UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FACULDADE INTEGRADA AVM

UMA DISCUSSÃO SOCIOPOLÍTICA DOS ASPECTOS

CONDICIONANTES DA PARTICIPAÇÃO DO MENOR NO

TRÁFICO DE ENTORPECENTES

Por: Alberto Avelino Frambach Neto

Orientador

Professor Francis Rajzman

Rio de Janeiro

Julho/2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FACULDADE INTEGRADA AVM

UMA DISCUSSÃO SOCIOPOLÍTICA DOS ASPECTOS

CONDICIONANTES DA PARTICIPAÇÃO DO MENOR NO

TRÁFICO DE ENTORPECENTES

Esta publicação atende a complementação didático-

pedagógica da metodologia da pesquisa e a

produção e apresentação de monografia à

Faculdade Integrada AMV como requisito parcial

para obtenção do grau de especialista em Direito

Penal e Processo Penal.

Por: Alberto Avelino Frambach Neto

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AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar a Deus, por me dar

essa oportunidade, a todos os autores,

ao corpo docente da Faculdade

Integrada AVM, aos meus colegas de

jornada, e pessoas que, direta ou

indiretamente, contribuíram para a

confecção desse trabalho acadêmico e

sua constante atualização.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho a minha filha, que

esteve ao meu lado nas horas difíceis e

nos momentos que algumas lágrimas

vieram aos nossos olhos.

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RESUMO

A inspiração na elaboração deste Trabalho de Conclusão de Curso decorreu

da experiência profissional no combate às drogas e na visão dos diversos

problemas que, neste universo, envolvem os menores e adolescentes. O

objetivo principal desta pesquisa é apresentar as discussões sociais e políticas

que buscam analisar e compreender os aspectos condicionantes da

participação do menor no tráfico de entorpecentes. Neste estudo, serão

tratados aspectos diversos sobre a criminalidade infantojuvenil, destacando-se

os sistemas de políticas criminais que estão em popularidade na atualidade, a

abordagem acerca da imputabilidade penal em seu contexto geral e as

políticas de Segurança Pública de prevenção e reabilitação do menor, as quais

notadamente geram debates doutrinários. Não há como negar que falta

preparo para discutir questões como drogas e violência com o público infanto

juvenil. A atuação de traficantes próximos as escolas é notória e

constantemente denunciada pela mídia que, somada a ausência da família no

cotidiano de seus filhos, só agrava o problema da influência e sedução ao

crime. É preciso uma maior conscientização por parte da sociedade,

autoridades e políticos para um problema que se agrava cada vez mais. É

preciso alertar para os riscos, lidar com a situação sem criminalizar; educar,

para que o menor não se torne um alvo precoce nas mãos dos traficantes.

Palavras chave: Infantojuvenil; Tráfico; Sociedade; Políticas; Prevenção

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METODOLOGIA

Trata-se de uma pesquisa de revisão bibliográfica e documental, com

abordagem sociopolítica, com coleta de dados indireta, fundamentando-se na

sociologia, na Constituição Federal Brasileira, no Código Penal Brasileiro, no

Código Civil Brasileiro e Leis especiais, entre outras, o Estatuto da Criança e

do Adolescente, para análise e discussão do tema em foco.

Dentre os principais autores podemos citar: Pedro Scuro Neto (Sociologia

Geral e Jurídica), Carlos Eduardo Barreiros Rabelo (Maioridade penal e a

polêmica a cerca de sua redução), Mariângela Soares Marques Pereira

(Delinquência Juvenil: Abordagem sócio-jurídica sobre a redução da idade da

responsabilidade penal) e Silene de Moraes Freire (organizadora da obra

sobre: Direitos Humanos – Violência e Pobreza na América Latina

Contemporânea).

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO 1 - CRIMINALIDADE INFANTOJUVENIL

1.1 . Questões Políticas

1.2 . O Crescimento dos Jovens na Participação Delituosa

1.3 . Fatores Condicionantes da Delinquência Infantojuvenil

1.4. Comentários Gerais

CAPÍTULO 2 – FUNDAMENTOS LEGAIS

2.1. A Ausência da Responsabilidade Penal

2.2. A Maior Idade Infantil

2.3. Características Legais

2.4. Comentários Gerais

CAPÍTULO 3 – PROPOSTAS

3.1. A Prevenção, a Punição e a Repressão vistas pelas Políticas de

Segurança Pública

3.2. Natureza Jurídica das Medidas de proteção do Estatuto da Criança e do

Adolescente e a Teoria da Pena do Código Penal de 1940

3.3. Das Medidas de Proteção

3.4. Das Medidas Sócioeducativas

CONCLUSÃO/CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANEXOS

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INTRODUÇÃO

Esta monografia tem como finalidade abordar a criminalidade infantil, expondo

opiniões de estudiosos e a visão da sociedade sobre o tema em foco, tendo

por base crimes cometidos por menores de idade ou com sua participação. A

legislação é analisada em sua evolução histórica, demonstrando o avanço da

lei no que se refere à proteção a criança e ao adolescente ao longo do tempo

até os dias atuais.

A violência e o crime têm se tornado um problema cada vez mais preocupante,

especialmente nos grandes centros. Para muitos, a solução desse problema,

estaria na reformulação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069 de

Julho de 1990, ECA), no aumento da força policial, e na criação de mais

instituições prisionais.

Nesta pesquisa, não se questiona a idade do menor e se este tem ou não

capacidade de entender o caráter ilícito do seu ato. É notório que a grande

maioria dos adolescentes de hoje, possuem esse discernimento. A questão

deve ser enxergada em sua natureza política e social, consistindo em saber se

realmente deve-se reprimir e castigar ou, ao contrário, educar e proteger o

jovem e o adolescente que vive numa sociedade desigual e injusta, partindo da

realidade socioeconômica e cultural brasileira e, por isso mesmo, em diversos

aspectos tão violenta.

Considerando as responsabilidades da sociedade e do Estado na assistência e

cuidado ao menor, enfocando as estruturas familiares e diferenças sociais,

devem-se considerar as questões que tornam atrativas a participação do

menor no tráfico de entorpecentes. Dentre os principais atrativos destacam-se

o fácil acesso ao dinheiro, o poder exercido pelo domínio e uso das armas de

fogo, o “falso” controle sobre a vida e o destaque social na comunidade.

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Verdadeiramente, as causas reais da criminalidade entre os jovens, além das

desigualdades e exclusão social, que os impedem de gozar plenamente o

direito à vida, à habitação, à liberdade, à saúde, à educação e à busca da

felicidade, consistem, também, na ausência de referenciais éticos e morais, na

desestruturação familiar e na crise de valores. Desta forma, a resolução dos

fatores que tem origem na criminalidade infanto-juvenil não reside nas fórmulas

de redução da idade-limite, da imputabilidade penal e nem na internação

habitual dos jovens infratores. É necessário, desta forma, respeitar os direitos

básicos garantidos principalmente pela Constituição Federal da República

Brasileira, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelas Convenções

Internacionais subscritas e aceitas pelo Brasil.

É preciso buscar a compreensão para o fato de que em face da falta de

atendimento às suas necessidades básicas, o jovem tende a delinquência,

agindo instintivamente para sua sobrevivência e prazer, desvalorizando a vida

e conduzindo ao dilaceramento social. Compete aos Poderes Públicos, em

seus níveis, e à Sociedade Civil iniciarem um trabalho conjunto para a solução

deste problema.

Este trabalho, não possui pretensão de ser moralista ao tratar deste assunto,

mas sim demonstrar que o problema possui diversos olhares e propostas de

enfrentamento.

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CAPÍTULO I

CRIMINALIDADE INFANTOJUVENIL

Assistimos com certa freqüência nos diversos noticiários, demonstração do

envolvimento delinqüente em fatos criminosos sendo comum a prática

delituosa cometida por um menor de idade. Diversas questões são levantadas

quanto as medidas a serem tomadas, gerando expectativas e ansiedade da

sociedade na busca de soluções políticas a serem adotadas pelo poder público

e pela sociedade. (ARRUDA, 2008)

Existe violência em todo ser humano. O homem sempre foi violento ao longo

de sua história e continua fazendo isso até os dias de hoje. A expectativa é

que através da educação, seja possível controlar essa “carga hereditária”

violenta, inerente do ser humano. Há consenso de que, embora inerente ao

homem, a condição de “ser” violento é adquirida no decorrer do

desenvolvimento. Muitas famílias, pela condição infra-humana a que são

submetidas, são forçadas a conviver constantemente com situações violentas.

A isso, somam-se os brinquedos, em forma de armas em miniaturas,

colocadas facilmente ao acesso das crianças. Existe ainda a televisão, que

colabora com programas que divulgam imagens violentas e promíscuas que

findam por criar uma normalidade, considerando alguns aspectos comuns.

Alguns psicólogos, principalmente norte-americanos, têm concluído que a

criança se acostuma com a violência e que isso, não é benéfico. (AZEVEDO,

2004 / MORAIS, 2007)

Observando outra característica, notamos que a desigualdade social é um dos

fatores resultantes da violência, gerando graves problemas. Para poder

encerrar com tudo isso, são necessárias, medidas mais eficientes e não

simplesmente a tentativa de apontar culpados.

11

Desta forma, a intenção com os fatos demonstrados, é que possamos

entender que não é suficiente simples a aplicação da lei ser mais severa para

castigar seus infratores, nem muito menos justificar as ações desses, com

suas misérias e patologias sociais, mas sim, saber a origem das causas que

incitam seus atos criminosos. Em face disto, é necessária uma aplicação da lei

em intensa afinidade com o sistema de políticas publicas de uma comunidade

mais atuante, pois os problemas desses menores ultrapassaram a esfera dos

laços familiares e pertencem agora a toda sociedade.

É essencial atender o processo de ajuste social, ou seja, reunir todos os meios

de controle social e por em prática as políticas públicas visando o progresso

social, honrando assim os direitos básicos que a Constituição assegura a

criança e ao adolescente. Desta maneira, tais questões devem ser examinadas

com precaução e estudos mais aprofundados para o estabelecimento, por

parte das autoridades, de medidas contra a violência, mais objetivas e que

beneficiem toda a sociedade e diminuam o problema dos menores infratores.

Não é suficiente, apenas aumentar o número de agentes policiais nas ruas e

dizer que o ladrão não presta. É também a efetividade da política de

atendimento sócio-educativo, a colaboração do poder público, reestruturação

das unidades de internamento, programas pedagógicos, capacitação

profissional aos jovens de baixa renda, aumentar o acesso a saúde (psicólogos

e psiquiatras), aperfeiçoamento do processo de execução das medidas

aplicadas aos menores, uma melhor sistemática judiciária no atendimento aos

menores, um aperfeiçoamento dos projetos que dizem respeito à liberdade

assistida, para reinserção social desse jovem e por fim, uma participação mais

efetiva da sociedade em parceria com governos e entidades não-

governamentais, buscando soluções com eficácia e conseqüências menos

danosas a sociedade e ao jovem infrator. (ARRUDA, 2008)

Tem que haver investimento real na educação para que a próxima geração

venha com pensamento na mudança e não a mudança no pensamento.

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1.1. Questões Políticas

A redução da maioridade e por conseqüência a responsabilidade penal, tem

sido abordada com determinada freqüência, e sempre que possível, por alguns

juristas, como Marques e Rabelo, que demonstram não ser suficiente,

responsabilizar os adolescentes pelo aumento da criminalidade, na tentativa de

induzir a opinião pública. Colocar a redução da maior idade como solução da

delinqüência juvenil, é simplesmente atender a interesses políticos, deixando

de enxergar e analisar outros fatores de maior complexidade e bem mais

importantes no combate a delinqüência juvenil.

A suposição de aprovação de projetos que tramitam no Congresso Nacional a

respeito da redução já provoca discussão. Ocorrendo a sanção, esta, atingirá

os menores que sofrem a falta de um sistema eficiente, oriundos da dissolução

familiar, da miséria instalada no país, que muitas vezes desvirtua crianças a

iniciarem o trabalho precocemente para ajudar seus pais na renda familiar,

quando deveriam está em escolas para garantir um futuro digno. Ao

observarmos o projeto, não devemos deixar de pensar nos problemas que

assolam o sistema penal brasileiro, ou seja, a falência de algumas de nossas

instituições: a legislação penal, o sistema prisional, a justiça e a polícia.

Vislumbrar a redução como uma solução apenas contribuiria para um futuro de

conseqüências catastróficas, como o aumento de presidiários nas

penitenciárias brasileiras, agravando ainda mais o problema da superlotação

carcerária e todos os males dela resultantes.

