UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

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ESTUDO SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

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POR: DENISE MARTINS <>

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Orientador

Prof. Willian Rocha

Rio de Janeiro

2012

2

FOLHA DE ROSTO UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

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ESTUDO SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

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Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a

conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”

em Direito e Processo do Trabalho

Por: Denise Martins

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço em primeiro lugar, a Deus

que permitiu a realização de concluir

um curso de Pós Graduação.

.

4

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus pais

com muito amor e carinho.

5

LISTA DE SIGLAS

ART. Artigo

CF Constituição Federal

CLT Consolidações das Leis do Trabalho

OIT Organização Internacional do Trabalho

SGT Subgrupo de Trabalho

STF Supremo Tribunal Federal

6

RESUMO

Nos dias de hoje, uma das maiores preocupações de quase todas as

sociedades, é justamente o desemprego estrutural. Ocasionado pela nova

tecnologia, é de relevante importância à necessidade de adequação da

aplicação das normas trabalhistas com a manutenção dos trabalhadores no

mercado de trabalho. Os empregados normalmente são a parcela mais fraca

da relação de emprego, por isso, o cuidado de se atentar para os princípios

protecionistas do Direito do Trabalho na supracitada relação. É preciso lembrar

que a flexibilização pressupõe a intervenção estatal, e deve-se procurar avaliar

a necessidade de adaptar a legislação sem ferir o núcleo de normas de ordem

pública que deve permanecer inatingível. A escolha deste tema para esta

monografia se refere a analisar a possibilidade de criar mecanismos que

pudessem aliviar a máquina empresarial, surgindo assim à terceirização,

primeiramente nas atividades de conservação, segurança, vigilância e de

serviços especializados relacionados com a atividade meio, ou seja, todo

aquele tipo de serviço que não é o motivo principal da empresa. Deve-se ter

em mente que a meta da terceirização é priorizar nas mãos de empresas que

tem como objetivo principal fornecer serviços que são essências para o bom

andamento das empresas como um todo, são essas empresas as chamadas

empresas terceirizadas, são elas contratadas para fornecer mão de obra para

os serviços de atividade meio das tomadoras de serviços.

7

METODOLOGIA

A metodologia utilizada nesta pesquisa foram livros, revistas,

entrevista, etc. Dentre vários autores que abordam sobre o tema da

Terceirização no Direito do Trabalho existem: BARROS, Alice Monteiro de;

MARTINS, Sérgio Pinto; SÜSSEKIND, Arnaldo dentre outros.

Estes dados bibliográficos depois de coletados e organizados serão

analisados e distribuídos na introdução, capítulos e conclusão para a

estruturação e montagem do Trabalho de Conclusão de Curso. Esta análise

será feita por meio de fichamento dos textos, avaliação de estatísticas e

resumos de artigos.

8

SUMÁRIO INTRODUÇÃO 9

CAPITULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DE TERCEIRIZAÇÃO 12

CAPITULO II – TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO 33

CAPITULO III – TERCEIRIZAÇÃO, FLEXIBILZIAÇÃO E GLOBALIZAÇÃO 42

CONCLUSÃO 55

BIBLIOGRAFIA 59

INDICE 65

FOLHA DE AVALIAÇÃO 66

ANEXOS 67

9

INTRODUÇÃO

Este trabalho de conclusão de curso aborda sobre o estudo sobre a

Terceirização no Direito do Trabalho. Com a terceirização surge um novo

horizonte empresarial, onde as grandes corporações se tornam mais magras,

ágeis, versáteis, flexíveis e deslocam a sua energia e seus investimentos para

o aprimoramento e desenvolvimento das suas atividades-fim, ou seja, dos seus

produtos, para que passem a ser mais competitivos, ganhando na qualidade e

preços que vêm ao encontro das ansiedades e interesses do mercado.

A maior parte dos empresários, diretores, gerentes, supervisores e

chefes buscam a terceirização como um eficiente e eficaz alternativa que gera

a flexibilidade empresarial, com competitividade nas empresas.

De que forma a utilização dos serviços terceirizados em uma empresa

podem contribuir para a abertura do mercado de trabalho?

A importância da escolha do tema justifica-se pela preocupação em

esclarecer que a terceirização uma técnica imprescindível a qualquer empresa,

face ao cenário da globalização mundial, onde a concorrência e competição

são fatores presentes, em todas as atividades empresariais.

Na terceirização, a técnica está definitivamente inserida no contexto

empresarial brasileiro, de forma firme, fazendo com que as empresas tornem-

se mais competitivas para enfrentarem a forte concorrência que vem de fora do

país. Atualmente pode-se observar que o fenômeno da globalização conduz e

obriga as empresas a serem eficientes, eficazes e competitivas. Para isto ser

possível elas devem desenvolver estratégias que melhorem consideravelmente

a sua qualidade, produtividade e inovação.

Esta pesquisa tem por objetivo geral analisar que a terceirização está

em constante evolução e é a responsável pela sobrevivência de diversas

10organizações. A terceirização vem sendo aplicada no Brasil e em outros países

como uma alternativa eficaz, para as empresas empreendedoras e

competitivas, melhorarem as suas operações, tornando-as mais eficientes nos

processos e com mais eficácia nos resultados, ganhando mercados,

competitividade e otimização econômica, flexibilizando as suas atividades no

sentido da agilidade, e da satisfação dos seus consumidores.

Esta pesquisa tem por objetivos específicos: definir terceirização;

descrever os tipos de terceirização; enumerar os resultados satisfatórios do

contrato de terceirização; estabelecer os pontos negativos e positivos da

terceirização no Brasil.

Em face da nova realidade econômica e financeira e da

competitividade do mercado brasileiro, o desenvolvimento de projetos de

terceirização é uma importante meta a ser atingida. A busca da modernização

e da eficiência administrativa deverá ser constante e não permite o

posicionamento acomodado das empresas, apenas contemplando o avanço

dos concorrentes.

O aprimoramento administrativo e gerencial nas empresas é uma

condição essencial para que ocorram mudanças sensíveis na direção de um

novo posicionamento perante o mercado extremamente competitivo que se

apresenta. As empresas que já perceberam que esse caminho a ser seguido já

vislumbra as consideráveis vantagens da terceirização.

A terceirização é uma oportunidade para os empregados se tornarem

empreendedores, para que isso aconteça com sucesso, às pessoas envolvidas

na estrutura da nova empresa, devem ter perfil, habilidades adequadas e

voltadas para o negócio, proporcionando uma relação de confiança e

credibilidades entre as partes.

A metodologia utilizada neste trabalho foi livros, artigos que tratam sob

esse assunto. Ainda tem-se um estudo no que se refere a casos concretos e

11julgados práticos, levando em conta os debates na Doutrina, e as suas últimas

mudanças diante dos Tribunais Superiores.

12

CAPÍTULO I

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DE TERCEIRIZAÇÃO

No mundo empresarial, a terceirização vem sendo praticada há cerca

de meio século, ainda que não com essa denominação. Pode-se localizar na

indústria norte-americana, a partir da década de 50 ao século XX, os primeiros

exemplos de compra reiterada de serviços especializados.

A terceirização (outsourcing em inglês) não é uma idéia nova. O

conceito de transferir para fora da empresa parte de seu processo produtivo se

consolidou durante a Segunda Guerra Mundial, quando as indústrias de

armamento passaram a buscar parceiros externos para aumentar sua

capacidade de produção. Até então, as empresas viam como uma grande

virtude a verticalização do sistema de produção, ou seja, a incorporação de

outras etapas de um mesmo processo de fabricação.

A maioria das organizações fazia praticamente tudo dentro de casa.

Quanto menos dependesse de terceiros, melhor. De certa maneira, não era um

posicionamento errado já que as comunicações eram complicadas. Além disso,

não havia muitas garantias contratuais no relacionamento com terceiros. Os

tempos mudaram e a idéia de dividir entre vários fornecedores a

responsabilidade pelas diferentes fases de uma operação acabou se tornando

uma realidade para muitas empresas, que passaram a terceirizar diferentes

áreas da companhia (ITAKAKURA JUNIOR, 2011).

No Brasil, essa ferramenta de gestão começou a ser usada por volta da

década de 60, com o advento das montadoras de automóveis. A indústria

automobilística adquiria componentes de diversos fornecedores, concentrando-

se na montagem dos veículos, processo que evoluiu, intensificou-se e hoje já

está sendo ultrapassado.

13Nesse caso, é possível traçar o histórico resumido da terceirização a

partir de uma idéia de evolução. As empresas que pioneiramente iniciaram o

processo de desverticalização de suas atividades, através de contratações

esporádicas, impostas por necessidades mercado lógicas e desacompanhadas

de uma análise estratégica ou de uma filosofia da organização, concentravam o

foco das contratações basicamente sobre atividades regulamentadas, tais

como vigilância, conservação e limpeza.

Nesse sentido, podem-se citar os Decretos n° 1.212/66 e n° 1.216/66,

os quais permitiam aos Bancos que contratassem serviços de segurança a

serem prestados por empresas particulares, provocando a criação de uma

significativa quantidade de empresas voltadas ao atendimento dessa

modalidade de serviços às instituições bancárias.

Tempos depois, foi editado o Decreto n° 62.756/68, que normatizou a

criação e o funcionamento de agências de colocação ou intermediação de

mão-de-obra, tornando lícita à contratação de trabalhadores em tais moldes.

Essa modalidade de contratação não, se configura como terceirização

autêntica, mas deve ser destacada como importante marco inicial na legislação

acerca da contratação de terceiros, tendo sido a pedra fundamental para que

posteriormente fosse editada a Lei n° 6.019/74, que rege a contratação de

trabalho temporário, tida por consagrados juristas como, José Janguiê Bezerra

Diniz e Sérgio Pinto Martins, como a primeira norma jurídica que efetivamente

tratou da terceirização, embora não utilizando tal neologismo (MARTINS,

2010).

O segundo momento desse mecanismo evolutivo iniciou quando, a

partir do início dos anos 80, algumas companhias ampliaram a gama de

atividades contratadas e passaram a se relacionar com prestadores de serviços

fora de seu ambiente interior, de forma que o terceiro não permanecesse

visível ao seu público interno e até mesmo ao poder público fiscalizador, como,

por exemplo, nos casos de serviços de transporte e vendas. Pressionadas pela

necessidade de rever custos, retirando da cadeia produtiva todas as atividades

14que representassem despesas e que não agregassem valor ao resultado final

da operação, as empresas ampliaram a contratação de serviços, iniciando-se

um processo de internalização da terceirização, em que o prestador de

serviços passou a dividir o espaço físico do próprio tomador. Essa alternativa

também permitia a redução de despesas pela utilização, por parte do terceiro,

das estruturas internas da empresa tomadora, tais como refeitório e vestiário,

além da eliminação de etapas que agregavam custos aos processos, como

transporte de materiais.

Após atingir a consagração no ambiente empresarial e jurídico, na

metade da década de 90, em especial com a publicação do Enunciado de

Súmula n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a transferência de

serviços a terceiros passou a abarcar uma gama de atividades tidas como mais

nobres nos processos desenvolvidos pelas entidades contratantes, exigindo-se

um novo perfil do terceiro, que deveria passar a ser especialista.

Nesse contexto, de acordo com Luis César G. de Araújo: Muitas organizações descobriram que a concentração de esforços nas principais competências, isto é, na missão mesmo da empresa, era uma alternativa possível na questão da sobrevivência no mundo marcado que está pelas freqüentes turbulências e pela permanente incerteza (2001, p. 88).

