidade

ocorre ainda quando em sua formulação pelas partes nos autos e cada

repergunta à testemunha passe pela avaliação juiz presidente da audiência.

Produção da prova é o momento em que a prova adere ao processo,

para então produzir o efeito esperado, ou seja, ajudar na formação do

convencimento do juiz, quanto a prova pericial é produzida por escrito,

mediante a apresentação de um laudo elaborado pelo profissional técnico

responsável por esta, por fim, temos a prova testemunhal que será produzida

na própria em audiência.

Cumpre ainda observar , tendo em vista preceitos constitucionais, que

as decisões judiciais, serão devidamente motivadas pelo que consta dos autos

do processo e ainda, limitada ao pedido das partes, observadas e aplicadas as

regras processuais formais.

28

CAPÍTULO III

DA MEDIDA CAUTELAR MEDIANTE A PROVA ANTECIPADA

Conforme demonstrado anteriormente, a realização da prova, possui um

momento adequado, há todavia circunstâncias excepcionais que autorizam a

parte a promover, antes mesmo deste momento processual adequado a coleta

dos elementos necessários para a convicção e instrução da causa. São casos

em que a parte pode exercer a pretensão que assegure a prova, sem contudo

antecipar o julgamento da pretensão do direito substancial.

Para situações como a demonstrada acima é que existe a medida cautelar

de produção antecipada de provas, procedimento essencial para a garantia

plena daqueles que necessitam preservar um direito seu.

3.1 – Conceito Segundo Antônio Macedo de Campos (1975), a produção antecipada de

provas pode ser conceituada como:

A medida que tem por finalidade a colheita antecipada de uma prova em face de um justificado temor de eventual impossibilidade de sua normal produção no momento apontado pelo código para a sua colheita (CAMPOS, 1975, p.58) .

Conforme mencionado anteriormente, existe um momento adequado,

oportuno para que as provas sejam produzidas, no entanto, é possível que este

29

momento “adequado”, traga danos irreparáveis ou até mesmo a simples

demora na produção da prova faça com que esta se deteriore ou pereça, de

forma que deixe até mesmo de existir, nestes casos, poderemos utilizar a

medida cautelar de produção antecipada de provas, que passaremos a

analisar.

O Código de Processo Civil (2009), em seu livro III, nos fornece regras

procedimentais para os denominados procedimentos cautelares comum, bem

como, procedimentos cautelares específicos, dentre estes, temos, o

procedimento cautelar de produção antecipada de provas, objeto deste

trabalho monográfico.

O procedimento cautelar de produção antecipada de provas está regulado

nos artigos 846 a 851 do CPC.

Como já mencionado anteriormente, no processo de conhecimento há um

momento apropriado para a colheita da prova. No entanto, poderá ocorrer, em

virtude da urgência, da necessidade do caso ou da situação propriamente dita

que o tempo necessário para que se chegue àquele momento adequado seja

demorado demais, gerando assim o perigo de que a prova não mais possa ser

produzida, em virtude, por exemplo, de sua deteriorização.

Como exemplo, apenas visando tornar mais fácil o entendimento a respeito

do assunto, tomemos uma situação, em que no processo de conhecimento,

onde seria necessário ouvir o depoimento de uma testemunha, antes mesmo

de iniciar o processo já se saiba que a testemunha está muito doente e pode vir

a falecer.

Neste caso, é evidente o perigo de, se for esperado o momento chamado

oportuno a prova poderá ter perecido, o que, por certo, afetaria a capacidade

de processo cognitivo produzir o efeito que dele se espera.

30

Para situações com esta, foi criado um instrumento destinado a permitir

que seja colhido antecipadamente o depoimento da testemunha (ou outros

tipos de prova), tal instrumento é a “medida cautelar de produção antecipada

de provas”.

É importantíssimo, porém, observarmos a medida prevista por intermédio

deste procedimento, não se terá a produção de provas propriamente dita, isto

porque, conforme já mencionado anteriormente, três são os momentos

obrigatórios a serem seguidos ou observados, durante o procedimento

probatório, a saber : a proposição, a admissão e a produção de provas, assim,

temos que para a prova possa ser produzida, estas etapas mencionadas

anteriormente deverão sempre serem observadas.

