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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
ARBITRAGEM NO DIREITO DO CONSUMIOR
Por: Marco Antônio Maradeia
Orientador
Prof. Dr. Sérgio Ribeiro
Rio de Janeiro
2
2005
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
ARBITRAGEM NO DIREITO DO CONSUMIOR
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como condição prévia para a conclusão do
Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Docência
do Ensino Superior e Direito do Consumidor.
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AGRADECIMENTOS
Como sempre a Deus, fonte de vida e
luz do mundo.
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DEDICATÓRIA
À minha esposa Vera Lucia,
companheira de luta e aos meus filhos
Pedro, Marco Antônio e Kleine, que são
a razão de minha vida e do meu
aprendizado.
À minha neta Júlia, que representa a
minha fé no futuro.
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RESUMO
O crescente interesse nas relações de consumo sinaliza a importância do
Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, que é
na verdade um inovador micro-sistema, seguidor da tendência das modernas
legislações estrangeiras que tratam dessa matéria.
É no estudo deste grande instituto consumerista e da Lei da Arbitragem, que
demonstraremos a viabilidade da utilização da arbitragem como meio alternativo
célere, econômico, sigiloso e informal, para a solução das controvérsias surgidas
nas relações de consumo, sem afastar a proteção dos direitos consagrados do
consumidor, que certamente visará à melhoria do mercado de consumo e ainda
como conseqüência positiva, propiciará ao Judiciário Estatal que atualmente está
com a sua capacidade laborativa exaurida, um desafogo na quantidade
crescente de demandas pendentes de solução.
Apresentaremos a experiência internacional na aplicação da Arbitragem
como meio alternativo para a solução de controvérsias nas relações de consumo.
Responderemos aos questionamentos contrários à aplicação da
arbitragem nas relações consumeristas e ao final concluiremos que ambas as
leis se complementam e que a arbitragem é uma opção extremamente vantajosa
para a resolução das controvérsias surgidas no âmbito do consumo.
.
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METODOLOGIA
A metodologia aplicada para a elaboração do presente trabalho, consistiu
basicamente na pesquisa bibliográfica, na leitura de livros, matérias temáticas
em jornais e revistas. Num primeiro passo, busquei através da leitura o
conhecimento da Lei da Arbitragem. Durante essa etapa iniciei a produção das
fichas bibliográficas. No passo seguinte, pesquisei o entendimento doutrinário e
jurisprudencial da aplicabilidade da arbitragem nas controvérsias surgidas nas
relações de consumo, além de manter contatos com várias câmaras de
arbitragem na cidade do Rio de Janeiro, entre elas o Tribunal de Justiça Arbitral
do Estado do Rio de Janeiro, na pessoa do Dr. Luiz Geraldo Gonçalves Leite,
que muito contribuiu para o entendimento desse grande Instituto. Finalmente,
redigi a monografia.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Arbitragem 09
CAPÍTULO II - Direito do Consumidor 20
CONCLUSÃO 40
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 43
ÍNDICE 47
8
9
INTRODUÇÃO
Iniciamos a monografia com a história da arbitragem, onde constatamos
que a previsão do uso do Instituto da arbitragem no Brasil é antiga, porém sem
tradição, até o evento da Lei 9.307/96 – Lei da Arbitragem, que revigorou a sua
utilização no Brasil. Como a arbitragem é há muito utilizada em outros
ordenamentos jurídicos como alternativa extrajudicial para a solução de
controvérsias, estudaremos sua efetiva aplicação nas controvérsias surgidas nas
relações de consumo nesses países.
Analisaremos a aplicação da arbitragem a luz do Código de Defesa do
Consumidor e o entendimento doutrinário existente sobre a matéria, identificando
os elementos que dão sustentação a ambas as leis e seus pressupostos de
aplicabilidade.
Por fim, responderemos aos questionamentos existentes nas doutrinas, e
por muitos que infelizmente desconhecem a aplicabilidade do procedimento
arbitral nas relações consumeristas.
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CAPÍTULO I
A ARBITRAGEM
1.1 História
Verifica-se no curso da história de Roma que no período compreendido de
754 a.C até o século III D.C sob o mando imperial de Dioclesiano que proclama a
cognitio extraordinária, a arbitragem aparece nas duas formas do processo
romano (ordo judiciorum privatorum): o processo das legis actiones e o processo
per formulas.
Existia a figura do Pretor que preparava a ação enquadrando a Lei e,
posteriormente acrescentava a elaboração da fórmula e logo em seguida ocorria
o julgamento propriamente dito por um juiz ou árbitro, que não fazia parte da
estrutura funcional romana. O juiz ou árbitro pertencia à sociedade romana, devia
ser idôneo e com ilibada reputação moral para poder julgar a ação. Destaca-se
como árbitro o romano Quintiliano, gramático de profissão, nomeado diversas
vezes para julgar ações (Arbitragem-Aspectos Gerais da Lei n° 9.307/96 – João
Roberto da Silva – Ed. Mizuno - 2 ed. -2004-pág. 17).
A arbitragem no Direito Romano, perdeu sua aplicabilidade na
transformação do Estado Romano à medida que surge a ditadura e com ela o
poder absoluto do imperador sob seus cidadãos. Desaparece as fases in iure e
in iudicio do processo romano.
A atividade de composição da lide passa ser função do Estado, abolindo-
se a figura do arbiter (árbitro) e com isso o Pretor passa a deter auctoritas
concedida pelo imperador, onde o julgamento se realiza pelo imperador através
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do seu Pretor em caráter extraordinário (cognitio extraordinária). Foi nesse
momento histórico que surge a figura do juiz estatal, acompanhado da jurisdição
(poder-dever) de dizer o direito na resolução das demandas judiciais. Portanto, a
arbitragem obrigatória em Roma é anterior ao juízo do Estado.
Em Portugal no século XIII já era admitido recorrer-se aos árbitros,
denominados de amigáveis compositores ou compromissários, oriundos do
Direito Romano, recepcionados pelo Direito Português e Direito Canônico,
difundidos nas escolas de direito e no foro em geral.
As utilizações do juízo arbitral encontram-se expressas nas: Ordenações
Afonsina (Livro 3°Título 118), Ordenações Manuelina (Título 81) e Ordenações
Filipina (Título 18), esta última vigorou no Brasil até a Constituição Imperial de
1824.
A Constituição do Império Brasileiro, promulgada em 1824, no seu artigo
160. enunciava:
“Art.160. Nas causas cíveis e nas penais civilmente
intentados, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas
sentenças são executadas sem recurso, se assim
convencionarem as partes”.
A Resolução de 26 de julho de 1831, admitia o juízo arbitral para
controvérsias que envolvessem questões de seguros.
A Lei n° 108 de 11 de outubro de 1837, previa a utilização da arbitragem
nas locações de serviços.
O Código Comercial brasileiro de 1850, prevê a utilização da arbitragem
nos seus artigos números: 245, 294, 302 § 5°, 348, 736, 739, 749,750 e 846.
O Regulamento n° 737 de 25 de novembro de 1850, no artigo n° 411,
distinguiu sob o prima processual a arbitragem obrigatória (para causas
comerciais) da arbitragem facultativa (para as demais causas).
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O Decreto n° 3.900 de 26 de junho de 1867, que regulamentou a Lei n°
1.350 de 1866, permitiu a arbitragem por eqüidade, mediante anuência das
partes ao árbitro.
A Constituição brasileira de 1891, não revogou o instituto da arbitragem,
porém não trouxe no seu texto a figura do instituto. O seu uso foi mantido e os
seus procedimentos consolidados no Decreto n° 3.084 de 5 de novembro de
1898.