Pode-se observar que a terceirização vem avançando, sempre com o

objetivo de serem obtidos resultados ainda mais significativos, sobretudo nas

grandes organizações corporativas, nas quais há intensa compra de serviços e

necessidade de produção em larga escala por meio de um processo de

"sintonia fina" entre os parceiros.

Nesse modelo, o terceiro está localizado no ambiente do tomador de

serviços, em um processo que faz parte da filosofia da empresa contratante,

havendo grande especialização por parte do prestador de serviços. Nesse

caso, ambas as parceiras obtêm ganhos competitivos na redução de custos

com estoques, expedição e transporte, entre outros.

15As constantes mudanças mercado lógicas, decorrentes da necessidade

de adaptação à globalização dos mercados, acirraram a competição e hoje é

difícil imaginar uma organização que não realize alianças estratégicas e que

não delegue a terceiros, parte do que compõe o seu negócio (serviços ou

produtos), em busca de maior qualidade e especialização na cadeia de

relacionamentos, visando à obtenção de melhores resultados.

É fato que os acontecimentos no âmbito empresarial e, portanto, no

âmbito do trabalho sofrem grandes influências do mercado em que estão

inseridos e da necessidade de remunerar o capital que os sustenta. Este, aliás,

muitas vezes sequer se relaciona com a comunidade na qual o

empreendimento está inserido, como é o caso das sociedades anônimas, cujas

ações são comercializadas em bolsas de valores a investidores que poderão

encontrar-se do outro lado do planeta.

Alternativas também estão surgindo na busca pela competitividade,

como, por exemplo, a terceirização por meio de cooperativas de trabalho, que

oferecem custos mais competitivos do que as empresas mercantis, embora em

muitos casos, sejam utilizadas de maneira fraudulenta para criar empresas

fantasmas e desvinculadas de seus objetivos sociais e econômicos.

Diversas organizações vêm ampliando seus processos de terceirização

e readequando suas relações, nas quais o tomador de serviços não delega

apenas a execução, cabendo ao prestador também a responsabilidade na

gestão e o compromisso nos resultados dos negócios.

Terceirizar significa passar adiante para terceiros e pagando a

responsabilidade pela execução de determinada atividade ou de conjunto de

atividades. Segundo a consultoria da Hold, terceirizar ou promover, como

alguns preferem, outsourcing “consiste em transferência da gestão parcial ou

completa das atividades-meios da empresa, deixando que esta direcione seus

esforços e recursos para as atividades-fins” (NASCIMENTO, 2005, p. 120).

16Paulo Otto Romanoschi afirma que “constitui a passagem de atividades

e funções específicas a terceiros especializados” (1994, p. 191). No

entendimento de Carlos Alberto Ramo Soares Queiroz:

Terceirizar é uma tecnologia que viabiliza a criação de um processo articulado de transferência a terceiros, das atividades chamadas acessórias e de apoio à finalidade maior da empresa. Permitindo a concentração da organização em seu objetivo maior. Com auxílio da terceirização a tecnologia incentiva o surgimento de micro e médias empresas e também incentivar o trabalho autônomo, favorecendo consideravelmente a expansão do mercado de trabalho (1992, p. 85).

No Brasil, realmente a explosão da terceirização trouxe novas

possibilidades de emprego e, curiosamente abriu um mercado de trabalho,

também para as pessoas de baixa qualificação, como por exemplo, as

recrutadas e selecionadas para que a empresa possa atender aos outros

referentes aos serviços de higiene, manutenção, portaria e segurança.

Pagnoncelli ressalta a continuidade que lhe é própria e também a

necessidade de um planejamento da empresa que se decide por essa

tecnologia de gestão das ações que giram em torno do core business (1993, p.

55). Para Pagnoncelli “terceirizar se constituí num processo que tende a ser

permanente e planejado de transferência de atividades a serem realizadas por

terceiros” (1993, p. 56).

Sendo a terceirização a denominação dada a um processo utilizado

ultimamente, por meio de estratégias organizacionais criteriosas, que busca

competitividade econômica, melhor qualidade e eficiência nos serviços

essenciais das empresas que a adota, possibilitando maior concentração de

esforços nas atividades-fim, ou seja, atividades relacionadas ao objetivo

principal das empresas.

Através do repasse das atividades-meio para que terceiros as

executem, as empresas conseguem dedicar-se com empenho e concentração

ao desenvolvimento de suas atividades-fim. A terceirização também traz

vantagem competitiva para as empresas usuárias. Na era do comércio

17eletrônico, tempo vale ouro. A dinâmica da economia exige que os projetos de

negócio sejam colocados no mercado o mais rápido possível, quase da noite

para o dia.

As empresas estão vulneráveis à concorrência globalizada. Há uma

busca frenética por eficiência operacional. Existe uma busca incessante por

redução de custos, é certo, mas também por diferenciais competitivos.

Portanto, podem-se mencionar algumas vantagens que as empresas podem ter

ao terceirizar sua atividade-meio (RUSSOMANO, 2009, p. 111):

• Estrutura administrativa simplificada, uma vez que não terá de realizar

registros/ demissões, pagamentos de salários, FGTS, INSS dos empregados

etc.

• Mais participação dos dirigentes nas atividades-fim da empresa.

• Concentração dos talentos no negócio principal da empresa.

• Redução do custo de estoques.

• Maior facilidade na gestão do pessoal e das tarefas.

• Possibilidade de rescisão do contrato conforme as condições

preestabelecidas.

• Controle da atividade terceirizada por conta da própria empresa

contratada.

• Menores despesas com aquisição e manutenção de máquinas,

aparelhos e uniformes fornecidos pela empresa contratada.

• Ampliação de mercado para pequenas empresas que terão

oportunidade de oferecer seus serviços de terceirização.

Citam-se algumas desvantagens que este tipo de contratação pode

acarretar:

• Verificar se o pessoal disponibilizado pela empresa terceirizada

consta como registrado e se os direitos trabalhistas e previdenciários estão

sendo pagos e respeitados.

• Sofrer autuação do Ministério do Trabalho e ações trabalhistas em

caso de inobservância das obrigações mencionadas no item acima.

18• Fiscalização dos serviços prestados para verificar se o contrato de

prestação de serviços está sendo cumprido integralmente, conforme o

combinado.

• Risco de contratação de empresa não qualificada. terceirização é a

denominação dada a um processo utilizado ultimamente, por meio de

estratégias organizacionais criteriosas, que busca competitividade econômica,

melhor qualidade e eficiência nos serviços essenciais das empresas que a

adota, possibilitando maior concentração de esforços nas atividades-fim, ou

seja, atividades relacionadas ao objetivo principal das empresas.

Estas são algumas das atuais vantagens obtidas pelas empresas com

a terceirização (SUSSEKIND, 2009, p. 263):

a) Redução estrutural de custos

A redução de custo, via de regra, estava ancorada somente na

diminuição da despesa com mão-de-obra utilizada nos serviços delegados a

terceiros. Com a terceirização interna, ela passou a ser quantificada pela

redução do tempo de reposição de estoques, pela eliminação do desperdício

de materiais, pela melhoria de controles internos e pelo desenvolvimento de

terceiros mais vocacionados para a atividade contratada, ganhando-se em

produtividade e eficiência.

b) Integração da empresa na sociedade

Com a criação e o desenvolvimento de novas empresas parceiras,

ocorre o aumento da rede de relacionamentos, da distribuição de renda e de

uma maior integração na comunidade, com impacto positivo na imagem

corporativa da empresa que adota a terceirização como filosofia. Ela passa a

ter maior responsabilidade no atendimento das demandas sociais, como

investimento em educação, formação de profissionais e promoção de projetos

culturais, com repercussão no balanço social da empresa.

c) Redefinição do negócio: novas vocacionalidades

19A reavaliação do negócio passa necessariamente por uma redefinição

de prioridades. O que em determinado momento era prioritário, exclusivo e

estratégico, por exemplo, a atividade produtiva, em outro momento poderá

deixar de sê-lo, sendo tal atividade repassada a terceiros e a gestão

descentralizada, redefinindo-se a vocacionalidade da empresa.

d) Redimensionamento do enquadramento sindical

O enquadramento sindical no Brasil é determinado pelo negócio

preponderante da empresa, com exceção das categorias chamadas

diferenciadas. Com a terceirização, há um redimensionamento do

enquadramento sindical e a conseqüente, pulverização das datas-base das

categorias que estão direta e indiretamente envolvidas com o processo, o que

resulta em maior agilidade na negociação sindical. Ocorre também uma

flexibilização do piso remuneratório e de outros benefícios diretos e indiretos,

os quais geram impacto na formação do custo da operação.

e) Flexibilidade contratual: substituição do emprego por serviço

As empresas que terceirizam de maneira intensiva ganham em

agilidade ao substituir o vínculo empregatício pela compra de serviço ou

produto. Como o contrato de terceirização é regulado por legislação de

natureza civil/comercial, e não trabalhista, e como a remuneração está

vinculada à produção, e não à hora de trabalho, o processo de negociação da

relação não está subordinado aos princípios vigentes e atualmente obsoletos

da legislação trabalhista.

f) Revisão tributária

A pulverização das atividades entre várias empresas permite que elas

possam enquadrar-se, de acordo com o segmento em que atuarão e o nível de

faturamento, em legislação que faculte o recolhimento tributário simplificado,

reduzindo significativamente o "custo Brasil" da operação.

Destaca-se que a cadeia de benefícios estruturais está

proporcionalmente vinculada ao grau de intensidade da prática da contratação

20de terceiros, auferindo-se maiores ou menores dividendos conforme o estágio

de cada processo.

O que as empresas mais procuram é redução de custos, certamente,

mas a maioria pretende também diminuir os investimentos exigidos para

acompanhar a evolução tecnológica. Processos e metodologias claras que

buscam uma operação pró-ativa ou preventiva na área de Tecnologia em

Informática são um bom passo para o sucesso. É preciso saber como se

antecipar aos problemas que possam acontecer e tomar ações concretas para

evitá-los. Processos e metodologia são necessários também para que as falhas

que não se repitam. Exigem-se processos e métodos ágeis para determinar e

solucionar problemas.

Diagnosticar com rapidez por que um problema ocorreu, quais as

origens e as medidas para solucioná-lo. Serviços competitivos, com preços

menores, são uma razão óbvia para o sucesso de qualquer projeto de

terceirização. Mas é muito importante tomar os devidos cuidados com os

recursos humanos. Muitas empresas não o fazem, mas é extremamente

necessário que se exija dos fornecedores um plano para absorver os

empregados da área de Tecnologia em Informática (RUSSOMANO, 2009).

Trata-se de uma negociação entre o provedor e a empresa. Mas, hoje, é muito

comum nos projetos de terceirização à absorção da maioria dos empregados

de TI da empresa, mesmo que seja em outras funções. Fazer carreira dentro

da empresa é um fator sumamente importante, que não pode ser deixado de

lado. A terceirização não pode criar um clima de desemprego.

Os institutos de pesquisa e orientação a projetos de terceirização

apontam outros fatores para o sucesso que devem ser levados em conta. Por

exemplo: uma estratégia detalhada de terceirização que defina claramente o

estado atual das operações de TI e a meta desejada; a criação de contratos

que tragam benefícios mútuos à empresa e ao provedor de serviços e um

modelo de governança do relacionamento capaz de se adaptar às mudanças

para acompanhar a evolução do negócio.

21

O relacionamento gerado pela terceirização consiste, é claro, em algo

mais do que o fornecimento de serviços em troca de pagamento, assim como o

produto desse relacionamento também deve representar mais que o simples

resultado líquido. A redução de custo é importante, mas não é tudo. É

necessário que a terceirização ofereça benefícios em outras áreas que sejam

complementares ao negócio. A flexibilidade organizacional é um deles.