A grande pergunta que pode ser feita aos que sugerem a redução é a de

procurar saber o porquê de não cumprir o que determina o Estatuto da Criança

e do Adolescente, quando diz que é dever de todos (no sentido de poder

público, sociedade e família) assegurar os direitos fundamentais dos menores,

ao invés de discutir a proposta de redução.

O objetivo primordial deve ser compreender quais os fatores condicionantes

para que o jovem ingresse na criminalidade, seja o adolescente desprovido de

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uma vida digna como aqueles que vivem em situação de risco, seja ele

portador de condições econômicas favoráveis.

As mais freqüentes proposições se referem à cerca de que os jovens do século

XXI não são os mesmos daqueles jovens de 1940; na maturidade infanto-

juvenil, pois para os que propagam a redução, se valem na máxima de que os

jovens de hoje tem maior acesso à informação (política, técnico-científica,

social, econômica, etc.); o fato de que os maiores de idade se aproveitam da

inimputabilidade dos menores para cometerem crimes, jogando a autoria

desses delitos para esses jovens infratores, com a justificativa de que possuem

uma condição “privilegiada”, por que não são submetidos a um sistema

prisional e nem cumprem penas privativas de liberdade como aquelas impostas

pelo código penal brasileiro, outro fato pelo qual tenta se justificar tal tese é na

situação de que um adolescente com 16 anos de idade já poderá votar,

portanto deveria responder criminalmente. Nesse contexto, o menor de 16 e

18 anos precisa ser encarado como pessoa capaz de entender as

conseqüências de seus atos, vale dizer, deve se submeter às sanções de

ordem penal. Como exposto, o jovem nessa faixa etária possui plena

capacidade de discernimento. Sabe e consegue determinar-se de acordo com

esse entendimento. (Reale, 1990 / Jorge, 2002)

A ausência de informação e nitidez em algumas nomenclaturas jurídicas faz

com que a maior parte da população pense que esses menores infratores

ficam impunes perante a lei, não é todo cidadão que compreende o sentido de

inimputabilidade, para alguns é sinônimo de ausência da lei. Temos

conhecimento, de que tal compreensão, descobre-se em total

incompatibilidade com a realidade, pois a esses menores são ministrados

outros tipos de normas, que podem não ser as mais eficazes, mas buscam

responsabilizá-los dentro da legislação vigente. Contudo, essa posição ainda

cria certa incapacidade de reconhecer diferenças na sociedade brasileira e

enquanto isso os políticos anunciam soluções inocentes, pois não procuram

esclarecer ou analisar os fatores que condicionam esta específica

criminalidade.

14

Na verdade o que se pretende com tais justificativas é não enfrentar as

verdadeiras causas geradoras da violência. Esses argumentos são ilusões

criadas para convencer a sociedade de que o problema se resolve por um

único caminho. Porém se compactuarmos com tal proposta as conseqüências

serão as mais variadas possíveis, pois se a atenuação da idade penal for a

solução chegará o dia em que o nascituro será punido mesmo estando dentro

da “barriga da mãe” por ser um possível delinqüente em potencial. (ARRUDA,

2008)

Ante, esta resumida análise dos argumentos acima mencionados, podemos

comprovar as fragilidades nas quais estão baseadas as justificativas para a

redução da maioridade penal.

1.1.1. Capacidade Política

Esta argumentação manifesta-se na possibilidade de que um jovem de 16

anos já pode votar, contudo não envolve o reconhecimento de sua plena

capacidade política. Não podemos esquecer de que a Constituição elenca

como uma faculdade o direito de votar aos maiores de 16 anos e menores de

18 anos (art. 14, inc II, a, da Constituição da República Federal). Uma vez que

se trata de um consentimento, apenas aos 18 anos, irão contrair o direito de

serem votados.

Todo ordenamento jurídico necessita de uma idade para a aquisição ou a

perda de um direito, como por exemplo, só é possível o casamento a partir de

16 anos e com autorização dos pais, incapacidade civil absoluta até os 16

anos e relativa dos 16 aos 18 anos, para exercer cargo público a partir dos 18

anos de idade, para ser Prefeito apenas quando contar com 21 anos de idade.

Portanto na jornada da vida deve-se respeitar o amadurecimento humano e a

formação do individuo, antes de puni-los como criminosos. (PEREIRA, 2006)

15

1.2. O Crescimento dos Jovens na Participação Delituosa

Nos diversos meios de comunicação são propagadas imagens de menores

praticando delitos, o que nos faz refletir sobre a participação desses em

atividades criminosas. Contudo, se examinarmos com minúcia, entenderemos

que o porquê da análise na questão do menor, não se trata só de um possível

aumento de específica criminalidade, mas sim, de um induzimento da

população ao erro, novamente jogando a culpa na lei e esquecendo os fatores

sociais que matam a cada dia nossa juventude.

De acordo com a pesquisa realizada pelo ILANUD (Instituto Latino-Americano

das Nações Unidas), para a prevenção do delito e Tratamento do delinqüente,

os atos infracionais equiparados a crimes realizados pelos adolescentes não

atingem 10% do total de crimes praticados no Brasil e, de todos os atos

praticados, somente 8% equiparam-se a crimes contra a vida. A grande

maioria desses atos, cerca de 75%, são crimes contra o patrimônio, destes

50% são de furto, ou seja, crime em que não há o elemento “violência”.

(ARRUDA, 2008)

Observando o estudo estatístico, não se pode deixar de constatar que o

número de adolescentes envolvidos com alguma espécie de “delito” não é para

ser desprezado, contudo, é inferior ao da população adulta que comete atos

criminosos.

O desprezo dos responsáveis (políticos) por campanhas e programas que

possibilitem a inclusão social e melhoras dos centros de internamentos

(superlotados e desestruturados, sem condições mínimas de ressocialização),

são alguns dos fatores condicionantes a não inclusão social do jovem infrator.

Não se cogita encobrir que o atual Estatuto da Criança e do Adolescente

precisa de mudanças (atualizações a globalização hoje existente e ao

conhecimento difundido). Contudo, não devemos privar o menor da proteção,

prevenção e ressocialização. Discorrer sobre o jovem delinqüente do mesmo

jeito que a um criminoso adulto e de pleno discernimento é na verdade não

respeitar a condição de desenvolvimento do adolescente. Podemos interpretar

16

que se fosse fácil a aplicação de um tratamento mais severo aos criminosos, a

lei de Crimes Hediondos, Porte Ilegal de Armas e lei Maria da Penha, por

exemplo, seriam sinônimos de atenuação da violência em suas formas.

Ao comentar da reciprocidade e o jovem infrator, Oscar Vilhena, membro do

ILANUD afirma:

“não parece haver outra forma conseqüente de controle

da violência e do envolvimento de jovens com o crime,

que não o modelo de proteção integral, que agrega

educação e responsabilidade, conforme estabelecido pela

legislação infanto-juvenil”. (Delinquência Juvenil: Breve

Abordagem Sócio-Jurídica sobre a Proposta Reducionista

e o Jovem Infrator, 2010)

Baseado nessa abordagem constata-se o cuidado quanto ao desenvolvimento

e recuperação do jovem. Seria um desprezo social colocar os menores nas

maiores “universidades do crime” existentes no país, que são as nossas

penitenciárias.

1.3. Fatores Condicionantes da Delinqüência Infanto-Juvenil

Considerado por muitos, como um dos trabalhos de pesquisa comparativa,

realizado com jovens em situação de risco mais bem estruturado e elaborados,

já apresentados na doutrina criminológica, intitulado: Pesquisa Acerca da

Delinqüência juvenil, levado a cabo pelo professor Jorge Trindade, e publicado

em sua obra, Delinqüência Juvenil, compêndio transdisciplinar, representa

efetivo contributo científico para o debate, pois além de seguir os passos do

rigor teórico-metodológico, avança em diversos matizes do conhecimento, da

atualidade e realidade do tema. (TRINDADE, 2002)

Em pesquisa efetuada na data de 16 de setembro de 2010, George Laurindo

de Andrade, Professor universitário e Doutor em Direito, apresenta dados

sobre a delinqüência juvenil. Notas históricas e criminológicas (TRINDADE,

17

2002). Embora a pesquisa tenha sido realizada, há mais de uma década, e

tendo por objetivo específico comparar grupos de delinqüentes jovens do Brasil

e da Espanha, tomando por base de coleta, grupos de Porto Alegre e de

Sevilha, algumas informações levantadas são relevantes e bem atuais,

destacando-se:

1) A delinqüência juvenil predomina no sexo masculino em uma proporção de

4 para 1.

2) No âmbito das populações estudadas, a delinqüência juvenil polariza-se em

torno dos 15 anos de idade.

3) Os jovens delinqüentes de Porto Alegre procedem mais da periferia urbana

do que em Sevilha. Porém, a delinqüência é predominante mente urbana, tanto

em Porto Alegre, quanto em Sevilha.

4) Tanto em Porto Alegre, quanto em Sevilha, a delinqüência juvenil está

associada a uma renda familiar identificável com o nível de pobreza.

5) O fenômeno "meninos-de-rua é específico da amostra brasileira, onde um

(1) de cada cinco (5) delinqüentes juvenis é carente de residência, e um (1) de

cada cinco (5) não têm residência fixa.

6) O analfabetismo é maior nos jovens delinqüentes de Porto Alegre do que

nos delinqüentes de Sevilha.

7) Os delinqüentes juvenis, tanto em Porto Alegre quanto em Sevilha, provêm

de famílias numerosas.

8) A desestruturação familiar é um fator influente na delinqüência juvenil,

sendo a separação dos pais mais expressiva em Porto Alegre do que em

Sevilha.

9) A ausência e a privação da figura paterna são elementos importantes na

configuração da delinqüência juvenil, tanto em Porto Alegre, como em Sevilha.

18

10) O desemprego do pai parece ser um fator contributivo para a delinqüência

juvenil em ambos os grupos estudados.

11) A freqüência escolar dos delinqüentes, tento em Porto Alegre, quanto em

Sevilha, é consideravelmente inferior em relação aos não delinqüentes.

12) Os maus-tratos físicos e psíquicos parecem afetar, tanto em Porto Alegre

quanto em Sevilha, delinqüentes e não-delinqüentes.

13) O consumo de drogas alcança a totalidade dos delinqüentes, e

aproximadamente a terça parte dos não-delinqüentes.

É importante ressaltar que tais dados foram coletados, tratados e analisados

em 1998, e já decorridos mais de uma década, os resultados acima apontados,

parecem demonstrar a atualidade do tema mais e mais perceptível. Quando os

meios de comunicação expõe as cenas chocantes relacionadas à onda de

violência, mormente àquela relacionada à criança e ao adolescente, mais

confirmam-se estas e outras circunstâncias, primordialmente as condições nas

quais a família está inserida, e no "entorno" da delinqüência juvenil.

"Como se evidenciou, a tentativa de buscar relações de

causalidade entre a ausência da figura paterna e

delinqüência juvenil não constitui novidade.

(COHEN,1968) Estudos mais recentes, alguns

confrontados por decisões dos tribunais de menores

(Varas da Infância), procuram, com maior segurança,

demonstrar que a ausência paterna é muito mais

significativa em grupos de delinqüentes juvenis do que na

população jovem em geral." (TRINDADE, 2002)

Ora se é crível aceitar os resultados de dados e de observações colhidas nos

grupos de risco, objeto de estudo das pesquisas acima, tomando por base a

questão do pai, da escola, das drogas, como possíveis "variáveis"

intrinsecamente relacionadas com a questão da delinqüência juvenil, é

19

dedutível então apontar para a família, e ao Estado, como potenciais "loci" de

produção e reprodução da questão do menor. (ANDRADE, 2010)

Assegurando que a idéia principal apontada para a família como estrutura

responsável pela transferência de valores, que falha no delinqüente, e na

maioria das vezes, tal fracasso ou perda de tais referenciais guia a criança ao

desatino de perder sua identidade, ou não saber efetivamente quem ela de

fato é. Esse rompimento de valores e referências, aumentada pela crise das

estruturas sociais e políticas, num mundo cada vez mais diversificado, constitui

uma realidade de sérios riscos a criança e ao jovem adolescente.

