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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
AS AGÊNCIAS REGULADORAS E O FENÔMENO DA
DESLEGALIZAÇÃO POR PARTE DO ESTADO
Por: Viviane Góes Delzi
Orientador
Prof. Ivan Garcia
Rio de Janeiro
2011
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
AS AGÊNCIAS REGULADORAS E O FENÔMENO DA
DESLEGALIZAÇÃO POR PARTE DO ESTADO
Apresentação de monografia à Universidade Cândido
Mendes como requisito parcial para a obtenção do grau
de especialista em Direito Empresarial e dos Negócios.
Por: Viviane Góes Delzi
AGRADECIMENTOS
Agradeço a todos aqueles que direta ou
indiretamente me apoiaram durante a
realização deste trabalho, especialmente a
DEUS, pois sem ele nada seria possível.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha mãe, Izaura
Góes, a Fabiano Coelho Ramos e aos
meus irmãos, Elaine Cristina Delzi
Barbosa e Cleiton Góes Delzi, que muito
me apoiaram nessa conquista.
“Os obstáculos são essas coisas espantosas que você vê quando tira o olho de sua meta.”
Henry Ford
RESUMO
Este trabalho apresenta um estudo sobre a legitimação do poder
normativo das agências reguladoras através do instituto da deslegalização. Para
tanto é realizada uma análise do tema na Reforma do Estado e na Constituição
Federal de 1988, assim como das características das agências reguladoras,
especificamente o seu poder normativo, e o momento no qual elas foram inseridas
no ordenamento jurídico brasileiro. Constata-se que apesar da Constituição Federal
não ter previsto expressamente a forma de atuação do poder normativo desses
entes regulatórios, não há inconstitucionalidade quanto a essa atuação, tanto
concernente ao princípio da legalidade quanto à delegação de poderes legislativos.
Nesse conjunto, verifica-se uma evolução do modelo estatal, no interesse da
coletividade, que deve ser acompanhado pelo Direito; porém sem ferir princípios e
diretrizes constitucionais. Ao órgão regulador a lei atribui o papel de preencher a
moldura com conhecimentos técnicos à luz da realidade em que a lei vai ser
aplicada. A deslegalização não consiste em uma delegação de poderes e nem
confere poder aos regulamentos para revogar leis. No próprio conceito de regulação
está inserido a necessidade de descentralização administrativa, principalmente de
natureza técnica, caracterizando a própria finalidade das agências reguladoras.
Assim também com observância ao caput do art. 37 (alterado com a Emenda 19/98)
onde se verifica a necessidade de se obedecer ao princípio da eficiência na
administração de qualquer dos Poderes Públicos. Daí podemos verificar, que não
há qualquer inconstitucionalidade perante o instituto da deslegalização, que consiste
em uma lei deslegalizadora estabelecer diretrizes para que um regulamento possa
vir a atuar dentro dos conjuntos de normas estabelecidos, sem a violação de
preceitos legais.
METODOLOGIA
O presente trabalho foi desenvolvido através do estudo teórico
fundamentado a partir de fontes bibliográficas, sites de pesquisa na internet e
legislação pertinente. As principais fontes bibliográficas são os livros de Alexandre
Santos de Aragão, “Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo
Econômico” e o livro de José dos Santos Carvalho Filho, “Manual de Direito
Administrativo” e ainda comentários sobre o julgado do STF na ADI/1668.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 9
CAPÍTULO I ............................................................................................................ 11
AS AGÊNCIAS REGULADORAS............................................................................ 11
CAPÍTULO II ........................................................................................................... 32
FUNÇÃO NORMATIVA........................................................................................... 32
CONCLUSÃO.......................................................................................................... 39
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA.............................................................................. 41
ÍNDICE .................................................................................................................... 43
FOLHA DE AVALIAÇÃO ......................................................................................... 44
9
INTRODUÇÃO
O fenômeno da deslegalização, em síntese, consiste em retirar da lei, certas
matérias e passar para o campo do regulamento, consiste na transferência da esfera
normativa legislativa de determinadas matérias para a do regulamento.
Por se tratar de novidade em nosso ordenamento, surgem várias posições
contrárias, argumentando a sua inconstitucionalidade.
Essa problemática passa a ser analisada neste trabalho. A discussão sobre
possível delegação de competência e inobservâncias ao princípio da legalidade.
O presente trabalho, objetiva também fornecer um panorama sobre a função
regulatória e a necessidade de deslegalização dessas normas pelo Estado.
Traça uma breve síntese sobre a atuação das agências reguladoras e como
exemplo, vemos um breve enfoque sobre a ANATEL que é uma agência reguladora,
prestadora de serviços de telecomunicações, revestida de autonomia para sua
atuação, autonomia esta concedida pelo Estado através de poderes estabelecidos
dentro dos âmbitos legais e fundamentos constitucionais.
A evolução histórica, as fases em que o Brasil passou, até que fosse
adotado o modelo atual de regulação e seus benefícios para modernização do
mercado de serviços. Tal era a necessidade de o Estado garantir a boa prestação
dos serviços, que para tanto necessitavam de normas mais técnicas, para melhor
atender aos interesses da coletividade.
O Estado cria a figura das agências reguladoras, com natureza jurídica de
autarquia de regime especial. Esse regime garante, em regra, a maior autonomia em
relação à Administração Direta; a estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo
exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses
expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum
(vontade unilateral, do Chefe do Poder Executivo); ao caráter final das suas
decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da
10
Administração Pública, possibilitando maior autonomia nas suas decisões e
beneficiando o interesse da coletividade, garantindo assim, mais agilidade nas
tomadas de decisões e propiciando a possibilidade de melhores serviços e
atendimento ao interesse da coletividade.
A necessidade de descentralização administrativa, principalmente de
natureza técnica, caracterizando, a própria finalidade das agências reguladoras.
Assim também como prevê o caput do art. 37 da Constituição Federal, que
introduziu a necessidade de se obedecer ao princípio da eficiência na administração
de qualquer dos Poderes Públicos.
O poder conferido às agências reguladoras de expedir normas para regular o
mercado, onde os agentes reguladores editam normas, desde que compatíveis com
a Constituição e com a lei.
Nesse sentido, o trabalho desenvolverá seu estudo, sob a fundamentação
doutrinária, através de análises de teóricos, tais como, Gustavo Binenbojm, Hely
Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, José dos Santos Carvalho Filho
entre outros.
11
CAPÍTULO I
AS AGÊNCIAS REGULADORAS
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, agência reguladora, em sentido
amplo, seria no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou
entidade da Administração Indireta com função de regular matéria especifica que lhe
esta afeta1.
Ainda destacando Di Pietro, nas palavras de Calixto Salomão Filho: a
regulação, em sentido amplo, “engloba toda forma de organização da atividade
econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço
publico ou o exercício de poder de policia”2. A seu ver, “a concepção ampla justifica-
se pelas mesmas razoes invocadas acima’’. Na verdade , o Estado está ordenando
ou regulando a atividade econômica tanto quando concede ao particular a prestação
de serviços públicos e regula sua utilização - impondo preços, quantidade produzida
etc. - como quando edita regras no exercício do poder de policia administrativo”. 3
Pode-se então considerar a existência de dois tipos de agências reguladoras
no direito brasileiro: as que exercem poder de polícia e as que regulam e controlam
atividade que são objeto de permissão, concessão e autorização no serviço publico.
Tais poderes eram antes exercidos apenas pela Administração Pública
Direta e agora estão sendo exercidos também pelas agências reguladoras,
principalmente quando o objeto da concessão é um serviço público, como nas
hipóteses elencadas no art. 21, XI e XII, da Constituição, e quando o objeto da
concessão é a exploração de atividade econômica monopolizada, como nas
hipóteses do art. 177 da Constituição Federal.
Dispõe o Art. 21, XI e XII da Constituição Federal:
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.466. 2 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e Atividade Econômica: princípios e fundamentos jurídicos. São Paulo. Malheiros, 2001, apud, DI PIETRO. 3 Ibid., p. 466.
12
Art. 21
[...]
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da
lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de
um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o
aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação
com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura
aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre
portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham
os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e
internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
A concessão é uma forma que o Poder Público tem de melhor oferecer os
serviços ao usuário, a quem tem obrigação de prestar. Sendo a concessão contrato,
assegura maior estabilidade ao concessionário, pois estabelece direitos e deveres
recíprocos, especialmente decorrentes do estabelecimento de prazos quanto a
execução e fornecimento dos serviços.
As agências reguladoras, não possuem lei específica para sua criação, elas
são criadas por lei esparsas, como as que instituíram a Agência Nacional de Energia
Elétrica (ANEEL), a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), a Agência
Nacional do Petróleo (ANP). Porém a ANATEL e a ANP tem fundamento
constitucional (arts. 21, XI, e 177, parágrafo 2º, III da Constituição Federal), sendo
previstas sob a expressão de órgão regulador.
13
Art. 177
[...]
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre...
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio
da União.
As agências reguladoras foram criadas como autarquias de regime especial
e desta forma, sujeitam-se as normas constitucionais que disciplinam esse tipo de
entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo
respeito, em regra, a maior autonomia em relação à Administração Direta; a
estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles
somente podem perder nas hipóteses expressamente prevista, afastada a
possibilidade de exoneração por ato do poder executivo, ao caráter final das suas
decisões, que não são passiveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da
Administração Publica.
Com relação aos seus dirigentes, a Lei 9.986, de 18-07-2000, vem dispor
sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, veio uniformizar as
normas de seu provimento, ao determinar que os mesmos sejam escolhidos pelo
Chefe do Poder Executivo, porem dependendo, a escolha, de aprovação pelo
Senado Federal.
Art. 4º da lei 9.986/2000, dispõe que:
As Agências serão dirigidas em regime de Colegiado, por um
Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou
Diretores, sendo um deles seu Presidente ou o Diretor-Geral ou
Diretor-Presidente.
Art. 5º
[...]
O Presidente ou o Diretor-Geral ou Diretor-Presidente e os
demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria serão
brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e
14
elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para
os quais serão nomeados, após aprovação do Senado Federal,
nos termos da alínea f do inciso III do artigo 52 da Constituição
Federal.
Além dos dirigentes das agências possuírem autônoma política, a lei procura
imunizá-los de ingerências do próprio Poder Executivo, cria mecanismos para
assegurar sua independência face aos agentes privados, porém, além de outras
restrições legais, temos a chamada quarentena, lapso de tempo após o mandato
durante o qual fica o ex-dirigente impedido de prestar qualquer tipo de serviço no
setor público ou a empresa integrante do setor regulado pela agência.
Analisando o direito norte-americano, depreende-se que as agências
reguladoras gozam de certa margem de independência em relação aos três Poderes
do Estado: em relação ao Poder Legislativo, porque dispõem de função normativa;
em relação ao Poder Executivo, porque suas normas e decisões não podem ser
alteradas ou revistas por autoridades estranhas ao próprio órgão; em relação ao
Poder Judiciário, porque dispõem de função quase-jurisdicional, no sentido de que
resolvem, no âmbito das atividades controladas pela agência, litígios entre os vários
delegatórios que exercem serviço publico mediante concessão, permissão ou
autorização e entre estes e os usuários dos serviços públicos.
Essa independência, no Brasil em relação ao Poder Judiciário, quase não
existe; a agência pode dirimir conflitos em ultima instancia administrativa, da mesma
forma que outros órgãos administrativos, mas isto não impede e não pode impedir o
controle das suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em vista a norma do art. 5º,
XXXV, da Constituição, em cujos termos “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Significa a adoção, no direito brasileiro, do
sistema de unidade de jurisdição, ao contrário de outros países que seguiram o
direito francês e adotaram o sistema da dualidade de jurisdição, que admite, ao lado
da jurisdição comum, a jurisdição administrativa, com competência para dirimir
conflitos de interesse envolvendo a Administração Publica, com forca de coisa
julgada. Essa possibilidade não existe no direito brasileiro. Assim todo ato praticado
15
pelas agências reguladoras, que causem lesão ou ameaça de lesão, pode ser
apreciado pelo Poder Judiciário.
No que tange ao Poder Legislativo, essa independência também não existe,
tendo me vista que os seus atos normativos não podem conflitar com normas
constitucionais ou legais, por força do principio da legalidade.
A maior independência que há, é em relação ao Poder Executivo, assim
mesmo os limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como
autarquia de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo
Poder Executivo. A outorga de estabilidade aos seus dirigentes confere maior
independência, não muito comum na maior da parte das entidades da Administração
Indireta.
As agências reguladoras, em suas atribuições, no que diz respeito à
concessão, permissão e autorização de serviço público, resumem-se ou deveriam
resumir-se as funções que o poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou
atos de delegação; regulamentar os serviços que constituem objeto da delegação,
realizar o procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário ou
autorizatário, celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar ato
unilateral de outorga da autorização, definir o valor da tarifa e da sua revisão ou
reajuste, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a
caducidade, intervir, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão de bens ao termino
da concessão, exercer o papel de ouvidor de denuncias e reclamações dos
usuários, enfim exercer todas as prerrogativas que a lei outorga ao Poder Publico na
concessão, permissão e autorização. Isso significa que a lei ao criar a agência
reguladora, esta tirando do Poder Executivo todas essas atribuições para colocá-las
nas mãos da agência.
Das características atribuídas as agências reguladoras, a que mais suscita
controvérsia é a função reguladora, exatamente a que justifica o nome da agência.