É necessário que a parte requeira a produção da prova, para somente

após esses dois momentos, a prova possa ser efetivamente produzida, isto

posto, temos que não poderemos falar em produção de provas antes de sua

proposição e admissão pelo juiz da causa.

Sendo assim, o que se tem regulado nos artigos 846 a 851 do CPC não é,

na verdade, um procedimento destinado a permitir a produção antecipada da

prova. Esse instrumento que ora estudamos, tem por objetivo assegurar a

futura produção da prova que se dará no processo principal. No procedimento

da “produção antecipada de prova” não está presente nenhum dos três

momentos do procedimento probatório.

Sobre a colocação feita anteriormente, trazemos agora o questionamento

do jurista Alexandre Câmara sobre a nomenclatura utilizada pelo código de

processo, visto que, segundo ele a nomenclatura mais adequada para este

instituto, seria “medida cautelar de asseguração de prova”, levando em

consideração sua real finalidade (lições de direito processual civil , vol

III,p.162).

A proposição da prova e sua admissão deverão ser feitas no processo

principal, já que a este juízo, ou seja o juiz do processo de conhecimento, é

que cabe verificar quais são as provas cuja produção serão necessárias para a

31

formação de seu convencimento. A partir desta orientação prevista no CPC, é

que chegamos a conclusão de que a produção da prova propriamente dita

somente se dará no processo principal, visto que tal produção não se resume à

colheita da prova mas, também, a valoração, e esta, por seu turno é encargo

do juiz do processo de conhecimento.

A medida cautelar de produção antecipada de provas é, pois, uma medida

cautelar, típica que se destina a garantir a futura produção da prova no

processo de conhecimento, assegurando-se que a prova ou sua fonte esteja

preservada. Tomemos como exemplo, um acidente automobilístico, onde

alguém tenha sofrido mutilações em seu corpo, e se busca a condenação do

culpado nem processo de conhecimento, neste caso por certo, a demora na

realização do exame pericial, ocorre que se precisarmos esperar todo

procedimento previsto para a modalidade de processo, teremos que a demora

poderá acarretar danos irreversíveis à vítima, desta forma, em casos como os

da ilustração mencionada será admitido o procedimento cautelar objeto deste

estudo. Determinando a realização imediata do exame pericial.

A produção da prova pericial deverá ser requerida ao juiz do processo de

conhecimento, na petição inicial do demandante do exemplo mencionado.

Caberá, ainda, ao juiz do processo de conhecimento, verificar se a prova

pericial é necessária à formação de seu convencimento e, em caso afirmativo,

deferir sua produção. Somente aí, é que a prova será produzida, devendo ser

valorada pelo juiz do processo principal.

Verifica-se, assim, que o nome mais adequado para o instituto que

estamos abordando, segundo Alvaro de Oliveira seria “medida cautelar de

asseguração de prova” (Alvaro de Oliveira,pp232/233, 1998), ressalte-se ainda

que esta também é a opinião do jurista Alexandre Camara.

Isto porque, como se verificou, a finalidade da medida aqui examinada não

é a de permitir que a prova seja produzida antes do tempo, o que seria

impossível, por exigir uma inversão dos atos que compõem o procedimento

probatório que o tornaria despido de lógica. A medida aqui estudada tem por

32

fim assegurar a futura produção da prova, razão pela qual, é comum se

denominar a prova assmi assegurada de “prova ad perpetuamrei memoriam”.

3.2 – Natureza jurídica Visto o conceito da medida de produção antecipada de provas, é preciso

determinar sua natureza jurídica, e aqui, não parece haver dúvida de que se

estamos diante de uma medida cautelar típica. Trata-se porém, de uma medida

cautelar um pouco diferente das demais. Isto porque, como já se viu, a medida

cautelar tem por fim assegurar a efetividade do processo principal e, por

consequência, prestar tutela jurisdicional mediata a um direito substancial, que

será se fazer valer através do processo principal.

Essa medida, visa assegurar a efetividade do processo principal, prestando

medida de asseguração de prova garantindo que a parte do processo principal

tenha condições de fazer valer seu direito à produção de prova que seja

relevante para a formação do convencimento do juiz, sendo certo que em

alguns casos tal direito não poderia ser exercido por ter perecido a fonte da

prova. Sendo este o objetivo da medida cautelar de produção antecipada de

provas, fica fácil concluir que também aquele que será demandado no

processo principal tem legitimidade para ajuizar a demanda cautelar.