Alguns Estados membros da República adotaram procedimentos
processuais distintos, permitindo inclusive o juízo arbitral voluntário para a
solução de controvérsias. Destacam-se nesse sentido os Códigos de Processo
Civil do Distrito Federal (1924), dos Estados: de Minas Gerais, Bahia e Rio de
Janeiro.
Com a unificação processual nacional, prevista na Constituição Federal de
1934, seguida pela Carta Constitucional de 1937, foi promulgado o Código de
Processo Civil brasileiro, aprovado pelo Decreto Lei n° 1.608 de 18 de setembro
de 1939, que previa no seu Livro IX – Título Único – artigos números 1.031 a
1.046, disciplinando com detalhes o juízo arbitral.
As Constituições seguintes: 1946, 1967 e 1969, de nada trataram sobre a
arbitragem.
O Código de Processo Civil instituído pela Lei n° 5.869 de 11 de janeiro
de 1973, consagrou a arbitragem, disciplinando-a no seu Livro IV – Dos
procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, Capítulo XIV – Do juízo
arbitral.
A atual Constituição Federal de 1988, diferente das anteriores, trata
expressamente a arbitragem no seu artigo n ° 114 §§ 1° e 2 °, disciplinando a
arbitragem.
A Lei Federal 9.099/95, que Dispõe Sobre os Juizados Especiais Cíveis
e Criminais e dá outras providências, em sua Seção VIII (arts. 21 a 26), dispõe
sobre a Conciliação e o Juízo Arbitral. Caso a conciliação não ocorra às partes
poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, momento em que escolherão
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árbitro dentre os juizes leigos, que poderá decidir por equidade e deverá
apresentar o laudo ao Juiz para homologação por sentença irrecorrível.
A Lei 9.541/97 – alienação fiduciária para imóveis - e disciplina o Sistema
Financeiro Imobiliário (SFI), determina que os contratos relativos a
financiamentos imobiliários em geral, poderão ter seus litígios ou controvérsias
resolvidas por Tribunal Arbitral (art. 34).
O Brasil é signatário das seguintes convenções internacionais, que
prevêem a utilização do instituto da arbitragem na solução de controvérsias:
· Protocolo de Genebra de 1923;
· Convenção de Nova York de 1958 (somente em 24 de julho de 2.002,
através do Decreto Legislativo n.º 4.311, o Brasil tornou-se signatário
dessa convenção, que trata especificamente das normas de
reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras.
· Convenção Interamericana sobre arbitragem comercial
internacional,OEA, Panamá, 1975;
· Convenção Interamericana sobre eficácia extraterritorial das
sentenças e laudos Arbitrais, OEA, Montevidéu, 1979;
· Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil,
Comercial, Trabalhista e Administrativa, Lãs Lemas, 1992;
· Protocolo de Buenos Aires, sobre a jurisdição internacional em
matéria contratual, Buenos Aires, 1994 (o art.14 prevê a arbitragem);
· Acordo sobre Arbitragem Comercial do Mercosul, Buenos Aires, 1998
(aprovado pelo Decreto Legislativo n° 265 de 29 de dezembro de
2000).
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1.2 Conceito
Com quase nove anos de existência, a atual Lei da Arbitragem, cresce o
número de instituições arbitrais no Brasil, voltadas para a aplicação deste
instituto na solução pacífica de controvérsias.
Uso correntemente a palavra controvérsia nas minhas exposições, pois
entendo que esta palavra determina uma situação inicial de uma pendência entre
as partes e ainda não se fixou o animus litigante (intenção de litigar). É um
momento impar para as partes por livre e espontânea vontade, procurar resolver
suas pendências através da arbitragem, ambos nomeando um árbitro da sua
confiança. Caso haja um litígio, desavença, briga ou lide, dificilmente haverá
terreno propício à arbitragem e seguramente o caminho será a porta da Justiça
Estatal.
A arbitragem é um meio para a solução pacífica de controvérsias que
versem sobre direitos disponíveis, de forma célere, sigilosa, conciliatória e
especializada. Diferente da prestação jurisdicional do Estado, onde as partes
não escolhem o juiz que irá julgar a sua ação, na arbitragem a escolha do árbitro
ou árbitros que atuarão no juízo arbitral, será das partes.
A arbitragem é um sucedâneo da Justiça Estatal, aliviando a sua carga de
trabalho, resolvendo determinadas questões previstas em lei, sem que haja
necessidade da prestação jurisdicional do Estado para dirimi-las.
1.3 Características
As partes no pleno exercício das suas vontades, poderão escolher além
dos árbitros, o direito a ser aplicado, ou seja o fundamento jurídico que norteará o
julgador (árbitro) na sua decisão arbitral.
Escolherão ainda: o local da execução da arbitragem, prazo para a
entrega da sentença arbitral e a regra processual, que poderá ser a da instituição
arbitral ou uma outra qualquer.
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1.4 Convenção de arbitragem
A cláusula arbitral é a convenção através da qual as partes de um contrato
submetem-se ao procedimento arbitral para a solução de controvérsias que
possam advir. Deve ser produzida por escrito, inserta no próprio contrato ou em
documento apartado que faça referência ao mesmo.
Pode ser uma cláusula vazia, se apenas determinar o uso da arbitragem
na resolução das controvérsias que possam surgir. Será considerada cheia, se
contiver as régras da arbitragem, a nomeação dos árbitros ou a instituição
arbitral e o local da realização da arbitragem.
O Compromisso arbitral é a convenção (contrato da arbitragem) da qual as
partes diante de uma controvérsia, submetem-na à arbitragem para solucioná-la.
1.5 Arbitragem versus Judiciário
É público e notório que o monopólio da Justiça Estatal precisa ser
flexibilizado. Apesar do Estado prover aos cidadãos uma prestação jurisdicional
ampla e gratuita, com força coercitiva, vem a pergunta: porque o cidadão comum
deixaria de lado essa prestação para contratar uma justiça remunerada?
Devemos lembrar que o povo paga impostos, logo a prestação do Estado não é
gratuita. Não trago a colação as ações impetradas pelas empresas e pelos
cidadãos excluídos da gratuidade que, portanto, recolhem as altas taxas do
judiciário para ter a sua prestação jurisdicional. Para esses a arbitragem é
extremamente vantajosa em termo de custos. Voltemos às mazelas do judiciário.
A situação do judiciário brasileiro é no mínimo dramática: os processos se
acumulam, na maioria das vezes na resolução da lide o Autor já faleceu; os
processos permanecem anos a fio nos Tribunais, passando por diversas leis,
sendo iniciado por uma e julgado por outra, dentre outras.
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A Justiça pública consegue com isso desagradar a todos.
A arbitragem surge como uma alternativa de justiça privada, com todas as
vantagens já elencadas anteriormente.
O mestre Carlos Alberto Carmona, prevê o crescimento do número de
adeptos da arbitragem à medida que suas potencialidades forem sendo
descobertas (Carlos Alberto CARMONA. Gazeta Jurídica. 05.06.98, p.07).
No mesmo sentido o professor Walter Ceneviva comenta:
"A arbitragem será uma das soluções para
desafogar os problemas judiciários. Está longe de nossas
tradições, mas, como diz Rezek, a situação em que
vivemos é patológica. Precisamos de novos rumos. Os
antigos, apesar das velhas queixas, repetidas em
decênios de monotonia, não resolveram a prestação
jurisdicional. Nem levam jeito de resolvê-la a curto
prazo”.(Walter CENEVITA. Folha de São Paulo. 02.11.98).
1.6 Restrições
Antes do evento da Lei 9.307/96, a legislação vigente dificultava à
aplicação deste instituto. A razão era simples: porque usar a arbitragem para
resolver a minha controvérsia, se de qualquer forma vou ter que recorrer à justiça
estatal para homologar a sentença arbitral. O custo financeiro vai ser maior, o
tempo idem. Não havia justificativa para a sua utilização.
Outra dificuldade estava na cláusula compromissória. Apesar da sua
inserção no contrato havia a necessidade de firmar o compromisso arbitral, o que
significava que uma parte não dispunha de mecanismos para obrigar a outra a
instituir a arbitragem.
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O próprio Supremo Tribunal Federal impunha a exigência da dupla
homologação para as sentenças arbitrais estrangeiras (duplo exequatur), entrave
que não advinha da lei, mas da própria jurisprudência da Suprema Corte, que
criava por vezes um obstáculo intransponível.
Estes entraves contribuíram para o não desenvolvimento da cultura de
utilização do instituto da arbitragem no Brasil. Já nos Estados Unidos da
América, cerca de 60% (sessenta porcento) das controvérsias não chegam às
barras dos tribunais. São resolvidas por arbitragem nos escritórios de advocacia.
A maioria da população brasileira, inclusive a maioria dos operadores do
direito, desconhecem o instituto e quando lhes é apresentado, demonstram
grande interesse em utilizá-lo.
1.7 A busca por uma Justiça eficiente
Tanto o código consumerista, como a Lei 9.307/96 – Lei da Arbitragem,
traduzem a modernidade dos seus autores, afastam a rejeição pura e simples,
desprovida de uma melhor análise das vantagens da aplicação do instituto da
arbitragem às controvérsias de consumo.
Esquecem, portanto, o ensinamento do ilustre Professor Mauro Cappelletti:
“historicamente, os embaraços no setor litigioso civil,
redundam em barreiras econômicas, organizacionais e
processuais, cujo enfrentamento deu-se através do
denominado movimento de três ondas” ( Martins, Pedro A.
Batista. Apontamentos sobre a arbitragem no Brasil. São
Paulo-SP: Revista do Advogado, AASP, n°51, p.37,
outubro/1997).
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A primeira onda, denominada de fase da Assistência Judiciária, momento
em que as portas do judiciário são abertas à sociedade como um todo.
A barreira econômica que inviabilizava o acesso à Justiça aos menos
favorecidos, foi derrubada com a Assistência Judiciária Gratuita através da
Defensoria Pública e da Procuradoria de Justiça. Ainda assim, não foi suficiente
este movimento, o que fez surgir à segunda onda, denominada de Tutela de
Direitos e Metas Individuais, visando corrigir ritos ordinários de procedimento,
que engessavam o acesso a Justiça e com isso uma abertura maior da Justiça e
do Judiciário. Facultou as pessoas postularem direitos difusos e coletivos,
através de representação do Ministério Público materializados através da Ação
Civil Pública e da Ação Popular. Não podemos esquecer do amparo legal
previsto no Código de Defesa do Consumidor e as facilidades da prestação
jurisdicional através dos Juizados Especiais.
Portanto, ocorreram conquistas importantes porém ainda insuficientes na
prestação jurisdicional do Estado. A sociedade ainda carecia de alternativas
para a pacificação dos seus conflitos, de forma informal, célere, econômica e fora
da esfera do Judiciário.
Deságua a terceira onda, surgida dos entraves judiciais, denominada de
Novo Enfoque de Acesso à Justiça, que é a resposta aos anseios de um acesso
alternativo para a solução das lides, onde as partes de forma amistosa buscarão
o consenso para resolver a sua controvérsia.
Nesse contexto situa-se a arbitragem, mediação e a conciliação como
técnicas de resolução de controvérsias extrajudiciais.
1.7.1 Lei n° 9.099/95 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais
A lei que criou os juizados especiais, em seus artigos de números 21 a
26, prevê a arbitragem nos moldes da Corte de Pequenos Valores americana.
Porém o judiciário brasileiro, ainda não implementou o previsto na Lei,
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desprezando um meio alternativo, que certamente desafogaria o Judiciário
Estatal.
Neste sentido, o magistrado titular da 39ª Vara Civil da Comarca de São
Gonçalo/RJ, Dr. Eduardo Antônio Klausner, afirma:
“Não é necessário muito esforço, considerando que
árbitros são juízes de fato e de direito da causa, para concluirmos que um juiz
togado e cinco árbitros num Juizado Especial Civil, teriam a capacidade de
atendimento às demandas dos consumidores muito superior a estrutura atual,
onde um juiz togado, às vezes auxiliado por outro, encarrega-se de julgar todas
as reclamações que não lograram uma solução conciliatória na sessão de
conciliação presidida por um conciliador” (Klausner,Eduardo Antônio.A
Arbitragem na Solução de Conflitos Decorrentes de Contratos Nacionais e
Internacionais de Consumo, Revista de Direito do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, Vol.61, Ed. Espaço Jurídico, 2004, pág.59).
1.8 Arbitragem versus Consumo
A celeridade da arbitragem que responde com diligência as relações de
consumo num mundo globalizado, a justiça arbitral é indispensável na
manutenção do bom relacionamento após a solução da controvérsia. Nesse
sentido podemos antever situações como a de fornecedores de produtos e
serviços que necessitam manter seus clientes após as demandas originadas nas
relações de consumo, que no enfrentamento da concorrência precisa manter
esses consumidores, sob pena de perder mercado para os seus produtos e
serviços.
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Quanto à possibilidade da arbitragem aplicada nas relações de consumo
venha transgredir direitos do consumidor, é injustificada pelo simples fato de
proibição da inserção da cláusula compromissória em contratos de consumo
bem como é vedado ao árbitro não observar as normas previstas no Código de
Defesa do Consumidor.
Nesse sentido o professor Antônio Junqueira de Azevedo ensina:
"Uma vez, porém, feito o compromisso, e válido
porque, sem abuso do consumidor, a arbitragem que se
segue terá, por sua vez, que ser decidida sem ferir as
normas cogentes do Código de Defesa do
Consumidor”.(Antônio Junqueira DE AZEVEDO. A
Arbitragem e o Direito do Consumidor. In Revista de
Direito do Consumidor, p.38).
Para a efetiva implementação da arbitragem no Brasil, precisa ocorrer uma
mudança na formação acadêmica, pois nas faculdades de Direito ensinam o
alunado a litigar ao invés de conciliar.
Com a mudança de postura dos operadores do direito, usando os princípios
que norteiam o consumo no país é que pretendemos dissertar sobre
posicionamentos doutrinários que vislumbram um sistema de arbitragem cada
vez mais concreto, baseado na voluntariedade.
É patente observar, que a instituição do juízo arbitral, que acena com
vantagens para todos acabaria por atrair inúmeros fornecedores de diversos
segmentos de mercado para decidir suas controvérsias de maneira rápida,
técnica e juridicamente segura.
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CAPÍTULO I I
DIREITO DO CONSUMIDOR
2.1 História
O Direito do Consumidor vem despertando grande interesse no âmbito
internacional. A globalização promove a transformação nas relações
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consumeristas, à medida que implementa um maior relacionamento comercial
entre consumidores e fornecedores mundo a fora.
Os direitos da coletividade começaram a ser questionados após a
revolução industrial no século XVIII, materializadas com as reivindicações das
classes operárias que buscavam melhorias nas condições de trabalho para todos
os operários, ou seja, o cerne da discussão era a melhoria para toda a classe
operária.
Simultaneamente, o aumento da produção industrial e a entrada facilitada
de produtos e serviços em diversos países, surgem mecanismo de proteção ao
consumidor, que são colocados em prova.
Neste momento, há a intervenção estatal a fim coibir a prática de abusos
para que o mais fraco seja protegido dos desequilíbrios advindos das relações
jurídicas.
Deve o Estado prover a proteção necessária aos mais fracos nas relações
de consumo, a fim de equilibrá-la.
O advento da Constituição Federal de 1988, conferiu inúmeros direitos ao
cidadão, contudo só após a edição da Lei 8.078/90, é que o país passou a ter
uma legislação própria às relações consumeristas.
A Lei 8.078/90 ao tratar da Política Nacional das Relações de Consumo,
em seu artigo 4º, determina a promoção da melhoria da qualidade de vida. Além
disso, a facilitação de acesso à justiça, ou meios que venham a solucionar
conflitos de consumo estão previstos no artigo 5º, deste mesmo diploma.
Não há a menor dúvida, que a Lei 8.078/90 veio para suprir a necessidade
de normatização específica na área do Direito do Consumidor. A origem deste
diploma legal encontra-se na Europa e nos Estados Unidos da América.
Rompendo conceitos ortodoxos e adaptando-os à realidade, esse micro-sistema
criou caminhos para a solução de problemas vivenciados por nossa sociedade.
A sua elaboração, voltada de forma cuidadosa ao direito e à vida prática
tem seu fulcro na Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu art.
5º inciso XXXII, na verdade, corolário da resolução 39.248 de 10/04/85 da ONU.
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O próprio artigo 1º da Lei 8.078/90 que elucida o fundamento constitucional
de sua promulgação, desse modo, impõe-se ao destinatário da norma (o Estado)
promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Na Constituição Federal de 1988, encontramos no capítulo que cuida da
Ordem Econômica, e Financeira, Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica,
no seu artigo 170 inciso V, enuncia como um dos princípios constitucionais a
defesa do consumidor.
No artigo 150, às limitações do poder de tributar, estabelece no seu § 5º
que a "lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos
acerca de impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”.
No artigo 175, II, os direitos dos usuários dos serviços públicos concedidos
ou permitidos.
O artigo 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, fixa
prazo de cento e vinte dias para o Congresso Nacional elaborar o Código de
Defesa do Consumidor, prazo aliás, inobservado pela casa legislativa.
O objetivo do Código de Defesa do Consumidor é assegurar a proteção à
vida, à saúde, à segurança, e ao patrimônio do consumidor.
Outro fato importante é que o direito brasileiro adotou, via de regra,
através da Lei 8.078/90, a teoria da responsabilidade objetiva.
Sendo reconhecida em todo o mundo como uma das mais avançadas
legislações de defesa do consumidor, a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990
(Código de Defesa do Consumidor), inovou o conceito dos institutos jurídicos
tradicionais, sobretudo nos ordenamentos judicial e administrativo, abrangendo a
proteção de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos e não mais
apenas individuais.
Após a promulgação da Lei 8.078/90, instaurou-se o regime legal
específico da tutela do consumidor. Porém, normas específicas surgiram: planos
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privados de saúde, transporte aéreo, distribuição e revenda de combustíveis,
alimentos, fármacos, sistema financeiro, além das previsões legais do Código de
Processo Civil e do Código Civil, que juntos servem para materializar a tutela dos
consumidores.
2.2 Princípios
A principiologia que fundamenta o instituto consumerista, serve de
bússola na defesa do consumidor, como assevera o professor Celso Antônio
Bandeira de Mello, ao alertar para o efetivo respeito a estes princípios, sob pena
de comprometer a eficácia do dispositivo legal.
"A desatenção ao princípio implica ofensa não
apenas a, específico mandamento obrigatório, mas a todo
o sistema de comandos. É a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão
do princípio atingido, porque representa insurgência
contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço
lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque com
ofendê-lo abatem-se as vigas que o sustém e alui-se toda
a estrutura neles esforçada”.(Celso Antônio BANDEIRA
DE MELO. Elementos de Direito Administrativo. P.230).
Os entes responsáveis pela produção de produtos e serviços, têm como
característica predominante o anonimato das partes, porém a complexidade da
produção e comercialização dos produtos e serviços, somados a velocidade das
negociações, geram riscos. Assim sendo, nada mais justo que se responsabilize
os empreendedores dessa atividade.
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2.3 Relação de consumo
Em regra, as definições giram em torno dos sujeitos da relação
(consumidor e fornecedor) e do seu objeto (produto/serviço). Do vínculo que
aproxima esses elementos nasce à relação de consumo, comumente definida
como o relacionamento comercial ou não, entre um fornecedor e um consumidor,
tendo por objeto um produto ou prestação de um serviço.
A relação de consumo no direito brasileiro toma como consumidor em
geral, aquele que adquire um produto ou utiliza um determinado serviço como
destinatário final da aquisição ou prestação.
Um conceito mais abrangente definiria a relação e consumo como a
relação jurídica formada por um (ou diversos) consumidor (es) e um (ou mais de
um) fornecedor (es), que tenha como objeto um bem de consumo (produto ou
serviço) ou a violação de um bem jurídico tutelado pela lei de consumo direta ou
indiretamente perpetrada por um fornecedor.
A Lei 8.078/90, define tais elementos ou pressupostos:
"Art. 2º Consumidor é toda a pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
Parágrafo único: equipara-se a consumidor toda a
coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que
haja intervindo nas relações de consumo."
"Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como
entes despersonalizados, que desenvolvam atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação,
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importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços”.
§ 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel,
material ou imaterial.”“.
§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive
os de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter
trabalhista.(nosso grifo)”.
2.4 Arbitragem nas controvérsias oriundas das relações de
consumo, em outros ordenamentos jurídicos.
Os mais importantes ordenamentos jurídicos consagram a arbitragem
como meio eficaz para a resolução de controvérsias. As diferenças entre elas
ocorrem na maioria das vezes na formulação da cláusula compromissória ou do
compromisso arbitral, na forma de nomeação dos árbitros, nas regras para a
execução da arbitragem e da eficácia da sentença arbitral.
Nos deteremos no estudo da arbitragem na Espanha, instituída como no
Brasil, através de uma lei (Lei 36 de 05/12/1998) específica, com um
direcionamento a arbitragem das controvérsias surgidas no relacionamento do
trato consumerista. Abordaremos a aplicação deste instituto na Argentina, que
diferentemente da Espanha, tem a previsibilidade legal da arbitragem no seu
Código de Processo Civil e Comercial (arts. 736 a 765 e 766 a 772).
2.4.1. Espanha
27
A Espanha tem uma promissora experiência em matéria de arbitragem de
consumo.
Para os estudiosos desta promissora experiência o sistema arbitral retrata
uma via alternativa de composição de conflitos com elevado grau de efetividade,
celeridade e prestígio perante o mercado de consumo da Espanha.
Os temores aos riscos inerentes à arbitragem de consumo foram
superados pela natureza pública das juntas arbitrais, donde o presidente é
sempre funcionário da administração. O tratamento igualitário por seu turno é
assegurado com a participação de representantes dos fornecedores e
consumidores. O caminho da arbitragem revelou-se mais adaptado, sobretudo
quando os conflitos são de pequena monta.
A Ley de Arbitraje, de 1988, veio para reestruturar substancialmente o que
havia em matéria de arbitragem no direito espanhol, em substituição à Lei de
1953.
A voluntariedade da adesão ao sistema é pressuposto básico, bem como
a impossibilidade de arbitrar questões que envolvam intoxicação, lesão, morte ou
aquelas que revelem indícios consideráveis de delito.
Os órgãos são integrados por representantes dos setores interessados,
das organizações de consumidores e administrações públicas, observadas suas
competências.
Em 1988, editada a atual lei de arbitragem espanhola (Lei 36/88), ela
passou a ter aplicação expressa aos conflitos de consumo por força da
Disposição Adicional Primeira, parágrafo primeiro que diz:
"La presente Ley será de aplicación a los arbitrajes a
que se refiere la Ley 26/1984 (...) en todo lo previsto en las
mismas y en las disposiciones que las desarrolan, no
obstante, no será precisa la protocolización notarial del
28
laudo, que se dictará por los órganos arbitrales previstos
en dichas normas."
O parágrafo segundo da mesma Disposição previu a gratuidade das
arbitragens de consumo, cujos laudos (laudo arbitral) passam a não necessitar de
registro público.
A articulação de todo o sistema arbitral de consumo é feita pelas
chamadas Juntas Arbitrais. São instituições de natureza pública da
administração direta, vinculadas às Oficinas Municipais de Informação ao
Consumidor e delas participam obrigatoriamente representantes das classes
empresariais e dos consumidores. (Marcos Paulo VERÍSSIMO. A arbitragem de
Consumo na Espanha. CACB < http://www.cacb.org.br/arbitragem/artigos.doc>).
Dentre as principais características do sistema arbitral espanhol, a
primeira é a voluntariedade – decorrência da Lei que instituiu o sistema arbitral
de consumo na Espanha, a vontade livre de vícios das partes deve estar presente
para que se possa recorrer à arbitragem. O que difere do nosso Código de
Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no seu art. 51, VII prescreve:
“São nulas de pleno direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:...”.
VII – determinam a utilização compulsória da
arbitragem ““.
Portanto, diferente da legislação espanhola, a existência da cláusula
compromissória em contrato de consumo é nula!
A segunda característica é a gratuidade, ela está mencionada na atual lei
de arbitragem espanhola e restringe-se à arbitragem de consumo. Às partes
29
incumbe apenas despesas decorrentes da produção de provas, ainda assim
dividem-se as despesas daquelas de interesse comum.
A terceira é o caráter vinculante e executivo dos laudos outro traço
marcante da arbitragem de consumo. Assim, para os fornecedores previamente
participantes da arbitragem, basta que o consumidor formule a solicitação de
arbitragem para que o convênio (compromisso) se aperfeiçoe imediatamente.
Quando o fornecedor ainda não participa do sistema ele é notificado para
aderir ou recusar a arbitragem no prazo de 15 (quinze) dias.
Firmado o convênio (compromisso) as partes ficam vinculadas à
arbitragem, o mesmo ocorrendo com os árbitros designados pela Junta que
tenham aceitado o encargo. Se ainda assim uma das partes pretender levar a
demanda à justiça comum, a parte interessada pode opor exceção de
incompetência de jurisdição. De outro lado, nem mesmo a inércia das partes
impede a prolação da decisão, tampouco sua força definitiva e executória.
O laudo goza ainda da eficácia das sentenças judiciais, fazendo coisa
julgada. Além disso, permite que sua execução seja realizada no juízo de
primeira instância do lugar em que houver sido proferido.
A informalidade é a característica que permite a instauração do
procedimento arbitral sem a necessidade do rígido apego a padrões
previamente estabelecidos, garantia que influi diretamente na celeridade.
A Celeridade é o maior atrativo do sistema. Os árbitros estão obrigados a
proferir o laudo no prazo máximo de 4(quatro) meses (art. 14 do Real Decreto
636/93), o prazo conta-se da designação do colégio arbitral (art. 14, I).
A unidirecionalidade do sistema – característica presente apenas na
arbitragem de consumo – está ligada à vulnerabilidade que permeia o conceito
de consumidor. Este princípio veda a possibilidade de reconvenção do
fornecedor em face do consumidor.
30
Portanto, basta que surja uma controvérsia na relação de consumo e que o
consumidor decida por sua solução pela via arbitral. Isso se faz por meio de uma
associação de classe ou por iniciativa própria sem a necessidade de
representação de advogado.
José Celso Martins, comenta a arbitragem de consumo espanhola:
"A experiência mais profícua é a da Espanha, onde
associações de consumidores organizaram tribunais
arbitrais, e os fornecedores que se submetem à
convenção arbitral são preferidos na prática comercial. A
União Européia tenta agora estender a experiência
espanhola ao resto dos Estados membros”.(José Celso
MARTINS. A Nova Lei Arbitral Brasileira Temores e
Preconceitos. TASP.)
2.4.2. Argentina
O professor Paulo Borba Casella, relata a experiência Argentina no uso da
arbitragem na proteção dos consumidores. E sintetiza o seu funcionamento.
”Os TAC, ou Tribunais de Arbitragem de Consumo,
instalados este ano na Argentina, em três meses,
julgaram dezenas de casos, conforme dados da
Subsecretaria do Comércio. A jurisdição do TAC somente
se exerce mediante adesão voluntária, ou seja, as partes,
previa a expressamente estipulam concordar com a
jurisdição do TAC e igualmente acordam que tal decisão
não comporta recurso, sendo final e executável
prontamente”.
A apresentação do caso ao TAC é feita diretamente
pelo consumidor, sem intermediação de advogados,
31
obviando o óbice econômico normalmente representado
pela necessidade de contratação de profissional jurídico.
Se a empresa não aderir ao TAC ou se recusar a
comparecer, o consumidor pode levar sua denúncia aos
órgãos da administração. Na Argentina, a Direção
Nacional do Comércio Interior, nos termos da Lei 24.240,
que dispõe sobre a defesa do consumidor. (Paulo Borba
CASELLA, Arbitragem para Consumo. CACB -
< http://www.cacb.org.br/arbitragem/artigos.doc>.
2.4.3. Estados Unidos da América
Nos Estados Unidos da América, mais especificamente nas “Small Claim
Courts” a arbitragem é uma alternativa após o ajuizamento de uma ação, tem
como objetivo a menor onerosidade na instalação de um Tribunal Arbitral, tais
como: dependências, pessoal e mobiliário, que no caso pertenceria a própria
estrutura do judiciário americano. Outra característica que difere do instituto
arbitral brasileiro, é a supervisão direta de um juiz togado sobre o trabalho do
árbitro da causa, podendo intervir no curso da arbitragem para orientar e até
mesmo corrigir um procedimento arbitral. Não há dúvida que a arbitragem
desafoga o judiciário local.
Como experiência americana, o Dr. Eduardo Antônio Klausner cita:
“Os professores Mauro Cappelletti e Bryant Garth narram
experiências bem sucedidas de arbitragem para conflitos
de pequeno valor tanto na Califórnia como na Filadélfia,
E.U.A, onde, por exemplo, a arbitragem na Filadélfia,
instituída compulsoriamente para causas até 10.000
dólares permitiu reduzir o atraso nos Juízos Cíveis de 48
32
para 21 meses. A seu turno as causas decididas por
arbitragem eram julgadas em três meses. Apesar dos
dados remontarem a década de 70, o sistema de
arbitragem continua florescendo naquele país, e todos os
estados americanos possuem legislação específica sobre
a matéria.”( A Arbitragem na Solução de Conflitos
Decorrentes de Contratos Nacionais e Internacionais de
Consumo, Revista de Direito do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, Vol.61, Ed. Espaço Jurídico,
2004, pág.55).
Portanto, intentada uma ação, a arbitragem que poderá ser institucional ou
avulsa(ad hoc) é aceita pelo poder judiciário americano como alternativa para
pacificar uma controvérsia, inclusive as surgidas nas relações consumerista,
como determina a “ Federal Arbitration Act – F.A.A” de 1925.
2.5 Arbitragem nas controvérsias oriundas das relações de
consumo no Brasil
O primeiro questionamento surge na aplicação do instituto da arbitragem
para a resolução das controvérsias surgidas nas relações de consumo onde é
evidente, que o consumidor é o ente hipossuficiente na sua relação com aquele
fornecedor. Daí surge à primeira pergunta: Neste flagrante desequilíbrio de
forças, a proteção deste estaria prejudicada? Viola o princípipio da
vulnerabilidade consagrado no Código de Defesa do Consumidor?
A professora Selma M. Ferreira Lemes responde a esta indagação com
certa propriedade:
"Assim, com serenidade e utilizando da melhor hermenêutica, à luz dos direitos nacional e comparado, é que haveremos de concluir que a
33
arbitragem , observando os requisitos necessários, é meio hábil de solução de conflitos de consumo e sói ser incentivado e utilizado na sociedade."(Pedro A Batista MARTINS; Selma M. Ferreira LEMES; Carlos Alberto CARMONA. Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. p. 114).
Antes de responter a esta pergunta, vale lembrar o que foi dito
anteriormente sobre a instituição do juízo arbitral – ela deve, necessária e
exclusivamente passar pelo compromisso arbitral – isso porque a outra espécie
do gênero convenção de arbitragem (a cláusula compromissória) não é admitida
nos contratos de consumo por força do disposto no art. 51 inc. VII, da Lei
8.078/90.
O legislador, sabedor que é da vulnerabilidade do consumidor frente ao
fornecedor anteviu que este acabaria por decidir, ele próprio, pelo deslocamento
da jurisdição.
Ao prever esta situação manteve a redação do art. 51 inc. VII, da Lei
8.078/90 (que por pouco não foi revogado) por entender que o disposto no art. 4º,
§ 2º, da Lei de Arbitragem, não conferia proteção suficiente.
Em verdade, entendemos que o legislador agiu com acerto, pois seria no
mínimo ingênuo acreditar que uma singela rubrica aposta ao lado de uma
cláusula compromissória em um contrato de consumo serviria para garantir que o
consumidor estivesse devidamente informado das conseqüências de seu ato.
A experiência tem demonstrado que, não raro, o consumidor desconhece
até mesmo o objeto do contrato de massa que assina. Se assim é, o que dizer da
cláusula compromissória que é autônoma em relação ao contrato principal e
supõe o conhecimento de diversos outros elementos técnicos jurídicos.
Não seria exagero dizer que nos dias de hoje, decorridos mais de nove
anos da entrada em vigor da Lei de Arbitragem, muitos técnicos do direito
34
estariam tão vulneráveis quanto a maioria dos consumidores caso devessem
assinar contrato de consumo com cláusula compromissória compulsória.
Conclui-se assim, que quando o legislador manteve vigente e intacto o art.
51 inc. VII, do Código do Consumidor reconheceu outra vez sua vulnerabilidade.
A redação do dispositivo continua a garantir com amplitude o acesso ao
judiciário e em hipótese alguma agride o princípio da vulnerabilidade plasmado
na Lei 8.078/90.
O segundo questionamento, versa sobre a disponibilidade do direito
submetido ao árbitro e o indiscutível caráter público (cogente) da norma
consumerista (art. 1º da Lei 8.078/90).
Surge à segunda pergunta: Pode uma norma de ordem pública e de
aplicação obrigatória (direitos indisponíveis), admitir o procedimento arbitral, que
só encontra aplicação quando há controvérsias sobre direitos patrimoniais
disponíveis?
Para uma melhor compreenção da inexistência do conflito entre o caráter
público do Código de Defesa do Consumidor e o requisito da disponibilidade do
direito a ser submetido ao árbitro conforme se infere do art. 1º da Lei 9.307/96.
"Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis."
A disponibilidade citada neste artigo, refere-se ao direito sobre o qual as
partes podem dispor, abrir mão, transacionar e nada tem a ver com a
impossibilidade de afastar o direito aplicável ao caso como é próprio das normas
de ordem pública.
Neste sentido, o professor José Celso Martins, registra sabiamente:
"(...) –conforme já se notou – o árbitro não poderá
afastar a aplicação das normas constantes do Código de
35
Defesa do Consumidor, caso tenha que decidir uma
controvérsia envolvendo consumidor e fornecedor. Como
norma de ordem pública, essas disposições normativas
terão de ser consideradas na sentença arbitral como
determina a Lei 9.307 no art. 2º . §1º:
" Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública."
(José Celso MARTINS. A Nova Lei Arbitral Brasileira –
Temores/Preconceitos.TASP.
< http://www.arbitragem.com.br/artigos.htm#3aa>).
O texto da Lei 9.307/96, ainda que expressamente diga o óbvio em
relação às normas de ordem pública, ou seja, que elas não poderão ser
afastadas pela vontade das partes, encontramos quem entenda contrariamente.
É o caso do Ilustre Ex-Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo, José
Geraldo de Brito Filomeno. Após tecer críticas ao então projeto de Lei n.º 780/92,
que tencionava derrogar o Art.51 inc. VII, do CDC sustenta:
“... além disso, permitir-se-ia ao árbitro refugir ao
ordenamento jurídico em vigor, decidindo por equidade, a
critério do estabelecido no contrato, aí incluídos os usos e
costumes comerciais, certamente bastante diferentes nas
várias regiões do País, em desprol, uma vez mais, do
consumidor”. (José Geraldo de Brito FILOMENO. Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
Autores do Anteprojeto. pág. 70).
Como sabemos o procedimento arbitral é aplicável nas relações de
consumo, desde que estejamos diante de um "direito patrimonial disponível".
36
Portanto, devemos antes de qualquer coisa questionar se o objeto da lide é
patrimonial e ao mesmo tempo se está na esfera de disponibilidade da parte.
Caso a resposta seja afirmativa para ambas as perguntas o conflito
comporta a instituição da arbitragem. Mas será que todos os direitos protegidos
pela Lei 8.078/90 pertencem a esta categoria que comporta transação?
Seguramente, a imensa maioria de lides de consumo são de ordem
econômica e estão na esfera de disponibilidade do consumidor.
Porém, o legislador de consumo guindou à posição de direito básico do
consumidor a proteção à vida, saúde e segurança (art. 6º), garantiu o respeito à
sua dignidade e qualidade de vida (art. 4º) e tipificou, além dos já existentes,
alguns crimes contra as relações de consumo (arts. 61 a 80).
Desse modo, em uma análise igualmente sucinta diríamos que estes
direitos acima relacionados não poderiam ser objeto de discussão perante o
árbitro, pois além de não serem patrimoniais, ao titular não é dado
transacionar. Porém, nada impede que a decorrência patrimonial do conflito seja
submetida ao "juiz privado". Ou seja, não se concebe que um consumidor
transacione a respeito de sua segurança, entretanto, sobrevindo um acidente de
consumo decorrente do Fato do Produto o quantum da indenização pode ser
submetido a um árbitro.
O mesmo se pode dizer dos crimes contra as relações de consumo que
são todos delitos de ação pública incondicionada tutelados pelo estado através
do Ministério Público. Na condição de titular do direito de ação, o Estado
representado pelo parquet submete-se ao princípio da indisponibilidade, já o
ofendido não pode dispor de direito de que não é titular. Não obstante a isso,
aplica-se o mesmo raciocínio colocado anteriormente. Ou seja, ocorrendo um
delito contra as relações de consumo, sobre o quantum debeatur de eventual
ofensa ao patrimônio do consumidor à reparação do dano poderá ser negociada,
37
seja perante o árbitro, seja perante a justiça estatal em eventual ação civil ex-
delito.
Numa análise da intenção do legislador federal no momento que
determinou como Princípio da Política Nacional de Relações de Consumo,
verificamos o incentivo à criação de mecanismos alternativos de solução de
conflitos de consumo, materializados no art. 4º, inc. V, da Lei 8.078/90. Uma
terceira pegunta surge: O Legislador já vislumbrava meios alternativos para a
resolução de conflitos de consumo, entre eles a arbitragem?
Sob a ótica de Selma M. Ferreira Lemes, ao discorrer sobre os
mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo afirma: "Neste rol
de mecanismos de solução de conflitos deve ser incluída a prática da
mediação e arbitragem" ( Pedro A Batista MARTINS; Selma M. Ferreira
LEMES; Carlos Alberto CARMONA. Aspectos Fundamentais da Lei de
Arbitragem. p. 135).
Pois bem, uma primeira observação a ser feita é que não há na Lei
8.078/90, seja no artigo mencionado, seja em qualquer outro, restrição a essa via
alternativa (privada) de solução de litígio.
De outro lado, o art. 51 inc. VII, do Código impõe uma restrição relativa à
instituição do juízo arbitral: veda a inserção de cláusula contratual que determine a
utilização compulsória de arbitragem. Daí, evidente que a arbitragem não ficou à
margem da lei de consumo no Brasil, a ressalva protetiva cuida apenas de
colocar um freio à cláusula compromissória compulsória em contratos de
consumo. A proteção justifica-se na medida em que a arbitragem deve ser
instituída de comum acordo entre as partes e não imposta pela parte que redige
o contrato e que, além disso, encontra-se em situação de evidente supremacia.
A professora Selma M. Ferreira Lemes, revela que máxime o legislador do
CDC tenha utilizado a expressão "arbitragem compulsória" ela não existe em
nosso país. O traço principal da arbitragem é a voluntariedade, portanto o que se
38
pretendeu com emprego da dita expressão foi vedar a indicação da arbitragem
nos contratos de consumo através da cláusula compromissória.(Pedro A Batista
MARTINS; Selma M. Ferreira LEMES; Carlos Alberto CARMONA. Aspectos
Fundamentais da Lei de Arbitragem. Pág.. 122). Diante da leitura destes dois
dispositivos legais – um que adota como mandamento principiológico os meios
alternativos de solução de conflito e outro que veda o procedimento arbitral
imposto pelo fornecedor, data máxima vênia, entendemos que não há
fundamento legal que sustente a posição de inaplicabilidade da arbitragem aos
conflitos de consumo. Some-se isso ao fato de que os direitos patrimoniais são a
maior causa de lides envolvendo consumidores e fornecedores.
Alinhado com o entendimento de que o art. 51 inc. VII, do CDC, não veda a
utilização de arbitragem está Arruda Alvim, para ele (mesmo antes da edição da
Lei de Arbitragem) quando a Lei 8.078/90 proíbe a utilização compulsória de
arbitragem, não está senão garantindo ao consumidor o pleno acesso ao
judiciário. (Arruda ALVIM et al. Código do Consumidor Comentado. p. 115).
O professor Paulo Borba Casella, leciona que:
“ Exatamente em matéria de proteção ao
consumidor pode a arbitragem ser excelente canal de
veiculação de descontentamentos e solução de
problemas. Ora, contudo, a lei brasileira em matéria de
proteção ao consumidor cria algumas (todavia
compreensíveis) restrições ao uso da arbitragem.
Logicamente a Lei 9.307/96, ao regular a
arbitrabilidade de direitos patrimoniais disponíveis instituiu
a exigência de expressa concordância com a escolha da
via arbitral para solução de controvérsias em contratos de
adesão, ou seja, quem assina contrato padronizado
impresso, sem poder negociar as condições deste, tem o
39
direito de dizer expressamente se aceita ou não a
arbitragem para dirimir qualquer controvérsia deste
resultante. Nisso andou bem a lei brasileira." (Paulo Borba
CASELLA. Arbitragem Para Consumo.
< http://www.cacb.org.br/arbitragem/artigos.doc>.
No mesmo sentido é a lição de Diogo de Souza e Mello, publicada em
artigo denominado Estudo da Lei de Arbitragem – Aspectos Relevantes.
"Importante, observar o que dispõe o art. 51, inc. VII
do Código de Defesa do Consumidor, que estipula que a
utilização ‘compulsória’ da arbitragem, para dirimir
conflitos relativos a contratos, é nula de pleno direito, visto
que o aderente não pode ser obrigado a aceitar a via
arbitral. Logo, quando a instauração do juízo arbitral se der
através de cláusula abusiva imposta à parte mais
vulnerável da relação contratual, a ‘Cláusula
Compromissória’ poderá ser anulada. O que é bem óbvio,
pois compulsório significa obrigatório, e este não é o
espírito da Lei." (Diogo de Souza e Mello. Estudo da Lei
de Arbitragem – Aspectos Relevantes.IITARJ.
< http://www.arbitral.cjb.net>.
Antônio Junqueira de Azevedo, em artigo intitulada A Arbitragem e o
Direito do Consumidor, propõe-se a solucionar a questão do aparente conflito
entre a Lei de Arbitragem que permite a inserção de cláusula compromissória
nos contratos de adesão e o Art. 51 inc. VII, do CDC, que enuncia:
"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;
40
Em suas cristalinas conclusões o doutrinador conclui pela arbitrabilidade
das questões que envolvem consumo, com a ressalva de que deva ser instituída
por compromisso e não por cláusula compromissória ante a vedação imposta
pelo art. 51 inc. VII, do CDC.
“Como adiantamos, a Lei de Arbitragem nada
alterou no Código de Defesa do Consumidor, sobre os
direitos do consumidor. Perante a lei protetiva, o quadro
era, e é, pois, o seguinte: o compromisso entre
consumidor e fornecedor, desde que sem abuso deste
sobre aquele, é permitido; a cláusula compromissória,
inversamente, tem presunção absoluta de abusividade e é
proibida (art. 51, VII)” (Antônio Junqueira de AZEVEDO. A
Arbitragem e o Direito do Consumidor. In Revista de
Direito do Consumidor, 23-24, 1997, p. 38).
Nelson Nery, alinhado com este entendimento, após esclarecer que os
contratos de consumo podem ser de adesão ou não, deixa claro que o art. 51 inc.
VII do CDC, não é incompatível com o art. 4º, §2º da Lei de Arbitragem que
prescreve:
Art. 4º. A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se à submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato. §2º. Nos contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição , desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto especialmente para essa cláusula."
Por finalizar, segundo o ilustre jurista, ambas as leis sobrevivem vigentes e
se completam.
41
"Basta lembrar, por exemplo, que o CDC 51 VII
aplica-se apenas aos contratos de consumo enquanto que
a Larb 4.º, §2.º aplica-se a todo e qualquer contrato de
adesão: civil, comercial ou de consumo."(Nelson NERY
JÚNIOR e Rosa Maria ANDRADE NERY. Código de
Processo Civil Comentado. p. 1728.
Contrariamente,o eminente Procurador de Justiça José Geraldo de Brito
Filomeno, ele entende conveniente sacrificar esse meio de solução de conflitos
em favor da vulnerabilidade do consumidor, mas nada obstante afirma:
"Dentre os chamados ‘instrumentos alternativos para
a solução de conflitos das relações de consumo’, como já
visto, a teor do que dispõe o inc. V do art. 4º do Código de
Defesa do Consumidor, parece-nos que as chamadas
‘Câmaras de Conciliação’, incentivadas pelas entidades
representativas da indústria e do comércio, poderiam
desde logo desempenhar o papel de juízos arbitrais, ou
até de ”tribunais de arbitragem“, terminologia, aliás,
utilizada pela nova lei em questão. (José Geraldo de Brito
FILOMENO. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Pág. 74).
Outro temor injustificado que se tem notado em relação à arbitragem para o
consumo envolve a possibilidade de julgamento por equidade previsto no artigo
2º da Lei 9.307/96. Por fim a quarta e última pergunta: O árbitro ao julgar por
eqüidade e não pela Lei Consumerista, prejudica o consumidor?
Não, pois só se julgará por eqüidade, como já relatamos anteriormente,
somente os casos em que o consumidor poderá dispor de seu direito (um direito
patrimonial disponível). Caso contrário (um direito indisponível), será aplicada a
42
Lei 8.078/90, por se tratar de matéria de ordem pública, situação esta, prevista
na própria Lei 9.307/96 no parágrafo 1° do seu artigo 2°.
Finalizando, lembro que o mestre Nelson Nery Júnior, nos ensina que a
possibilidade do árbitro decidir por equidade necessita da expressa vontade das
partes, que deverão transferir tais poderes ao árbitro, quando então este poderá
julgar até contra legem. O julgamento por equidade significa julgamento pelo
mais justo sem se preocupar com a legalidade da decisão, mas apenas com sua
legitimidade.
CONCLUSÃO
Diante do presente estudo, conclui-se que o caminho alternativo da
arbitragem, trilhado ao longo dos anos por ordenamentos alienígenas e juristas
de visão privilegiada, no Brasil, só foi revigorado após o advento da Lei da
Arbitragem. Dessa forma, estenderam-se os benefícios do procedimento arbitral
às controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis, atendendo a grande
totalidade dos litígios consumeristas.
Ao contrário que muitos doutrinadores pensam e pregam, não há
disparidade alguma entre o Diploma legal do Consumo e da Arbitragem, mas o
43
que constatamos é a existência de uma relação de complementação entre
ambos.
Isto se torna evidente com as respostas obtidas na presente monografia
para os seguintes questionamentos: “A arbitragem viola o princípio da
vulnerabilidade do consagrado no Código de Defesa do Consumidor?”; “Pode
uma norma de ordem pública e de aplicação obrigatória(direitos indisponíveis)
admitir o procedimento arbitral (que só encontra acolhida quando há
controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis)?”; “ O Legislador já
vislumbrava meios alternativos para a resolução de conflitos de consumo, entre
eles a arbitragem?” e por fim, “ O árbitro ao julgar por eqüidade e não pela Lei
consumerista, prejudica o consumidor?”.
Uma vez explanados estes pontos controversos, decorrentes da aplicação
da arbitragem na relação de consumo, constata-se que este instituto é meio
eficaz, por sua celeridade, economicidade, informalidade, confidencialidade e
especialidade, para a composição das controvérsias no âmbito consumerista.
Beneficiará o consumidor em si, porque terá uma rápida resposta a sua
pretensão, o fornecedor/produtor por sua vez terá a sua pendência resolvida,
desonerando-o de custas e multas, além de afastar a publicidade negativa da sua
prestação comercial que afastaria os clientes da sua empresa.
Outro benefício de fácil constatação seria a melhoria da prestação
jurisdicional do Estado, uma vez que parte considerável de suas demandas
poderiam ser solucionadas através da Justiça Arbitral (justiça privada),
eliminando com isso, a grande quantidade de processos na fila para sua solução.
Vale reprisar a citação do ilustre magistrado Dr. Eduardo Antônio Klausner, na
página 17 do presente trabalho, quando afirma:
“Não é necessário muito esforço, considerando que
árbitros são juízes de fato e de direito da causa, para
44
concluirmos que um juiz togado e cinco árbitros num
Juizado Especial Civil, teriam a capacidade de
atendimento às demandas dos consumidores muito
superior a estrutura atual, onde um juiz togado, às vezes
auxiliado por outro, encarrega-se de julgar todas as
reclamações que não lograram uma solução conciliatória
na sessão de conciliação presidida por um conciliador”
(Já anteriormente citado. Grifo nosso)
Podemos aferir o reconhecimento deste benefício, através das palavras do
professor José Celso Martins:
"A solução de um conflito que demora de cinco a dez
anos entre uma grande empresa e um consumidor não
haverá de ser justa, por mais correta que seja, pois de há
muito tempo a necessidade de uma das partes ficou
prejudicada e, muitas vezes, definitivamente sem
solução." (José Celso MARTINS. A Nova Lei Arbitral
Brasileira – Temores/Preconceitos.TASP
http://arbitragem.com.br/artigos.htm#3aa. Nosso grifo ).
Lembrando que, neste contexto, se enquadrariam não só os conflitos
decorrentes da relação de consumo, mas todo aquele oriundo de um direito
patrimonial disponível.
Todavia, a implementação da justiça privada nas relações consumeristas
requer esforço, ciência e sobretudo vontade para tal, pois o objetivo último
destas relações carece da mudança de atitudes e comportamento de seus
partícipes, como bem observa o professor Alejandro Garro:
45
"uma legislação adequada não terá êxito se não estiver
acompanhada de uma mudança de mentalidade e de
uma estrutura administrativa que facilite a arbitragem
(...)”.(Arbitraje Comercial y laboral en America Central,
New York, Transnational Juris, 1990, p. 155. Apud. Pedro
A Batista MARTINS; Selma M. Ferreira LEMES; Carlos
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ÍNDICE
50
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
A Arbitragem 9
1.1 – História 9
1.2 – Conceito 12
1.3 – Características 13
1.4 – Convenção de arbitragem 13
1.5 – Arbitragem versus Judiciário 14
1.6 – Restrições 15
1.7 – A busca por uma Justiça eficiente 16
1.7.1 – Lei n° 9.099/95 – Juizados Especiais Cíveis
e Criminais 17
1.8 – Arbitragem versus Consumo
18
CAPÍTULO I I
Direito do Consumidor 20
2.1 – História 20
2.2 – Princípios 22
2.3 – Relação de consumo 23
2.4 – Arbitragem nas controvérsias oriundas das
relações de consumo, em outros ordenamentos
jurídicos 24
51
2.4.1 – Espanha 25
2.4.2 – Argentina 28
2.4.2 – Estados Unidos da América 29
2.5 – Arbitragem nas controvérsias oriundas das
relações de consumo no Brasil 30
CONCLUSÃO 40
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 43
ÍNDICE 47
52
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PROJETO A VEZ DO MESTRE
Título da Monografia: ARBITRAGEM NO DIREITO DO CONSUMIOR
Autor: Marco Antônio Maradeia
Data da entrega: 14/04/2005
Avaliado por: Conceito: