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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA OS CONTRATOS POR MEIO ELETRÔNICO E SUAS ADAPTAÇÕES AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Por: Fabiano Hernandes Ramos Orientador Prof. Francis Rajzman Rio de Janeiro 2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

OS CONTRATOS POR MEIO ELETRÔNICO E SUAS

ADAPTAÇÕES AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Por: Fabiano Hernandes Ramos

Orientador

Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

OS CONTRATOS POR MEIO ELETRÔNICO E SUAS

ADAPTAÇÕES AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Privado e Civil.

Por: Fabiano Hernandes Ramos

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AGRADECIMENTOS

À minha mãe, que tanto me incentivou

para me aperfeiçoar; à Nicole, que

sempre esteve do meu lado me

apoiando e aos meus amigos e

familiares que confiam em mim como

pessoa e profissional.

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DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho ao meu

falecido pai, que infelizmente não pode

compartilhar presencialmente a alegria de

minha formatura, mas que certamente

acompanha diariamente meus passos no

mundo jurídico.

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RESUMO

RAMOS, Fabiano Hernandes. Os Contratos por meio eletrônico e suas

adaptações ao Código de Defesa do Consumidor. 2012. Monografia (Pós-

Graduação em Direito Privado e Civil). Universidade Cândido Mendes – AVM

Faculdade Integrada. Centro, Rio de Janeiro.

A pesquisa realizada no presente trabalho propõe o estudo e análise dos

contratos eletrônicos e suas necessidades de adaptação ao ordenamento

jurídico brasileiro face à inexistência de norma reguladora. Assim, busca-se um

meio de utilizar a legislação já existente, inserindo no instituto jurídico dos

contratos as alterações necessárias para permitir que a contratação realizada

no mundo virtual seja amparada legalmente. Expõe-se acerca dos problemas

nascidos com o crescimento desenfreado da internet e a necessidade de

regulamentação dos negócios nela realizados. Analisa-se a possibilidade de

utilizar o Código de Defesa do Consumidor para as relações jurídicas firmadas

por meio eletrônico e quais os problemas encontrados. Finaliza-se o trabalho

com as principais conclusões tiradas do estudo realizado.

Palavras-chaves

Contratos eletrônicos, adaptação, internet, Código de Defesa do Consumidor.

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METODOLOGIA

Para que fosse possível alcançar êxito nesta empreitada acadêmica, bem

como na solução do problema proposto, foram utilizados em sua metodologia a

análise e interpretação racionais com espeque, principalmente, na pesquisa

bibliográfica, legislação nacional e internacional em vigor, bem como em textos

disponíveis em sites da rede mundial de computadores.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................... 8

CAPÍTULO I - DOS CONTRATOS EM GERAL ................................................. 9

CAPÍTULO II - O SURGIMENTO DA INTERNET ............................................ 19

CAPÍTULO III - DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ...................................... 24

CAPÍTULO IV - AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA INTERNET .................... 31

CONCLUSÃO .................................................................................................. 38

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................. 40

ÍNDICE ........................................................................................................... 422

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INTRODUÇÃO

Talvez um dos institutos mais antigos do Direito seja o contrato.

Segundo se tem notícia, o mesmo teve seu surgimento com a civilização

romana, a qual o utilizava fundamentalmente como forma principal em seus

negócios.

Inegável que com o passar dos anos e desenvolvimento da sociedade,

o contrato foi incorporando características peculiares e se desenvolvendo em

conformidade com as necessidades da sociedade existente na época.

E foi assim, que após sofrer inúmeras modificações em sua

concepção, chegou-se a forma mais moderna, a de que o contrato,

independentemente de sua natureza, deveria possuir uma função social, bem

como estar eivado de boa-fé objetiva. Não suficiente, é dever afirmar que ainda

incidem sobre o mesmo o direito à livre contratação, o pacta sunt servanda e a

relatividade subjetiva da contratação, todos estes princípios basilares do

Estado liberal.

No entanto, o presente trabalho possui como escopo ir um pouco mais

além deste moderno entendimento sobre os contratos, buscando adaptar suas

características a era eletrônica, já que não há como negar que, com o advento

da internet e o desenvolvimento cada vez mais rápido da tecnologia, o futuro

reside na realização de contratos por meio eletrônico.

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CAPÍTULO I

DOS CONTRATOS EM GERAL

Antes de se adentrar a discussão específica sobre o tema em foco,

cabe trazer ao conhecimento que o vocábulo contrato tem sua origem

etimológica no verbo em latim contrahere, o qual inexoravelmente conduz ao

termo contractus, o qual possui sentido de ajuste, pacto, ou melhor dizendo:

um acordo de vontades que evidentemente cria direitos e obrigações aos

participantes do vínculo estabelecido.

No Direito Civil Brasileiro, o instituto jurídico do contrato é estudado de

forma específica, sendo analisado minuciosamente através da Teoria Geral

dos Contratos, bem como por meio dos contratos em espécie.

Não obstante, é dever esclarecer que o mesmo pertence ao ramo do

Direito das Obrigações, sendo ele talvez a principal fonte obrigacional do

Direito Civil pátrio. No entanto, não se deve restringir a interpretação das

normas jurídicas relativas ao contrato exclusivamente ao campo das

obrigações, eis que o mesmo se espalha por todo Código Civil, desde a parte

geral, passando pelo direito das coisas, direito de família, chegando até

mesmo ao direito sucessório.

E o mesmo não se restringe tão somente ao campo do Direito Civil,

sendo abordado de forma explícita pelos grandes campos do direito, tais como:

Trabalhista, Administrativo, Consumidor, entre outros.

No entanto, o presente estudo possui como objetivo principal analisar o

contrato sob o prisma da modernidade, verificando as modificações e

adaptações que o mesmo sofreu com o advento da internet.

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1.1 – Conceito de Contrato

Conforme aduzido anteriormente, o contrato teve sua origem há tanto

tempo que chega a ser impreciso fixar um momento na história para marcar o

surgimento do mesmo. E, assim como a sociedade e o ser humano evoluiu, o

próprio conceito deste instituto foi sofrendo modificações e adaptações a fim

de se adequar ao momento em que se encontrava.

Segundo o ilustre doutrinador Flávio Tartuce (2011), “em uma visão

clássica ou moderna, o contrato pode ser conceituado como sendo um negócio

bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direito e

deveres com conteúdo patrimonial” (p. 34).

Trata-se de um conceito tradicional, possivelmente expandido da

afirmação histórica do mestre Clóvis Beviláqua de que “o contrato é o acordo

de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos”.

Ocorre que a sociedade não é estática e nem se prende a formas

arcaicas, sendo acometidas por inovações diárias no cotidiano dos indivíduos.

E com isto, fez-se necessário tentar adaptar o conceito clássico e uma visão

contemporânea de contrato.

Em uma visão proposta por Paulo Nalin (2005), o contrato seria

precipuamente “a relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade

constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e

patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também

perante terceiros” (p. 255).

Verifica-se que o referido conceito busca adaptar a conceituação

clássica para o presente e futuro do direito contratual, até mesmo porque tal

instituto envolve valores constitucionais, relação inter-partes e conseqüências

para terceiros.

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1.2 – Elementos Constitutivos

Na mesma esteira que os diversos institutos de Direito presentes nos

mais diversos códigos do ordenamento pátrio, o contrato exige um modo ou

meio de formação ou criação. São basicamente os requisitos ou pressupostos

de validade do contrato.

Para Silvio Rodrigues (2003), são “elementos constitutivos do ato

jurídico: a) a vontade manifestada por meio de declaração; b) a idoneidade do

objeto; c) a forma, quanto da substância do ato” (p. 13). No entanto, evidente

que não basta existirem tais elementos para que o mesmo tenha validade, pelo

que o mesmo prossegue informando “seus pressupostos de validade: a)

capacidade das partes e sua legitimação para o negócio; b) a liceidade do

objeto; c) a obediência à forma, quando prescrita em lei” (p. 13).

Não obstante, o sobredito doutrinador ainda afirma que se faz

necessário para a realização de um contrato que ambas as partes do negócio

jurídico acenem no sentido de coincidirem suas vontades com o objetivo de se

alcançar o mesmo fim.

Analisando-se este tópico com maior profundidade, chegar-se-á à

teoria criada por Pontes de Miranda denominada convencionalmente como

Escada Ponteana, na qual se divide o negócio jurídico em três planos distintos,

mas ligados entre si: plano de existência, de validade e de eficácia, através

dos quais será demonstrada a formação do objeto de estudo.

O plano da existência se relaciona com a necessidade de se estarem

presentes os elementos estruturais do negócio jurídico, como uma condição

sine qua non para o mesmo (agente, vontade, objeto e forma). O plano da

validade trata da eficiência, ou seja, das condições para que determinado

negócio jurídico não seja deficiente, tornando necessária a presença dos seus

elementos complementares, sob pena de nulidade (capacidade, liberdade,

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licitude, possibilidade, determinabilidade e adequação). E o plano de eficácia

analisa os efeitos e conseqüências do negócio jurídico (condição, termo,

encargo, juros, multas, etc).

1.3 – Princípios Gerais do Contrato

Possivelmente os mais importantes elementos existentes em nosso

ordenamento jurídico pátrio sejam os princípios, os quais são utilizados como

pontos cardeais orientadores para o estudo dos diversos institutos presentes,

principalmente, no Código Civil.

Isto posto, seguindo os ensinamentos de Flávio Tartuce (2011), “pode-

se conceituar os princípios como sendo regramentos básicos aplicáveis a um

determinado instituto jurídico, no caso em questão, aos contratos. Os

princípios são abstraídos das normas, dos costumes, da doutrina, da

jurisprudência e de aspectos políticos, econômicos e sociais” (p. 81-82).

E no caso dos contratos são cinco os principais princípios norteadores

do instituto jurídico: Autonomia da Vontade, Função Social do Contrato, Força

Vinculante do Contrato, Boa-Fé Objetiva e Relatividade das Convenções, os

quais serão estudados mais detalhadamente a seguir.

1.3.1 – Princípio da Autonomia da Vontade

Em resumo, o presente princípio pode ser definido como sendo o

poder que possui qualquer indivíduo de manifestar seu interesse ou vontade

em criar relações entre si, buscando que seus efeitos sejam reconhecidos e

tutelados pela ordem jurídica.

Aparentemente, a liberdade de contratar domina de forma absoluta. No

entanto, deve-se recordar que os atos praticados devem se submeter às

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condições impostas pela lei, principalmente no que tange a licitude do objeto

principal da relação jurídica.

Não obstante, cumpre informar que alguns doutrinadores já vêm

substituindo este princípio, considerando o mesmo arcaico, passando a utilizar

o que se convencionou chamar de Princípio da Autonomia Privada.

Este “novo” princípio seria conceituado como conjunto particular de

regras básicas, com influências de normas de ordem pública, no qual não

bastaria apenas a declaração de vontade para a formação do contrato, mas

também se faria necessária a análise de fatores políticos, sociais, econômicos,

entre outros.

No entanto, assim como no princípio substituído, o mesmo esbarra na

necessidade de se respeitar as normas de ordem pública quando de sua

elaboração e principalmente na observância à função social do contrato.

1.3.2 – Princípio da Função Social do Contrato

Para começar a análise do presente princípio, faz-se necessário

mencionar o Código Civil, em seu art. 421 é explicito ao afirmar que “a

liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do

contrato”. No entanto, não há um esclarecimento pontual acerca do que

efetivamente seria a função social do contrato, motivo pelo qual é dever

elucidar neste tópico o que vem a ser tal princípio.

De forma resumida e extremamente clara, o doutrinador Flávio Tartuce

(2011) novamente ensina que:

“os contratos devem ser interpretados de acordo com a

concepção do meio social onde estão inseridos, não

trazendo onerosidade excessiva às partes contratantes,

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garantindo que a igualdade entre elas seja respeitada,

mantendo a justiça contratual e equilibrando a relação

onde houver a preponderância da situação de um dos

contratantes sobre a de outro. Valoriza-se a equidade, a

razoabilidade, o bom-senso, afastando-se o

enriquecimento sem causa, ato unilateral vedado

expressamente pela própria codificação, nos seus arts.

884 a 886. Por esse caminho, a função social dos

contratos visa à proteção da parte vulnerável da relação

contratual.” (TARTUCE, 2011, p. 90)

Isto posto, diga-se que os contratos assumiram definitivamente um

caráter social, buscando sempre reduzir as desigualdades entre as partes da

relação jurídica e o desequilíbrio excessivo da prestação de quaisquer das

partes.

1.3.3 – Princípio da Força Vinculantes das Convenções

Este princípio, também nomeado pela doutrina de Princípio da Força

Obrigatória dos Contratos, nada mais é do que a conceituação do famoso

brocardo latino pacta sunt servanda.

De forma direta e pontual, o presente princípio se traduz de forma a

esclarecer que, firmado o contrato e atendidos os requisitos legais, as partes

se tornam conectadas de forma que apenas podem se desvincular da

obrigação avençada após o cumprimento da mesma ou por outra convenção

entre as mesmas partes.

Em outras palavras, o contrato, após o início de sua vigência, faz lei

entre as partes e deve ser respeitado de forma plena, não podendo qualquer

delas se escusar de seu cumprimento, salvo se tal ocorrer de forma justificável.

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Cabe neste ponto trazer à baila a existência de uma exceção ao

presente princípio, consubstanciada no termo rebus sic stantibus, o qual

permite a alteração do contrato caso as circunstâncias que serviram para sua

formação seja alterada no transcorrer do cumprimento do mesmo, de modo a

prejudicar uma das partes da relação jurídica, momento em que se fará

necessário e obrigatório um ajuste no contrato, adequando-o à nova realidade.

1.3.4 – Princípio da Boa-Fé Objetiva

Primeiramente, é importante salientar que a boa-fé objetiva possui

intrínseca relação com a conduta do agente ou pessoa que irá firmar a relação

jurídica. Tal instituto, consagrado pelo art. 422 do Código Civil, determina a

forma como as partes devem agir.

Art. 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim

na conclusão do contrato, como em sua execução, os

princípios de probidade e boa-fé.

Neste caso, pode-se definir a boa-fé como um marco orientador do

comportamento dos indivíduos dentro da relação jurídica, cabendo aos

mesmos agir com lealdade e eticidade.

Doutrinariamente, pode-se considerar que a boa-fé objetiva pode ser

encontrada através da soma entre a boa-fé subjetiva, ou seja, a boa intenção

em praticar determinado ato, e a probidade, consubstanciada na lealdade

existente entre os contratantes.

1.3.5 – Princípio da Relatividade das Convenções

Conforme ensina Silvio Rodrigues (2003), este princípio “contém a

idéia de que os efeitos do contrato só se manifestam entre as partes, não

aproveitando nem prejudicando terceiros” (p. 17).

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Ainda que se trate de algo evidente, uma vez que, como já esclarecido

anteriormente, o contrato gera lei entre os indivíduos participantes da relação

jurídica, motivo pelo qual não se pode imputar a terceiros estranhos à relação,

a obrigação de cumprir o convencionado por outrem.

No entanto, tal situação não pode ser tratada com um princípio

imutável, eis que existem possibilidade, ou exceções, a tal conceito, como por

exemplo, os seguintes casos: estipulação em favor de terceiro; promessa de

fato de terceiro; consumidor por equiparação; e, a tutela externa do crédito.

1.4 – A Formação dos Contratos

Após serem debatidos os principais tópicos dos contratos, tendo sido o

instituto devidamente definido, seus elementos apontados e demonstrados os

princípios norteadores do mesmo, cumpre finalmente demonstrar como um

contrato é formado.

A princípio, cumpre informar que, segundo a principal parte da

doutrina, na formação dos contratos podem ser percebidas quatro fases

distintas e sucessivas que merecem atenção diferenciada para que seja

possível uma melhor compreensão das mesmas.

1.4.1 – Fase das Negociações Preliminares

Esta fase é facilmente reconhecida e engloba as tratativas e debates

prévios acerca do que virá a ser contratado, como se fosse um momento de se

convencionar os termos do contrato final.

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Ainda que não esteja expressamente previsto pela lei brasileira, a

doutrina analisa esta fase em conformidade com os princípios inerentes aos

contratos, os quais já foram analisados anteriormente.

Fato é que a fase preliminar não vincula as partes interessadas, eis

que não há previsão legal para tanto. Não obstante, é imperativo elucidar que,

sob a ótica da boa-fé objetiva, pode qualquer parte ser responsabilizada

civilmente por seus atos neste momento.

1.4.2 – Fase da Proposta

Passada as negociações preliminares, surge o momento no qual se

manifesta expressamente o desejo de contratar, ou seja, é formalizada a

proposta a fins de se buscar a conclusão do negócio jurídico.

Nessa esteira, por se tratar de uma proposta, é importante dizer que

inicialmente esta fase é representada por uma declaração unilateral de

vontade, a qual somente vincula a outra parte após sua concordância, gerando

assim, o aperfeiçoamento do contrato. Ressalte-se que existe ainda a

possibilidade de se realizar uma contraproposta, motivo pelo qual não se pode

dizer que a negativa inicial de aceitar os termos propostos encerra esta fase.

Dessa forma, para melhor demonstrar a situação fática, necessário

elucidar quais são as partes envolvidas nesta fase: proponente, policitante ou

solicitante é aquele que faz a proposta; enquanto o oblato, policitado ou

solicitado é aquele que recebe a proposta.

Por fim, o oblato, caso concorde com os termos que lhe foram

propostos, concretizará o contrato, no entanto, pode o mesmo formular

contraproposta, momento em que se inverterão as denominações das partes.

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1.4.3 – Fase de Contrato Preliminar

Também chamado de pactum contrahendo, a fase do pré-contrato

encontra-se devidamente protegida pelo Código Civil. No entanto, não se trata

de uma fase obrigatória, podendo as partes convencionalmente dispensar a

mesma passando diretamente à formalização do contrato.

De forma a pontuar a situação fática do pré-contrato, diga-se que o

mesmo deve possuir os mesmos elementos do contrato definitivo, ainda que

não seja necessário se apegar ou seguir a mesma forma deste.

Seguindo os ensinamentos do doutrinador Flávio Tartuce (2011), diga-

se que “essa fase também gera efeitos jurídicos, vinculando as partes quanto à

obrigação de celebrar o contrato definitivo” (p. 180).

1.4.4 – Fase de Contrato Definitivo

Como o próprio nome diz, chega-se à definição da formação dos

contratos, ou seja, trata-se do derradeiro momento da criação do vínculo

contratual entre as partes, eis que ambas manifestaram sua vontade em

sentido convergente a ponto de concluir o negócio jurídico.

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CAPÍTULO II

O SURGIMENTO DA INTERNET

Uma definição simples e fácil do que é a internet é a de que a mesma

nada mais é do que um imenso conglomerado de redes de computadores

interligadas por todo o planeta e que funcionam como emissores e receptores

de informação utilizando, para tanto, de sistemas e protocolos de

comunicação.

Sendo assim, a internet é capaz de integrar diversos sistemas

informáticos, possibilitando a comunicação e a troca de informações, seja qual

for o objetivo do usuário.

2.1 – A Origem da Internet

A internet teve seu projeto de criação iniciado em 1969, no auge da

Guerra Fria, quando o Departamento de Defesa dos Estados Unidos,

temerosos quanto a um possível ataque comunista, requisitou a elaboração de

um sistema de armazenamento e tráfego de informações que fosse

descentralizado e independente de Washington, permitindo a consulta destas,

ainda que fora da capital.

Tal sistema foi criado pela empresa Rand Comporation, a qual

elaborou redes locais (até hoje conhecidas como LAN), que seriam conectadas

entre si por um sistema geográfico (também conhecido até o dia de hoje como

WAN). Acrescente-se que o e-mail (eletronic mail ou correio eletrônico) foi

criado em 1971 para facilitar a comunicação e a troca de informações entre os

computadores, tendo seu criado, Ray Tomlison, incluindo o caractere @

(arroba) entre o nome do usuário e o endereço de seu servidor, por ser pouco

utilizado.

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E, por fim, em 1973 a internet teve iniciado seu crescimento, eis que

com a criação do protocolo TCP/IP (Projeto de Controle de

Transmissão/Protocolo Internet) foi possível integrar definitivamente as

diversas redes incompatíveis através de determinados programas e sistemas.

Não obstante o esclarecimento acima é dever elucidar que não se

pode confundir internet com a famosa rede mundial de computadores (world

wide web), a qual, na realidade, foi um instrumento que permitiu àquela se

transformar no poderoso instrumento de comunicação que é nos dias de hoje.

Esta rede mundial foi criada em 1989, na Suíça, de forma a compilar

em um espaço virtual, diversos documentos espalhados na internet, tendo

apenas em 1993 sido apresentado o primeiro navegador de internet, o famoso

Netscape Navigator.

No entanto, somente em 1995 a internet efetivamente chegou ao

Brasil, autorizada pelo Ministro de Estado das Comunicações, tendo sido

denominada como o “nome genérico que designa o conjunto de redes, os

meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos

necessários à comunicação entre computadores, bem como o “software" e os

dados contidos nestes computadores”.

2.2 – Questões de Segurança na Internet

A internet, em decorrência de sua expansão e do alcance que obteve

desde sua criação, há pouco mais de duas décadas, evidentemente se tornou

campo para diversas ameaças advindas dos atos praticados por criminosos

que passaram a atuar também no mundo virtual.

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O principal problema desta vulnerabilidade se dá pelo fato de que a

internet é utilizada por diversos indivíduos como um meio essencial para o

desenvolvimento de trabalhos e projetos. Atualmente, poucas são as empresas

que possuem tais documentos na forma física, até mesmo porque a

computação alcançou tamanha evolução que permite visualizar situações

antes inconcebíveis.

Exatamente por isso faz-se necessário um maior cuidado com os

arquivos que são guardados em qualquer computador. Afinal, ninguém

gostaria de ter seus trabalhos utilizados por terceiros sem que lhes fosse dado

o devido crédito pelo mesmo. Maior ainda seria o prejuízo da destruição destes

arquivos, o que poderia até mesmo arruinar uma carreira.

E foi atenção a essas assustadoras possibilidades que se criaram

métodos para se tentar resguardar ao máximo as criações realizadas. O

principal e mais conhecido destes é a chamada criptografia, um antigo método

adaptado à era digital.

Palavra de origem grega, formada pela união de kryptós (escondido e

oculto) e grafos (grafia e escrita), nada mais é do que a conversão da escrita

padrão em códigos que só podem ser quebrados por aqueles que possuem o

conhecimento sobre o mesmo. Trata-se claramente de uma limitação ao

conhecimento contido em qualquer arquivo, eis que a modificação proposital

do conteúdo de qualquer arquivo em códigos torna incompreensível a

informação original nele contida.

Outra forma de proteção ao conteúdo eletrônico, principalmente na

internet, é a assinatura eletrônica, já que a mesma permite identificar o autor

de determinado arquivo digital a fim de conferir ao mesmo, validade e

segurança quando o mesmo for acessado.

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A fim de elucidar ainda mais este conteúdo, se faz imperativo aduzir

que a assinatura digital se insere dentro da chamada assinatura eletrônica,

com uma espécie da mesma, estando ligada diretamente com a criptografia, já

que é através dela que irá se inserir a senha ou código que irá encriptar o

arquivo digital.

Em resumo, tendo sido criado arquivo digital, pode qualquer indivíduo

utilizar a internet como meio de compartilhamento. No entanto, em decorrência

da falta de segurança existente no meio virtual, permite-se aos usuários a

possibilidade de inserirem no mesmo uma assinatura eletrônica, a qual

indicará que tal documento foi por ele elaborado, mas é através da assinatura

digital que o referido arquivo sofrerá alterações para dificultar sua

compreensão por terceiros de má-fé, sendo este procedimento chamado de

criptografia.

2.3 – Comércio Eletrônico e o Surgimento de um Novo Direito

O comércio eletrônico, fruto do avanço tecnológico que elevou a

atividade comercial a um novo patamar, é basicamente o meio pelo qual se

transacionam produtos e serviços por meio eletrônico.

Assim foi dado o primeiro passo para os estudos acerca do

enquadramento do comércio eletrônico no ordenamento jurídico pátrio,

buscando-se deduzir a qual ramo do Direito o mesmo pertenceria. E após

buscar soluções para o problema, a doutrina propôs que se fazia necessário

mesclar alguns institutos dos mais diversos ramos do Direito para, enfim,

concluir pela criação doutrinária do chamado Direito Eletrônico, Cibernético ou

Virtual.

Portanto, como ensina Luis Henrique Ventura (2010):

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“Este Direito Eletrônico é, portanto, um novo ramo do

Direito que congrega outros ramos já consagrados e

disciplina relações jurídicas oriundas do meio eletrônico.

Trata-se, portanto, de um ramo autônomo, porém misto.”

(VENTURA, 2010, p. 21)

Já o ponto de partida para o surgimento do Direito Eletrônico foi a

UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), lei

modelo foi criada no ano de 1996, objetivando uniformizar as normas jurídicas

relativas aos negócios jurídicos realizados pela internet, servindo como pedra

angular para o surgimento das leis nacionais sobre o tema.

Com a criação da sobredita lei se tornou possível a realização de

negócios no âmbito comercial, cível e consumerista, permitindo que a relação

jurídica se dê entre indivíduos que habitem em países distintos, facilitando

assim o desenvolvimento comercial em todo planeta.

No entanto, apesar da evolução tecnológica ter evoluído de forma

abrupta, por se tratar de um novo ramo do Direito, os legisladores brasileiros

ainda não foram capazes de criar uma lei que trate do assunto de forma

específica, apesar de já encontrar em vias de sua criação.

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CAPÍTULO III

DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Antes de se tratar diretamente dos contratos eletrônicos, deve-se

trazer à baila o exposto pelo Professor José Wilson Boiago Júnior (2010), o

qual ensina o seguinte:

“A contratação eletrônica se faz tão presente nos dias

atuais, a ponto de se afirmar que qualquer tipo de

transação para a aquisição de um produto ou de um

serviço pode ser efetivada através do contrato eletrônico,

e isso faz com que aumente a produtividade do comércio

eletrônico, bem como, aumentem as facilidades das

contratações em outros ramos do Direito, como é o caso

dos contratos na esfera administrativa e civil, nacional ou

até mesmo internacional.” (BOIAGO JÚNIOR, 2010, p.

78)

Dessa forma, exatamente por conta do crescimento desenfreado que a

contratação por via eletrônica vem sofrendo que se faz necessário um maior

rigor com os detalhes inerentes ao estabelecimento das relações jurídicas

comerciais decorrentes do comércio pela internet.

3.1 – Conceito de Contato Eletrônico

Após analisar os mais diversos entendimentos acerca do que

efetivamente seria o chamado contrato eletrônico, restou amplamente

pacificado pela doutrina que o melhor e mais abrangente conceito seria o

formulado pelo mestre Semy Glanz (1998):

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“Contrato eletrônico é aquele celebrado por meio de

programas de computador ou aparelhos com tais

programas.

Dispensam assinatura ou exigem assinatura codificada

ou senha.

A segurança de tais contratos vem sendo desenvolvida

por processos de codificação secreta, chamados de

criptologia ou encriptação.” (GLANZ, 1998, p. 72)

Denota-se, portanto, que o contrato eletrônico é aquele pactuado entre

pessoas, físicas ou jurídicas, ausentes que em determinado momento expõem

sua manifesta vontade no sentido de concluir determinado negócio jurídico,

utilizando para tanto um computador.

3.2 – Da Classificação dos Contratos Eletrônicos

Evidente que os contratos eletrônicos não surgem como uma nova

modalidade de contrato, mas sim uma adaptação dos modelos já existentes,

mas com peculiaridades que merecem a devida atenção, pois serão de

extrema valia quando de sua análise.

3.2.1 – Contratos Intersistêmicos

Apesar de não poderem ser chamados de contratos eletrônicos

propriamente ditos, uma vez que estes contratos são formados pelo método

tradicional, utilizando o computador exclusivamente para convergir vontades

previamente expostas.

Na realidade, a única fase inserida no meio eletrônico é a fase

definitiva, eis que neste momento é passado para o meio eletrônico tudo aquilo

que ficou anteriormente pactuado pelas partes interessadas.

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3.2.2 – Contratos Interpessoais

Este contrato é a verdadeira transferência para o meio eletrônico de

todas as fases inerentes à formação do contrato normal. No entanto, ainda que

seja plenamente possível que os ajustes e tratativas iniciais sejam feitos em

tempo real, eventualmente tais fases são realizadas com um intervalo entre

elas.

Esclarecendo melhor tal situação, diga-se que para o aperfeiçoamento

do contrato existe claramente a participação humana, tanto do proponente

quanto do oblato, sendo absolutamente necessária a interação entre ambos

para se chegar ao resultado final esperado.

3.2.3 – Contratos Interativos

Uma boa parte da doutrina chega a designá-lo como um contrato de

adesão pelo meio eletrônico, uma vez que são ofertados produtos e serviços

em determinado sítio da internet, podendo qualquer usuário da rede visitá-lo e

ali optar por realizar a aquisição do que foi colocado à disposição.

Sua adequação como um contrato de adesão é verificada a partir do

momento em que a parte pretende concluir o negócio, mas não possui

qualquer autonomia para modificar as cláusulas contratuais, as quais são

previamente expostas ao usuário, o qual se restringe apenas a preencher os

dados solicitados para a conclusão do negócio.

Não obstante os esclarecimentos acima, em sua larga maioria o bem

ou serviço adquirido é prestado/entregue pessoalmente, entretanto, há casos

em que tal cumprimento também se ocorra virtualmente, como é o caso da

disponibilização de um arquivo ou programa para acesso exclusivamente

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através de determinado sistema, seja para uso na própria internet ou para

download para uso em computador pessoal.

3.3 – Princípios Inerentes aos Contratos Eletrônicos

Conforme já esclarecido anteriormente no presente trabalho, a

formação dos contratos é orientada por alguns princípios, os quais já foram

devidamente enumerados e explicados.

No entanto, por ser um tema novo e absolutamente envolto em

nuances antes sequer imaginadas quando se discutia acerca de contrato,

surgem alguns princípios que merecem destaque, conforme se demonstrará a

seguir.

O primeiro deles, por mais óbvio que seja, é a Identificação, já que as

partes contratantes devem estar devidamente identificadas e qualificadas para

que cada parte tenha a efetiva certeza de que está realmente contratando com

a outra.

Tratando-se de contratação por meio eletrônico, torna-se igualmente

necessária a Autenticação, a qual se procede mediante confirmação da

identidade junto aos chamados cartórios eletrônicos, expressão de sentido

amplo que abrange empresas privadas idôneas e especializadas em

certificação e autenticação eletrônica, além dos notários públicos.

Talvez um dos mais importantes seja o chamado Impedimento de

Rejeição, através do qual as partes que acordaram suas vontades através de

um contrato eletrônico não podem alegar invalidade do mesmo, sob o

argumento de que o mesmo ocorreu de forma virtual.

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Após a conclusão do contrato eletrônico, faz-se necessário observar a

possibilidade de Verificação do mesmo, a qual impõe que o contrato avençado

seja arquivado e/ou armazenado na forma virtual, permitindo a ambos a

possibilidade de uma eventual consulta futura.

Por fim, e não menos importante, somente se respeitada a

Privacidade, ou seja, que exista a garantia de um ambiente seguro, o contrato

terá validade.

3.4 – Da Validade dos Contratos Eletrônicos

Da mesma forma que o tópico anterior, os requisitos de validade para

a existência do contrato, que já foram explicitados anteriormente, merecem ser

analisados com o devido cuidado, uma vez que quando se fala em contratos

eletrônicos freqüentemente são enfrentadas dificuldades e questionamentos

acerca das adaptações exigidas pelo meio virtual.

Igual a todo e qualquer contrato, os contratos eletrônicos devem

respeitar os requisitos do art. 104 do Código Civil: agente capaz; objeto lícito,

possível, determinado ou determinável; e, a forma prescrita ou não defesa em

lei.

A questão da capacidade talvez seja o maior problema quando se trata

das relações jurídicas virtuais, uma vez que, estando a rede mundial aberta a

todos aqueles que tenham um computador e acesso a internet, não há como

controlar efetivamente quem realiza o contrato.

Desta forma, a fim de inviabilizar o próprio funcionamento da internet,

tem-se que as relações jurídicas existentes neste meio devem ser relativizadas

assim como são no cotidiano diário. As mesmas somente seriam analisadas de

forma mais profunda caso venham a ser discutidas judicialmente, momento em

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que o magistrado acabará sendo obrigado, por força de lei, a declarar a

nulidade dos atos praticados pelo menor absolutamente incapaz ou anular

aqueles praticados pelo menor relativamente incapaz que não agiu com o

devido acompanhamento ou autorização de seus pais.

Uma solução sugerida por Ana Paula Gambogi Carvalho (2001, apud

José Wilson Boiago Júnior, 2010) é a seguinte:

“No caso especificamente da contratação eletrônica, o

fornecedor na internet poderá diminuir os seus riscos com

a inclusão em sua homepage de formulário contendo

perguntas sobre a idade do consumidor, bem como de

aviso expresso de que não serão celebrados contratos

com menores, tendo em vista que os riscos da

celebração de contratos eletrônicos com partes incapazes

correm, assim, por conta do fornecedor de serviços e

produtos na internet.” (BOIAGO JÚNIOR, 2010, p. 101)

Como já demonstrado de forma clara anteriormente, o objeto do

contrato deve ser lícito, possível, determinado ou determinável. No mundo

virtual, o qual é aberto para as mais diversas possibilidades, há disponibilidade

de aquisição de bens materiais ou imateriais. Como exemplo deste último,

pode-se exemplificar o programa de computador ou software, como é

tecnicamente chamado.

A principal diferença destes se dá quando do cumprimento do contrato.

Enquanto os bens materiais devem ser necessariamente e pessoalmente

entregues ao adquirente, a conclusão do negócio jurídico relativos à transação

de bens imateriais se dá no momento da conclusão da transferência on-line do

produto ou serviço adquirido.

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Mais comumente se veria a situação do download de programas para

utilização em determinado computador. No entanto, os negócios jurídicos não

podem se restringir esta hipótese, pelo que cumpre esclarecer que existe

locação de espaços virtuais em sites, cessão de domínios virtuais, entre outras

novidades trazidas pela era digital.

Por fim, no que tange à forma dos contratos eletrônicos, diga-se que

não há qualquer exigência legal para o aperfeiçoamento do contrato, podendo

as partes agir da forma como bem entenderem. No entanto, em virtude de seu

caráter diferenciado e absolutamente virtual, os contratos eletrônicos não

possuem força executiva, conforme preceitua o art. 585, inciso II do Código de

Processo Civil.

Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais:

(...)

II - a escritura pública ou outro documento público

assinado pelo devedor; o documento particular assinado

pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de

transação referendado pelo Ministério Público, pela

Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

Resta cristalina a divergência que impede a executoriedade do

contrato firmado pelo meio eletrônico: não há aposição das assinaturas das

testemunhas exigidas pela lei. Portanto, inexistindo tal possibilidade, em caso

de inexecução do contrato firmado virtualmente, poderá a parte se utilizar do

procedimento comum ordinário, sumário ou mesmo o rito especial das ações

monitórias, para se fazer cumprir o contrato.

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CAPÍTULO IV

AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA INTERNET

Antes de adentrar mais profundamente ao tema, faz-se necessário

elucidar alguns pontos para que seja possível uma melhor compreensão da

matéria estudada.

4.1 – Conceitos Básicos do Direito do Consumidor

Desnecessária qualquer análise doutrinária sobre as partes envolvidas

na relação de consumo, eis que o próprio Código de Defesa do Consumidor

traz em seus primeiros dispositivos as definições tanto de consumidor quando

de fornecedor.

Segundo se lê no art. 2º da Lei 8.078/90, compreende-se por

consumidor “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou

serviço como destinatário final”. Tal definição é aquela utilizada pela corrente

finalista, a qual compreende o consumidor apenas como o destinatário final,

restringindo a ele tal interpretação.

No entanto, há também a chamada corrente maximalista, a qual

doutrinariamente é considerada a que melhor compreende o conceito de

consumidor pretendido pelo Código de Defesa do Consumidor, eis que logo no

parágrafo único do sobredito artigo são equiparados a consumidor a

“coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas

relações de consumo”.

E não para por aí, uma vez que o art. 17 da referida lei igualmente

equipara a consumidor todas as vítimas de um evento danoso. Não obstante, o

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código prossegue também equiparando aqueles que se sujeitam à práticas

comerciais, sendo desnecessário que estes sejam determináveis ou não.

Isto posto, cabe passar à definição de fornecedor, o qual, segundo o

art. 3º do Código de Defesa do Consumidor é conceituado como “toda pessoa

física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os

entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,

criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou

comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

As definições trazidas pelo código são claras e irão permitir uma maior

compreensão do que efetivamente é uma relação de consumo. Esta por sua

vez, pode ser entendida como toda e qualquer relação jurídica que visa ligar o

consumidor a um fornecedor, tendo como objeto o fornecimento de um produto

ou a prestação de um serviço.

4.2 – Adaptações Impostas pelos Contratos Eletrônicos

Com a expansão da internet e o acesso cada vez mais facilitado a toda

e qualquer pessoa, o comércio eletrônico cresceu de forma veloz,

transformando em um grande mercado, de âmbito mundial, e com

possibilidades inimagináveis.

As transações realizadas por meio virtual evidentemente envolvem um

fornecedor, um consumidor-usuário da Internet que adquire os bens ou

serviços que são disponibilizados pelo primeiro em sua homepage e,

finalmente, o aperfeiçoamento de uma contratação bilateral, a qual consiste

num contrato eletrônico.

Tal forma de contratação é conhecida comercialmente como Business-

To-Consumer (b2c), a qual, segundo lecionam Adriano Roberto Vancim e

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Jefferson Luiz Matioli (2011) nada mais é do que “uma relação jurídica de

consumo entre a empresa fornecedora e o consumidor, para a obtenção de um

produto ou a prestação de serviços”. (p.37)

Trata-se de um meio mais cômodo para o consumidor realizar suas

compras e concretizar os negócios jurídicos pretendidos, entretanto, por se

tratar de um campo novo, mesmo que em franco crescimento, faz-se

necessário observar certas medidas para que enfim se possa alavancar esta

forma comercial.

4.2.1 – Confiança

Por ser algo novo, é normal que os consumidores tenham certo receio

quanto à realização de negócios por meio eletrônico, até mesmo porque neste

caso específico os contratos são fechados entre ausentes, ou seja, não há a

presença física das partes no momento da conclusão do negócio jurídico.

Sendo assim, surge o paradigma da confiança, através do qual se faz

necessário tornar o documento eletrônico juridicamente válido mediante todas

as formas possíveis e capazes de garantir a segurança aos contraentes, com o

único intuito de proteger os interesses das partes e, principalmente do

consumidor.

4.2.2 – Informação

Praticamente como um anexo da confiança, o dever de informação

ganha novas feições nos contratos eletrônicos, uma vez que geralmente na

internet as informações publicadas são aqueles de interesse do fornecedor.

No entanto, como defende a legislação consumerista, faz-se

necessário o fornecimento de todas as informações prévias acerca do objeto

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do contrato, sob pena de uma possível e futura responsabilização do

fornecedor.

Não obstante, também inserido neste ponto, encontra-se a

necessidade de ser possível acessar na homepage os dados relacionados à

empresa, o que permite uma maior transparência e confiabilidade quando da

conclusão do negócio jurídico.

4.2.3 – Aviso de Recebimento

As compras realizadas pela internet muitas vezes são acompanhadas

de grande desconfiança e cercada de incertezas, até mesmo porque o

consumidor não está escolhendo pessoalmente aquilo que pretende adquirir,

ou seja, a compra é realizada com fundamento quase que exclusivamente na

boa-fé das partes.

No entanto, criou-se um mecanismo para assegurar ao consumidor

que o item escolhido foi efetivamente adquirido, como uma confirmação do

negócio jurídico, a qual geralmente é enviada por correio eletrônico para a

caixa de mensagens do adquirente, juntamente com todos os dados relativos

ao negócio concluído, tais como: valores, frete, prazo de entrega, etc.

4.2.4 – Segurança

Por fim, cumpre discutir a segurança dos dados e informações

fornecidos à empresa, uma vez que para que fosse possível concluir o negócio

jurídico, fez-se necessário o preenchimento de formulário com inúmeros dados

pessoais, os quais, se não receberem o devido cuidado podem cair nas mãos

de estelionatários e gerar inúmeros e imensuráveis prejuízos ao consumidor.

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Segundo esclarece Analice Castor de Mattos (2009), “a proteção de

dados, a certificação e a criação de ambientes seguros são deveres do

fornecedor que oferece seus serviços e produtos na rede global”. (p.44)

Certo, portanto, é o dever que a empresa contratada atue no sentido

de criar mecanismos e buscar garantir a segurança do consumidor.

Infelizmente, não como se afirmar que o ambiente virtual seja 100% (cem por

cento) seguro, motivo pelo qual deve o contratante tomar também as devidas

precauções, já que os hackers podem agir tanto no sítio da empresa quanto no

próprio computador do consumidor.

4.3 – Do Local da Celebração do Contrato

Como já debatido anteriormente, os contratos realizados pela internet

freqüentemente são celebrados sem a presença física das partes, as quais

podem inclusive se encontrar em locais geográficos distintos, devendo-se

atentar para o fato principalmente da nacionalidade dos contratantes.

Tal questão é essencial para a fixação da competência territorial para o

julgamento de eventuais conflitos inter partes, até mesmo porque não há uma

legislação específica sobre o tema, fazendo-se necessário analisar os casos

concretos para se chegar a uma conclusão sobre essa questão.

Nesse sentido, é importante informar que o contrato eletrônico é

firmado em um mundo virtual, não sendo possível precisar concretamente o

local de sua conclusão. No entanto, consoante o entendimento da melhor

doutrina, surge um novo questionamento para dirimir a controvérsia: quando o

consumidor acessa um sítio, ele vai até a mesma ou esta vai até ele?

A resposta para tal pergunta tal seja aquela elaborada por Analice

Castor de Mattos (2009), que de forma categórica explica o seguinte:

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“Sem dúvida, quando o consumidor ingressa na Internet e

entra no estabelecimento comercial para efetuar a

compra as informações vêm até ele. Dessa forma, a

oferta é realizada no local onde o consumidor tiver

acessado o site. Portanto, parece equivocada a

expressão ‘navegar ou surfar na Internet’ porque dá a

entender que o consumidor vai até onde está o

fornecedor, ou seja, se deslocando de lugar para outro.”

(p. 101)

Não bastasse este entendimento, é dever esclarecer que a questão

poderia igualmente ser resolvida pelo Código de Defesa do Consumidor, o qual

em seu art. 101, inciso I, é claro ao permitir que nas demandas que versem

sobre relação de consumo, “a ação pode ser proposta no domicílio do autor”,

ou seja, do consumidor.

Percebe-se, desta forma, que na eventualidade de ocorrer qualquer

acidente de consumo, poderá o consumidor lesado demandar no foro de seu

local de seu local de residência.

4.4 – Do Direito ao Arrependimento

Não tendo sido o contrato firmado pessoalmente, mas sim no meio

virtual, resta evidenciado o fato que o consumidor não teve acesso ao mesmo

antes de sua aquisição. Melhor dizendo, o adquirente não foi capaz de

manusear a coisa antes de optar por sua compra.

Desta forma, torna-se patente que no caso concreto deva ser aplicada

a norma contida no art. 49 do código consumerista, a qual permite que “o

consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua

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assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a

contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do

estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”.

A norma é clara, mas trata de algo que pode efetivamente ser

materializado e, como já visto anteriormente, na internet, podem ser objeto de

contratação um bem imaterial, mediante download do mesmo de um

determinado servidor existente na rede, o que acaba por gerar divergências

quando se suscita tal dúvida.

E a solução encontrada para resolver tal problema foi um recurso

específico inserido nos programas baixados da internet. Trata-se da chave de

acesso, a qual é disponibilizada ao consumidor para que o mesmo possa

utilizar regularmente o produto adquirido, no entanto, em caso de desistência,

a empresa fornecedora atua no sentido de bloquear ou cancelar a chave,

inviabilizando a utilização do programa.

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CONCLUSÃO

Desde o surgimento da internet e a sua disponibilização para a

população em geral o crescimento dos negócios realizados no ambiente virtual

ocorreu de forma abrupta. E, como toda novidade, a mesma é acompanhada

de notória desconfiança e dúvidas quanto ao seu funcionamento.

Assim, os contratos, instituto dos mais antigos do Direito, ganharam

uma nova faceta, adentrando a modernidade e passando a ser realizado de

forma eletrônica, o que obrigou uma flexibilização e o surgimento de novos

princípios, paradigmas e requisitos de validade.

Desta forma, após análise das transações realizadas, pode-se dizer

que o principal contrato firmado pela internet corresponde às relações de

consumo firmadas entre o consumidor, que realiza a compra de dentro de sua

própria residência, e o lojista, que disponibiliza seus produtos em uma

homepage, contendo todos os dados necessários, seja da própria empresa

quanto do produto que se anuncia.

Resta igualmente claro que, em sua maioria, os contratos firmados no

mundo virtual são aqueles chamados de adesão, uma vez que o consumidor

apenas preenche seus dados e concorda com os termos impostos pelo

fornecedor. No entanto, em decorrência desta situação, é lícito dizer que o

fornecedor deve se sujeitar ao direito que o consumidor tem de se arrepender.

Independentemente do fato permissivo de desistir da compra, o

consumidor permanece em uma situação de hipossuficiência frente ao

fornecedor, o qual possui enorme vantagem sobre o mesmo, eis que o meio

reduz drasticamente o contato do consumidor com o produto ou serviço que se

pretende adquirir, tornando a compra realizada pela internet um negócio

jurídico realizado no escuro.

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Ante essa situação fática encontrada, percebe-se que a legislação

atual não é suficiente para garantir às partes a segurança necessária, bem

como aprimorar a confiança no tipo de relação jurídica, uma vez que o

ordenamento jurídico pátrio é por demais adaptado e remodelado para receber

esta nova forma de negociação.

Igualmente não há que se falar em um novo código para tratar do

assunto, mas sim de uma lei regulamentadora desta forma de contrato, a qual

obviamente somente tende a crescer com a velocidade com que vem

ocorrendo o avanço tecnológico.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOIAGO JÚNIOR, José Wilson. Contratação Eletrônica: Aspectos Jurídicos. 1ª

Ed. Curitiba: Juruá, 2010.

BRASIL, Código Civil (2002). Institui o Código Civil. Disponível em:<http://www.

planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 30 jan. 2012.

BRASIL, Código de Defesa do Consumidor (1990). Dispõe sobre a proteção do

consumidor e dá outras providências. Disponível em <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 10 jan. 2012.

DE PAULO, Antonio (editor). Pequeno Dicionário Jurídico. 2ª Ed. Rio de

Janeiro, DP&A, 2005.

GLANZ, Semy. Internet e Contrato Eletrônico. Revista dos Tribunais, nº 757.

São Paulo: Revista dos Tribunais, nov. 1998.

LORENZONI, Ana Paula. O Prazo de Reflexão nas Relações de Consumo via

Internet. Curitiba: PUC, Departamento de Direito, 2005.

MARTINS, Analice Castor de. Aspectos Relevantes dos Contratos de

Consumo Eletrônico. 1ª Ed. Curitiba: Juruá, 2009.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Dos Contratos e das Declarações

Unilaterais de Vontade. 29ªEd. São Paulo: Saraiva, 2003. 3 V.

SANT’ANNA, Valéria Maria. Manual Prático dos Contatos – teoria – prática –

modelos. 4ª Ed. Bauru: Edipro, 2007.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil – Teoria Geral dos Contratos e Contratos em

Espécie. 6ª Ed. São Paulo: Método, 2011. 3 V.

Page 41: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO … · clássica ou moderna, o contrato pode ser conceituado como sendo um negócio bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação

41

VANCIM, Adriano Roberto; MATIOLLI, Jefferson Luiz. Direito & Internet:

Contrato Eletrônico e responsabilidade civil na WEB: jurisprudência

selecionada e legislação internacional correlata. 1ª Ed. Leme: Lemos e Cruz,

2011.

VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos: Aspectos

Jurídicos. 2ª Ed. Bauru: Edipro, 2010.

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO ........................................................................................... 2

AGRADECIMENTOS ......................................................................................... 3

DEDICATÓRIA .................................................................................................. 4

RESUMO ........................................................................................................... 5

METODOLOGIA ................................................................................................ 6

SUMÁRIO .......................................................................................................... 7

INTRODUÇÃO ................................................................................................... 8

CAPÍTULO I - DOS CONTATOS EM GERAL ................................................... 9

1.1 – Conceito de Contrato ...................................................................................................... 10 1.2 – Elementos Constitutivos ................................................................................................ 11 1.3 – Princípios Gerais do Contrato ....................................................................................... 12 1.3.1 – Princípio da Autonomia da Vontade .......................................................................... 12 1.3.2 – Princípio da Função Social do Contrato .................................................................... 13 1.3.3 – Princípio da Força Vinculantes das Convenções ...................................................... 14 1.3.4 – Princípio da Boa-Fé Objetiva ..................................................................................... 15 1.3.5 – Princípio da Relatividade das Convenções ............................................................... 15

1.4 – A Formação dos Contratos ............................................................................................ 16 1.4.1 – Fase das Negociações Preliminares ......................................................................... 16 1.4.2 – Fase da Proposta ....................................................................................................... 17 1.4.3 – Fase de Contrato Preliminar ...................................................................................... 18 1.4.4 – Fase de Contrato Definitivo ....................................................................................... 18

CAPÍTULO II - O SURGIMENTO DA INTERNET ............................................ 19

2.1 – A Origem da Internet ....................................................................................................... 19 2.2 – Questões de Segurança na Internet .............................................................................. 20 2.3 – Comércio Eletrônico e o Surgimento de um Novo Direito .......................................... 22

CAPÍTULO III - DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ..................................... 24

3.1 – Conceito de Contato Eletrônico .................................................................................... 24 3.2 – Da Classificação dos Contratos Eletrônicos ............................................................... 25 3.2.1 – Contratos Intersistêmicos .......................................................................................... 25 3.2.2 – Contratos Interpessoais ............................................................................................. 26 3.2.3 – Contratos Interativos .................................................................................................. 26

3.3 – Princípios Inerentes aos Contratos Eletrônicos .......................................................... 27 3.4 – Da Validade dos Contratos Eletrônicos ........................................................................ 28

CAPÍTULO IV - AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA INTERNET ................... 31

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4.1 – Conceitos Básicos do Direito do Consumidor............................................................. 31 4.2 – Adaptações Impostas pelos Contratos Eletrônicos .................................................... 32 4.2.1 – Confiança ................................................................................................................... 33 4.2.2 – Informação ................................................................................................................. 33 4.2.3 – Aviso de Recebimento ............................................................................................... 34 4.2.4 – Segurança .................................................................................................................. 34

4.3 – Do Local da Celebração do Contrato ............................................................................ 35 4.4 – Do Direito ao Arrependimento ....................................................................................... 36

CONCLUSÃO .................................................................................................. 38

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 40

ÍNDICE ........................................................................................................... 422