3.3 – Dos legitimados Todos aqueles que têm legitimação ativa ou passiva na ação principal,

poderão ajuizar a medida cautelar de produção antecipada de provas. Desta

forma, o autor da ação cautelar relacionada à tutela emergencial da prova não

será necessariamente aquele que figurará como autor da ação principal, visto

que tam bem o réu poderá ter interesse em preservar a prova, que poderá

servir de base para as suas alegações. Este pensamento também deverá ser

observado quando a produção da prova se der no curso do processo principal.

O direito de asseguração de provas ser requerido tanto pelo autor quanto

pelo réu da ação principal, é facilmente entendido posto que a prova é um ônus

33

e um direito de todos aqueles que têm legitimação ad causam para a demanda

satisfativa.

Importante ressaltar também, que pode ocorrer ainda que um terceiro tenha

interesse em requerer a asseguração da prova mediante ação cautelar, para

isto, ele também terá que demonstrar o risco a que está sujeita a prova

almejada, o seu presumível direito a obtenção dela e o interesse jurídico na lide

principal, exemplo claro desta possibilidade é o das seguradoras, que

requerem a realização da perícia nos veículos para proteger a prova dos danos

causados em decorrência de um acidente de trânsito. Esta preocupação da

seguradora se dá pelo receio de que terceiro ajuíze a ação indenizatória contra

o segurado e este promova a denunciação da lide em relação à seguradora,

que por força contratual está obrigada a ressarcir o prejuízo sofrido pelo

segurado.

3.4 – Do cabimento Importante observarmos que a pretensão de anteciparmos a prova não

depende exclusivamente da vontade da parte interessada, tal possibilidade

deverá atentar as condições estabelecidas na lei. Por isso, o requerente, ao

formular o pedido da antecipação da prova, deverá apresentar a justificativa da

medida cautelar, ressalte-se que tal justificação sumária consiste em uma

simples e breve demonstração de que ocorre um dos pressupostos legais.

O artigo 846 do CPC (2009) menciona as três modalidades de provas que

poderão ser antecipadas através desta medida cautelar estudada:

Artigo 846 do CPC: a produção antecipada de provas pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL,2008,p.408).

O dispositivo legal acima transcrito, em primeiro lugar menciona

“interrogatório da partes”. Trata-se de conceito inconfundível com o depoimento

pessoal.

34

O interrogatório da parte é regulado pelo artigo 342 do CPC, pode ser

determinado pelo juiz em qualquer fase do processo , enquanto o depoimento

pessoal só se produz na audiência de instrução e julgamento. Além disso, note

também que o interrogatório tem por finalidade esclarecer o juiz sobre os fatos

da causa, enquanto o depoimento pessoal tem dupla finalidade: de esclarecer

o juiz sobre os fatos da causa, e também o de provocar a confissão. O CPC

permite apenas a assecuração do interrogatório, não a do depoimento pessoal

antecipado. E, não poderia ser diferente , já que a primeira como vimos, é

peculiar aos dois meios de provas, não poderia ser alcançada através da prova

assegurada em sede de medida cautelar. Isto porque não seria admissível que

se presumisse que a parte confessou fatos que, talvez, em se saiba

exatamente quais são.

Inquirição de testemunha, já vimos que o procedimento cautelar, tem um

desenvolvimento lógico, e que este é composto de três fases: fase postulatória,

fase instrutória ou probatória e fase decisória.

Já mencionamos também, que a prova somente será produzida no

momento apropriado, ou seja, na fase postulatória, desde que não haja

julgamento antecipado da lide. É claro que contando-se desde o início do

processo, isto demora muito tempo, podendo em muitos casos estender-se por

vários anos, conforme e necessidade e complexidade das causas.

Nos casos em que não se tenha como esperar por aquele momento

“adequado” para a produção da prova e sempre levando em consideração o

risco que a demora pode proporcionar à prova, fazendo até mesmo com que

esta desapareça, o que poderia causar enormes prejuízos à parte que

necessite daquela prova, o legislador, nos artigos 846 e seguintes do Código

de Processo Civil disciplinou a medida cautelar de Produção antecipada de

provas.

35

Trata-se de uma medida cautelar típica, vejamos o artigo 847 do CPC

(2009):

Art 847 – Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 2008, p.408).