A terceirização também traz vantagem competitiva para as empresas

usuárias. Na era do comércio eletrônico, tempo vale ouro. A dinâmica da

economia exige que os projetos de negócio sejam colocados no mercado o

mais rápido possível, quase da noite para o dia. As empresas estão vulneráveis

à concorrência globalizada. Há uma busca frenética por eficiência operacional.

Existe uma busca incessante por redução de custos, é certo, mas também por

diferenciais competitivos.

A procura por maior competitividade é que leva as empresas aos

serviços de terceirização. Empresas bem-estruturadas sabem o que podem

usufruir. A oferta de serviços de terceirização vai desde os serviços básicos

tradicionais, hoje comoditizados, com preços baixos, aos sofisticados serviços

de transformação, que incluem a participação de grandes empresas de

consultoria na formulação de novos modelos.

Os serviços básicos, tradicionais, de terceirização são as áreas em que

os provedores brasileiros têm mais condições de oferecer redução substancial

de custos. A explicação é simples: em vez de cada empresa ter o seu

datacenter para operar suas aplicações, por melhor que seja essa infra-

estrutura, elas podem ter a alternativa de compartilhar a utilização de sistemas

e equipamentos de Tecnologia da Informação com outras companhias. E

podem fazer isso, seguramente, a um custo muito menor.

Nos serviços básicos, os provedores conseguem oferecer um custo

mais baixo. O cliente está dividindo todos os recursos caros, redundância de

22alimentação elétrica e dos serviços telefônicos, porta corta-fogo, etc., em vez

de arcar com eles sozinho. Sob o aspecto comercial, os provedores de serviços

têm um fluxo de caixa diferente são capazes de oferecer pacotes mais

atraentes de comercialização de produtos.

Os players de terceirização costumam também mudar seu modus

operandi, revendo velhas práticas e agregando novas. Os Internet

DataCenters, (IDCs), estão entre os fatores de mudança da oferta de serviços

de terceirização. No entanto também estão em xeque, tendo de ampliar sua

oferta de serviços, uma vez que a simples infra-estrutura em breve deve se

tornar uma commodity (MARTINS, 2010).

Uma das principais tendências dos serviços de terceirização é a

contratação de grandes empresas de consultoria para criar um novo modelo de

negócio. Não é algo que se possa avaliar em termos de preços e, em alguns

casos, o custo é muito alto. Mas isso pode ser pouco em comparação ao que a

empresa obtém quando dá uma nova virada em suas atividades. Quer dizer, o

custo não é o único objetivo. Embora a pressão por reduzi-lo seja grande, não

se pode deixar de avaliar outros aspectos.

Um novo modelo de serviços de transformação inclui desde

alternativas avançadas de terceirização de toda a operação de gestão do

ambiente corporativo (inclusive compra do hardware, instalação do software e

conexão à rede da empresa) até formas inéditas de aluguel de módulos dos

aplicativos, em que o cliente paga por transação efetuada.

A terceirização de módulos de um sistema, pelo qual o cliente paga

conforme a transação (BPO-Business Process Outsourcing ou BTO-Business

Transformation Outsourcing), faz parte dos planos mais sofisticados da

terceirização. Trata-se da terceirização da gestão operacional de um processo

de negócio de uma empresa, por exemplo, o RH, com oferta de toda a infra-

estrutura de hardware, software, aplicativos, suporte e mão-de-obra

23especializada. O BPO ou BTO exige, antes de tudo, eficiência e conhecimento

dos provedores sobre o negócio dos clientes (MARTINS, 2010).

Pode-se constatar que a terceirização não é apenas uma prática já

consagrada no mundo inteiro, mas também uma ferramenta em constante

evolução. Praticada de diferentes maneiras, atendendo a necessidades

diversas, a terceirização avançou em vários aspectos e hoje já pode ser

classificada segundo a forma e o objeto da contratação. De acordo com

Newton Saratt et al, propõe-se, a seguir, uma classificação de suas

modalidades (2000, p. 210):

I) Quanto à forma

a) Terceirização externa

Esta é a modalidade mais antiga de contratação de serviços. Sua

principal característica é o fato de os prestadores de serviços estarem

localizados fora e distantes do perímetro da empresa contratante.

b) Terceirização interna

A consagração da terceirização pela prática habitual na comunidade

empresarial e seu reconhecimento pelo poder Judiciário e Executivo, aliado à

necessidade de revisão do processo, eliminando-se da cadeia produtiva todo

ciclo ou etapa que não agregasse valor ao negócio da empresa, acarretou o

surgimento de um novo modelo: a terceirização interna. Atualmente, esta é a

forma de terceirização mais praticada e tem como característica fato de o

prestador de serviços estarem localizado nas instalações do próprio tomador,

trabalhando no mesmo ambiente e dividindo responsabilidades.

A terceirização interna gera ainda maior agilidade, redução ou

partilhamento de custos, permitindo uma sinergia maior entre os envolvidos,

embora requeira uma série de cuidados e manejo específico que não são

necessários quando se trata de terceirização externa. Diversas empresas estão

colocando em prática a terceirização interna, delegando a terceiros atividades

como manutenção mecânica e elétrica, controle de estoques, almoxarifado,

24expedição, embalagem e limpeza industrial, inclusive integrando as linhas de

produção no caso das indústrias.

c) Terceirização com cooperativas de trabalho

O cooperativismo seja de produção, crédito, consumo ou trabalho, já é

uma prática consolidada no mundo inteiro. Entretanto, foi apenas na década de

90, com a Lei n° 8.949/94, que as cooperativas de trabalho expandiram-se no

Brasil. Essa lei acrescentou parágrafo único ao art. 442 da Consolidação das

Leis do Trabalho (CLT), mudando o foco da cooperativa, que até então estava

voltada apenas para a relação da entidade com o cooperado.

A terceirização por meio de cooperativas de trabalho apresenta

importantes diferenciais competitivos se comparada com a compra de serviços

de uma empresa mercantil.

II) Quanto ao objeto

a) Terceirização de serviços

Esta é a terceirização por excelência, que foi utilizada de forma

pioneira, também chamada de compra de serviços pura, pois o objeto da

contratação é unicamente a realização de serviços, sem quaisquer insumos ou

equipamentos envolvidos. A responsabilidade do prestador restringe-se à

execução das atividades contratadas, como, por exemplo, a prestação de

serviços de limpeza.

b) Terceirização de serviços e materiais

Esta modalidade surgiu com a expansão da terceirização para além da

compra do serviço puro. Pode-se dizer que esse estágio nasceu naturalmente,

na medida em que o aumento no grau de especialização dos serviços trouxe

consigo, e de forma agregada, a inclusão dos insumos necessários para a sua

realização. Assim passou a haver uma mudança no perfil do terceiro, que, além

de "fazedor", tornou-se "gestor" da atividade. Há ainda, uma maior exigência

quanto à garantia de qualidade, já que o que está sendo fornecido também é

insumo, como, por exemplo, o fornecimento de componentes para a indústria.

25c) Terceirização de serviços e equipamentos

Como instrumento de viabilização do serviço vendido, é necessário que

muitas empresas agreguem às suas atividades o fornecimento de todo o

maquinário e de todos os equipamentos, indispensáveis à execução correta e

mais eficiente do contrato.

É usual que, em muitos casos, a própria tomadora possua

equipamentos ociosos, os quais são cedidos ou vendidos para empresários

dotados de espírito empreendedor e tecnologia para fornecer produtos e

serviços, mas desprovidos de capacidade econômica para promover o aporte

financeiro necessário à aquisição de máquinas e equipamentos.

Essa prática é, muitas vezes, uma forma de estímulo da empresa a ex-

empregados para que se tornem independentes e passem a atuar como seus

fornecedores. Um exemplo dessa modalidade é a terceirização da colheita de

lavouras, incluindo máquinas agrícolas e operadoras.

d) Terceirização plena: transferência de atividades e tecnologia

Esta modalidade tem origem a partir do processo de reestruturação das

empresas, pela necessidade de descentralizar a atividade produtiva, buscando

um novo conceito interno de vocacionalidade. Assim, o que antes era realizada

de maneira direta e vital para a organização é transferido de maneira parcial ou

integral para um terceiro-parceiro. Esse tipo de terceirização é denominado

terceirização plena porque o novo executante da atividade é responsável pela

execução, pela tecnologia empregada e pela gestão integral da atividade

contratada.

No entanto, adverte-se que, devido a suas características, a

terceirização plena ou transferência de atividades e tecnologia resulta em um

novo enquadramento jurídico desse tipo de vínculo que é o vínculo

empregatício, uma vez que não se trata mais de uma pura prestação, de

serviços, e sim de uma parceria empresarial.

26Por força da mudança de enquadramento, essa espécie de

terceirização não está subordinada à restrição estabelecida no Enunciado n°

331 do Tribunal Superior do Trabalho em relação à contratação apenas na

atividade-meio larga escala na área de calçados, em empresas como Nike,

Adidas e Alpargatas, que, repassam a terceiros a execução e a administração

do processo produtivo (NASCIMENTO, 2005). Também é verificada na

indústria cosmética, como no caso da Natura, que transfere a empresas

parceiras a produção de sua linha de sabonetes (NASCIMENTO, 2005). De

qualquer modo, vem crescendo também em outros ramos industriais.

1.1 CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO.

Quando, em qualquer empresa, decidem iniciar um programa de

terceirização de atividades, seus dirigentes por certo já terão chegado à

conclusão de que seria essa a maneira mais apropriada, eficiente, talvez

prática de se buscar uma redução de parte dos custos diretos em que a

empresa está incorrendo, sem que haja grandes riscos de perda de qualidade

nos serviços executados.

Terceirizar, no entendimento de Luis César G. de Araújo “é uma

tecnologia conhecida, embora com outros rótulos ou sem rótulo algum, e

empregada em empresas desde a Revolução Industrial” (2001, p. 188).

Quando bem empregado, o processo garante às organizações bons frutos, pois

promove o enxugamento da estrutura da empresa, muitas vezes afogada em

unidades, rotinas e pessoas que facilmente poderiam ser demitidas ou

destinadas a outras empresas pela transferência a terceiros, ensejando a

focalização da empresa no que realmente é fundamental para sua existência

no mundo dos negócios.

As empresas possuem alguns critérios objetivos para decidirem quais

atividades serão terceirizadas e em que ordem fazê-lo. De acordo com Marco

27A. Oliveira existem cinco critérios para orientação de terceirização de

atividades. São eles (1994, p. 126):

a) Terceirizam-se, pela ordem, primeiro aquelas atividades que sejam de

apoio indireto ao negócio central da empresa, depois aquelas de apoio direto, e

só então aquelas atividades diretamente implicadas no core business.

As empresas tendem a terceirizar primeiramente aquelas atividades que

menos interferem na sua atividade central. Atividades que fazem parte do

processo nuclear da empresa dificilmente são terceirizadas, a não ser em

economias muito desenvolvidas ou quando há grande experiência disseminada

a respeito.

Para entender esses conceitos, é preciso comentar algo, sobre a antiga

separação das atividades desincumbidas pela empresa, entre áreas de linha e

atividades de staff, ou áreas-fins e áreas-meios, como freqüentemente são

referidas nos serviços públicos. Essa divisão que, sem dúvida, foi útil no

passado, para o estudo e a composição de estruturas organizacionais de

empresas, hoje parece demasiado imprópria, quando se deseja identificar o

que é ou não central nas operações da empresa.

Nos dias de hoje, as atividades de assessorias estão francamente em

baixa ou pelo menos está uma boa parte delas: aquelas atividades que não

agregam valor ao produto ou serviço oferecido pela empresa aos seus clientes.

O conceito em vigor, hoje, é o de que as empresas devem simplesmente livrar-

se de tudo o que não tenha clara relação com seu negócio.

b) Há uma forte tendência a terceirizar atividades nas quais essa

providência produza evidentes melhorias operacionais, seja em termos da

redução dos custos envolvidos, seja em termos da eficiência conseguida na

execução por terceiros.

A decisão de terceirizar determinada atividade torna-se

incomparavelmente mais fácil de tomar, se há fornecedores no mercado, aos

28quais seja possível entregar aquela atividade sem medo de sustos ou

problemas futuros, ou seja, a confiabilidade do prestador do serviço é um

requisito fundamental na decisão de aplicar a terceirização.

Essa consideração é facilmente demonstrada pela freqüência com que

se terceirizam, por exemplo, serviços de alimentação nas empresas: essa é

uma área de negócios florescente, na qual operam empresas com elevado

grau de profissionalização e experiência anterior, inclusive multinacionais.

c) As empresas tendem a se decidir pela terceirização de uma dada

atividade com muito maior rapidez e consistência, quando encontram exemplos

e testemunhos de outras empresas que já terceirizaram com sucesso a mesma

atividade.

O terceiro critério para se decidir para se decidir ou não pela

terceirização de atividades parte do pressuposto de que a comunidade

empresarial é, de modo geral, extremamente cautelosa e conservadora quanto

à medida que adota.

Assim, como argumenta Marco A. Oliveira que “poucas empresas

aceitam ser as primeiras em fazer praticamente qualquer coisa em gerência no

Brasil” (1994, p. 131). Todos preferem ser apenas os segundos, e assim

embarcar na novidade somente depois de ver que alguém já o fez antes e, de

preferência com resultados excelentes.

Nesse caso, o mesmo acontece em relação ao programa de

terceirização, nele terceirizam-se comumente os serviços de segurança,

alimentação, transporte de empregados, limpeza em primeiro lugar, em boa

medida porque já existe uma jurisprudência a respeito, uma vez que são

inúmeros os exemplos de empresas que o fizeram com êxito.

d) A terceirização é bem mais facilmente decidida quando, além das

considerações que se fazem internamente quanto aos benefícios esperados

29em termos de custos e eficiência envolvidos, a empresa é capaz de encontrar

no mercado empresas fornecedoras especializadas nessa atividade e capazes

de oferecer um serviço de alta qualidade.

A decisão de terceirizar determinada atividade torna-se

incomparavelmente mais fácil de tomar, se há fornecedores no mercado, aos

quais seja possível entregar aquela atividade sem medo de sustos ou

problemas futuros, ou seja, a confiabilidade do prestador do serviço é um

requisito fundamental na decisão de aplicar a terceirização.

e) A terceirização é mais facilmente decidida quando a empresa não tem

de enfrentar obstáculos sérios à decisão de implementá-las obstáculos de

ordem política, trabalhista, legal, técnica, financeira etc.

Finalmente, a intenção de empregar a terceirização na empresa pode

ser abortada por uma multiplicidade de obstáculos que se interponham a essa

decisão, de diferentes tipos e níveis de magnitude. Seria difícil fazer uma

classificação exaustiva desses obstáculos, que são de várias ordens: política,

técnica, gerencial, econômica, legal etc. Sempre se correria o risco de não ter

apresentado e discutido todas as alternativas possíveis.

Um dos obstáculos mais comuns à terceirização, principalmente de

áreas de manufatura nas empresas industriais, refere-se à oposição à medida

que os sindicatos tendem a apresentar. Obviamente, os sindicatos não

desejam que terceirizações sejam finalizadas, porque, de várias maneiras, isso

enfraquece sua posição junto ao conjunto dos empregados da empresa.

Explicando melhor toda organização é um ambiente essencialmente

político, onde múltiplos grupos, defendendo múltiplos interesses explícitos e

implícitos se aliam e se confrontam. Faz-se uso do termo político para designar

um ambiente social no qual é dominante, na determinação das relações

interpessoais, o modo como o poder distribui-se dinamicamente. Entende-se a

capacidade de influenciar o comportamento de outras pessoas, seja por meio

30da força, seja por meio da informação, da riqueza material ou por qualquer

outro meio.

A terceirização pressupõe um contrato de prestação de serviços ou

transferência de atividades e tecnologia, cujas características são diferentes do

contrato de emprego. O contrato de terceirização sempre envolverá pessoas

jurídicas, tendo, de um lado, a tomadora e, do outro, a executora das

atividades, que pode ser uma empresa mercantil ou uma cooperativa de

trabalho. O que importa para a empresa contratante é o resultado final:

compram-se serviços ou produtos, e não o trabalho de alguém em especial.

Uma vez que a terceirização pressupõe uma relação contratual de

natureza civil e comercial, com regras distintas das aplicadas na relação de

emprego, devem ser observadas na contratação as características que

distinguem o contrato de emprego do contrato de prestação de serviços ou da

transferência de atividades, evitando-se que se configure, na prática, uma

relação de emprego e que se verifique a ilegalidade da terceirização.

Percebe-se que, em se tratando de contratações legalmente efetuadas,

ocorre o vínculo empregatício unicamente entre a empresa contratada e os

seus próprios empregados, inexistindo, se observadas as condições legais

qualquer responsabilidade entre a empresa contratante e os empregados da

empresa terceirizante.

Definindo o prestador de serviço e para que haja aspecto formal a

relação entre as partes, elaborando assim um contrato de prestação de serviço,

estabelecendo regras de relacionamento, e dando base juridicamente

adequada à relação, com isto, alguns pontos básicos deverão ser observados

na caracterização deste documento como: definir bem, as obrigações e direitos

de ambos (contratante e contratado) bem como atividades fins, porque devem

diferir para que não haja vínculo empregatício; entre as partes deve haver

posicionamento equilibrado para que não haja subordinação de uma parte ou

outra; é bom incluir no contrato uma cláusula prevendo o risco o tomador de vir

31a ser interpelado judicialmente por uma obrigação trabalhista não cumprida

pelo prestador, nesta mesma cláusula o contratante poderá interpelar

judicialmente o prestador que haja ressarcimento dos prejuízos.

Sabe-se como vários fatores são capazes de influenciar na aceitação ou

não do processo de terceirização. Os elementos negativos que contribuem

para a não-aplicação da tecnologia são muitos e justificam plenamente o

desenvolvimento de um plano. Trata-se de uma maneira de garantir que os

benefícios do outsourcing sejam alcançados.

Pagnoncelli argumenta em relação às etapas necessárias para se

finalizar o processo de contratação (1993, p. 297):

a) planejamento estratégico: segundo o autor, essa é a base para todo o

esforço. Uma empresa que nem sequer sabe o que quer para seu futuro, não

tem condições de identificar áreas de atuação-chave e, muito menos, portanto,

de distinguir tais áreas das que são passíveis de delegação;

b) conscientização: torna-se fundamental que todos os membros da

empresa (pessoas, executivos, gestores) e até outras empresas que com ela

mantenham relacionamentos comerciais, comprometam-se com a mudança.

Constituem boas medidas, nessa hora, o uso de seminários e palestras,

treinamentos e depoimentos de casos conhecidos;

c) decisão e critérios gerais: esta é a hora em que os contornos

começam a se definir. Nesta etapa, definem-se os parâmetros por intermédio

dos quais o processo de delegação da gestão de atividades e serviços deve

ocorrer. São escolhidas as atividades a serem delegadas, estudadas as

possibilidades da intervenção e avaliados os aspectos financeiros, tecnológicos

e políticos;

d) projeto: a empresa passa ao estágio do planejamento propriamente

dito. Nesta etapa, tudo o que foi avaliado, pesquisado toma forma de projeto e

que deverá ser implementado;

32e) programa de apoio: esta etapa tem por objetivo desenvolver a

aceitação de pessoas da organização no tocante a todo o processo.

f) acompanhamento permanente: nessa etapa, ocorre o

acompanhamento de atividades que passaram a ser desenvolvidas por

terceiro. Esta é uma fase de monitoração;

g) avaliação dos resultados: o check-list dos resultados obtidos, o que

proporcionará à empresa a revisão do procedimento, de sorte a acertar

eventuais desvios do rumo planejado.

Sendo assim, como se pode observar trata-se de uma metodologia

válida para as ações das empresas interessadas em adotar o outsourcing, que

especifica soluções pertinentes aos problemas de quem decide por esse tipo

de abordagem.

33

CAPÍTULO II

TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

Historicamente uma visão protecionista do empregado sempre

permeou o direito do trabalho de um modo geral, desde o seu surgimento,

notoriamente no País. O Estado a pretexto de proporcionar ou mesmo garantir

um certo equilíbrio nas relações trabalhistas interveio de forma ampla e

bastante intensa.

Este conjunto de atuações entenda-se principalmente assistencialismo

e protecionismo, por parte do Estado, inevitavelmente acabou por produzir um

abrandamento na capacidade de discernir e mesmo de tomar decisões do

empregado e com isso promovendo um desvirtuamento nas relações previstas

no contrato de trabalho. Um exemplo típico disto é o teor do artigo 468, da

Consolidação das Leis do Trabalho, que faz menção à nulidade da alteração

nas condições de trabalho, que resultem prejuízo ao empregado, mesmo

indiretamente. A consistente presença do Estado na regulamentação das

relações de trabalho chegou quase ao extremo de tornar o contrato de trabalho

num mero contrato de adesão entre as partes, em relação a imperatividade de

parte da legislação.

O termo flexibilização, a rigor, não é encontrado nos vocabulários. No

entanto, com significado semelhante dado por expressiva parte da doutrina,

encontra-se o termo "flexibilidade", que é qualidade do que é flexível. Inferindo-

se daí que o vocábulo não contempla, em hipótese alguma, um entendimento

unívoco. Não obstante a isto, em ambiente de direito do trabalho tem-se

utilizado o vocábulo flexibilização de forma genérica para representar um

conjunto variado de hipóteses procurando abranger um campo

consideravelmente amplo (MARTINS, 2006, p. 275).

O campo das hipóteses pode comportar a mobilidade geográfica e

funcional dos trabalhadores, a maleabilidade nos custos da mão-de-obra, a

34gestão dos recursos humanos, a organização do tempo de trabalho, só para

citar algumas. O processo de produção é fragmentado, dando origem a

diversas formas de parceria tais como as denominadas terceirizações e

subcontratações que proliferam em todos os recantos do País.

E mais, a instituição do contrato de trabalho por prazo determinado já é

uma realidade. Importante não deixar de mencionar que o contrato por tempo

parcial, bem como, formas assemelhadas certamente poderão contribuir na

resolução das questões. Pode-se então constatar de certa forma que

flexibilização contempla inúmeras formas de modificação no direito do trabalho,

sem querer ser redundante.

Os componentes simultaneamente presentes, embora em proporções

variáveis, que determinam a característica dominante na dinâmica nacional,

podem ser considerados os seguintes:

1) Flexibilidade na remuneração

2) Flexibilidade na utilização da força de trabalho

3) Flexibilidade em relação à estabilidade no tempo de duração do

contrato de trabalho.

Podem-se considerar esses tipos de flexibilização em 3 exemplos

contrastantes, a saber:

I) Exemplo de Flexibilidade de Remuneração

Estados Unidos da América do Norte – No caso dos EEUU a doutrina

do “Employment At Will”, traduzido pela doutrina do emprego discricionário

está, em direito, atrelada a plena liberdade do empregador de fixar os termos e

as condições do contrato de trabalho. As limitações provém da negociação

coletiva ou, então, do fato de certas empresas se guiarem por uma política de

aproximação, simpática, com seus empregados.

Para evitar a sindicalização decidem algumas empresas respeitar

regras vizinhas das engendradas pelas convenções coletivas. A lógica global

do poder do empregador regular o número de empregados, e a duração do

35trabalho em função de suas necessidades, não é contestada. Mas, em

compensação, regras estritas se impõem quanto à gestão do pessoal, no que

se refere ao recrutamento, promoção, afastamento por falta grave (BARROS,

2012).

No que toca a organização do trabalho cuida-se de: amenizar as

restrições relativas à mobilidade dos trabalhadores ligadas à criação de novas

unidades de produção e de negociar os limites dos salários submetidos a

regras estáveis através do tempo na indexação sobre o custo de vida e

aumento da produtividade. As “negociações de concessão”, como no caso

Chrysler permitiram as empresas sindicalizadas a partir dos anos 70 obter

substanciais economias (BARROS, 2012).

Em relação à despedida a regra geral é o princípio da despedida

potestativa (“termination at will”), mas já a partir dos anos 60 muitos acordos

coletivos começaram a consagrar importantes limitações. Com o tempo muitas

empresas sem acordo coletivo, limitam voluntariamente, a faculdade de

rescindir as relações de trabalho nos “Lay Offs Policy”, excetuando motivos

relacionados à capacidade, a conduta do trabalhador ou então baseados nas

necessidades da empresa, do estabelecimento ou do serviço, utilizando-se da

fórmula da convenção da OIT nº 158.

Nesse quadro o recurso às formas precárias de emprego, se é

crescente não constitui prioridade. São aspectos mencionados de mobilidade e

salários com as diferentes prestações a ele ligadas que constituem o jogo

central da flexibilidade.

II) Exemplo de Flexibilidade na utilização da força de trabalho

Reino Unido – A situação jurídica da Inglaterra tem ponto de partida

formalmente vizinho ao dos EEUU, mas o objetivo estratégico das empresas e

dos governos revela-se diferente: ele se dirige às condições de utilização da

força de trabalho. As cifras salariais são mais altas do que a dos EEUU (2,4%

em 1988) e mostram uma tendência de elevação. A ação principal visa

36contornar as imposições do sindicalismo. Regras convencionais e costumeiras

definem minuciosamente o conteúdo das tarefas, a classificação das

empresas, as fronteiras de trabalho qualificado, numa só expressão as

“Working Practices” (BARROS, 2012).

Sucessão de leis e conflitos sociais “exemplares” foram manejadas

com tenacidade pelos Sindicatos. A lição que parecem ter deixado é a de que

não visa à ação empresarial tanto a redução dos custos de trabalho senão a

dos poderes sindicais sobre as condições de utilização da força de trabalho.

Nos confrontos públicos a um nível descentralizado, formal e informal,

empregadores e sindicatos, encontraram a solução típica dos “acordos de

flexibilização”. Estes não cobrem a não ser u’a minoria de trabalhadores, mas

traduzem um movimento mais geral. O índice de desemprego é muito elevado

(BARROS, 2012).

Ao mesmo tempo mais recentemente os conflitos retornavam

relativamente mais raros não obstante os delegados de trabalhadores

experimentem uma opinião positiva sobre o seu papel nas empresas. Sob a

pressão do desemprego, da concorrência, mediante acordos tácitos e informais

os sindicatos parecem resignados a caminharem em direção a flexibilidade

produtiva (BARROS, 2012).

III) Exemplo de Flexibilização em relação à estabilidade no tempo de

duração do contrato de trabalho.

França e Espanha – A evolução nesses países corresponde à situação

dos países onde a gestão de mão de obra mostra-se interpenetrada por regras

resultantes da legislação do trabalho. Trata-se de países que conheceram

múltipla modificação nos dispositivos jurídicos do contrato de trabalho.

A Espanha herdou da era franquista um direito de trabalho marcado

pelo sabor corporativo. O princípio do “garantismo autoritário” fez do contrato

de duração indeterminada a norma e da estabilidade de emprego, uma regra.

37Somente a repressão política oferecia uma via para o afastamento do

empregado. A conjunção do retorno à democracia política, e o advento da crise

desequilibrou o sistema. A ambigüidade da evolução resulta da combinação de

dois objetivos: de um lado à vontade de integrar a economia espanhola na

lógica do mercado no seio da Comunidade Européia conduziu a expandir as

margens da liberdade das empresas, para melhorar a posição concorrencial

(BARROS, 2012).

De outro lado, o nível excepcionalmente elevado de desempregados,

levou os sucessivos governos a multiplicar os dispositivos visando favorecer a

inserção ou reinserção profissional das categorias de mão de obra mais

atingidas pela recessão. O resultado foi uma multiplicação de novas formas de

contrato de trabalho: 12 regimes de contrato de trabalho foram sucessivamente

criados. O recurso ao tempo parcial foi liberado das condições restritivas que

lhe eram impostas. Enfim, na intenção de beneficiar os trabalhadores jovens

foram inventadas diversas fórmulas de contratos e concebidas subvenções ou

isenções para o empregador (BARROS, 2012).

As técnicas dos contratos temporários destinados a enfrentar as

condições de uma severa reestruturação industrial e de um desequilíbrio

massivo de mercado de trabalho, numa segunda fase, estão sendo

perenizadas em nome da flexibilidade.

Na França o legislador também diversificou as formas jurídicas do

emprego e as regras se dirigiram diretamente à liberdade. Assim a lei de 3 de

julho de 1986 suprimiu a autorização administrativa exigida para as dispensas

por razões econômicas que a lei francesa não define, mas a jurisprudência dos

tribunais a exemplo da alemã entende quando ocorre baixa dos pedidos,

reserva de capital, disponibilidade de caixa e perda de mercado estrangeiro.

A lei de 13 de novembro de 1982 prevê que podem ser assinados

acordos coletivos derrogatórios: assim a derrogação “in pejus” tornou-se

possível.

38

Para Jamil Zantut citada por Amauri Mascaro Nascimento a

flexibilização é alçada a condição de teoria, quando menciona que:

A teoria da flexibilização tem seu contorno nos princípios da cláusula rebus sic stantibus, ao pretender que as normas e condições das relações de trabalho se ajustem aos ditames das mutações econômicas e sociais, elevando, reduzindo ou mesmo suprimindo bases e vantagens concedidas aos laboristas (ZANTUT apud NASCIMENTO, 2005, p. 178)

Há, no entanto outros vocábulos utilizados por parte da doutrina como,

por exemplo, desregulamentação, adaptação e simplificação entre outros para

explicar ou mesmo representar uma forte tendência para modernização nas

relações trabalhistas. Por modernização nas relações de trabalho de que está a

se mencionar entenda-se quando menos a diminuição da interferência do

Estado em ambiente de direito do trabalho.

No entender de Rosita Nassar o termo flexibilização vincula-se à: Necessidade de conceder às leis trabalhistas, maior plasticidade, maior maleabilidade, destituindo-as da rigidez tradicional. Existem inúmeras definições para a flexibilização do direito do trabalho, sob os mais diferentes pontos de vista. As definições envolvem aspectos jurídicos, econômicos, sociais e políticos (NASSAR, 1992, p. 97).

De acordo com o entendimento de Ferreira: Etimologicamente, a palavra flexibilização é um neologismo. Nos dicionários são encontradas apenas as palavra flexibilidade, do latim fIexibilítate, significando a qualidade de ser flexível, e ainda elasticidade, destreza, agilidade, flexão, flexura, facilidade de ser manejado, maleabilidade, bem como a palavra flexibilizar, definido como o ato de tornar flexível (FERREIRA apud NASCIMENTO, 2006, p. 235).

Do ponto de vista sociológico, a flexibilização é a capacidade de

renúncia a determinados costumes e de adaptação às novas situações. No que

diz respeito ao Direito do Trabalho, objeto principal da flexibilização em estudo,

importante ressaltar a diferença conceitual entre a flexibilização e a

desregulamentação. Segundo Amauri Mascaro do Nascimento:

Flexibilização do direito do trabalho é a corrente de pensamento segundo a qual necessidades de natureza econômica justificam a postergação dos direitos dos trabalhadores, como a estabilidade no emprego, as limitações à jornada, diária de trabalho, substituídas por

39um módulo atual de totalização da duração do trabalho, a imposição pelo empregador das formas de contratação do trabalho moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o afastamento sistemático do direito adquirido pelo trabalhador que ficaria ineficaz sempre que a produção econômica o exigisse, enfim, o crescimento do direito potestativo do empregador (NASCIMENTO, 2005, p. 120)

O Mercosul, criado através do Tratado de Assunção em 26 de março

de 1991, não continha disposições que tratassem do desenvolvimento de

políticas sociais e temas trabalhistas. Entretanto, em curto espaço de tempo, os

Ministros do Trabalho do Mercosul, através da Declaração de Montevidéu, em

dezembro de 1991, demonstraram sua preocupação quanto às questões

sociais, com relação aos seguintes pontos (CRUZ, 2001, p. 1):

a) a necessidade de atender aspectos laborais do Mercosul, para que

assim pudesse ser acompanhado o melhoramento das condições de trabalho;

b) proposta de criação de um subgrupo de trabalho sobre assuntos

laborais; e

c) iniciativa de estudar a possibilidade de adotar uma Carta Social do

Mercosul. Os Ministros incluíram, ainda, na referida Declaração, que o Tratado

de Assunção não havia somente ignorado a cidadania e as organizações

sindicais, mas, também, haviam desprezado os órgãos governamentais

especificamente competentes em matéria laboral.

Essas medidas impulsionaram a criação de um Subgrupo de Trabalho

(SGT 11), que reunido aos outros que haviam sido criados pelo Tratado de

Assunção, tornou-se o décimo primeiro, tratando especificamente de assuntos

laborais e de seguridade social (CRUZ, 2001). Posteriormente, através da

Resolução 20/95, do Grupo do Mercado Comum (GMC), o Subgrupo 11 foi

transformado no Subgrupo 10, de natureza tripartite, em sua forma de

funcionamento, tratando de “Assuntos Laborais, Emprego e Seguridade

Social”. Com isso definiu-se um foro permanente para discussão e

desenvolvimento das relações trabalhistas e da dimensão sócio laboral (CRUZ,

2001).

40O caminho trilhado pelo Mercosul para a obtenção de uma Carta de

Direitos Fundamentais, se iniciou com do Subgrupo 11, através da Comissão

Temática nº 8 – Comissão de Princípios, que criou uma lista das Convenções

da OIT, sugerindo aos governos que fossem ratificadas pelos quatro países

(CRUZ, 2001).

Além disso, os trabalhadores apresentaram uma proposta de “Carta de

Direitos Fundamentais dos Trabalhadores”, em 1992, mas que não prosperou.

O impulso definitivo para a concretização desse Instrumento, se deu nas

reuniões plenárias do SGT 10 nos meses de setembro e dezembro de 1996,

sobre a Presidência pró-tempore brasileira (CRUZ, 2001).

Naquela ocasião, o tema dos direitos trabalhistas comuns, no âmbito

do Mercosul, e a dimensão social, além da criação de uma Carta de Direitos

Fundamentais, passaram definitivamente a fazer parte da agenda do SGT 10,

com a inclusão desses temas na pauta negociadora. Para implementar a

elaboração da Carta, foi criado uma Comissão ad doc, sob Dimensão

Sociolaboral, cujos esforços culminaram na “Declaração Sociolaboral do

Mercosul”, assinada pelos Presidentes dos quatro países em dezembro de

1998, na cidade do Rio Janeiro (CRUZ, 2001).

Orlando Teixeira da Costa argumenta da seguinte forma: A flexibilização é o instrumento ideológico liberal e pragmático de que vem se servindo os países de economia de mercado, para que as empresas possam contar com mecanismos capazes de compatibilizar seus interesses e os dos seus trabalhadores, tendo em vista a conjuntura mundial, caracterizada pelas rápidas flutuações do sistema econômico, pelo aparecimento de novas tecnologias e outros fatores que exigem ajustes inadiáveis (COSTA, 1991, p. 779).

Note-se que a flexibilização pressupõe a intervenção estatal, ainda que

para assegurar garantias mínimas ao trabalhador ou a sociedade uma vez

tratar-se de direitos indisponíveis, com normas gerais abaixo das quais não se

poderia conceber a vida do trabalhador com dignidade. Segundo a opinião de

Sérgio Pinto Martins:

41A flexibilização do Direito do Trabalho é o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho (MARTINS, 2006, p. 168).

Já a desregulamentação do direito do trabalho seria uma forma mais

radical de flexibilização, na medida em que o Estado retiraria toda a proteção

normativa conferida ao trabalhador inclusive as garantias mínimas, permitindo

que a autonomia privada, individual ou coletiva, regulasse as condições de

trabalho e os direitos e obrigações advindos da relação de emprego.

Assim, não há que se confundir flexibilização e desregulamentação,

sendo esta última caracterizada pela total ausência do Estado no

disciplinamento das relações de trabalho, permitindo assim um maior

desenvolvimento da plena liberdade sindical e das normatizações coletivas no

âmbito privado das relações entre capital e trabalho.

Nesse entendimento Amauri Mascaro Nascimento, argumenta que

“desregulamentação é vocábulo que deve ser restrito ao direito coletivo do

trabalho, não se aplicando ao direito individual do trabalho para o qual existe a

palavra flexibilização” (NASCIMENTO, 2006, p. 222). Assim, desregulamenta-

se o coletivo e flexibiliza-se o individual. Portanto, desregulamentação seria a

política legislativa de redução da interferência da lei nas relações coletivas de

trabalho, para que se desenvolvam segundo o princípio da liberdade sindical e

das representações de trabalhadores.

42

CAPÍTULO III

TERCEIRIZAÇÃO, FLEXIBILIZAÇÃO E GLOBALIZAÇÃO

Um movimento de idéias que vem ganhando adeptos é a teoria da

flexibilização do direito do trabalho, que tem merecido estudos em diversos

países. Evitam, alguns, a palavra flexibilização, nela identificando uma

ideologia liberal que condenam, daí a preferência demonstrada pelo vocábulo

modernização do direito do trabalho.

Os adeptos desse modelo intervencionista de relações de trabalho,

como o latino-americano, que tem o seu fundamento tradicional na concepção

heterotutelar, refratário às visões economicistas que caracterizam os sistemas

anglo-saxônicos, valorizante da presença do Estado nas relações de trabalho,

vista como única ou principal forma de proteger o hipossuficiente, base da

noção do direito tutelar do trabalho em detrimento do direito contratual, e que

acredita na lei para solucionar todos os problemas sociais.

Segundo Amauri Mascaro Nascimento: Conceitua emprego flexível como toda forma de trabalho que não seja a tempo completo e não tenha duração indefinida incluindo o tempo parcial, o temporário, que corresponde ao contrato a prazo determinado, o eventual ou intermitente, o emprego para qualificação profissional, como a aprendizagem e o contrato estacional, que é o contrato de trabalho sazonal ou para atividade transitória, como a hoteleira em determinadas épocas do ano, para concluir que diversos fatores contribuem para a variação média da antiguidade no emprego e não apenas a forma de contratação, dentre os quais o sexo, a idade, a capacitação do trabalhador, as políticas de aproveitamento dos recursos humanos das empresas e mostrando que os empregos de larga duração não foram afetados com a supressão das leis sobre estabilidade (NASCIMENTO, 2005, p. 149).

Assinala a vinculação da remuneração ao rendimento, a anualização

do tempo de trabalho e novos métodos para compensar as horas

extraordinárias, mostrando que muitos países esforçam-se para reduzir os

custos da remuneração dessas horas preferindo compensá-las com tempo

43livre, ou seja, o sistema de compensação de horas. Observa que o contrato

individual de trabalho não deve ser o melhor método para flexibilizar, sendo

mais adequadas, para esse fim, a lei e as convenções coletivas de trabalho.

Destaca que os sindicatos, diante de uma postura inicial contrária e

defensiva diante da flexibilização, numa época de constante redução de filiados

e de debilitação do poder sindical, reconsideraram essa política e, embora

mantivessem restrições, hoje procuram conciliar suas estratégias, dando-se

conta de que em novel macroeconômico devem aumentar a produtividade e a

competitividade das empresas aceitando, no lugar das funções tradicionais,

novos métodos de mercado, inclusive com um novo entorno decorrente da

descentralização das negociações coletivas, diante da nova realidade do

impacto do desemprego.

Também no Brasil há estudos voltados para o tema, como os do

Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Orlando Teixeira da Costa, o qual,

diante da realidade brasileira, afirma que:

Em face dessa situação, não se pode, sem o devido cuidado, promover qualquer reforma trabalhista no sentido de adotar uma postura flexível, pois uma ação irrefletida neste sentido poderia agravar a condição dos hipossuficientes, sem contribuir, de maneira alguma, para o fortalecimento das relações de trabalho. A quebra de rigidez de certas normas tem que vir metodicamente, através de um processo de flexibilização diferenciada, que não cuide apenas do geral, mas prioritariamente do diversificado. E essa diversificação deve considerar não apenas a carência de muitos ou o concentrado poder econômico de poucos, mas a variedade que apresentam empresários e empregados (COSTA apud GOMES & GOTTSCHALK, 2006, p. 119).

A regulação das relações laborais, de modo flexível, teria que começar,

por um tratamento jurídico diferenciado entre pequenas, médias e grandes

empresas, não apenas do ponto de vista fiscal, como já ocorre, mas no que diz

respeito aos direitos trabalhistas a serem reconhecidos àqueles que elas

empregam.

Da mesma maneira, seria desejável que se estabelecessem níveis de

tratamento entre os empregados, a exemplo do que existe em alguns países

44europeus, como a Itália, onde o Código Civil distingue três categorias de

prestadores de serviços: operaio (operário), impiegato (empregado) e dirigente

(dirigente, diretor). Cada uma dessas categorias recebe tratamento legal

diversificado em relação a alguns direitos trabalhistas, sendo que a lei de 13 de

maio de 1985, nº 190, no artigo 2º, inciso I, ainda criou mais um grupo de

trabalhadores subordinados, os empregados de escritório, os white-collar dos

americanos, mas que possuem conceituação legal precisa na Itália, no

dispositivo acima mencionado (RUSSOMANO, 2009).

Outra opinião sobre o tema em questão é a de Arion Sayão Romita,

que:

Passa em exame não só o conceito de flexibilidade e suas manifestações sobre o contrato, a duração do trabalho, as normas sobre execução do contrato, a disciplina dos salários, a negociação coletiva e, principalmente, a dispensa do empregado, como, ainda, referindo-se às formas de disciplina do contrato de trabalho e às novas modalidades de contratos de trabalho interinos e temporários, sustenta que abalam a segurança do emprego, concluindo que, dar ao empregador liberdade para renovar o quadro de pessoal, sempre com salários inferiores em cada nova admissão, certamente contribui para incrementar a lucratividade e ensejar novos investimentos (ROMITA apud MARTINS, 2006, p. 147).

Dentre os diversos ângulos da questão está o das relações entre direito

do trabalho e flexibilização. Podem situar-se em mais de um prisma. Os dois

principais são a relação de polarização, diante do atrito entre a sua função

tutelar e a desproteção que resultaria da flexibilização dos direitos dos

trabalhadores, e de integração, assinalando para a possibilidade de adequada

combinação entre os dois objetivos, o afastamento do paternalismo, substituído

pela tutela razoável e pela coordenação entre os interesses do capital e do

trabalho, e a transferência da tutela do Estado e das leis para os sindicatos e

os contratos coletivos de trabalho.

Uma segunda perspectiva de estudo é a das correntes que se

posicionam sobre a questão e que podem ser resumidas em três, como passa

a ser feito.

45Primeira, a flexibilista, cujas idéias são sintetizadas na manifestação de

Lobo Xavier (apud, NASCIMENTO, 2005, p. 84), que mostra que o direito do

trabalho passa por fases diferentes, a da conquista, a promocional e a de

adaptação à realidade atual, com as convenções coletivas de trabalho

desenvolvendo cláusulas in melius e in pejus, na tentativa de dar atendimento

às condições de cada época e de cada setor. É a posição, no Brasil, dentre

outros, de Robortella (1996, p. 147), “ao mostrar a natureza cambiante da

realidade econômica, com o que uma norma pode ser socialmente aceita num

período de abastança, mas absolutamente nociva numa sociedade em crise e

desemprego”.

Segunda, a antiflexibilista, sustentada, de certo modo, por Vazquez

Vialard (apud, NASCIMENTO, 2005, p. 196), que pergunta se essa proposta é

mero pretexto para reduzir os direitos dos trabalhadores ou é, na verdade, uma

adequação do direito do trabalho à realidade. É a posição, no Brasil, dentre

outros, de Orlando Teixeira da Costa, que diz que a flexibilização pode agravar

a condição dos hipossuficientes sem contribuir para o fortalecimento das

relações de trabalho.

Terceira, a semiflexibilista, que parece resultar de posicionamentos

como o de Romagnoli (ROMAGNOLI apud NASCIMENTO, 2005), na Itália,

para quem a flexibilização deve começar pela autonomia coletiva, para evitar

riscos, por meio de negociações coletivas, tese que é simpática também a

Uriarte (URIARTE apud NASCIMENTO, 2005), no Uruguai, que propõe a

desregulamentação do direito coletivo.

Um movimento de idéias que vem ganhando adeptos é a teoria da

flexibilização do direito do trabalho, que tem merecido estudos em diversos

países. Evitam, alguns, a palavra flexibilização, nela identificando uma

ideologia liberal que condenam, daí a preferência demonstrada pelo vocábulo

modernização do direito do trabalho.

46Os adeptos desse modelo intervencionista de relações de trabalho,

como o latino-americano, que tem o seu fundamento tradicional na concepção

heterotutelar, refratário às visões economicistas que caracterizam os sistemas

anglo-saxônicos, valorizante da presença do Estado nas relações de trabalho,

vista como única ou principal forma de proteger o hipossuficiente, base da

noção do direito tutelar do trabalho em detrimento do direito contratual, e que

acredita na mágica da lei para solucionar todos os problemas sociais, não pode

ver com bons olhos a flexibilização do direito do trabalho, que é o oposto dessa

idéias, bem como os adeptos incondicionais da economia de mercado só vêem

na flexibilização a solução para os problemas trabalhistas da empresa.

Os tipos de flexibilização constituem outra dimensão do estudo da

matéria, havendo mais de um prisma de classificação (NASCIMENTOS, 2005),

como descrita a seguir:

a) Quanto à finalidade, a flexibilização será de proteção para preservar

a ordem pública social, de adaptação com acordos derrogatórios e de

desproteção quando houver a supressão de direitos adquiridos.

b) Quanto ao conteúdo, pode dividir-se em flexibilização do modelo

jurídico-normativo de relações de trabalho, passando-se de um modelo

absolutamente legislado, como o da América Latina, para um misto, como o da

Europa, que combina contratos coletivos com leis de garantias básicas, ou para

um modelo aberto, como o norte-americano, fundado no princípio da não-

intervenção do Estado nas relações trabalhistas.

Quanto às formas de contratação, dá-se a flexibilização com a

ampliação do uso dos contratos por prazo determinado, a terceirização

mediante subcontratação, empreitadas, cooperativas, trabalho a tempo parcial,

emprego dividido, trabalho temporário, falando-se, na Alemanha, em

empregados típicos ou atípicos, flutuantes ou não.

c) Quanto aos direitos do trabalhador, a flexibilização recai

principalmente sobre compensação de horários de trabalho em parâmetros,

47maiores que o semanal, passando até a anual, supressão de horas

extraordinárias e sua não-integração nos cálculos dos demais pagamentos,

redução de salários por acordo coletivo, participação nos lucros desvinculada

dos salários, remuneração variável, desindexação dos salários, promoção da

mulher para ter acesso ao processo produtivo, trabalhando em igualdade com

o homem, suspensão do trabalho e reclassificação do modelo legal de

dispensas, justificando-se as decorrentes de motivos econômicos, tecnológicos

ou de organização da empresa e outros.

d) Quanto às funções do direito do trabalho, discute-se o

redirecionamento da proteção ao trabalhador para determinados bens jurídicos

fundamentais que não devem ser passíveis de flexibilização, como a tutela da

vida, saúde, integridade física e personalidade e alguns direitos econômicos

básicos, com o que o direito do trabalho teria duas partes, os direitos e

garantias fundamentais, com a característica de bens indisponíveis

constitucionalmente protegidos no interesse da ordem pública social, e uma

parte contratual, emergente das negociações coletivas e dos contratos

individuais de trabalho, aquela atuando num sentido heterônimo em relação a

esta.

Ainda quanto aos tipos de flexibilização, há autores que a classificam

em externa e interna. A primeira designa os tipos de contrato de trabalho diante

da nova tecnologia, da economia de serviços, da sociedade de informação e do

desemprego; a segunda, dentro do contrato individual de trabalho, isto é,

inerente aos direitos do trabalhador.

A flexibilização negociada, resultante da autonomia coletiva para

adaptação e re-regulamentação do direito do trabalho, são mais consistentes

do que a impositiva, desregulamentadora, e, nesse ponto, é necessária uma

correção de rumos. De acordo com Amauri Mascaro nascimento, a

flexibilização realizada em outros países se apresenta da seguinte forma (2005,

p. 155):

a) Chile

48O Chile, com o Código do Trabalho de 1973 igualou os direitos mais

amplos previstos para determinadas profissões com os fixados para o

trabalhador em geral, aumentou o poder do empregador para alterar as

funções dos empregados, o local de trabalho e os horários e vetou a

duplicidade de indenizações de dispensa, a legal e a convencional, e a

reintegração do trabalhador no emprego pela via judicial.

b) Panamá

O Panamá, com a Lei nº 1/86, Lei de Reforma Laboral, ampliou a

duração do contrato de experiência, reduziu o adicional de horas

extraordinárias e redefiniu o salário.

c) Colômbia, Equador e Peru

A Colômbia, com a Lei nº 50/90, também diminuiu o adicional de horas

extras e reconceituou o salário. O Equador, com a Lei nº 133/91, promoveu

restrições à atividade sindical e a autotutela. O Peru, com o Decreto-lei nº 728,

Lei do Fomento ao Emprego, afetou a autonomia coletiva.

d) Argentina e o Brasil

A Argentina, com a Lei nº 24.013/91 flexibilizou os tipos de contrato de

trabalho. O Brasil, com a Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, permitiu a

redução de salários e jornadas de trabalho, por meio de acordos e convenções

coletivas; com a Lei nº 8.630, de 1993, estabeleceu que as normas e condições

de trabalho dos portuários, que antes eram fixadas por lei, devem ser ajustadas

por contratos coletivos de trabalho; e desvinculou do salário a participação nos

lucros ou resultados.

Com leis infraconstitucionais retirou o caráter salarial de diversas

utilidades, como gastos com educação, despesas médicas, odontológicas, de

alguns tipos de seguros do empregado, transporte para o serviço e no retorno

deste. Autorizou a anualização das horas normais para efeitos de

compensação, evitando o pagamento de horas extraordinárias, além de outras

iniciativas de fins semelhantes.

49

A larga evolução da qual resultou a construção dos princípios do direito

do trabalho direcionou-se no sentido tutelar do trabalhador, em razão das suas

necessidades básicas, comprometidas pela sua condição econômica de

dependência e jurídica de subordinação, daí os postulados básicos que sempre

foram admitidos, refletindo-se sobre diversos aspectos e institutos que integram

esse ramo especial do direito.

Todavia, assim como toda regra tem exceção, os princípios do direito

do trabalho também as têm, como não poderia deixar de ser, sendo natural que

tal aconteça, mesmo porque o desenvolvimento da economia traz reflexos

sobre as relações de trabalho e os modelos jurídicos existentes em cada

época, não tendo o menor fundamento à suposição de que a ordem trabalhista

possa ser considerada imutável diante da mutabilidade constante dos fatos e

das estruturas sociais.

O reconhecimento desses aspectos não pode deixar de ser feito, como,

de outro lado, seria de todo inaceitável pensar que as transformações gerais

que se verificam trazem como resultado o abandono das vigas mestras em que

sempre o direito do trabalho se edificou, postura que não teria o menor sentido.

É com esses cuidados que devem ser apreciadas as concepções que,

de algum modo, possam ser consideradas extremadas se trouxerem como

conseqüência à insegurança jurídica, como, de um lado, a corrente de

pensamento conhecida como direito alternativo, na medida em que se

sobrepõe até mesmo à Escola do Direito Livre na interpretação e aplicação das

normas jurídicas trabalhistas, para ignorá-las, no propósito de promover a justa

composição da lide e não a atuação do direito positivo, e de outro lado, a

posição moderna, no sentido oposto, conhecida como flexibilização do direito

do trabalho, que, em nome dos imperativos da ordem econômica, igualmente

se desvia das funções que devem ser cumpridas pelas normas jurídicas

trabalhistas.

50Direito alternativo é a concepção que, partindo da premissa de que a lei

é mero instrumento para a realização da justiça social e que o direito deve ser

utilizado como forma revolucionária de promover a melhoria da condição social

do hipossuficiente, sustenta a possibilidade de sobreposição das convicções

ideológicas do juiz aos limites do ordenamento jurídico estabelecido pelo

governo da sociedade.

De acordo com Amauri Mascaro Nascimento: Flexibilização do direito do trabalho é a corrente de pensamento segundo a qual necessidades de natureza econômica justificam a postergação dos direitos dos trabalhadores, como a estabilidade no emprego, as limitações à jornada diária de trabalho, substituídas por um módulo anual de totalização da duração do trabalho, a imposição pelo empregador das formas de contratação do trabalho moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o afastamento sistemático do direito adquirido pelo trabalhador e que ficaria ineficaz sempre que a produção econômica o exigisse, enfim, o crescimento do direito potestativo do empregador, concepção que romperia definitivamente com a relação de poder entre os sujeitos do vínculo de emprego, pendendo a balança para o economicamente forte (NASCIMENTO, 2005, p. 221).

O princípio da norma favorável ao trabalhador está no rol dos

questionamentos promovidos pela teoria da flexibilização do direito do trabalho,

que o trata como se fosse um princípio absoluto, quando nunca o foi, sempre

permitindo exceções, especialmente diante de leis do Estado na defesa da sua

política salarial nos sistemas de economia com inflação e necessidade de

indexação, bem como da possibilidade, no Brasil permitida desde 1964, de

negociação para redução da jornada de trabalho e do salário, absorvida, com

alterações, pela Constituição Federal de 1988 de acordo com o artigo 7º,

incisos VI e XllI.

Exemplifique-se, ainda, com as alterações introduzidas na legislação

brasileira sobre o trabalho da mulher, passando de um sentido protecionista

para a eliminação de uma série de proibições, como a do trabalho noturno, em

ambiente com insalubridade, com periculosidade, esta última permitindo o

trabalho de mulheres exercendo a função de frentistas de postos de

abastecimento de veículos.

51A flexibilização pode ser conveniente para alguns fins, sem perda do

sentido do direito do trabalho, mas deve ser acompanhada da adoção de

outras medidas, cada vez mais presentes nos ordenamentos jurídicos e que

podem evitar a perda do ponto de equilíbrio na relação jurídica de trabalho,

dentre as quais a representação dos trabalhadores na empresa, a participação

dos trabalhadores nos lucros ou resultados, condição prévia para que possam

aceitar, em bases justas, sacrifícios de redução temporária salarial nas épocas

de crise, a adequada regulamentação da dispensa arbitrária ou sem justa

causa, no sentido de impedir dispensas retaliativas, sem vedar as dispensas

motivadas por causas econômicas, organizacionais e tecnológicas, e a

organização de um sistema eficiente de seguro-desemprego, estatal e não-

estatal, complementado pela empresa ao lado de planos de saúde pela mesma

sejam suportados, de concessão continuada durante algum tempo após a

extinção imotivada do contrato de trabalho.

Ainda, acrescenta Amauri Mascaro Nascimento: Em relação à flexibilização do direito coletivo, não é possível deixar de assinalar o debate sobre convenção coletiva de trabalho e suas relações hierárquicas com a lei, ou seja, a discussão sobre o negociado e o legislado, entre aqueles que defendem o primado absoluto e insubstituível da lei sobre os convênios coletivos, o que é desautorizado pela Constituição Federal como prevê o artigo 7º, inciso VI ao permitir redução de salários por acordos e convenções coletivas, e aqueles que sustentam a primazia da negociação coletiva como fonte direta e autorizada de vinculações jurídicas que podem sobrepor-se às leis; em outras palavras, o efeito in pejus das cláusulas convencionadas coletivamente, tanto sobre os contratos individuais como, também, sobre as disposições legais (NASCIMENTO, 2005, p. 226).

Sob o mesmo prisma, do direito coletivo, a flexibilização das leis de

organização sindical, no Brasil, tem uma importância: a redefinição do sistema

do sindicato único, segundo o qual na mesma base territorial não pode haver

mais de um sindicato representativo da mesma categoria profissional ou

econômica.

Flexibilizar os tipos de contrato individual de trabalho é uma

decorrência da transformação do cenário do trabalho na sociedade

contemporânea, ampliando-se as formas de contratação, além do padrão

52tradicional do contrato por tempo indeterminado e horário integral que vem das

origens do direito do trabalho no início da sociedade industrial, admitidas, que

hoje são, novas formas contratuais como o contrato a tempo parcial, o contrato

de reciclagem profissional, a ampliação das hipóteses autorizadas para os

contratos a prazo, o trabalho temporário, a terceirização, o teletrabalho ou

trabalho à distam uma revisão com esse objetivo como ocorre, por exemplo,

com o direito de greve, que tem uma dimensão definida e satisfatória com os

parâmetros estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 disposto no artigo

9º ao declarar que “é assegurado o direito de greve, competindo aos

trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses

que devam por meio dele defender.”

A flexibilização interna do contrato individual de trabalho,

especialmente em seus principais pontos: a contratação, a jornada de trabalho,

o salário e a ruptura do contrato, já atravessou uma trajetória considerável no

direito, de modo que as teses segundo as quais quanto mais simplificada for a

contratação, mais fácil será a descontratação, e que a localização dos

obstáculos para a dispensa de empregados é uma das principais causas da

falta de iniciativa das empresas em abrir novas vagas de trabalho, perdem

força quando se vê que a contratação é simplificada e a descontratação

imotivada, com o pagamento da indenização do Fundo de Garantia do Tempo

de Serviço.

A problemática epistemológica do direito do trabalho no quadro das

discussões sobre as idéias que presidem e os fins que deve cumprir na

sociedade não se completaria sem uma verificação, ainda que rápida, sobre a

nova terminologia que vem sendo desenvolvida nos textos doutrinários e nos

debates acadêmicos em que o direito do trabalho é avaliado.

Uma expressão atualmente utilizada no debate doutrinário latino-

americano, o garantismo, inclusive por Oscar Ermida Uriarte (URIARTE apud

NASCIMENTO, 2005), quando, ao examinar as alternativas para o direito do

trabalho, aponta, como uma delas, o que chama de "flexibilização à italiana,

53que supõe uma substituição do garantismo heterônomo pelo garantismo

coletivo, convertendo as disposições estatais em normas disponíveis pela

autonomia coletiva" seria neologismo no idioma pátrio, embora conhecida em

língua espanhola.

A palavra garantia, de acordo com Amauri Mascaro Nascimento: Serve para designar a idéia substituição da capacidade de alguém de deliberar sobre o que é melhor para si próprio pela determinação de outra pessoa supostamente em melhores condições de resolver, o que é indesejável, forma de despotismo iluminado que não pode ser aceita. Já a garantia no sentido aqui empregado está muito mais próxima de tutela, conquanto com ela também não se confunda, já que esta é uma assistência de alguém sobre outrem, e não é exatamente esse o sentido de garantismo, que supõe uma concepção de direito do trabalho inflexível e indisponível quanto a determinados direitos, que, por serem de ordem pública social e, fundamentais para o trabalhador, são assegurados, pela legislação, como mínimos e inderrogáveis, garantia essa da qual não são cercados os demais direitos acima desse patamar imodificável (NASCIMENTO, 2005, p. 229).

Uma dimensão da garantia, além da estatal, é a convencional,

resultante dos instrumentos coletivos negociados entre os interlocutores

sociais, fundada na autonomia privada coletiva e, por esse mesmo motivo,

flexibilizável pelo mesmo mecanismo instituidor: a negociação coletiva.

A flexibilização do salário já tem formas consistentes: a desindexação

salarial, que é a transferência para a livre negociação coletiva dos percentuais

de reajustes e aumentos coletivos anuais não dependentes, portanto, de

índices obrigatórios impostos pelo Governo; a crescente vinculação do salário à

produtividade ou eficiência; a desvinculação da natureza salarial de diversas

utilidades; a ampliação da participação nos lucros ou resultados; e a redução

dos salários por acordos ou convenções coletivas de trabalho.

Desregulamentação é vocábulo que deve ser restrito ao direito coletivo

do trabalho, e não aplicado, portanto, ao direito individual do trabalho, para o

qual existe a palavra flexibilização. Distinguem-se ambas quanto ao âmbito a

que se referem, uma vez que se desregulamenta o direito coletivo e flexibiliza-

se o individual. Portanto, desregulamentação é a política legislativa de redução

54da interferência da lei nas relações coletivas de trabalho, para que se

desenvolvam segundo o princípio da liberdade sindical e a ausência de leis do

Estado que dificultem o exercício dessa liberdade, o que permite maior

desenvoltura do movimento sindical e das representações de trabalhadores,

para que, por meio de ações coletivas, possam pleitear novas normas e

condições de trabalho em direto entendimento com as representações

empresariais ou com os empregadores.

Re-regulamentação, expressão usada por Gino Giugny (GIUGNY apud

MARTINS, 2006), é a desregulamentação para nova regulamentação; é a

reforma da legislação para que tenha outro sentido, menos corporativista e

mais coerente com os imperativos sociais, portanto, uma desregulamentação

que não visa criar um espaço vazio, mas uma esfera preenchida por normas

que redirecionem o ordenamento jurídico democrático.

55

CONCLUSÃO

A conclusão que se pode chegar ao final deste trabalho é de que ao

trabalho terceirizado é possível desde que a empresa tomadora se cerque de

cuidados e garantias, não pode o empresário ou o ente público escolher

inadequadamente uma empresa terceirizada, pois as conseqüências são

pesadas para o tomador de serviços.

É preciso primeiramente ter em mente se realmente é necessário ter

empregados terceirizados em seus quadros, depois escolher com cuidado e

com critérios profundos. A experiência em determinadas áreas, por

especialização em necessidades determinadas dos clientes, com saídas e

soluções específicas, deve ser um dos fatores decisivos na escolha. Este

cuidado especial reduzirá o tempo de análise e a implementação das

tecnologias necessárias e irá melhorar muito a qualidade da prestação do

serviço contratado.

O Brasil, com a Constituição Federal de 1988, artigo 7º, permitiu a

redução de salários e jornadas de trabalho, por meio de acordos e convenções

coletivas; com a Lei nº 8.630, de 1993, estabeleceu que as normas e condições

de trabalho dos portuários, que antes eram fixadas por lei, devem ser ajustadas

por contratos coletivos de trabalho; e desvinculou do salário a participação nos

lucros ou resultados. Com leis infraconstitucionais retirou o caráter salarial de

diversas utilidades, como gastos com educação, despesas médicas,

odontológicas, de alguns tipos de seguros do empregado, transporte para o

serviço e no retorno deste. Autorizou a anualização das horas normais para

efeitos de compensação, evitando o pagamento de horas extraordinárias, além

de outras iniciativas de fins semelhantes.

A flexibilização no Direito do Trabalho consiste numa ampliação na

capacidade e no poder das partes envolvidas no contrato de trabalho, tanto o

56empregador como o empregado, em estabelecerem e definirem os parâmetros

e limites que regerão as suas relações de trabalho.

O mundo atual está passando por uma fase de transição resultante,

dentre vários fatores, da necessidade das empresas em se adequarem a

métodos eficientes de competição econômica em um cenário de livre fluxo dos

mercados. Soma-se a isso a profunda revolução tecnológica, geradora de

modificações radicais na organização da produção tendo de outro lado, a

constante necessidade de combate ao desemprego.

Nesse contexto, surge a discussão sobre a necessidade de

flexibilização das relações do trabalho, onde alguns sustentam ser a rigidez das

instituições a responsável pela crise nas empresas, retirando delas as

possibilidades de adaptarem-se a um mercado em constante mutação. Embora

nascida à flexibilização no contexto do Direito Econômico e também na

Economia, tendo reflexos no campo do Direito do Trabalho, a tese da

flexibilização ganha hoje generalizada aplicação em qualquer ramo da ordem

jurídica que necessite adaptar-se à realidade da atual sociedade.

A flexibilização tem sido a resposta ao Estado onipotente, onipresente e

onisciente, que representa muito mais um fator de atraso e de recessão

econômica do que de progresso. É preciso criar uma sociedade onde o cidadão

não precise ir diretamente para a economia informal para que possa sobreviver.

Devem ser implantados mecanismos para garantir um mínimo de qualidade,

que inclua necessariamente, o direito a uma vida digna.

O trabalho é um instrumento de dominação e transformação da

natureza, destinado a contribuir para a felicidade de todos e não apenas para o

favorecimento de alguns. Por isso, as relações de trabalho reguladas pelo

direito, dele devem fazer um instrumento a serviço da dignidade do homem e

não o meio de regular um mecanismo ou um organismo de que o ser humano

participe apenas como peça ou como célula.

57Existem diferenças entre a flexibilização e a desregulamentação. A

primeira implica na adequação das normas do Direito do Trabalho para o

enfrentamento de adversidades em determinado contexto sócio-econômico,

sem transferência de renda, enquanto que a segunda consiste na eliminação

da intervenção estatal nas relações empregatícias, deixando o ajuste das

condições laborais a critério das partes, não se impondo limites à liberdade de

contratar.

A redução ou compensação de jornada de trabalho disposto no artigo

7º, incisos XIII e XIV, condiciona também à negociação coletiva a compensação

de horas trabalhadas a mais em um dia com folga correspondente em outro dia

da semana; ainda a possibilidade de aumento da jornada máxima de turnos

ininterruptos de revezamento também com a participação sindical e a

obrigatoriedade da participação dos Sindicatos nas negociações coletivas

prevista no inciso VI, do artigo 8º da Constituição Federal de 1988. Permitiu-se

tratar as relações de trabalho fora da rigidez das normas trabalhistas, desde

que com o amparo do Sindicato.

A flexibilização das normas trabalhistas não pode chegar ao ponto de

precarização do emprego e até à informalidade deste, pois o emprego deve ter

certas garantias mínimas, asseguradas pela Constituição Federal e pela

legislação infraconstitucional, sendo o restante complementado pela

negociação coletiva.

As conquistas das garantias sociais foi um processo lento, só sendo

possível com a organização dos trabalhadores em Sindicatos, que tiveram um

papel fundamental na organização das lutas por melhores condição de

trabalho.

O que se tem de certo é que a relação entre as empresas tomadoras e

prestadoras é de natureza civil, ou seja, seu contrato se celebra por meio do

direito civil, não há que se falar em normas de direito do trabalho entre esses

dois, pois um é o contratante e o outro o contratado. Na relação entre o

58trabalhador e a empresa prestadora a relação é de vínculo empregatício

conforme determinação e observância da CLT.

Já a relação estabelecida entre o trabalhador temporário e a empresa

tomadora não é de emprego apesar da dupla subordinação do trabalhador

temporário às duas empresas, prestadora e tomadora. A prestadora delega o

poder disciplinar, técnico e diretivo sobre seus assalariados à tomadora de

serviços. Por sua vez, o trabalhador obriga-se a prestar serviços em favor da

empresa tomadora.

No documento obrigatoriamente escrito entre empresa de trabalho

temporário e empresa tomadora de serviço deve constar, expressamente, o

motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como a

modalidade de remuneração da prestadora de serviço, com a discriminação

das parcelas relativas a salários e encargos sociais de cada um dos

trabalhadores contratados. Esse contrato celebrado entre a empresa de

trabalho temporário e a tomadora de serviço com relação a um mesmo

trabalhador não poderá exceder três meses, salvo autorização do órgão local

do Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos da Portaria SRT/MTE nº 550

de 12 de março de 2010.

59

BIBLIOGRAFIA

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65

INDICE

FOLHA DE ROSTO ........................................................................................... 2

AGRADECIMENTOS ......................................................................................... 3

DEDICATÓRIA .................................................................................................. 4

LISTA DE SIGLAS ............................................................................................ 5

RESUMO ........................................................................................................... 6

METODOLOGIA ................................................................................................ 7

SUMÁRIO .......................................................................................................... 8

INTRODUÇÃO ................................................................................................... 9

CAPÍTULO I ..................................................................................................... 12

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DE TERCEIRIZAÇÃO ............................................ 12

CAPÍTULO II .................................................................................................... 33

TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO .......................................... 33

CAPÍTULO III ................................................................................................... 42

TERCEIRIZAÇÃO, FLEXIBILIZAÇÃO E GLOBALIZAÇÃO ........................... 42

CONCLUSÃO .................................................................................................. 55

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 59

INDICE ............................................................................................................. 65

FOLHA DE AVALIAÇÃO................................................................................. 66

ANEXOS .......................................................................................................... 67

66

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes

Título da Monografia: Estudo sobre a terceirização no Direito do Trabalho Autora: Denise Martins

Data da entrega:

Avaliado por: Prof Conceito:

67

ANEXOS