Estes assuntos que demonstram não se prender diretamente ao mundo

jurídico, mas sim a tendência psico-social da família, e por consequência da

criança e do adolescente, acabam por encontrar o ambiente jurídico, vez que,

a conduta delitiva, ou melhor, o ato infracional, é preceitualmente, conduta

necessária das convivências familiares e sociais, assim como não há que

negar que a produção jurídica, e portanto, o Direito é um fato social.

Com o objetivo de salientarmos este conhecimento, recorro, novamente, ao

profundo trabalho de TRINDADE (2002), o qual, em ensaio criminológico,

demonstra a influência no aprendizado de teorias psicológicas e questões

sociais muito pertinentes, que encerram a noção de transgressão, falta, ilícito,

tão elucidativas no universo científico do menor não somente carente, mas

também, por conseqüente, via de regra delinquente:

"Para nós, além das teorias da transgressão, da

oralidade, do conteúdo narcisista marcado pelo 'eu faço',

e da teoria da falta, fica, de um lado, a idéia de que a

impossibilidade da aquisição da noção de lei decorre de

uma falha ou prejuízo no processo de internalização do

grande não paterno fundante da cultura e da ordem, que

a criança, não encontrando dentro de si, vai buscar fora,

no mundo exterior, pois é imprescindível um continente

para seus conteúdos; de outro, o fracasso do pai, aquilo

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que GRUNSPUNG (1997) denomina pai desertor, típico

de um pacto perverso, vivenciado como uma oceânica

falta de pai, em que se produz a convocação do pai-

ausente, que é chamado pela conduta transgressiva, na

qual se dá um pseudo-trunfo sobre um pseudo-objeto.

Primeiramente essa busca se dá dentro da família, mas

se ela também falhar, o caminho seguinte será buscar os

limites externos, heteronomicamente estabelecidos na

medida em que vêm de fora para dentro, na escola. Se

essa pauta acessória de educação por acaso também

não satisfizer os anseios da criança, ela recorrerá ainda a

instituições mais severas, conseqüentemente de

funcionamento mais primitivo, tais como a polícia, a

justiça ou o hospital. Porém, se nessa trajetória de

errâncias as deficiências se acumularem, a delinquência

se estabelece como um conflito de vida, como um grito de

socorro, um pedido de ajuda, uma tentativa desesperada

de contenção externa para impulsos incontroláveis.

TRINDADE destaca ainda questões que comprometem e agravam o

psicossocial, como a ausência de leis, ou seu cumprimento:

Não podendo suportar o sofrimento psíquico de um viver

mutilado pela ausência da lei, agora interna e já externa,

restará para a criança, inscrita num mundo que é social e

cultural, a alternativa inconsciente da delinquência como

sintoma. Em medidas extremas, encontrará o caminho da

loucura, enquanto a forma de se alienar do mundo para

aplacar o sofrimento a que a condenação de estar

marcado pela lei primeva o sentencia; ou, então, buscará

a via do suicídio, praticando diretamente a interrupção de

sua própria existência, carregada de uma dor psíquica

insuportável, ou, indiretamente, realizando atividades

21

perigosas de confronto com as forças punitivas

implacáveis; em qualquer das duas hipóteses, destruindo-

se a si mesma antes de ser destruída”. (TRINDADE,

2002)

Quando a verdade projeta-se num quadro diabólico de muitas causas, embora

o legislador, normalmente de formação positivista encare o problema

basicamente sob o olhar da condição da norma, a doutrina, combate de forma

crítica e radical para um complexo de fatores que ultrapassam, mas que

existem no âmbito jurídico.

É de tamanha importância a questão da criança e do jovem adolescente para a

vida em sociedade, que o alcance das idéias se ampliaram e se fortaleceram

no sentido da emergência e do fundamento da questão a nível dos princípios.

Elogiar o princípio da honestidade do homem sem afastá-lo da discussão

econômica e política, é um problema essencial no debate posto (delinqüência

juvenil). A falta de riquezas é uma das questões primordiais, oriunda de um

sistema econômico, que apresenta conseqüências na vida de uma sociedade.

Nos pensamentos do professor Ingo Wolfgang Sarlet, pobreza e exclusão

social são claras violações aos direitos humanos fundamentais. Passando

assim a mencionar:

"Nesse contexto, vale lembrar, ainda, que o ponto de

ligação entre a pobreza, a exclusão social e os direitos

sociais reside justamente no respeito pela proteção da

dignidade da pessoa humana, já que - de acordo com

Rosenfeld - 'onde homens e mulheres estiverem

condenados a viver na pobreza, os direitos humanos

estarão sendo violados'. (...) implica uma violação da

dignidade, que, no entanto, resta configurada sempre que

a pobreza resultar em exclusão e déficit efetivo de

autodeterminação, o que se verifica na pobreza e na

exclusão, em função de decisões tomadas por outras

22

pessoas no âmbito dos processos políticos, sociais e

econômicos." (SARLET, 2002)

Dada a circunstância de desprezo à família, seja pelo resultado acima descrito

(pobreza, exclusão social, etc.), ou por empregar, em grande proporção à

figura paterna à conseqüência da causa da tragédia juvenil, no que foi

declarado nessa abordagem criminológica (viés psíquico), o que dizer da

inércia das elites políticas dominantes, e em última análise, concluindo: qual a

parcela de culpa, ou responsabilidade do poder público no que se refere ao

menor em risco? Na procura de prováveis respostas para tais perguntas, é

necessário entendermos que é o Estado quem investiga e apura soluções para

o problema do menor abandonado, sabendo que este é principalmente em

face da realidade censurável, o agente que pratica atos infracionais.

O professor de Criminologia e defensor da Prevenção Criminal, Dr. João Farias

Júnior, afirma que a criminalidade é uma extensão da marginalidade e da

desagregação familiar do menor e, esse processo de marginalização apresenta

toda uma cadeia evolutiva, iniciando-se com a intenção do menor no mundo do

marginalismo e culminando com a sua integração no submundo da

criminalidade, que é o grau máximo da marginalização social. (ARRUDA, 2008)

Esta argumentação possui enorme valor no conhecimento das doenças

sociais, pois mostra um dos maiores fatores circunstanciais para o jovem

delinqüir que é a extensão da criminalidade dos pais para seus filhos, que na

verdade são muitas vezes os professores do crime, resultando em uma

desagregação familiar e de valores completamente distorcidos. Uma

demonstração dessa carência ética e educacional é quando um filho observa

seu pai, subornando de alguma forma (favorecendo a vantagem ilícita) um

guarda de trânsito com o objetivo de evitar a multa. Esta situação pode

aparentemente ser comparada a um fato sem importância. Mas será que o

provedor da educação básica não estará distorcendo a conduta de seu filho no

futuro?

23

O magistrado Romano Ricciotti (1992), esclarece em discurso pronunciado

pelo motivo da inauguração do ano judiciário em Bolonha, Itália, que a

delinqüência juvenil é motivo de particular alarme não só pelo crescente

número de infrações, mas também pelas circunstâncias perigosas das formas

com que se apresentam na sociedade moderna, e pelo alto índice de

reincidivismo. Reconheceu que inúmeros fatores estão contribuindo para o

incremento do fenômeno da delinqüência: a crise do consumo e a escassez de

bens materiais, a iniqüidade sócia, a quebra do modelo tradicional da família, a

crescente mídia, a insuficiência da ação educativa, a predominância da moral

hedonista e dos impulsos agressivos. (ARRUDA, 2008)

1.3.1. Fatores Familiares

A origem mais próxima a encorajar a delinqüência do menor é a falta de

instrução, a separação, o estrago da instituição familiar. Esta separação e

estrago familiar que muitas vezes tem ligação com o alcoolismo e falta de

conhecimento e educação dos pais.

Se entendermos, supostamente, que a família exerce um papel decisivo na

personalidade dos filhos desde os tempos antigos até hoje, a falta de

adaptação da instituição familiar, a ausência de unidade, são os fatores

sintomáticos de grande parte da criminalidade. Observando somente os casos

que aparecem na mídia, logo é possível notar que a grande maioria desses

menores são filhos de mãe solteira, órfãos, filhos de pais separados, filhos de

criminosos, constituindo dessa forma, um elevado índice desestruturação

familiar. Conseqüentemente, é possível em alguns casos que a separação

familiar esteja ligada a falta de amor entre os pais e a criança e a falta de

instrução dos pais. (MARCELINO, 2004)

A ausência da presença dos pais para o desenvolvimento da criança é outro

regulador para o comportamento delinquente. Um juízo aceito na doutrina, é

que as relações afetivas encorajam a existência adequada da criança, tanto

que seu desamparo psíquico e afetivo é considerado abandono material. Não

24

há receio de que a ausência de um deles converta-se na perda de um

referencial, que esses jovens tanto precisam na fase da adolescência para o

seu completo desenvolvimento.

O direito demonstra o tamanho da importância que possui a família, quando se

dedica a questões ligadas ao reconhecimento de filhos, por exemplo, e suas

distinções.

1.3.2. Fatores Econômicos

A maioria desses menores delinquentes são oriundos da pobreza vivida por

muitas famílias. Essas famílias sobrevivem nos viadutos, em casebres

sustentados por finas ripas de madeira e em tantos outros lugares privados

das qualidades necessárias para a vida do ser humano. A condição de

pobreza é originária da falta de emprego. Esta afirmação demonstra que o

fator econômico está diretamente ligado ao delinqüente juvenil, manifestando-

se como prova, que a grande parte dos delitos é cometida contra o patrimônio,

corroborada pelo elevado índice de furto, evidenciado pela pesquisa do

ILANUD (Instituto Latino-Americano das Nações Unidas).

A maioria da população brasileira recebe menos de um salário mínimo. A outra

parte mais favorecida, que ganha um salário mínimo ou mais, desfruta das

garantias que a Constituição Federal elenca em seu artigo art. 6 inciso IV (o

salário mínimo deve atender as necessidades básicas e as de sua família com

moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e

previdência social). Verdadeiramente, essa “fatia” da população vive na

pobreza e os seus filhos são as crianças ou jovens que vivem em condição

social, econômica, afetiva e social desfavorável em sua maioria, sendo um

atrativo potencial para o convencimento ao crime. A ausência de circunstâncias

favoráveis de trabalho cria uma violência sem tamanho, pois com a ausência

de comida, os filhos choram e os pais, muitas vezes em atitudes desesperadas

enxergam muitas vezes na criminalidade sua única saída.

25

1.3.3. Fatores Pedagógicos

O saudoso Rui Barbosa alertava a nação para o grave problema da falta de

educação, de formação moral e a ignorância (a falta de representação da

realidade), dizia:

“A nosso ver, a chave misteriosa das desgraças que nos

afligem é só esta: a ignorância popular, mãe

da servilidade e da miséria. Eis a grande ameaça contra a

existência constitucional e livre da nação. Eis o formidável

inimigo e destino que se asila nas entranhas do País.

Para o vencer, releva instaurarmos o grande serviço a

cuja frente incumbe ao parlamento a missão de colocar-

se, impondo, intransigentemente, á tibieza dos nossos

governos, o cumprimento do supremo dever para com a

Pátria”.

Esse fator gira em torno da falta de educação que se encontra fundamentada

na evasão escolar da qual tem ligação com o trabalho forçado desses menores

em lavouras e outros tipos de trabalho, na falta de formação de professores e

de escolas estruturadas. Aquele que não possui educação e formação

dificilmente se sobressairá perante a sociedade, e quando menos esperar

estará nos horizontes da potencialidade criminal, e não se aperceberá da

verdadeira extensão do mal que o aflige, pois a realidade será sobreviver e

integrar-se a adaptação das ruas, logo esse adolescente aprenderá as

sutilezas, malicias e a violência das ruas, quando roubar será somente um

meio de sobrevivência. A falta de educação de grande parte da população

brasileira é um dos reflexos da criminalidade.

Portanto tem toda razão COSTA (1992) quando afirma “O adolescente de rua

é antes de mais nada um fugitivo: da miséria, dos maus tratos, da polícia, da

morte”.

26

1.3.4. Fatores Ambientais

O crescimento da população e a ocupação das áreas urbanas e rurais

apresenta uma grande capacidade de provocar anormalidades e combates

pessoais e interpessoais. O aumento demográfico mundial está próximo a um

estado de aglomeração humana, que dificulta uma convivência interpessoal

harmônica. Sabemos que as diversas variações de rendimentos, com a

enorme reunião das farturas de pequenos grupos da sociedade, intensificando

mais a pobreza daquelas pessoas que não possuem o mínimo exigido para a

sobrevivência. Um prático exemplo desse agrupamento humano são as

imigrações que formam as concentrações de miséria, indo morar em

comunidades carentes e passando a conviver com marginais e criminosos.

Para os países em desenvolvimento o gigantesco aumento da concentração

populacional nas grandes metrópoles com o atrativo de melhores

oportunidades de emprego, um enriquecedor convívio com diferentes

experiências de vida e acesso cultural vem desencadeando uma desenfreada

desordem urbanística tornando-se um centro irradiador de falta de moradia, de

poluição, de desemprego e da violência. Uma cidade má organizada pode ser

fonte direta do aumento da criminalidade, seja com o congestionamento do

trânsito, a inexistência de áreas de lazer, a inexistência de empregos dignos

para todos os cidadãos, todos esses distúrbios públicos acarretam

conseqüências nos índices da violência.

A afirmação de Enrico Ferri (professor de direito penal e criminologista italiano

referindo-se a sua obra Sociologias Criminais) de que o homem não nasce

delinquente, mas que ele se torna delinqüente, se adapta perfeitamente aos

argumentos expostos, uma vez que o homem torna-se criminoso durante a

jornada de sua vida, seja por causa do meio social ou do meio ambiente, tais

fatores tendenciam no propósito de que tal pessoa venha a ser um potencial

delinquente.

27

1.4. Comentários Gerais

A rotina de atos infracionais entre menores delinquentes está intimamente

relacionada com as situações de vulnerabilidade social vivida pelas famílias. A

ausência de bens materiais não é a única qualidade responsável pela

presença de adolescentes na criminalidade urbana, mas fator reunido à baixa

escolaridade, à fragilidade dos vínculos familiares e à violência social que

integra o cotidiano das pessoas. A família, paralelamente com outras

instituições, responde pelo desenvolvimento físico, cognitivo, social e afetivo. A

não superação das dificuldades enfrentadas pelas famílias, tanto do ponto de

vista financeiro quanto das relações sociais e afetivas, induzem o adolescente

a uma situação arriscada que pode estimular o seu ingresso na criminalidade.

A sociedade e mais especificamente, a escola e a família, concentram a

problemática ao redor da delinqüência juvenil. Nasce, portanto a idéia de que a

delinqüência é produto da impossibilidade da sociedade como um todo de

realizar as suas competentes funções sociais.

A delinqüência juvenil é analisada como uma ausência de domínio, uma

falência do mundo adulto e das suas responsabilidades em relação à geração

mais nova. A ausência de orientação ao longo do progresso infantil e juvenil

justifica a origem de atitudes que muito se distanciam daquelas, que aos

nossos olhos representam a concepção ideal de infância e de juventude.

Percebemos que existem resultados e condições para que o jovem ingresse na

delinqüência. Quer o jovem privado de uma vida honrada (como os que vivem

em comunidades carentes), quer seja ele portador de condições econômicas

favoráveis.

A escassez de riquezas e a exclusão social significam no Brasil, grandes

impulsionadores da delinqüência infanto-juvenil, a lançar nas vias públicas do

país um contingente cada dia maior e mais exposto à criminalidade adulta

tornando-se "parceira" e vítima da mesma.

Torna-se indispensável observar que a violência não se acha apenas nos

crimes, mas também nas desigualdades sociais que podem ser

28

manifestamente percebidas na má distribuição de renda e no salário mínimo

que não assegura os objetivos mais básicos de uma família.

São necessárias leis, programas e circunstâncias ideais para o seu

cumprimento, condições reais e adequadas de reintegração para o infrator,

fornecendo capacidade de convívio na sociedade, com a garantia de

educação, emprego, saúde, segurança e dignidade para atingir seus objetivos.

29

CAPÍTULO 2

FUNDAMENTOS LEGAIS

A Constituição da República Federativa do Brasil recepcionou em sua redação

original, os direitos e garantias fundamentais. No campo do Direito

Internacional, a guarda ou resguardo dos ditos direitos infanto-juvenis, ganhou

enorme força, com os invocados movimentos internacionais de proteção à

infância, notadamente com a Convenção Internacional sobre os Direitos da

Criança, celebrada pela ONU, em 1989. O Brasil adotou, na totalidade, o texto

da referida Convenção, por ocasião do Decreto nº 99.710 de 1990.

De acordo com o Mestre e Professor Paulo Bonavides, em seu trabalho "Curso

de Direito Constitucional", as garantias constitucionais podem ser tanto da

Constituição, como "garantias dos direitos subjetivos expressos ou outorgados

na Carta Magna, portanto, remédios jurisdicionais eficazes para a salvaguarda

desses direitos."

Com a entrada em vigor da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do

Adolescente – ECA), foi demonstrada positivamente, uma notável alteração na

regra jurídica do Direito da Infância e da Adolescência, com nova legislação

infraconstitucional.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) optou pela chamada doutrina

da proteção integral dos direitos da criança e do adolescente. Este conjunto de

princípios tem por intuito, determinar um grupo de modos, mecanismos e

instrumentos jurídicos de relação interna e internacional, com o intuito de

garantir e proteger os direitos destes.

A indicação primordial deste ensinamento é corroborado no aspecto de ser o

Direito das Crianças e dos Adolescentes, um direito universal. Não se usa mais

alusão à categoria em outro tempo mencionada, de menor, que possa ser

identificada como menor carente, abandonado, delinqüente ou infrator; a

extensão das regras escritas passa a dirigir-se à totalidade de crianças e

adolescentes (LIBERATTI, 2007).

30

Os Direitos e Deveres Individuais, oriundos dos Direitos e Garantias

Fundamentais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil não

sofrem efeitos de supressão, em face do modo que explicam as causas e

linhas mestras da Carta Constitucional, que dessa forma orientam todo o

conteúdo de seus preceitos. Baseado neste argumento, que está incluído o

artigo 228 da CRFB (Princípio da Inimputabilidade Penal - “São penalmente

inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação

especial”). A superioridade dos preceitos constitucionais está publicamente

acautelada pelo artigo 60, parágrafo 4.º, ao estabelecer que os direitos e

garantias individuais, dentre outros, não poderão ser objeto de deliberação,

para a sua supressão, através de Emenda Constitucional. Analisando dessa

maneira, se o arigo. 228 não permite modificação, a proposição de redução da

idade-limite da responsabilidade penal, se assemelha, evidentemente, como

flagrante de inconstitucionalidade.

2.1. A Ausência da Responsabilidade Penal

Torna-se necessário eliminar a afirmação adulterada de que os adolescentes

(compreendidos entre os 12 e 18 anos incompletos, segundo o Estatuto da

Criança e do Adolescente), não são responsabilizados. Pois ao cometerem

atos que a lei declara puníveis, não ficam impunes. A inimputabilidade (que

não é a mesma coisa que irresponsabilidade) demonstra que apenas os

adolescentes serão punidos de acordo com legislação a eles destinada. Ainda

que esta discorde da legislação destinada aos maiores de 18 anos,

principalmente por ser oriundo do principio da proteção integral e de ter um

conteúdo pedagógico.

Conforme o Artigo 228 da Constituição da República Federativa do Brasil, o

Artigo 27 do Código Penal e o Artigo 104 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, que subordinam o menor a uma legislação especial: Os menores

de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos ás normas

estabelecidas na legislação especial.

31

Essa fronteira no limite mínimo da idade para a imputabilidade penal é

ratificado na maioria dos países (Áustria, Colômbia, Dinamarca, Finlândia,

Holanda, México, Noruega, Peru, Uruguai, etc.).

O Estatuto da Criança e do Adolescente emprega as medidas sócio-educativas

para os que transgridem a norma jurídica, causando dessa forma uma

revelação do Estado em solução ao ato infracional, que tem a mesma

finalidade do Código Penal, isto é, proibir o cometimento e mostrar uma

medida que possui particularidade pedagógica e educacional, de forma que

torne possível o infrator a entender a natureza não lícita do fato.

Essa demonstração ao menor infrator, pelo Estado, equivale a uma imputação

de responsabilidade pelo delito. Merece consideração recordar que algumas

normas examinadas no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo

112, são equiparadas aquelas previstas no Código Penal para os adultos,

como por exemplo: a prisão que é semelhante à internação do menor.

Sabemos que o legislador ao estabelecer as medidas sócio-educativas, inseriu

um efeito legal diferenciado ao menor, observando nesses a forma especial de

indivíduos em desenvolvimento, com base na Proteção integral que guia toda o

conjunto de normas referentes ao menor.

Na opinião do Promotor de Justiça do Rio Grande do Sul, José Heitor do

Santos (Artigo sobre Redução da Maioridade Penal), a questão, não é reduzir

a maioridade penal, que é uma proposta com a intenção de encobrir as falhas

dos poderes, das Instituições, família e da sociedade. Deve-se buscar corrigir

as normas de execução das aplicadas aos menores, já que contém

determinadas falhas, como a ausência do real cumprimento de regras públicas

e desobrigar os culpados de responsabilidade pelo desrespeito aos direitos e

garantias fundamentais da criança e do adolescente, prevista na Constituição

Federal. Com o objetivo de buscar a reabilitação de jovens delinqüentes,

devemos corrigir, aperfeiçoar e por em funcionamento, um processo de

execução mais moderno, diferente do adotado para o maior, que é

reconhecidamente falido, e que apenas serve para depravá-los ainda mais.

32

A sociedade ao exigir imediatamente o cumprimento das medidas pelo poder

público, requerendo a redução da idade penal, tira de sua memória que esses

delinqüentes são frutos da carência social. Quantas crianças e adolescentes

permanecem nas ruas sem teto, sem alcançar o ensino ou a saúde, e outros

sendo vítimas da prostituição e do trabalho, seja em qualquer lugar, forçados a

trabalhar em lugares inapropriados para um jovem em crescimento.

2.2. A Maior Idade Infantil

Num grupo de indivíduos que vivem sob normas comuns, atualmente, investida

das mais diversas tecnologias, não se pode negar que um adolescente, tenha

um extenso discernimento e uma enorme condição de perspicácia sobre a

ilicitude de suas ações. Tal observação se justifica no acesso hoje existente e

na globalização dos meios de comunicação. Contudo, não saber distinguir as

informações fragmentadas como as da televisão ou da Internet é desvirtuar a

idéia, e o caráter das normas morais e éticas a serem ensinadas aos jovens,

uma vez que estes mecanismos não constituem a totalidade do ser humano. É

claro que qualquer jovem, consegue distinguir entre o certo ou errado,

entretanto isso não afirma que esse jovem esteja em completo

desenvolvimento físico e psicológico. É necessária a devolução da estrutura

das organizações públicas, da educação, das ofertas de empregos apropriados

que possuam uma função importante no confronto das irregularidades sociais,

produzindo dessa forma uma diminuição da criminalidade.

Ao discorrer sobre a Redução da Maioridade Penal, o Professor Julio Fabbrini

Mirabete (Autor do Manual de Direito Penal), comenta que: “A redução do

limite de idade no direito penal comum representaria um retrocesso na política

penal e penitenciária brasileira e criaria a promiscuidade dos jovens com

delinqüentes contumazes”.

Existe uma inclinação atual em diminuir o limite de idade para subordinar os

menores delinqüentes, às regras dos adultos. No artigo 33 do Código Penal

Brasileiro (Decreto-lei n.º 1.004/69), seguindo uma apreciação biopsicológica,

33

torna-se possível a obrigação de castigo ao jovem adolescente, se este

mostrasse considerável adiantamento psíquico para compreender o caráter

ilegítimo do fato de decidir-se conforme essa compreensão.

Alguns estudiosos demonstram os enormes obstáculos para se avaliar a

quantidade de culpa na adolescência, com o auxílio de uma sofisticada perícia

e de obscura funcionabilidade. Note-se que, em um país mergulhado em

formas inconsistentes quanto à saúde, segurança e educação seria inexequível

empregar-se de um exame tão complexo para confirmar se o adolescente teria

ou não qualidades requeridas de compreender o fato proibido por lei que

cometeu. Torna-se mais razoável, o governo investir em reformas sociais e

conhecimentos para interpretar os fatores condicionantes dessa criminalidade,

a fim de que se possa fazer valer os direitos e deveres de todos.

2.3. Características Legais

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) foi sancionado com a

serventia de atender ao disposto no artigo 227 da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988. Esta Lei tem por objetivo principal, a proteção

integral à criança e ao adolescente, de uma forma mais dedicada as

necessidades, daqueles que são a base, a esperança e o futuro da nação.

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar

à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta

prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à

educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência

familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda

forma de negligência, discriminação, exploração,

violência, crueldade e opressão” (Artigo 227 da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

Deve-se considerar o artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei

n.º 8.069/90), que trata:

34

“Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a

pessoa até doze anos de idade incompletos, e

adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade".

A Constituição Federal, no artigo 228 trata da inimputabilidade dos menores de

dezoito anos, deste modo, subordinados às regras da legislação especial (Lei

8.069/90) e não sujeitos às penas previstas no Código Penal.

Distingue-se que segundo o artigo 103 da Lei 8.069/90, o adolescente não

pratica crime, mas ato infracional, ficando sujeito às medidas sócio-educativas.

A criança comete desvio de conduta e fica sujeita normalmente às medidas

previstas no artigo 101 do mesmo Estatuto.

A adolescência delinqüente é mostrada como a surpreendente existência dos

hábitos violentos na sociedade, quando, verdadeiramente, é a maior vítima

desta. A pena é um conceito político que busca o desestímulo da reincidência.

A ressocialização (execução humanitária de um castigo) do delinquente é a

busca pela sua dignidade. Hoje, assistimos ao descrédito da pena de prisão,

pois são necessários programas claros, estruturados e duradouros. O Estado,

é o maior carrasco, seja por intermédio da vulgaridade, da violência oficial, ou

através da violência intrínseca.

Os preceitos proclamados no texto da Constituição Federal, mais precisamente

em seu artigo 227, anunciam um conjunto inédito de mudanças em favor da

infância e da juventude no Brasil. Estabelece uma forte ligação entre a

Constituição Federal e a Convenção Internacional dos Direitos da Criança,

aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas. O artigo 227 foi pensado

e escrito por muitas pessoas. Entre elas, pais, mães, professores, defensores,

promotores, juízes, deputados, senadores, padres, representantes da ordem

dos Advogados do Brasil, dentre tantos outros do povo. O ponto de vista

confirmado neste artigo é a Proteção Integral defendida pela ONU baseada na

Declaração Universal dos Direitos da Criança. Tal ensinamento é inerente da

criança como ser humano; a exigência de distinta obediência à sua condição

de pessoa em desenvolvimento.

35

O regulamento constitucional aplicado ao tema do menor protege e atribui

deveres, elevando a família, conforme o artigo 226, ao maior grau de base da

sociedade e impondo ao Estado seu amparo. Argumentado nos artigos 227 e

230, "forçando" a família como organização dirigente das árduas

responsabilidades, pertinentes ao menor e seus conflitos. Apropriadamente,

tão importante texto, de forma alguma deveria incumbir principalmente a

família, da enorme responsabilidade de lutar contra a delinqüência Juvenil.

Sobre o tema, observa-se a idéia, que embora prevista na Constituição Federal

de 1988, não alcança o objetivo imposto pelo Estado em seus artigos:

Artigo 226 - A família, base da sociedade, tem especial

proteção do Estado.

§ 8º - O Estado assegurará assistência à família na

pessoa de cada um dos que a integram, criando

mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas

relações.

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os

filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar

e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Baseado no exposto, assistimos a falta de técnica e a incompatibilidade de

normas, ou ainda desarmonia ante a realidade e a atribuição das obrigações

do Estado. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) optou pela

preferência ao preceito da proteção integral da criança, especialmente, ao

jovem delinquente que conforma as normas comete os chamados Atos

Infracionais.

"As normas brasileiras anteriores à Constituição de 1988

emprestavam ao menor uma assistência jurídica que não

passava de legítimas sanções, ou seja, castigos

encobrindo as medidas de proteção; não relacionavam

nenhum direito, a não ser aquele sobre a assistência

36

religiosa; não traziam nenhuma medida de apoio à

família; cuidavam da situação irregular da criança e do

jovem, que, na verdade, eram seres privados de seus

direitos. Na verdade, em situação irregular estão a

família, que não tem estrutura e que abandona a criança;

o pai, que descumpre os deveres do pátrio poder; o

Estado, que não cumpre as suas políticas sociais básicas.

Nunca a criança ou o jovem." (LIBERATI, 2007)

A citação do Mestre e promotor de justiça Wilson Donizeti Liberati, é realmente

apropriada em conseqüência da falta de clareza, e da ausência das políticas

públicas sociais daqueles que todo o tempo possuem prerrogativa da

sociedade e do Estado até mesmo como instrumento a serviço de interesses

escusos dos grupos mais favorecidas do Brasil.

O preceito da proteção integral à criança e ao adolescente, realmente, é um

ensinamento repleto de excelentes idéias. Contudo, devemos considerar que o

direito não resolve o problema do menor apenas por suas normas escritas.

Necessitamos também, da vontade de agir da sociedade e do Estado. Este,

principal parte incumbida por meio da execução de suas políticas públicas,

através dos representantes do povo (vereadores, deputados, senadores,

prefeitos, governadores e presidente) não pode simplesmente "cruzar os

braços", e se omitir em realizar seus deveres constitucionais.

O tema do jovem adolescente e sua delinqüência é importante, integrante de

várias abordagens dentro da atualidade. A realidade da criança e do

adolescente no Brasil (a violência, o abandono, a insegurança, a criminalidade,

o descaso, etc.) é mostrada a todo instante para a sociedade através dos

canais de comunicação. Desta forma, o conhecimento passa a influenciar

atitudes e padrões de comportamento dentro da sociedade, que então reflete e

compreende o desafio jurídico, perante a realidade vista.

Os artigos 1º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente assim estabelecem

como objetivo principal da lei:

37

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança

e ao adolescente;

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade

em geral e do poder público assegurar, com absoluta

prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à

saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à

profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à

liberdade e a convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único: A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer

circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos e ou

de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas

sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas

relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Conclui-se que a o caput do artigo 4.º também inspira uma ligação entre a

família, a sociedade e o Estado pelo compromisso dos direitos da criança e do

adolescente. Sustenta-se uma imputação recíproca na medida em que, a cada

um destes personagens, com diferentes funções, zelam pela aplicação da lei.

De tal maneira a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do

Adolescente, estabelecem que atuações visando à proteção integral, precisam

existir com primazia. Esta ação tem por justificativa o conceito legal e principal

de que o respeito à peculiar condição de pessoa em desenvolvimento é a

prioridade (norma contida no parágrafo único do artigo 4.º). Ainda, analisando

este artigo, notamos a responsabilidade no cumprimento das políticas públicas

pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

38

O Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, Doutor Eros Roberto

Grau, analisa que a alteração dos modelos existentes na lei que se refere à

Criança e o Adolescente considera a evidência dos direitos universais e

fundamentais para os jovens. Um dos maiores problemas é como garantir a

eficácia de tais direitos, numa sociedade cada vez mais complexa, e

globalizada.

Para o promotor de justiça e professor Doutor Valter Kenji Ishida, no seu livro

Estatuto da Criança e do Adolescente (doutrina e jurisprudência), ao

estabelecer observações sobre a doutrina do amparo integral da criança e do

adolescente no Brasil, manifesta a visão do sentido moral da sociedade e do

titular deste dever, o Estado:

"Existem direitos que são destacáveis da pessoa humana,

como a propriedade, e outros que são inerentes, ligados à

pessoa humana de modo permanente. São os

denominados direitos da personalidade, incluindo a vida,

a liberdade física e intelectual, o nome, o corpo, a

imagem e aquilo que crê como honra. O Estatuto da

Criança e do Adolescente (ECA) prefere falar em

dignidade, não deixando, contudo, de se referir ao

tratamento condigno que esperamos dos outros."

(ISHIDA, 2006)

2.4. Comentários

Alegando o aumento da violência, algumas pessoas da sociedade, discutem e

estimulam debates sobre a redução da maioridade penal como regra para se

combater a criminalidade. É preciso saber que existe uma “cultura de

impunidade” do jovem delinquente, bem exemplificada na frase “eu sou di

menor”. Os elementos predominantes, as normas, os sistemas de regras, as

políticas públicas, não produzem os efeitos como precisam. As instituições não

são próprias para o adequado cumprimento das medidas de segurança. É

39

necessário refletir sobre o afastamento dos jovens infratores primários dos

reincidentes. Dentre as medidas sócio-educativas, a mais rígida é a medida de

internação. Apenas nos fatos mais graves e depois de ter tentado a

ressocialização por intermédio de outras medidas, a autoridade judiciária,

deverá aplicá-la. Aos jovens delinquentes praticantes de violações sérias, seria

necessário o cumprimento destas medidas em instituições máximas de

segurança, uma vez que muitos destes jovens já pertencem a organizações

criminosas ligadas, entre outras ao tráfico de drogas.

Ante a gravidade do panorama mostrado pelo jovem delinquente, talvez a

alternativa mais sensata seja modificar a lei para aumentar o tempo de

internação dos autores dos atos infracionais mais graves (aqueles cometidos

mediante violência ou grave ameaça à pessoa) de forma a permitir que a

internação possa transpor o limite máximo (21 anos de idade).

Não existe dúvida de que para esta medida alcançar o efeito desejado,

deveriam existir instituições com condições de ressocialização adequadas.

Torna-se necessário as medidas sociais (educação, assistência, etc.) previstas

no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente.

A pena imposta pelo Estado de privação de liberdade tem demonstrado sua

ineficácia. O modelo prisional hoje existente tem contribuído para o aumento

da criminalidade, face às circunstâncias erroneamente aplicadas na

ressocialização que tem como principal objetivo a humanização da passagem

do infrator pela instituição carcerária, orientando-o de forma mais efetiva e

eficiente, para acrescentar dignidade humana.

Destaca-se que o projeto de redução da maioridade é inconstitucional, posto

que previsto no artigo 228, caput, da Constituição da República Federativa do

Brasil, o qual estabelece explicitamente: “São penalmente inimputáveis os

menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”

40

CAPÍTULO 3 - PROPOSTAS

“Se educarmos as crianças, não precisaremos punir os

homens.“ (ABRAHAM LINCOLM, advogado criminalista,

ex-presidente dos Estados Unidos)

O Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), Lei nº 8.069/90 estabelece dois

tipos de medidas a serem aplicadas em caso da prática de ato infracional,

conforme tenha sido praticado por criança ou por adolescente. Frise-se que foi

o próprio Estatuto quem definiu os limites do que seja criança e adolescente

para efeitos de lei. Desta feita, o art. 2º ECA dispõe: “Considera-se criança,

para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e

adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”

Ressalta-se que fundamentada pela psicologia e fisiologia, a adolescência é a

fase de constantes mudanças de comportamento e preparação definitiva da

personalidade, tornando o adolescente mais susceptível à influência de

terceiros.

A Lei n.º 8069/90 trabalha com as nomeadas Medidas de Proteção para as

crianças e com as Medidas Socioeducativas para os adolescentes que

cometem ato infracional análogo a crime. Sendo que as primeiras podem ser

aplicadas em casos de omissões do Estado, pais ou responsáveis pelo menor,

como será visto oportunamente.

As Medidas de proteção são estabelecidas no artigo 98, que é considerado o

coração do Estatuto, pois dá ampla proteção às crianças e aos adolescentes e

rompe com a situação irregular e aplica a proteção integral. As Medidas

Socioeducativas são instituídas no artigo 112, que são acatadas como sendo

uma sanção, ainda que reconhecendo nelas uma natureza jurídica complexa.

Embora sejam sanções, são, sobretudo, instrumentos pedagógicos.

41

3.1. A Prevenção, a Punição e a Repressão Vistas pelas Políticas de

Segurança Pública

A falência do sistema de contenção e punição de jovens infratores é evidente.

Muitos governantes ainda não aprenderam a lidar com o problema da

delinquência juvenil. Sistemas repressores, em que prevalece a visão de punir

o adolescente infrator, é regra em inúmeros países e demonstram a sua

ineficiência.

O jurista argentino, Emilio Garcia Mendez, ex-consultor autônomo do UNICEF,

perito na questão, reconhece que a estrutura repressora está falida, mas ainda

persiste em muitos países latino-americanos. O motivo seria a ligação feita,

inclusive pelos meios de comunicação, entre insegurança e delinquência

juvenil. Quanto mais violenta a cidade, mais se pensa em punir os jovens

infratores. "O problema não é ter um sistema duro ou brando. Tem de ser

severo e justo."

Mario Volpi, mestre em políticas sociais e oficial de projetos do UNICEF,

refere-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente, considerado uma das

legislações mais modernas do mundo, que não prega a internação com

privação de liberdade, possui as suas falhas. "Temos uma lei avançada para

um sistema punitivo-repressivo".

Verifica-se a necessidade e prioridade absoluta, no direito de frequentar a

escola, mesmo para os que estão presos. No currículo escolar precisam ser

inseridos cursos antiviolência. Para um caminho sério de inserção ou de

reinserção, no cumprimento da medida, devem aprender profissões úteis,

respeitando a orientação vocacional, como por exemplo, programador de

computador, e não costurador de bolas de futebol. A “Política de Segurança

Pública” precisa definir o ponto de vista com o foco na violência e

criminalidade.

O Governo Federal possui um Programa de Prevenção a Drogas e Violência

nas Escolas, dos Ministérios de Educação e da Saúde, em parceria com a

Secretaria nacional Antidrogas (SENAD) e a Universidade de Brasília (UnB),

mas que está presente em apenas 1.255 municípios, ou seja, em apenas 22%

42

dos municípios do Brasil. Uma das principais ações desse programa é a

formação específica de professores de escolas públicas. A preparação é feita

pro cursos realizados a distância, com duração de 120 horas. Infelizmente

qualificou apenas 2% do total de profissional que atendem ao ensino

fundamental e médio na rede pública do país. No Estado do Rio de Janeiro, a

Polícia Militar implantou o Programa Educacional de Resistência ás Drogas

(Proerd). Neste programa, policiais vão à escola para alertar sobre os riscos do

consumo de drogas, com a proposta de prevenir o consumo e a violência

contra crianças e adolescente. [O Globo (RJ), DEMÉTRIO WEBER –

26/06/2011]

Alguns especialistas, entre eles Orlando Soares, compreendem a prevenção

como principal e mais eficiente meio para o controle da violência e da

criminalidade. Não é suficiente adotar a rigorosidade e excesso de força no

controle das práticas criminosas. É mais eficiente a divulgação de idéias que

transmitam à elaboração e execução de ações preventivas: Educação

orientada para a prevenção à Violência e à criminalidade; Instrução técnica e

formação profissionalizante para garantir a subsistência digna ao cidadão; etc.

Se as políticas de segurança pública fossem pautadas em estudos mais

aprofundados, avaliações sistemáticas que permitissem um diagnóstico mais

condizente com a realidade, medindo mais fielmente os problemas de cada

comunidade e não apenas amparadas em ideologias e planos genéricos, com

a compreensão de que os ambientes de detenção não são a solução para os

problemas da violência e da criminalidade.

A repressão é o mecanismo de defesa que dispõe o Estado de deter; impedir;

reprimir e castigar um indivíduo, por uma ação, idéia, ou até mesmo um mero

desejo. No âmbito da Segurança Pública, a repressão figura como instrumento

essencial para as ações de controle da violência e da criminalidade.

Já a punição é um efeito através da qual se pretende impedir a reincidência de

determinado ato ou fato através da execução de um castigo desestimulando o

agente praticante desta conduta agressiva praticada contra a sociedade, ou

contra algum indivíduo ou mesmo um grupo deles, combatendo determinados

43

comportamentos que produzem mazelas e anomalias frente ao desejado

estado de equilíbrio da sociedade.

3.2. Natureza Jurídica das Medidas de proteção do Estatuto da Criança e

do Adolescente e a Teoria da Pena do Código Penal de 1940.

É conhecimento de todos que o Estado é o detentor do poder ou direito

subjetivo de punir (artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil – “Ninguém

se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”). Desta feita, a

pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica

uma infração penal. (GRECO, 2009).

Naturalmente, como o Brasil é um Estado Democrático de Direito, deve-se

haver um questionamento a cerca dos limites deste direito-dever de punir, uma

vez que nenhum poder num Estado Constitucional e Humanitário, pode ser

contaminado por uma autoridade sem limite (absolutista). Estes extremos

advêm de teorias, princípios e regras, a serem observadas pelo legislador

quando da previsão em abstrato e pelos operadores do Direito quando da

aplicação da pena em concreto.

Desta feita para que se entenda bem o tema do trabalho, é necessário tecer

algumas considerações a cerca da teoria da pena, e traçar as diferenças entre

a pena em si e as medidas de proteção e sócio-educativas, uma vez que há na

doutrina uma diferenciação entre elas.

Assim, pena é a privação total ou parcial de um bem jurídico imposta pelo

Estado, por meio da ação penal, em retribuição ao autor de uma infração, cujo

propósito é evitar novas violações. Desta premissa, a doutrina extrai algumas

características da pena, considerando-a aflitiva, retributiva e pública, conforme

veremos mais adiante.

Punir é castigar, aplicar correção, reprimir, impor a pena. Juridicamente a

punição pressupõe a condenação. A punição integra simultaneamente sentido

de ação e o efeito de punir, o que se concretiza pelo respectivo cumprimento

44

da pena imposta. A idéia de punir estaria, então, muito relacionada com a pena

em si, e a pena diretamente relacionada com uma repressiva por meio da qual

o Estado previne e combate a prática de fatos considerados infrações penais.

O Direito Penal nasceu devido a essa necessidade de punir e delimitar o certo

e o errado, sendo um dos ramos da ciência jurídica que mais intensamente

sofre com as oscilações dos regimes políticos, pois é ele justamente o

instrumento através do qual, as classes dominantes legitimam ou incriminam

as ações humanas, definindo e limitando os direitos fundamentais do cidadão,

impondo penas nas hipóteses de transgressão das normas que compõem o

direito penal positivo.

Em um Estado Constitucional de Direito, apesar de o Estado ter o dever de

aplicar a sanção penal àquele que, violando o ordenamento jurídico, praticou

determinada infração penal, a pena a ser aplicada deverá observar as regras

expressas ou implícitas na Constituição Federal, conforme já desenvolvido.

Um estado que busca ser garantidor deve, obrigatoriamente, encontrar limites

ao seu direito de punir, entretanto, merece ser dito que, embora se pense

dessa forma atualmente, nem sempre foi assim. O sistema das penas já foi

extremamente cruel, sendo que as pessoas se deleitavam em assistir as

execuções que ocorriam, na maioria das vezes, em praça pública.

A história da pena revela que a sua existência foi modelada por tabus que lhe

imprimiam contornos místicos, enquanto os diversos castigos corporais,

inclusive a morte, traduziam as expressões severas da defesa e da vingança.

Assim, é assente na doutrina especializada opinião no sentido de que a pena

tem origem no instituto de conservação individual. Verifica-se que desde a

Antiguidade até o século XVIII as penas tinham uma característica

extremamente aflitiva, uma vez que o corpo do agente é que pagava pelo mal

por ele praticado. O período iluminista foi o marco para uma mudança de

mentalidade no que dizia respeito à cominação das penas (GRECO, 2010).

Conforme a doutrina, a perda e a restrição de liberdade não existem nas

práticas antigas como expressões autônomas de punibilidade. A prisão se

45

aplicava no interesse de assegurar a execução das penas corporais,

especialmente a de morte, além de servir para a colheita de prova mediante

tortura.

Partindo da origem da prisão acima mencionada, chega-se à finalidade da

pena de prisão, que propõe a obtenção de vários objetivos, dentre eles pode-

se destacar a prevenção da prática de novas infrações através da intimidação

do condenado e a regeneração do preso no sentido de transformá-lo em um

“não criminoso”.

São várias as escolas que estudam a pena (MARCÃO E MARCON, 2009):

Escola Clássica: Após a contribuição de Cesare Beccaria,

nos últimos anos do século XVIII e na primeira metade do

século XIX, sob a efervescência das idéias iluministas,

desenvolvem-se os estudos da Escola Clássica Criminal,

também chamada idealista, filosófico-jurídica, crítico-

forense etc., que é livre-arbitrista, individualista e liberal,

considerando o crime fenômeno jurídico e a pena, meio

retributivo; Escola Positiva: Cesare Lombroso foi o

fundador da Escola Positiva. Teve como precursores

Bentham (Inglaterra, 1748-1832) e Romagnosi (Itália,

1761-1835), entre outros; Escolas Intermediárias e A

Terza Scuola: Em meio aos extremos bem definidos das

Escolas Clássica e Positiva, surgiram ao longo dos

tempos posições conciliatórias. A primeira dessas

correntes surge com a publicação, na Itália, de um artigo

de Manuel Carnevale, denominado "Una Terza Scuola di

Diritto Penale in Itália", em 1891, que assinala o início do

que se convencionou denominar positivismo crítico.

Comportam destaque, nesta fase, a obra de Bernardino

Alimena (Naturalismo crítico e diritto penale) e

Impallomeni (Instituizioni di diritto penale).Embora

46

acolhendo o princípio da responsabilidade moral, não

aceitam que a responsabilidade moral fundamente-se no

livre arbítrio, substituindo-o pelo determinismo

psicológico.[...]

[...]Nova Defesa Social: Depois da II Guerra Mundial,

reagindo ao sistema unicamente retributivo, surge a

Escola do Neodefensivismo Social, liderada por Marc

Ancel, na França, e por Filippo Grammatica, na Itália, que

segundo seus postulados não visa punir a culpa do

agente criminoso, apenas proteger a sociedade das

ações delituosas. Essa concepção rechaça a idéia de um

direito penal repressivo, que deve ser substituído por

sistemas preventivos e por intervenções educativas e

reeducativas, postulando não uma pena para cada delito,

mas uma medida para cada pessoa.[...]

Baseado na escola do Neodefensivismo é que hoje parece haver uma maior

preocupação com a integridade física e mental. Vários pactos são levados a

efeito por entre as nações, visando à dignidade da pessoa humana, buscando

afastar de todos os ordenamentos jurídicos os tratamentos degradantes e

cruéis.

A idéia de reabilitação do criminoso só passou a ter ênfase no século passado,

já que anteriormente, o confinamento carcerário era uma meta. “Em nenhum

lugar, em nenhum tempo, nem nos países mais ricos e nos momentos de

maior apogeu, sistema penitenciário algum exibiu um conjunto de recursos que

tivesse sido considerado como, pelo menos, satisfatório.” (THOMPSON, 1976).

O que se percebe ao ler críticas atuais sobre o tema é que tal doutrina

encontra-se mais presente do que nunca.

Desta forma, mesmo que ainda existam retrocessos, o sistema da aplicação da

pena é inclinado a eliminar a imposição das penas que atinjam a honra da

pessoa humana.

47

Existem três teorias que tentam responder a pergunta do motivo de se punir.

Uma primeira teoria é a absolutista, que teve como principais expoentes,

Carrara, Petrocelli, Maggiore e Bettiol na Itália, Binding, Maurach, Welzel e

Mezger na Alemanha, mas, principalmente, Kant e Hegel. Para as teorias

absolutas a pena é a retaliação e a expiação, uma exigência absoluta de

justiça, com fins aflitivos e retributivos, opondo-se a qualquer finalidade

utilitária. Fala-se aqui de uma teoria absoluta onde o fim da pena independe do

seu efeito social, tendo em vista que os efeitos preventivos são alheias a sua

essência. Como bem afirma Cezar Roberto Bitencourt:

"segundo o esquema retribucionista, é atribuída à pena,

exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a Justiça.

A pena tem como fim fazer Justiça, nada mais. A culpa do

autor deve ser compensada com a imposição de um mal,

que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no

questionável livre arbítrio, entendido como a capacidade

de decisão do homem para distinguir entre o justo e o

injusto". (BITENCOURT, 1999)

No que tange a esta finalidade, vê-se ser bastante aceita pela sociedade em

geral, vez que se apresenta como forma de pagamento feita pelo condenado

pelo mal praticado. Há estudiosos que criticam esta teoria sob o argumento

que feriria o princípio da dignidade da pessoa humana do delinqüente, já que

este seria utilizado como instrumento para melhorar todos os problemas da

sociedade, uma vez que tais problemáticas são de cunho mais profundos.

Assim, uma pena imposta a um criminoso não pode servir para suportar os

sofrimentos de toda uma sociedade.

Diuturnamente, a idéia de retribuição deve guardar proporcionalidade entre o

injusto e a pena aplicada. Exemplificando o retribucionismo é que o Código

Penal Brasileiro, ponderando a gravidade objetiva do fato, impõe uma pena

mais severa, por exemplo, ao homicídio (CP, art. 121) que ao aborto (CP, art.

124), ao roubo (artigo 157) que ao furto (art. 155); ao delito consumado (art.

48

14, I) que ao tentado (art. 14, II), ao delito que a contravenção correlata, ao

autor que ao partícipe de menor importância (CP, art. 29, § 1º), etc.

Uma segunda teoria é a relativa. Esta se fundamenta no critério da prevenção,

evitando-se assim, a prática futura de delitos, que tornariam instáveis as

relações sociais. Este fim preventivo se reverte em caráter geral ou especial,

que na lição de Rogério Greco ambas ainda se bipartem em negativas e

positivas (GRECO, 2010).

A precaução geral negativa se unifica na expressão prevenção por intimidação,

onde a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir junto à

sociedade, de modo a evitar, que as demais pessoas pratiquem o mesmo ato

delituoso, por medo de ser igualmente punido. Já na prevenção geral positiva

ou integradora, a pena presta-se a infundir na consciência geral a necessidade

de respeitar a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito,

promovendo-se assim, a integração social. O ilustre doutor e professor Nélson

Hungria, afirmava que a pena por ser uma ameaça é "um poderoso meio

profilático da fames peccati" e "um freio contra o crime" que, se de um lado,

"reafirma o princípio da autoridade, que o criminoso afrontou", de outro

representa "um indireto contramotivo aos possíveis criminosos de amanhã".

(HUNGRIA, 1940)

De outro modo a prevenção especial também pode ser explicada em seu duplo

sentido, negativo ou positivo e é aquela aplicada diretamente à pessoa do

delinqüente. Será negativo quando houver uma neutralização daquele que

praticou a infração penal, ou seja, com a sua segregação ao cárcere. Será, por

outro lado, positiva, quando tiver um caráter ressocializador. Ressocializar não

é reeducar o condenado para que se comporte como deseja a classe detentora

do poder, mas sim, a efetiva reinserção social, a criação de mecanismos e

condições para que o indivíduo retorne ao convívio social sem traumas ou

seqüelas, para que possa viver uma vida normal não retornando assim à vida

criminosa.

49

Na lição de Maurach, “em seu conjunto, a prevenção especial está orientada a

desenvolver uma influência inibitória do delito no autor”. Ele afirma ainda que

esta finalidade se subdivide em três fins da pena: intimidação (preventivo

individual), ressocialização (correção) e asseguramento. (MAURACH, 1995)

A terceira teoria, e adotada pelo sistema penal brasileiro, é a teoria Unitária ou

Eclética. Isto se confirma com a mera leitura do artigo 59 do diploma penal que

conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, assumindo

expressamente um duplo sentido para a pena: retribuição e prevenção. Este

artigo diz textualmente que "O juiz, atendendo à culpabilidade [...],

estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e

prevenção do crime: as penas aplicáveis dentre as cominadas [...]".

Rogério Greco, citando Santiago Mir Puig afirma que “a luta entre as teorias

absoluta ou retribucionista e relativa, teve lugar na Alemanha em princípios do

século XX e acabou tomando uma direção eclética, iniciada por Merkel”. Aduz

Mir Puig, ainda em citação por Rogério Greco, que “a retribuição, a prevenção

geral e a especial são distintos aspectos de um fenômeno complexo da pena”.

(GRECO, 2010)

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não se situou

expressamente sobre o assunto. Mas como considerou as vigas mestras de

um modelo Constitucional de Estado Democrático de Direito, não há dúvida

que dos seus princípios, regras e valores pode-se deduzir importantes limites à

intervenção penal, uma vez que a regra é a liberdade, restando a prisão como

ultima ratio legis (caráter de excepcionalidade) que se depreende do artigo 5º,

LXI CRFB, estabelecendo como preceito que ninguém será preso senão em

flagrante delito ou por ordem escrita ou fundamentada da autoridade judiciária.

Portanto, são vários os princípios constitucionais que devem ser observados

no que tange a aplicação da pena, dentre eles pode-se destacar o Princípio da

legalidade (art. 5º XXXIX CR), Princípio da pessoalidade (art. 5º inc. XLV),

Princípio da individualização da pena (art. 5º XLVI), Princípio da humanidade

das penas (art. 5º inc XLVII).

50

Igualmente, por exemplo, pelo princípio da legalidade ou reserva legal,

compete ao poder legislativo federal não só determinar o crime através de lei,

como também cominar a pena. E para tanto o legislador deve considerar o

conteúdo de desprezo social daquela conduta hipotética que se quer evitar, e

com fulcro no princípio da proporcionalidade, escolhe a qualidade ou espécie

de pena, a quantidade (valores máximos e mínimos a ser cominado) e as

substituições possíveis.

Desta forma o Código Penal Brasileiro em seu artigo 32 estabelece como

sendo espécies de pena: penas privativas de liberdade, penas restritivas de

direito e multa. Importante salientar que as penas privativas de liberdade são

aquelas punidas com detenção ou reclusão. Já as penas restritivas de direito

conforme dispõe o artigo 43 do mesmo diploma legal são: prestação

pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a

entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação do fim de

semana. Estas penas restritivas de direito são autônomas e substituem as

privativas de liberdade quando preenchidos os requisitos legais.

Diante do que já foi explicitado pode-se afirmar, que o Estatuto da Criança e do

Adolescente não adotou a teoria da pena, bem como não adotou a pena em si

como coerção penal em caso de prática de um crime. Este fato se prova

principalmente no artigo 103 do ECA:

Considera-se ato infracional a conduta descrita como

crime ou contravenção penal.

Deduz-se do texto legal que criança e adolescente não cometem crime nem

contravenção. E baseado no Consagrado Princípio Constitucional da Reserva

Legal previsto no art. 5º, XXXIX, CRFB/88:

Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena

sem prévia cominação legal.

51

Pode-se afirmar que ao menor infrator não se aplica pena. Mesmo porque o

próprio artigo 32 do Código Penal não estabelece como espécies de pena as

medidas de proteção.

Já foi dito no presente trabalho que o Estatuto da Criança e do Adolescente

adota a Teoria da Proteção Integral, e esta previsão é inaugurada logo no art.

1º do referido. Tal teoria veio para substituir a Doutrina da Situação Irregular

que fora adotada expressamente no código de menores de 1979. MUNIR

CURY e ANTÔNIO FERNANDO DO AMARAL E SILVA ensinam que:

Ao romper definitivamente com a doutrina da situação

irregular, até então admitida pelo Código de Menores (L.

6.697, de 10.10.1979), e estabelecer como diretriz básica

e única no atendimento de crianças e adolescentes a

doutrina de proteção integral, o legislador pátrio agiu de

forma coerente com o texto constitucional de 1988 e

documentos internacionais aprovados com amplo

consenso da comunidade das nações. (CURY E SILVA,

2002).

ANTÔNIO CARLOS GOMES DA COSTA elaborou conceito acertado e que

define bem o que seja a Teoria da Proteção Integral. Ele ensina que tal teoria:

Afirma o valor intrínseco da criança como ser humano; a

necessidade de especial respeito à sua condição de

pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da

infância e da juventude, como portadora da continuidade

do seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua

vulnerabilidade, o que torna as crianças e adolescentes

merecedores de proteção integral por parte da família, da

sociedade e do Estado, o qual deverá atuar através de

políticas específicas para promoção e defesa de seus

direitos (COSTA, 1992)

52

A Carta Magna, conforme já citado, em seu artigo 227, assegura uma gama de

direito à criança e ao adolescente, estabelecendo como responsáveis pelo

cumprimento dos mesmos tanto a sociedade, como os pais e até mesmo o

próprio Estado. Desta feita, a adoção da teoria da proteção integral, e o que se

depreende do já foi explicitado sobre a Teoria da Pena, é que às crianças e

aos adolescentes não se pode impor pena de prisão, restritiva de direitos, nem

penas alternativas como disciplina o Código Penal. A doutrina é toda própria

da legislação menorista.

O Estatuto da Criança e do Adolescente à partir do artigo 98 inaugura o Título

que trata das medidas de proteção. Estabelece que deverão ser aplicadas as

medidas relacionadas no título sempre que houver violação de qualquer direito

previsto em seu bojo, tais como a vida, saúde, educação, lazer, etc. Esta

violação pode partir de ação ou omissão da sociedade ou do Estado (inciso I);

ou por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável (inciso II); ou ainda,

em razão da própria conduta do menor (inciso III).

O artigo 98, III, que estabelece como forma de aplicação de medida protetiva o

comportamento do menor, é uma hipótese divergente das demais. Nessa

conjetura, que se referem dentre outros aos casos da prática do ato infracional,

não se visualiza uma omissão ou abuso por parte de terceiros.

3.3. Das Medidas de Proteção

Já fora mencionado que as medidas protetivas são aplicadas às crianças nas

hipóteses vistas no item anterior. Note-se que o art. 112 do ECA prevê a

aplicação de algumas medidas protetivas também ao adolescente, porém, vale

ressaltar que não se aplica as medidas sócio-educativas às crianças.

Tais medidas estão disciplinadas no art. 101 do ECA, in fine:

53

Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a

autoridade competente poderá determinar, dentre outras,

as seguintes medidas:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante

termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e freqüência obrigatórias em

estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de

auxílio à família, à criança e ao adolescente;

V - requisição de tratamento médico, psicológico ou

psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de

auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e

toxicômanos;

VII - acolhimento institucional;

VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;

IX - colocação em família substituta.

O inciso I trata do encaminhamento aos pais ou responsável. Esta medida se

revela branda, sendo aplicada geralmente aos casos em que houver uma

omissão destes em relação às obrigações referentes á guarda do menor.

O inciso II trata da orientação, apoio e acompanhamento temporários, são

aplicáveis aos casos em que se verifica que o menor necessita de atendimento

psicológico e médico. Também nesta hipótese, deve haver uma omissão dos

pais ou responsáveis em relação às obrigações que justifiquem a aplicação de

outras duas medidas, que são as previstas nos incisos VII e VIII, por exemplo,

que tratam do acolhimento institucional e inclusão em programa de

acolhimento familiar. Haverá a presença do Conselho Tutelar, de algum serviço

de assistência social ou algum serviço específico do Poder Judiciário.

54

O inciso III fala da matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento

oficial de ensino fundamental e é aplicado especificamente aos casos em que

ocorre a evasão escolar. Socialmente falando, sabe-se que a uma das causas

da evasão escolar é devido ao trabalho infantil em conjunto com a omissão dos

pais.

O Conselho Tutelar ou os serviços de Assistência Social são muito importantes

para evitar a evasão escolar, pois geralmente são eles quem atuam dentro de

suas competências para a solução de problemas como estes, dentre as ações

praticadas está a conscientização dos pais ou responsável e muitas vezes do

próprio menor da importância da educação em sua vida. (SOUZA, 2003)

O inciso IV prevê a inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à

família, à criança e ao adolescente. Este inciso é aplicado geralmente quando

ocorre violações aos direitos previstos no Estatuto da Criança e Adolescente

resulta das situações de dificuldade financeira e econômica ou quando se

constata casos referente a desnutrição do menor, principalmente se for criança

tenra idade.

Falar-se-á dos incisos V e VI em conjunto, uma vez que ambas são

diretamente ligadas aos casos de saúde ou de dependência química ou

psíquica às substancias entorpecentes e ao álcool. As hipóteses dos incisos

em referência são requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico,

em regime hospitalar ou ambulatorial (inciso V) e inclusão em programa oficial

ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos

(inciso VI).

Estas medidas são concretizações da teoria da proteção integral da criança e

do adolescente. O Estado tem o dever de zelar pela saúde de seus cidadãos,

conforme mandamento do artigo 196 CRFB/88:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido

mediante políticas sociais e econômicas que visem à

redução do risco de doença e de outros agravos e ao

55

acesso universal e igualitário às ações e serviços para

sua promoção, proteção e recuperação.

Para tanto o Poder Público deve conhecer bem a realidade que o cerca, suas

impossibilidades de atender as demandas de tal ordem, investindo

principalmente em prevenção. Este investimento passa desde a capacitação

de profissionais da área da saúde, como também a execução de programas

eficazes para o diagnóstico precoce e combate à dependência química e

psíquica que assola muitas crianças e adolescentes em todo o país.

Os incisos VII e VIII são medidas extremas, devendo por este motivo serem

pautadas na excepcionalidade. Trata-se do acolhimento institucional (inciso

VII) e inclusão em programa de acolhimento familiar (inciso VIII). São casos

em que há a privação de um dos direitos básicos conferidos pelo Estatuto da

Criança e do Adolescente, o convívio familiar. É medida de consequências

graves, por este motivo, a autoridade judiciária só deverá lançar mão da

mesma quando for comprovado que a convivência familiar lhe é mais

prejudicial que a adoção das medidas em tela.

Por último, tem-se o inciso VIII que prevê a colocação em família substituta.

Pelas mesmas razões evocadas para os incisos anteriores, esta medida deve

ser tomada com bastante cautela, uma vez que afeta a convivência familiar. A

situação de sua aplicação deve se apresentar bastante grave, uma vez que o

artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que tal medida será

feita mediante guarda, tutela ou adoção. Pela gravidade extrema que tal

medida peticiona, esta deve ser a ultima das alternativas a ser escolhida pelos

operadores do direito.

Salienta-se que o emprego das medidas de proteção até agora vistas, não

ocorre necessariamente no ambiente judicial. Assim, o próprio conselho tutelar,

tem dentro de suas atribuições o poder de aplicar algumas delas, como por

exemplo, as medidas previstas no artigo 101, incisos I a VII. Tal autorização é

previsto no artigo 136, inciso I do Estatuto em comentário que trata das

atribuições do Conselho Tutelar.

56

Outra hipótese da adoção de medidas sem a participação do Poder Judiciário

é o disposto no artigo 93 do referido Estatuto:

As entidades que mantenham programa de acolhimento

institucional poderão, em caráter excepcional e de

urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia

determinação da autoridade competente, fazendo

comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao

Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de

responsabilidade.

Dentre o rol das medidas de proteção previstas no artigo 101 a única medida

que deve ser implementada a cargo exclusivamente do Poder Judiciário é a

colocação em família substituta.

A legitimidade para promover ações a fim de aplicar as medidas de proteção é

do Ministério Público. O fundamento legal é previsto no artigo 201 do ECA. E

no inciso VII há a possibilidade de o Ministério Público adotar ações de cunho

judicial ou extrajudicial para zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias

legais asseguradas pelo Estatuto. Ressalte-se que para a propositura de tais

ações, o Ministério Público poderá se valer das informações e elementos

colhidos pelo Conselho Tutelar ou demais órgãos.

Entretanto, saliente-se que a atuação do Ministério Público não exclui a

legitimidade concorrente dos pais do menor, do próprio menor ou dos seus

responsáveis legais, caso em que a intervenção do Parquet será obrigatória,

conforme preceitua o artigo 204 do ECA:

A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a

nulidade do feito, que será declarada de ofício pelo juiz ou

a requerimento de qualquer interessado.

57

3.4. Das medidas sócio-educativas.

As medidas sócio-educativas (examinadas no capítulo IV do Estatuto da

Criança e do Adolescente, são seis: advertência, obrigação de reparar o dano,

prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e

internação) são ações repressivas com objetivos pedagógicas, pois só podem

ser ministradas em função da prática de conduta “antijurídica”, que infrinja as

leis ou convenções pré-estabelecidas (“atos infracionais” praticados pelos

adolescentes). Uma medida sócio-educativa é nitidamente punitiva, uma vez

que deixa esclarecido a censura de certa conduta e torna público uma

atividade compulsória a ser cumprida pelo infrator, retribuindo à este o mal que

produziu à sociedade. Contudo, estas medidas não são apenas reprovações;

sua finalidade principal é a de originar uma sócioeducação, ou seja, a

aplicação de um projeto pedagógico inevitável (artigo 123, § único do ECA)

que conduza o adolescente não apenas à reflexionar sobre o mal que causou

a sociedade, mas da mesma forma, através da ação do Estado, produza os

direitos de cidadania neste. O artigo 100 do Estatuto da Criança e do

Adolescente diz:

Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as

necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que

visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e

comunitários.

Melhor esclarecendo, estas medidas possuem uma característica de sanção

numa modalidade pedagógica de espécies diferentes.

As medidas, previstas no artigo 112 e seguintes são também espécies de

medidas de proteção, porém, sua aplicação é voltada para o menor

adolescente, exclusivamente. Tais medidas são verificadas quando há

consequências dos atos praticados pelo menor adolescente que se enquadra

num tipo descrito como crime ou contravenção penal conforme dispõe o artigo

103 do ECA. Desta feita é no artigo 112 do ECA, que está elencado o rol de

medidas sócioeducativas:

58

Verificada a prática de ato infracional, a autoridade

competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes

medidas:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semiliberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a

sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a

gravidade da infração.

§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será

admitida a prestação de trabalho forçado.

§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou

deficiência mental receberão tratamento individual e

especializado, em local adequado às suas condições.

Desta forma, o afastamento da regra, sempre que ocorrer uma das situações

elencadas anteriormente autoriza ao Conselho Tutelar, através da requisição

ao Ministério Público, através da representação em juízo, e à autoridade

judiciária, em decisão fundamentada, buscar os fins sociais a que o Estatuto se

destina

No início do capítulo, foi dissertado sobre a teoria da pena adotada pelo Direito

Penal Brasileiro. Nota-se que eles possuem todo um contorno doutrinário que

se baseia notadamente na Teoria do Crime. Ou seja, uma vez praticada a

59

conduta penal, sendo o agente imputável, não estando o mesmo em

excludentes de ilicitude, o juiz, adotando o art. 59 CP aplica a pena em

concreto ao caso. No Estatuto da Criança e Adolescente, acontece de forma

diversa. Já foi exaustivamente comentado que tal dispositivo adota a Teoria da

Proteção Integral, como também já foi explicitado que o menor de 18 anos é

inimputável e que não comete crime ou contravenção, ele comete ato

infracional análogo a crime ou contravenção penal. Por este motivo, não se

pode dizer que as medidas aplicadas ao menor infrator têm caráter de pena.

Ou seja, não se trata de punição, uma vez que não está pautada na

culpabilidade, própria da noção de crime.

No Estatuto da Criança e do Adolescente não se busca proteger a vítima do

ato infracional, mas sim a figura do menor, que é o detentor de toda proteção

Estatal.

Logo, no artigo 112 inciso I do ECA, tem-se a advertência como a primeira das

medidas sócio-educativas. É uma medida suave, haja vista tratar-se de uma

mera leve repreensão dirigida ao adolescente, para que ele entenda as

conseqüências negativas de seus atos. Entretanto, a depender da prática

reiterada de atos com consequências danosas, tal medida se demonstra

inofensiva.

O inciso II prevê a obrigação de reparar o dano. É certo que tal medida

pressupõe que a infração seja do tipo que deixe um dano a ser reparado. É

uma medida bastante educativa, uma vez que deve ser aplicada

principalmente quando a reparação do dano possa ser feita pelo próprio

infrator. Se impossível fazê-lo é que a medida recairá sobre os pais ou

responsáveis do adolescente.

O inciso III prevê a prestação de serviços à comunidade. Esta certamente é

uma das medidas mais eficazes na educação do jovem infrator. Para sua

aplicação deve ser levada em conta a gravidade da infração cometida, e

partindo desta referencia, o magistrado poderá determinar um número de

horas e o período em que deve ser cumprida tal medida. O Estatuto determina

60

que o período máximo de prestação de serviços a comunidade não deva

ultrapassar 06 (seis) meses, não devendo também causar ao infrator quanto

aos seus outros direitos. Desta feita, se o menor estuda na parte da manhã,

proporcional que se aplique a medida para ser prestada fora do horário

escolar, por exemplo. Jaqueline de Paula Silva Cardoso, em seu trabalho

Ineficácia da Internação como Medida Sócio-educativa, afirma que a aplicação

da prestação de serviços à comunidade faz com que o menor deixe de ter

contato com criminosos ou aliciadores de boas condutas e faz com o menor se

sinta útil e inserido dentro da sociedade. (CARDOSO, 2006)

O inciso IV fala da liberdade assistida. É necessário frisar que esta constitui

medida a ser aplicada apenas em casos em que medidas mais brandas sejam

ineficazes e que haja a concorrência da não periculosidade do menor infrator.

É medida que redimensiona as atividades cotidianas do adolescente, visando

mudanças de atitudes, valores e convivência familiar e comunitária.

(MARTINS, 2000)

O inciso V prevê a medida de sócio-educativa de semi-liberdade. Tal medida

poder ser aplicada de forma autônoma, ou como um modelo de transição para

futura internação do adolescente infrator. Neste caso será sempre obrigatória a

prestação de atividades escolares e profissionalizante do adolescente. Arthur

Luiz Carvalho de Sá preleciona que a medida de semi-liberdade:

Não tem tempo determinado, podendo durar até três

anos. No entanto pode o juiz a cada seis meses analisar,

com base em relatórios de equipes multidisciplinares,

reavaliar se convém ou não manter a semi-liberdade ou

substituí-la pela liberdade assistida. Nesta modalidade de

medida a reinserção social ocorre de forma gradativa,

além de não haver total privação de contato com os

familiares e com a própria comunidade o que vem a

diminuir os inconvenientes observados em medida de

total privação. (CARVALHO DE SÁ, 2009)

61

O inciso VI trata da medida de internação. Ela nada mais é do que a privação

da liberdade do menor infrator, e como tal esta limitada aos mandamentos

Constitucionais já mencionados no corpo do presente trabalho. Assim, para

aplicação desta medida, é imperioso que se observe os preceitos ditados pelo

artigo 227, § 3º inciso V da Constituição da República Federativa do Brasil

combinado com o disposto no artigo 121 do Estatuto. Tais dispositivos fazem

referência a princípios como o da brevidade, excepcionalidade e respeito à

condição peculiar do adolescente, que é sem dúvida uma pessoa em

desenvolvimento. Segundo ensina o ilustre professor e magistrado de Minas

Gerais, Dr. Moacir Rodrigues, a medida de internação, é imposta por prazo

indeterminado, baseado no fato de estabelecer o artigo 121 da referida Lei,

que “a medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser

reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses,

não excedendo em nenhuma hipótese, o prazo de três anos.” (RODRIGUES,

1995)

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CONCLUSÃO/CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito tem suas raízes legítimas expressas na Constituição Federal. Hoje a

marginalização reside além da visão de miséria coloquial, chegando a

ausências culturais, escolares, morais, entre outros.

O mundo se transforma a cada dia. As modificações sociais fazem com que a

mulher que anteriormente exercia o papel de mãe com a incumbência de

participar ativamente da educação do filho, agora, num mundo moderno, esteja

obrigada a tomar parte no mercado de trabalho.

Verifica-se que a questão do menor é bem mais complexa do que se

apresenta, tendo em vista que deverá englobar ações positivas advindas do

Estado, dos pais ou responsáveis e da sociedade como um todo, pois os

problemas desses menores ultrapassaram a esfera dos laços familiares, sendo

agora de toda a sociedade. Ao Estado compete a assistência e cuidado do

menor considerando sua estrutura familiar e diferença social, evitando assim,

através de políticas setoriais, o contato deste com o crime, especialmente com

o de tráfico de drogas. Aos pais cabe a orientação, o cuidado com a saúde e a

educação, e ainda, à sociedade, o dever de interagir para que o menor não

seja marginalizado.

Sem que haja essa união de esforços, para que ocorra um efetivo

cumprimento dos preceitos Constitucionais e Estatutários no que tange aos

direitos da Criança e do Adolescente, não adianta alterar a imputabilidade

penal, muito menos alterar o sistema que hoje se conhece de aplicação da

medida sócio-educativa de internação.

Apresentou-se no presente ensaio monográfico que não se pode conferir ao

jovem delinquente, os mesmos tratamentos quê são dados ao infrator adulto,

uma vez que o menor ou adolescente ainda se encontra em formação de

personalidade e muitas vezes também em formação física. Desta feita, pelo

que já se conhece do sistema penitenciário brasileiro, conhecimento este

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advindo de forma empírica ou científica, não se deve considerar a hipótese de

aplicar ao menor o mesmo procedimento, pois conforme já dito, o sistema

penitenciário brasileiro é na realidade uma “universidade do crime”.

O Estado, por meio do Poder Legislativo deve buscar uma alternativa para

atualizar a legislação pertinente ao menor, sem deixar de observar o cuidado

que se deve conservar com o desenvolvimento pessoal e recuperação deste

jovem infrator.

Desta forma, o que se tenciona com o demonstrado é que não é suficiente a lei

ser mais severa para castigar os seus infratores, assim como não é benéfico

apenas desculpá-los por suas atitudes delinqüentes, com suas misérias e

patologias sociais, mas sim, saber e realmente combater a origem das causas

que incitam seus atos delituosos.

Sendo assim, observa-se que, só com atitudes pensadas e tomadas pelo

Poder Público e sociedade civil, em conjunto, é que se pode vislumbrar uma

melhor qualidade de vida para as Crianças e Adolescentes deste país.

64

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