A medida cautelar de produção antecipada de provas, só será assim

considerada, se proposta antes da propositura da ação principal pois se na

pendência dela, ainda que antes do momento próprio, integra-se a própria ação

principal e, será realizada no processo principal, nada impedindo, porém, que o

juiz o faça em separado, visando evitar que o processo principal fique

tumultuado, chegando até a prejudicar o bom desenvolvimento do mesmo.

Ressalte-se que esta medida cautelar não pode ser considerada e não é

decisão de mero capricho do autor, pois como preceitua o artigo 848 do CPC “o

requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e

mencionará com precisão os fatos sobre os quais recairão as provas”.

Temos ainda jurisprudências reconhecendo, firmando o disposto no artigo

848 do Código de Processo Civil (2008), vejamos:

A pretensão a antecipada da prova esta subordinada a requisitos estipulados em lei, não é simples obra de arbítrio da parte. Por isso, o requerente ao formular o pedido da prova antecipada deverá apresentar a justificativa da medida cautelar. A justificação sumária consiste na simples e breve demonstração de que ocorre um dos pressupostos do artigo 847 do CPC, ou de que a natureza da perícia, por si só, autoriza o fundado receio de que venha a tornar-se, no futuro, impossível ou improfíncuo o exame – art 849 CPC. (TJSC – 3ª Câmara agr- 3.612, Des. Nelson Konrad – ementa ADCOAS 113101).

Deverá, como será visto, atender aos dois requisitos básicos: Aparência do

bom direito e o Perigo da demora.

Desta forma, poderá ser ouvida antecipadamente a parte ou a testemunha,

se, por exemplo, esta tiver que ausentar-se, por motivo de viagem, o para

36

tratamento de saúde, é obvio, que estes motivos alegados tem que interferir de

tal forma que não exista condições desta pessoa ser ouvida no momento

adequado em que deveria ser.

Exame pericial, o artigo 849 do CPC (1973) menciona:

Art.849 – havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 2008, p.408).

Segundo o artigo acima mencionado, quando torna-se difícil ou impossível

a produção da prova, no momento apropriado, caberá também a produção

antecipada de provas.

Ao lermos o artigo acima citado, devemos vislumbrar a elasticidade que se

pode dar ao mesmo para se permitir a produção antecipada de provas toda

vez que houver a simples possibilidade de prejuízo para o requerente, que em

virtude das peculiaridades do caso em si, necessite modificar ou até mesmo

consertar a coisa ou o objeto que será levado a exame pericial.

Este procedimento é muito comum por exemplo em relações locatícias,

quando do término do contrato de locação, exista a necessidade de reparos no

imóvel, se o proprietário for aguardar o momento apropriado, não receberá o

valor do aluguel, nesta situação também poderá fazer uso da medida ora

estudada.

Nestes casos, a prova pericial obedecerá as regras dos artigos 420 ao 433

do Código de Processo Civil (2009).

3.5 – Competência Questão de grande polêmica em nossos tribunais é a questão da

competência para a media cautelar de produção antecipada de provas e a

prevenção, que daí decorre, de forma que não existe ainda um consenso, os

tribunais de São Paulo por exemplo admitem a prevenção, de modo que a

cautelar deverá ser proposta perante o juiz competente para a ação principal,

que fica, assim, prevento.

37

Vejamos alguns julgados deste Tribunal:

competência – conexão entre a ação principal e a medida cautelar de produção antecipatória de provas, mesmas partes, mesmo objeto – dependência entre a cautelar e a ação principal – ecurso não provido. (TJSP – AI 14433-5 – São Paulo -68CDPUB. – Rel. Des. Ferreira Conti – J 17021997- v.u). competência – argumento desacolhido pelo julgador, que entendeu competente a 258ª V.C.RJ, onde foi ajuizad a cautelar de produção antecipada de provas ao fundamento de as ações exibitórias tem caráter satisfativo – nítido, no entanto, “in casu”, o carater preparatórioda cautelar ajuizada – prevenção configurada – recurso provido. (TJSP AI 109.900-4 – São Paulo 38 CD priv. – Rel. Des Carlos Roberto Gonçalves- J.1403.2000- v.u).

Outros Tribunais do país, como por exemplo, o Rio de Janeiro, não

admitem a prevenção, percebam:

Competência da produção antecipada de provas – Jurisdição voluntária – competência – ação principal – inocorrência de prevenção – processo civil – as medidas cautelares preventivas, não tem por objetivo assegurar uma condição necessária à existência do direito processual da ação, mas sim, uma garantia do resultado útil do processo – Cautelar de produção antecipada de provas não se inclui entre as medidas preliminares obrigatórias para a propositura da ação principal. Logo, não previne competência. Cautelar que tem por fim tão somente documentar a prova, possuidora de caráter puramente administrativo e voluntário, não gera prevenção de competência para a demanda principal. Recurso provido. (TJRJ – AI 2630/2000 – (12092000) – 6ac. C/V – Des. José C. Figueiredo – J 08.08.2000). processual civil – conflito negativo de competência – produção antecipada de prova – prevenção – inocorrência – 1. produção antecipada de provas, por si só, não previne a competência para a ação principal – (sum.263 TRF) – 2. conflito conhecido, declarando-se a competência do suscitado (TRF 1ª R. – CC 01000117182 – MG2 As – Rel. Juiz Hilton Queiroz – DJU.02.02.1998).

Cabe neste momento, verificarmos o posicionamento do STJ:

Cautelar – antecipatória de provas – CPC, art 800 – exceção à regra da prevenção - correntes doutrinárias hermenêutica, posicionamento da turma – 1. quando preparatória, as medidas cautelares devem ser requeridas no juízo competente para conhecer da causa principal, que assim, fica prevento. 11em se tratando de produção antecipada de provas, todavia, tal regra recebe tempero, dentro de razoável exegese recomendada por respeitável corrente doutrinária e com a aceitação jurisprudencial inclusive nesta Quarta Turma. (Resp. 6386. PR,28.264 – MG).111 a produção antecipada de provas, por si só, não previne a

38

competência para a ação principal. (STJ – Resp. 51618-8-MG 4T. Rel. Des. Min. Salvio de Figueiredo – DJU. 21.11.1994).

Como demonstrado, esta questão é totalmente controversa, e temos ainda

a súmula n° 263 do extinto Tribunal Federal de Recurso dispondo que “a

produção antecipada de provas por si só não previne a competência para

ação principal.

Em nosso entendimento, os Tribunais paulistas estão com a razão, posto

que, como demonstrado anteriormente, será endereçada ao juiz, com o

objetivo de convence-lo da razão do postulante. Por esta razão, a prova há de

ser produzida perante aquele que tenha competência para a ação principal,

tornando prevento o juízo.

Este também é o entendimento do Jurista Humberto Theodoro Junior, que

sugere ainda que “ não mais deve perdurar a controvérsia sobre a prevenção

do juiz da produção da prova para a ação principal”.

Observe que não se trata de simples feito de jurisdição voluntária ou de

mero expediente probatório da livre disponibilidade do interessado, visto que a

antecipação de prova é ação cautelar que já coloca sub judice a lide.

39

CONCLUSÃO

Após a realização deste estudo de pesquisa monográfica, a respeito do

tema proposto, não é difícil chegarmos a conclusão de que a medida cautelar é

um mecanismo importantíssimo para a realização de medidas consideradas

necessárias e urgentes e que tenham por objetivo imediato resguardar o direito

do interessado ou legitimado, este procedimento não visa satisfazer a

pretensão do interessado, mas, viabilizar sua satisfação evitando assim os

eventuais danos, até que se consiga a solução pretendida no processo

principal.

Inicialmente é importante destacar que a medida cautelar em nossa gestão

processual brasileira que nos traz amplamente o instrumento cabível e

essencialmente útil contribui para a satisfação necessária quando impetrada.

Há vários questionamentos doutrinários em relação a esse assunto, mas, a

aplicabilidade em espécie demonstra papel ideal para uma solução mais

favorável quanto ao litígio. Todavia, a Jurisprudência também tem um papel

fundamental e essencial em todo litígio quanto a essa questão que serão os

magistrados mediante aos seus conhecimentos que darão uma solução mais

compreensiva e viável para que medida cautelar apresentada por ambas as

partes no decorrer do litígio.

Atualmente, temos uma legislação vigente, principalmente através de

nossa atual Carta Magna, o Código de Processo Civil e as leis

complementares que consistem no comando direcionador para que em cada

medida cautelar impetrada ao juiz competente, possa em seus parâmetros

legais e aplausivos tentar encontrar respostas e soluções para o litígio em

questão.