Com relação a ANATEL, pode-se reconhecer a sua função normativa mais
ampla, porque se trata de entidade com previsão constitucional, como órgão
regulador.
16
1.1 Direito Regulatório Brasileiro e Sua Evolução Histórica
A moldura e estruturação do Estado, ao longo do século, se deu em três
fases diversas no que concerne seu papel em relação à administração. A primeira
delas, definida como pré-modernista4 ou Estado Liberal, que tem como precursor
Adam Smith exibe um Estado de funções reduzidas, confinadas à segurança, justiça
e serviços essenciais. Esse Estado traduzia-se na proteção da propriedade privada e
na livre concorrência.
Então a segunda fase, denominada como modernidade ou Estado Social,
tem inicio na segunda década do século que se encerrou, onde o Estado assume
diretamente alguns papéis econômicos, trazendo para si a responsabilidade de
investir no progresso econômico e diminuir as diferenças sociais existentes, porem,
mesmo o Estado promovendo o progresso econômico, à idéia de um estado
socialista é a de promover o desenvolvimento social. O final do século XX
corresponde a terceira e última fase, a pós-modernista, que encontra o Estado sob
crítica cerrada, associando-o à idéia de ineficiência, desperdício de recursos,
morosidade, burocracia e corrupção.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, autorizou o Estado a intervir no
domínio econômico, intervenção esta que se dá de duas formas: ele será agente
regulador da atividade econômica, exercendo do poder de policia nos termos do art.
174 da Constituição Federal, bem como pode ser agente interveniente no mercado,
participando como concorrente, em certos casos, com o particular, nos termos do
art. 173 da Constituição Federal.
Art. 173
[...]
4 O professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto usa a expressão pré-modernidade, modernidade e pós-modernidade, em referência à evolução das diversas formas do Estado e sua estrutura governamental. Na sua obra Direito Regulatório, o professor Luiz Roberto Barroso, que por curiosidade copia com as mesmas palavras o texto integral do professor Diogo, em seu texto publicado na revista Latino-Americana de estudos constitucionais também não poderia deixar de ser adepto as mesmas expressões.
17
Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos
em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública,
da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização
de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e
pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações, observados os princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de
administração e fiscal, com a participação de acionistas
minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a
responsabilidade dos administradores.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia
mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos
às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com
o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos
dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade
desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza,
nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e
contra a economia popular.
18
Art. 174
[...]
Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o
Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização,
incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
público e indicativo para o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento
do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e
compatibilizará os planos nacionais e regionais de
desenvolvimento.
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras
formas de associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade
garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do
meio ambiente e a promoção econômico-social dos
garimpeiros.
§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior
terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e
lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas
áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo
com o art. 21, XXV, na forma da lei.
A intervenção significa a atuação direta do Estado em determinados setores
privados, como por exemplo, a exploração de petróleo e gás, através de empresas
de atividade de economia mista. No entanto, atuação do Estado pode também ser
como agente regulador, em alguns casos dele mesmo, como é o caso da atuação da
ANP, regulando as atividades.
A livre iniciativa prevista na constituição no art. 170 da Constituição Federal,
tem como princípio básico a existência digna e a justiça social, assegurando a livre
escolha e o livre acesso as atividades econômicas.
Art. 170
[...]
19
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e
serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de
qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em
lei.
Sabe-se que o princípio da livre iniciativa resguarda a atividade econômica
prestada para atender ao interesse da coletividade. Assim tal atividade submete-se a
intervenção regulatória voltada para as políticas publicas com foco no
desenvolvimento econômico da sociedade. O Estado passa então a orientar-las de
forma a efetivar o exercício de tais atividades para atender o interesse da
coletividade. A Constituição Federal de 1988, conforme dito anteriormente, autorizou
o Estado a interferir no domínio econômico como agente normativo e regulador, com
o escopo de exercer as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, referente
ao setor privado, sempre com observância aos princípios constitucionais da ordem
econômica.
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Pode-se se depreender deste artigo que ele trata das hipóteses em que é
possível a exploração de atividade econômica pelo Estado e denota cada regime
jurídico a que se submetem.
Novamente os arts. 174 da Constituição Federal, que em seu texto vai dispor
sobre a função reguladora e normativa do Estado nas atividades econômicas, em
que deve a lei reprimir o abuso do poder econômico, que visar a dominação dos
mercados, eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. E a
incumbência do Estado na prestação de serviços, conforme preceitua o art. 175 da
Constituição Federal.
Deu-se em três fases, a reforma do Estado Brasileiro, cada uma
desenvolvendo transformações estruturais distintas. Duas delas tiveram que ser
precedidas de emendas à Constituição, sendo que a terceira se fez mediante
legislação infraconstitucional e a prática de atos administrativos.
Algumas das transformações de ordem econômica brasileira na Constituição
foi a alteração de determinadas restrições ao capital estrangeiro, com a edição da
Emenda Constitucional nº 6, de 15.08.95, que revogou o art. 171 da Constituição,
que trazia a conceituação de empresa brasileira de capital nacional e admitia a
outorga a elas de proteção, benefícios especiais e preferenciais, e mesma emenda
modificou também, a redação do artigo 176, caput, para permitir que a pesquisa e
lavra de recursos minerais e os aproveitamentos dos potenciais de energia elétrica
sejam concedidos ou autorizados a empresas constituídas sob leis brasileiras,
dispensada a exigência do controle do capital nacional.5
Art. 176
[...]
As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os
potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta
5 Na mesma linha, a Emenda Constitucional nº 7, de 15.08.95, modificou o artigo 178, não mais exigindo que a navegação de cabotagem e interior seja privativa de embarcações nacionais e a nacionalidade brasileira dos armadores, proprietários e comandantes e, pelo menos, de dois terços dos tripulantes. Mais recentemente ainda, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 36, de 28.05.02, que permitiu a participação de estrangeiros em até trinta por cento do capital das empresas jornalísticas e de radiodifusão.
21
da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e
pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade
do produto da lavra.
Também na mesma linha de reformas que modificaram a feição da ordem
econômica brasileira foi a chamada flexibilização dos monopólios estatais. A
Emenda Constitucional nº 5, de 15.08.95, alterou a redação do § 2º do artigo 25,
abrindo à possibilidade de os Estados-Membros concederem às empresas privadas
a exploração dos serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado, que,
anteriormente, só podiam ser delegados a empresa sob controle acionário estatal.
O mesmo passou aos serviços de telecomunicações e de radiodifusão
sonora e de sons e imagens. A Emenda Constitucional nº 8, de 15.08.95, modificou
o texto dos incisos XI e XII, que só admitiam a concessão à empresa estatal. E na
área do petróleo, a Emenda Constitucional nº 9, de 09.11.95, rompeu, igualmente,
com o monopólio estatal, facultando à União Federal a exploração por empresas
privadas das atividades relativas a pesquisa e lavra de jazidas de petróleo, gás
natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação do petróleo nacional ou
estrangeiro, a importação, exportação e transporte dos produtos e derivados básicos
de petróleo.
As privatizações foram a terceira transformação econômica e que se operou
sem alteração do texto da Constituição, com a edição da lei 8.031, de 12.04.90, que
criou o Programa Nacional de Privatizações, depois substituída pela lei 9.491, de
9.09.97, que dentre os objetivos fundamentais do programa estavam incluídos, nos
termos do artigo 1º, incisos I e IV: reordenar a posição estratégica do Estado na
economia, transferindo à iniciativa privada atividades que eram exploradas pelo setor
público de forma ineficiente; contribuir para a modernização do parque industrial do
País.
Esse Programa de desestatização foi levado a finalidade, por mecanismos
como a alienação, leilão nas bolsas de valores, do controle acionário de sociedades
estatais. Inicialmente, no plano federal, foram privatizadas empresas dos setores
petroquímico, siderúrgico, metalúrgico e de fertilizantes, seguindo-se o programa de
22
privatização, envolvendo a venda do controle acionário das empresas com a
concomitante outorga do serviço público como tem se passado com as empresas de
energia e telecomunicações e com rodovias e ferrovias.
Juntamente com as emendas constitucionais citadas, assim como a lei
8.031/90, os últimos anos foram marcados por uma grande produção legislativa em
temas econômicos, que inclui diferentes setores, como: energia (lei 9247, de
26.12.96), telecomunicações (lei 9.472, de 16.07.97) e petróleo (lei 9.478, de
6.08.97), com a criação das agências reguladoras.
A função estatal é considerada uma modalidade de intervenção estatal sobre
as atividades econômicas e sociais, que é bem conceituada por Diogo de Figueiredo
Moreira Neto:
“Conceitualmente, considera-se o instituto da intervenção do
Estado sobre as atividades econômicas e sociais como a
imposição imperativa que faz de uma ordem artificialmente
engenhada, aquela abstratamente presumida como eficiente,
para reger as relações das sociedades que jurisdiciona,
afastando a ordem espontânea por elas gerada.”6
Sendo assim, o professor Diogo expõe a idéia de que a intervenção tem
como principal função evitar desigualdade nas relações econômicas, as quais, se o
Estado não interviesse, aquele que possui maior poder econômico sempre teria
vantagem, assim sendo, o Estado cria normais gerais de conduta, exemplo seria o
Código de Defesa do Consumidor, sendo assim, cria-se um parâmetro nas relações
econômicas, evitando-se uma “anarquia” que geraria inúmeros prejuízos ao Erário.
Idea essa advinda desde os primórdios do direito na obra do Thomas Hobbes, o qual
define o direito natural. Quando o professor fala de ordem presumidamente eficiente,
o mesmo quer dizer que, ao elaborar uma lei o Estado a presume como a norma
mais correta possível de conduta.
6 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2003, p. 21
23
Caracteriza-se a intervenção regulatória pela imposição, por normal legal, de
prescrições positivas e negativas sobre o desempenho de atividades econômicas ou
sociais privadas, sempre visando ao interesse público legalmente definido.
Sendo certo que tal interesse público dependia e ansiava por melhorias e
progresso, estabelecendo assim a necessidade de o Estado criar um órgão com
especialização e de cunho mais técnico , e assim passa a atribuir essa função as
normas reguladoras.
As normas reguladoras não se destinam a definir nem a impor
imperativamente qualquer espécie de interesse público nas relações privadas, mas
apenas a harmonizá-los com todos os demais interesses juridicamente relevantes e
protegidos referidos a determinados setores que foram legalmente identificados
como sensíveis.
A recente experiência brasileira no que abrange a regulação tem seu estudo
dividido em duas partes, sendo a análise histórica, identificando as condições em
que foi positivada e a apreciação crítica do modelo brasileiro.
A experiência brasileira e a mundial apresentam uma diversificadíssima
gama de modelos de funções e de órgãos regulatórios, tendo em comum a
preocupação finalística de exercer algum tipo de intervenção estatal deslegalizada
nas atividades sociais e econômicas. É bem possível destacar características
essenciais que possam servir de padrão a partir do qual se poderá avaliar a
eficiência operacional incerta de órgãos destinados à função regulatória, a finalidade
dessa simplificação a que se chegou7 está diretamente relacionado a um conceito de
operatividade, ou seja, de aptidão de um modelo para realizar satisfatoriamente a
função que lhe comete.
A saber, após a Constituição de 1988 e, sobretudo, ao longo da década de
90, o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional.
O intervencionismo estatal não resistiu à onda mundial de esvaziamento do modelo
no qual o Poder Público e as entidades por ele controladas atuavam como
7 A simplificação a que se chegou diz respeito a uma estrutura regulatória que tem como função de fiscalizar a execução dos serviços públicos em atendimento aos interesses públicos, na busca por um serviço mais eficiente que atenda as necessidades públicas.
24
protagonistas do processo econômico. “O Estado brasileiro chegou ao fim do século
XX grande, ineficiente, com bolsões endêmicos de corrupção e sem conseguir
vencer a luta contra a pobreza” 8.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, elucida alguns princípios adotados no
modelo brasileiro.
“A competência regulatória é a que se definirá no elenco de
hipóteses de aplicação a partir do âmbito de deslegalização de
matérias operado pelo legislador, envolvendo
fundamentalmente as funções híbridas a serem executadas: de
criar a norma reguladora, de aplicá-las administrativamente e
de dirimir administrativamente os conflitos por elas suscitados.
A independência regulatória apresenta-se sob tríplice aspecto:
a funcional, que se caracteriza pela inoponibilidade de recursos
hierárquicos impróprios às decisões, a dos agentes, que se
afirma pela garantia de seus mandatos, e a financeira, que se
logra pelo gerenciamento de recursos próprios.
A participação regulatória como característica legitimatória da
atuação regulatória, se realiza pela garantia de publicidade,
portanto, de plena visibilidade dos atos e dos processos de
regulação; pela garantia de plena abertura processual aos
administrados e pela possibilidade ou obrigatoriedade legal de
tomar decisões com a participação dos administrados.”9
Esses princípios deixam as claras as características desejáveis das
agências, daí as superposições e a existência de um quinto princípio, o da limitação
da intervenção estatal, que na realidade, não o é, mas a própria finalidade de adotar-
se o instituto da regulação.
As reservas normativas atribuem à lei, a disposição sobre certas matérias,
eis que somente esses dois corpos políticos têm legitimidade para disporem tanto
8 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2003, p. 21. 9 Ibid, p. 169.
25
sobre interesses públicos específicos quantos sobre direitos e obrigações. Há duas
formas distintas de satisfazer as reservas legais genéricas, conforme o legislador
opte ou pela imposição direta de condutas, predefinidas por ele próprio, ou pela
disposição direta apenas de finalidades, caso em que as normas deverão ser
casuisticamente detalhadas por uma fonte normativa derivada, por via de
deslegalização, ou seja, uma disposição indireta, da regulação que vier a ser
produzida pela fonte secundária, mas nem por isso fica dispensada a sua devida
legitimação.
Procedendo a análise do disposto no artigo 174 da Constituição, verifica-se
que não há delegação de competência na deslegalização, ao Estado é conferido a
característica de agente normativo e regulador, devendo ser exercidas, na forma da
lei, as funções a esses poderes conferidos.
A atuação das autarquias como agente normativo e regulador da atividade
econômica, têm como função incentivar, fiscalizar e planejar, sendo este indicativo
para o setor privado e determinante para o setor público, nos termos do art. 174 da
CF/88.
Porem, com a atuação do atual modelo estatal, fundado em uma doutrina
neoliberal, é premente a necessidade de regulação da atividade econômica, haja
vista que esta foi deixada à livre atuação dos particulares, só atuando diretamente o
Poder Público quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou
relevante interesse público, conforme dispõe o art. 173 da Constituição Federal.
1.2 Normas Reguladoras e a Deslegalização por parte do Estado
Com base no Estado Democrático de Direito instituído no Brasil,
temos que não há como a Administração, relegar a função reguladora, amplos
poderes para editar atos normativos que afetam a vida de milhões de cidadãos, sem
que haja participação destes.
26
Conforme preceitua, Diogo Moreira Neto, para alcançar a desejável
legitimidade da função reguladora, os destinatários da norma reguladora devem ser
parte no processo decisório da atividade reguladora.
Os primórdios da política de desestatização na década de 90 no Brasil foi
essencial para dar continuidade ao processo de democratização e crescimento do
país. Pode-se dizer que tal fenômeno foi uma das soluções encontradas para sanar
a impossibilidade do Poder Público em investir e gerar desenvolvimento, ou seja,
não tinha recursos.
Porém esse Programa Nacional de Desestatização acelerou a concretização
das atividades estatais, agravou a hipertrofia de funções existentes dentro da
assoberbada máquina administrativa, na medida em que exigiu da mesma o
exercício da função reguladora.
Modernamente, em razão da crescente complexidade das atividades
técnicas da administração, passou-se a aceitar nos sistemas normativos o fenômeno
da deslegalização, pelo qual a competência para regulamentar certa matérias se
transfere por autorização do próprio legislador. Desta forma, a normatização sai do
domínio da lei para a esfera do ato regulamentar.
Portanto, vê-se que essa função reguladora, decorrente do fenômeno
denominado deslegalização, se evidencia com o início das transferências de
algumas atribuições e serviços do setor público para o setor privado.
A Carta Magna atribui às casas legislativas a possibilidade de dispor sobre
certas matérias, como se estabelece com clareza para o Congresso Nacional no seu
art.48, uma competência genérica que vai muito além daquelas outras previsões de
competência, como a estabelecida no art. 49. Imediatamente, autorizado a dispor
sobre as matérias elencadas no art. 48 da Constituição, o Congresso Nacional tanto
pode optar por legislar sobre elas, como por manter a legislação existente, por
deslegalizá-las, ou até mesmo, não legislar. Sendo assim, a norma reguladora
deslegalizada, embora venha a ser produzida pelo órgão que se tornou legalmente
competente, não incorpora a natureza jurídica de norma legal, senão que dela se
27
deriva nos limites e com validade que lhe for reconhecida pela norma legal
deslegalizada.
Isso explica o fato de a norma reguladora não revogar a norma legal que
incide sobre a mesma hipótese, pois, na verdade, como ela só se aplica sobre a
matéria que venha a ser deslegalizada, será apenas a lei deslegalizadora que
poderá operar a revogação.
A norma de direito administrativo tem como função principal a interpretação
do conteúdo técnico da lei. A definição de produto perigoso, de atividade poluidora,
de serviço eficiente, de tarifa módica, de preço abusivo e de bem essencial. A
regulação envolve a implementação desse conjunto de decisões de natureza
política, tendo como objeto a execução da vontade da lei pela autoridade estatal,
visando o funcionamento dos agentes econômicos e dos mercados.
No entanto, a Constituição estabelece limites ao poder de deslegalizar10,
como por exemplo, a reserva legal estrita, sendo assim, determinadas matérias
somente poderão ser redigidas por normas legais. O legislador constitucional
resguardou os direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando limitou a disposição de legislar do
Congresso nacional, quando da prerrogativa de escolha por deslegalizar matérias,
ou mesmo deixar de legislar. Desse modo, ficou vedada ao Congresso Nacional a
opção por deslegalização de determinadas matérias, quando a Constituição
reforçasse uma reserva legal com a expressão reserva legal estrita, ou seja, uma
reserva legislativa específica.
Não se confunde, a função regulatória com a função de produção de normas
pela Administração Pública, já que abrange, também, a prática de atos executivos e
judicantes, distinguindo-se, também, dos demais “poderes” da Administração
Pública, são eles: poder regulamentar, o poder discricionário, o poder disciplinar, o
poder hierárquico, o poder de polícia. Ela é distinta da função regulamentar porque
esta nos termos da Constituição Brasileira, art. 84, IV, só pode ser exercida pelo
Presidente da República. Embora muito se fale na existência, no âmbito das
agências reguladoras, de um “poder regulamentar amplo”; essa não é a expressão
10 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2003.
28
adequada, posto que é privativo do Chefe do Poder Executivo. Ademais, enquanto o
regulamento é ato informado por critérios políticos de detalhamento da lei, a norma
regulatória explicita conceitos jurídicos indeterminados, implícitos na lei.
Existem outras competências normativas no âmbito da administração
pública, exercidas por outras autoridades públicas. Daí nova distinção, esclarecendo
que, embora a função regulatória também envolva editar normas, a isso não se
limita, já que a ela é inerente às funções “quase legislativa”, “quase executiva” e
“quase judicial”. Ademais, naquilo que diz respeito à edição de normas, é informada
por critérios técnicos e não critérios políticos, critérios técnicos esses que devem ser
garantidos pela independência (técnica e política) da qual deve ser dotada a agência
reguladora.
“É Importante também fixar como distinção que a função
normativa dos demais agentes da administração pública tem
por objetivos fatores dos mais variados, conforme a
competência da entidade administrativa em atuação, enquanto
que a função regulatória tem por objetivo precípuo a
“competição” entre os agentes do mercado, porque por meio
dela haverá maior consciência na decisão tomada pelo
consumidor e, a partir daí, um maior fornecimento de
informações aos agentes no mercado acerca de como o
consumidor deseja ver atendido o seu interesse enquanto parte
da sociedade.
Cabe, portanto, à norma reguladora traduzir tecnicamente, com
neutralidade política princípios constitucionais e legais que
compõem a base da moldura regulatória (marco regulatório)
para uma implementação eficiente com vistas ao atendimento
das decisões políticas previamente tomadas pela sociedade
por meio de seus representantes no Poder Legislativo.
Os agentes reguladores editam normas, que passam a compor
a moldura regulatória, desde que compatíveis com a
Constituição e com a lei. A norma regulatória representa a
29
maneira pela qual o agente regulador interpreta determinados
comandos constitucionais e legais.”11
Há de se considerar que no próprio conceito de regulação está inserido a
necessidade de descentralização administrativa, principalmente de natureza técnica,
caracterizando - como falamos acima - a própria finalidade das agências
reguladoras. Não podemos esquecer, também, que o caput do art. 37 da
Constituição Federal (alterado com a Emenda 19/98) introduziu a necessidade de se
obedecer ao princípio da eficiência na administração de qualquer dos Poderes
Públicos.
Assim, sendo a discussão que gira acerca da legitimidade do poder
normativo exercido pelas agências reguladoras se limita na atribuição de tal poder às
agências reguladoras é o resultado final de uma delegação de competência
legislativa denominada deslegalização; no poder normativo das agências
reguladoras tem por objeto retirar o caráter genérico e abstrato da lei e atribuir um
caráter técnico e especifico para a norma.
Com o advindo da Constituição Federal de 88, foi vedado a livre delegação
de competência legislativa, adotando um modelo de separação de poderes, a
atribuição de legislar, compete ao Poder Legislativo, porém a Constituição nos arts.
44 e 48, estabelece regras para delegação de competência, ou seja, é possível a
delegação da competência legislativa em determinados casos seguindo as regras da
Constituição. Demais disso, o art. 25 do ADCT, revoga os dispositivos legais que
atribuam ou deleguem ao Poder Executivo a ação normativa.
Tal norma está em harmonia com a clausula pétrea do art. 5º , II da
Constituição, que estabelece o principio da legalidade, segundo qual, ninguém é
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão por força de lei, entendendo a
mesma, tanto no seu sentido material quanto no seu sentido formal, ou seja, esse
último é a lei advinda de um órgão competente pelos tramites legais.
11 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Função regulatória. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, n. 11, fevereiro, 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 05 de janeiro de 2011.
30
No entanto, ao tratarmos de deslegalização, surge uma dúvida em relação
ao art. 68 da Constituição Federal, porém tal questionamento não pode prosperar
por conta que o mesmo artigo trata de lei delegada que em nada tem a ver com o
tema abordado no capítulo em tela. Entendimento reforçado pela professora Letícia
Queiroz de Andrade, mestre em direito administrativo pela PUC/SP, em seu texto
publicado:
“A única exceção à vedação da delegação de competências
legislativas, assim entendidas como aquelas juridicamente
aptas a criar, modificar e extinguir direitos e obrigações, é a lei
delegada, que, como não poderia deixar de ser, está prevista
na Constituição Federal, em seu artigo 68. Não nos cabe fazer
aqui mais comentários acerca dessa espécie legislativa porque
o exercício de poder normativo pelas agências reguladoras,
que em nada tem que ver com leis delegadas, o que é fácil de
constatar pela leitura do correspondente artigo constitucional,
que especifica as condições e procedimentos peculiar para
elaboração dessas leis.”12
A deslegalização, como resultado da função normativa atribuída as agências
reguladoras, foi criticada em sua forma por Marçal Justen Filho, com fundamento no
seu entendimento que discorda da constitucionalidade da transferência de
competência do Poder Legislativo para o Executivo. O doutrinador citado, entende
que a concessão de poderes normativos para as agências reguladoras decorreria,
não como forma de deslegalização dito anteriormente, porém como exercício do
poder discricionário da Administração Pública, resultante de uma delegação
secundária.
12 ANDRADE, Letícia Queiroz de. Poder Normativo das Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 15, agosto/setembro/outubro, 2008. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em 17 de dezembro de 2010.
31
O professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto sustenta que a função
normativa das agências reguladoras seria então uma subespécie da delegação
legislativa, ou seja, discordando do autor acima citado, numa posição mais acertada
de acordo com a doutrina moderna, o professor Diogo reafirma tal delegação como
sendo o fenômeno da deslegalização, em entendimento contrário ao autor citado no
parágrafo anterior.
32
CAPÍTULO II
FUNÇÃO NORMATIVA
Através da efetivação de sua autonomia decisória, de especialização
necessária, da agilização de sua atuação e uma certa distância em relação aos
órgãos políticos, as agências ganham o poder de editar normas concernentes à
atividade cuja regulação lhes é confiada.
Postula ainda, Alexandre Santos de ARAGÃO, que ditas normas expressam
um novo tipo de direito, o chamado direito regulatório. As normas são
instrumentalizadas para a consecução de objetivos e finalidades do sistema político
e, pela complexidade da matéria regulada, adquirem caráter particularístico. Onde a
sua legitimidade aparece como decorrência dos fins sociais aos quais se voltam.
Com o afastamento do Estado dessas atividades de cunho mais técnico,
acabaria por exigir a instituição de órgãos reguladores,como passou então a constar
do art. 21, XI, da CF, com a redação da EC n 8/95, e do art. 177, parágrafo 2°, III,
com a redação da EC n 9/95. Foram então criadas as agências reguladoras, sob
forma de autarquia de regime especial, com típica função de controle. Assim, vieram
a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, criada pela Lei 9472 de
16/07/1997; a ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, criada pela Lei 9427
de 26/12/1996 e a ANP – Agência Nacional de Petróleo, criada pela Lei 9478 de
06/08/1997.
A elas foram atribuídas a função primordial de controlar a prestação de
serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, assim como a atuação das
entidades privadas que passarem a ter o exercício dessas atividades.
Essas autarquias de regime especial, diga-se, as agências reguladoras,
deverão controlar e estar atentas as áreas sob sua subordinação, para que não haja
o abuso de poder econômico por parte das pessoas privadas em exercício, com o
intuito de derrubar e eliminar a concorrência para provocarem aumento arbitrário de
seus lucros. Tal forma de abuso se encontra demonstrada no art. 173, parágrafo 4°
33
da CF, sendo de responsabilidade das agências a importante função de controle dos
serviços e atividades por ela exercidos através da concessão.
2.1 Da Independência Funcional como Requisito para atuação das
Agências Reguladoras
Através da lei é assegurada autonomia e independência decisória em
relação ao governo, visando proteger, as agências reguladoras de indevidas
ingerências ou pressões políticas. Primeiramente, seus membros têm mandato, o
que significa dizer que não podem ser demitidos durante o prazo previsto na lei,
caso porventura contrariem algum interesse do governo. Em segundo lugar, suas
decisões não podem ser revistas no âmbito do Poder Executivo. Esse modelo
institucional visa assegurar as condições necessárias para que tais entes possam
implementar políticas de Estado, de longo prazo, e que muitas vezes contrariam
interesses imediatistas do governo.
Tal independência diferencia as agências reguladoras dos demais entes da
administração Pública Indireta. As decisões tomadas, que contrariam grandes
interesses econômicos são questionadas em juízo, sendo assim, a plena eficácia
das decisões das agências reguladoras depende essencialmente da qualidade e
autonomia de sua defesa em juízo.
Cabe, as agências reguladoras estipular o índice tarifário aplicáveis a cada
modalidade de serviço público ou poderá adotar-se um regime de liberdade vigiada,
sem que isso possa ferir o direito do usuário. As tarifas são fixadas no contrato de
concessão ou termo de permissão, conforme edital ou proposta adjudicada na
licitação. Como forma de garantir a competição no mercado, estipulado no artigo
104, da Lei 9472, e 16 de julho de 1997 (ANATEL), que atribui a Agência à
responsabilidade de fixar, reajustar, revisar e acompanhar o índice das tarifas
cobradas pelas prestadoras, preservando o interesse dos usuários.
34
Ao se estipular o valor da tarifa deverão ser observados os princípios da
razoabilidade da remuneração da prestadora, de modo que os recursos não sejam
insuficientes a ponto de pôr em risco a continuidade e a qualidade da prestação, e
nem que sejam preços abusivos que prejudiquem o usuário dificultando o acesso da
população aos serviços, bem como os princípios da universalização e de não-
discriminação. Os descontos de tarifa somente serão admitidos, quando extensíveis
a todos os usuários, desde que se baseie em critério objetivo.
Para cada modalidade de serviço há uma estrutura tarifária a ser
estabelecida, não podendo as próprias concessionárias estabelecer livremente o
valor das tarifas.
As tarifas são fixadas no contrato de concessão, conforme edital ou a
proposta apresentada na respectiva licitação. A concessionária pode cobrar tarifa
inferior à fixada, bem como conceder descontos, desde que favoreça o usuário.
É obrigação da concessionária observar o princípio da razoabilidade, porém
a lei também poderá desautorizar a prática de tarifas ou preços que não se
enquadrem na realidade de custos, a fim de comprometer a continuidade do serviço.
2.2 Da Função Regulatória e suas Atribuições
O poder concedente tem sempre o dever de exigir, a boa prestação dos
serviços em caráter geral, permanente, regular, eficiente e com tarifas módicas. E
para garantir o cumprimento desses requisitos indispensáveis em todo serviço
concedido, cabe à Administração Pública o direito de fiscalizar. O regulamento
deverá ter previsão de constituição de representante do poder concedente
integrando a comissão.
Como bem expõe o professor Hely Lopes:
“No poder de fiscalização está implícito o de intervenção para
regularizar o serviço, quando estiver sendo prestado
35
deficientemente aos usuários ou ocorrer sua indevida
paralisação.13 O ato interventivo, expedido previamente pelo
concedente deverá indicar os motivos da medida e o prazo de
sua duração, e no início e no fim da intervenção lavrar-se-á o
termo respectivo com todas as indicações necessárias à sua
regularidade. A intervenção há que ser provisória, pois, se
definitiva, importaria encampação do serviço ou rescisão do
contrato (arts. 29, III, e 32 a 34).”14
A encampação é a retomada coativa do serviço, pelo poder concedente,
durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, não podendo o
concessionário, em nenhuma hipótese opor-se à encampação. Nesse caso o direito
do concessionário estreita-se apenas a receber à indenização, contudo, para
assegurar uma maior garantia na prestação do serviço para o concessionário, à
decisão de encampar foi transferida para o Legislativo.
É preciso ressaltar que a observância dos contratos ou atos de atribuição de
direitos aos particulares, faz-se necessária, tendo em vista que esses geram para as
partes direitos e obrigações, sendo que quando uma das partes não cumpre seus
deveres, responde pelas conseqüências de sua inobservância, sendo atribuído o
direito de reclamar o ressarcimento de danos e a aplicação de sanções.
O anexo à Resolução nº 344, de 18 de julho de 2003, da ANATEL, tem por
objetivo estabelecer parâmetros e critérios para aplicação de sanções
administrativas por infrações referentes às Leis aplicáveis ao setor de
telecomunicações, aos regulamentos ou demais normas pertinentes, bem como em
conseqüência da inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de
concessão ou dos atos e termos de permissão e de autorização de serviço ou dos
atos de autorização de uso de radiofreqüência, observados os princípios
constitucionais e legais, bem como a inobservância dos contratos e atos
13 O TJSP admitiu a intervenção preventiva diante de uma situação de perigo iminente para o serviço de transporte coletivo (MS 45.953-1- SP, rel. Dês. Freitas Camargo). Apud Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Ed. Malheiros, 2001, 26 ed.p. 367. 14 Ibid., p. 367.
36
administrativos, porém os infratores estarão sujeitos as sanções, sem prejuízo
daquelas de natureza civil e penal, inclusiva a prevista pelo artigo 183 da lei 9472 de
97. Para efeito desse regulamento, foi necessário classificar os serviços de
telecomunicações prestados, em relação: a modalidade de serviço; a abrangência
dos interesses a que atendem; o número de usuários do serviço e o regime jurídico
de sua prestação.
As sanções devem ser aplicadas mediante decisão fundamentada da
ANATEL, assegurando o direito à ampla defesa e ao devido processo legal. Nas
infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos com a sanção
de multa os seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-
fé15.
A sanção de multa pode ser imposta a qualquer infrator às Leis aplicáveis ao
setor de telecomunicações, inclusive radiodifusão, no que tange aos aspectos
técnicos, aos regulamentos ou às normas aplicáveis, bem como em decorrência da
inobservância dos deveres constantes dos contratos, termos e atos de autorização
ou de outorga.
2.3 Dos conflitos gerados e o Posicionamento do STF
No ano de 1998, alguns partidos políticos com representatividade no
Governo, ajuizaram perante o Supremo Tribunal Federal – Ação Direta de
Inconstitucionalidade na ADI/1668 com pedido de medida cautelar, para suspender a
eficácia jurídica de parte da Lei 9472 de 16 de junho de 1997, que criou a ANATEL,
lei esta decorrente da Emenda Constitucional 008/95.
15 Considera-se má-fé, dentre outros comportamentos caracterizados por fraude ou dolo: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos; opor resistência injustificada ao andamento de processo, à fiscalização ou à execução de decisão da Anatel; agir de modo temerário; provocar incidentes infundados; e interpor recurso ou pedido de reconsideração manifestamente protelatório. A multa prevista deve ser proporcional à aplicada à pessoa jurídica. A apuração da infração deve ser realizada em autos apartados, apensados ao processo principal, instaurado em desfavor da pessoa jurídica.
37
Foi questionada a inconstitucionalidade de parte da lei pelos partidos
políticos. Alegou-se que alguns dispositivos da norma regulamentadora, burlavam o
texto constitucional, em especial o art. 54 em seu parágrafo único e os arts. 55 ao 58
da lei. Esses artigos inseriram no nosso ordenamento jurídico duas novas
modalidades de licitação para a aquisição de bens e serviços: a consulta e o pregão.
Através da decisão liminar, o Supremo Tribunal Federal, declarou a
constitucionalidade do parágrafo único do art. 54, bem como dos arts. 55 a 58 da lei,
que criaram as modalidades de licitação, de consulta e de pregão.
A Lei nº. 8.666/93 disciplinou as obras e serviços realizados e prestados por
terceiros, à administração pública e ainda as compras, alienações e locações
ajustadas com terceiros. Agora, a Lei Geral das Telecomunicações, dispôs sobre
matéria específica, decorrente da Emenda Constitucional nº. 8/95, não tratada e não
abrangida pela mesma lei. A Lei 8666/93, não possui, em relação a outras leis
federais, hierarquia especial e distinta. Ela se encontra no mesmo patamar de
qualquer outra lei federal, não é ela lei complementar, tratando de contratos de
prestação de serviços de terceiros para a União.
A Lei Geral das Telecomunicações dispõe sobre os contratos entre a União
e terceiros para a prestação dos serviços de telecomunicações para a população,
por isso as leis são distintas, pois ela passou a dispor sobre matéria específica,
decorrente da Emenda Constitucional nº. 8/95, matéria essa não tratada e não
abrangida pela Lei nº. 8.666/93, nem pela Lei nº. 8.987/95.
No voto do então o Ministro Celso de Mello, ficou consagrado o
entendimento de que nada impedia a Agência Nacional de Telecomunicações –
ANATEL em inovar nos procedimentos de licitação. Baseando-se no que dispõe o
inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal que não obrigou a edição de lei
única, mas atribui competência privativa à União para legislar sobre normas gerais
de licitação e contratação em todas as modalidades. Sendo certo que, uma coisa é
poder editar normas gerais sobre todas as modalidades, obrigatórias também para
Estados e Municípios e outra seria obrigar existir uma lei geral para todas as
modalidades.
38
Em conformidade com esta interpretação do Supremo Tribunal Federal, no
disposto no § 8º do art. 22 da Lei nº. 8.666/93, que vedava a criação de outras
modalidades de licitação, foi efetivamente derrogado, não tendo mais eficácia
jurídica, pois, em consonância com o que foi decidido pelo plenário na ADI 1668, o
disposto não exclui evidentemente, a possibilidade de determinados tipos de
modalidades de licitações serem criadas em lei específica.16
16 ROLIM, Juliano Alberge. A “consulta” e o “pregão” da Anatel sob a ótica do STF. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 814. 25 set. 2005. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7332>. Acesso em 26 de dezembro de 2010.
39
CONCLUSÃO
É importante, observar, o papel das agências reguladoras no atual cenário
constitucional brasileiro, contudo pela forma como hoje são reguladas. Com a
criação das agências reguladoras, se permitiu evolução na prestação dos serviços à
coletividade e grande independência na sua atuação com relação ao poder público.
Desvinculada do caráter político, que se faz claro quanto ao mandato do presidente
das agências, o qual é eleito no início de um governo, tendo seu término computado
ao final da gestão seguinte.
De acordo com o trabalho em tela, as leis contém normas que possuem
caráter genérico e abstrato, pois o objetivo aqui é abranger o maior numero
possíveis de fatos geradores numa sociedade, pelo máximo período de tempo
possível. Porém, o avanço tecnológico exigiria uma rapidez na elaboração de
normas jurídicas, que não torna-se possível num sistema político adotado num
Estado em que possui uma legislação estática. Assim sendo, concedendo-se a
autonomia necessária, dentro dos preceitos legais, o sistema de deslegalização
consegue adaptar-se a essa realidade tecnológica para o devido regulamento dentro
do sistema jurídico, diante de uma sociedade dinâmica.
Embora, surjam várias controvérsias, com relação a autonomia normativa
das agências reguladoras, as normas regulatórias não são e nem tem a força de lei,
tanto que uma norma reguladora, não pode revogar uma lei, apenas traz um caráter
técnico à norma jurídica. Estabelece preceitos normativos, punições e procedimento
a serem adotados pelas empresas prestadoras de serviço público.
Sendo tal autonomia necessária para a melhoria dos serviços públicos
prestado e avanços tecnológicos em benefício da coletividade em geral que se
encontra em constante evolução, pois dá a agência reguladora, atuação dinâmica,
que não é característica base do Estado, uma vez que este fica preso a normas de
cunho geral e sem especialização técnicas, necessárias para a boa atuação e
prestação de serviços.
40
Assim, a função reguladora é capaz de contribuir para curar o problema da
lei que abrange de forma genérica e lenta e estática, diante de uma sociedade em
constante desenvolvimento e evolução, buscando desburocratizar e dar maior
celeridade na execução e na efetivação da prestação dos serviços públicos à
coletividade.
41
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. (REDAE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Público, nº 15, agosto/setembro/outubro, 2008. Disponível
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ARAGÃO, Alexandre dos santos. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito
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ÍNDICE AGRADECIMENTOS................................................................................................ 3
DEDICATÓRIA ......................................................................................................... 4
RESUMO................................................................................................................... 6
METODOLOGIA ....................................................................................................... 7
SUMÁRIO ................................................................................................................. 8
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 9
CAPÍTULO I ............................................................................................................ 11
AS AGÊNCIAS REGULADORAS .......................................................................... 11
1.1 Direito Regulatório Brasileiro e Sua Evolução Histórica.................................... 16
1.2 Normas Reguladoras e a Deslegalização por parte do Estado ......................... 25
CAPÍTULO II ........................................................................................................... 32
FUNÇÃO NORMATIVA .......................................................................................... 32
2.1 Da Independência Funcional como Requisito para atuação das Agências
Reguladoras............................................................................................................ 33
2.2 Da Função Regulatória e suas Atribuições ....................................................... 34
2.3 Dos conflitos gerados e o Posicionamento do STF........................................... 36
CONCLUSÃO ......................................................................................................... 39
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ............................................................................ 41
ÍNDICE .................................................................................................................... 43
FOLHA DE AVALIAÇÃO........................................................................................ 44
44
FOLHA DE AVALIAÇÃO
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