40

Quanto a medida cautelar mediante a produção antecipada de provas, ou

como alguns juristas preferem definir como medida cautelar de asseguração de

provas, é fácil constatar que esta medida está em nossa legislação com o

objetivo de impedir ou evitar o perecimento, a perda do objeto de uma prova,

assegurando-a para que no momento adequado esta possa ser utilizada no

processo principal.

Trata-se de um importante instrumento processual rápido e eficaz, todavia,

pouquíssimo utilizado pelos operadores do direito, quer seja por medo, quer

seja por desconhecimento.

Assim, demonstradas as características e importância do procedimento

cautelar, esperamos com este trabalho de pesquisa encorajar os profissionais

do direito a fazerem uso deste procedimento, sem receios e/ou preconceitos

muitas das vezes errôneos. É necessário que estejamos, convencidos de que

temos em nossas mãos uma arma capaz de garantir, assegurar, impedir o

perecimento ou desaparecimento de mecanismos (provas) que firmarão o

convencimento do magistrado, não simplesmente convencendo-o, mas sobre

tudo demonstrando, através destas provas asseguradas pelo procedimento

cautelar, que tudo aquilo que está ou estará se buscando através do processo

judicial é a verdade real, possibilitando assim aos magistrados bases sólidas

para uma correta decisão.

41

BIBLIOGRAFIA

CÂMARA, Alexandre F. Lições de direito processual civil, 13ª edição revista e atualizada, Rio de Janeiro, livraria e editora Lumen Juris Ltda, 2008. SANTOS, Ernane F. dos. Manual de direito processual civil, vol.2, 9ª edição revista e atualizada, São Paulo, Saraiva, 2003. FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, 2ª edição, Rio de Janeiro, editora Forense, 2004. FUX, Luiz, Curso de direito processual civil, 1ª edição, Rio de Janeiro, editora forense, 2001. NERY, Rosa M. A. Código de processo civil comentado, 4ª edição revista e atualizada, São Paulo, editora Revista dos Tribunais, 1999. NEGRÃO, Theotonio. Código de processo civil e legislação em vigor, 34ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2002. BARROSO, Carlos Eduardo F. de M. Teoria Geral do processo e processo de conhecimento, 3ª edição revista, São Paulo, Saraiva, 2000. GONÇALVES, Marcus V. R. Processo de execução e cautelar, 2ª edição revista, São Paulo, Saraiva, 2000. GRINOVER, Ada P. CINTRA, Antônio C. A., DINAMACO, Cândido R. Teoria geral do processo, 14ª edição, São Paulo, 1998. TONIAZZO, Paulo R. F., LUZ, Valdemar da. Código de processo civil e legislação complementar, 4ª edição, Santa Catarina, 2008.

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 02 AGRADECIMENTO 03 DEDICATÓRIA 04 RESUMO 05 METODOLOGIA 06 SUMÁRIO 07 INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - DA MEDIDA CAUTELAR 10

1.1 - Conceito 10 1.2 - Procedimento cautelar no direito brasileiro 11 1.3 - Diferença entre procedimento cautelar e procedimento principal 12 1.4 – Características gerais do procedimento cautelar 13

CAPÍTULO II - MECANISMOS ESSENCIAS PARA O PROCEDIMENTO CAUTELAR 17 2.1 - Fase postulatória 17 2.2 - Requisitos da petição inicial 18 2.3 - Fase instrutória 21 2.4 - Fase decisória – sentença 22 2.5 - Das provas 24 2.6 - Momento da produção da prova 26

CAPÍTULO III - DA MEDIDA CAUTELAR MEDIANTE A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS 28 3.1- Conceito 28 3.2 - Natureza Jurídica 32 3.3 - Dos legitimados 32 3.4 - Do cabimento 33 3.5 - Da competência 36

CONCLUSÃO 39 BIBLIOGRAFIA 41

ÍNDICE 42 FOLHA DE AVALIAÇÃO 43

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FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES Título da Monografia: MEDIDA CAUTELAR: INSTRUMENTO ESSENCIAL PARA A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA Autor: Rogério de Andrade Silva. Data da entrega: 12 de agosto de 2009 Avaliado por: Conceito: