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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
A TRIBUTAÇÃO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E A
ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA OU SERVIÇO
Por: Ilian Nunes Vieira
Orientador
Prof. Dr. Alselmo Souza
Rio de Janeiro
2011
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
A TRIBUTAÇÃO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E A
ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA OU SERVIÇO
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito Público
e Tributário
Por: . Ilian Nunes Vieira
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................. 04 CAPÍTULO 1. BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ICMS ............................ 05 CAPITULO 2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS .......................................... 06 2.1. Princípio Capacidade Contributiva ........................................................... 06 2.2. Princípio da Seletividade .......................................................................... 09
2.2.1. A Seletividade e o ICMS ................................................................... 12 CAPÍTULO 3. O SISTEMA DE ENERGIA ELÉTRICA ................................... 15 3.1. Hipótese de Incidência, Fato Gerador e Sujeito Passivo .......................... 16 3.2. Alíquota .................................................................................................... 19 CAPÍTULO 4. ESTUDO COMPARATIVO ENTRE ALÍQUOTAS DE DIVERSOS PRODUTOS ..................................................................................................... 21 4.1. Aplicação dos Princípios Constitucionais à Tributação de ICMS – O Caso do Rio de Janeiro ............................................................................................. 24 CONCLUSÃO ................................................................................................. 29 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 30 ANEXOS .......................................................................................................... 31 Anexo A – Lei Estadual Discutida ................................................................... 32 Anexo B – Jurisprudência do TJRJ ................................................................. 62
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INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo a análise da tributação do ICMS na
energia elétrica no âmbito do Estado do Rio de Janeiro.
A tributação do ICMS se encontra definida no DECRETO Nº. 27.427,
DE 17/11/2000, e, sendo, o objeto de nosso estudo seu art. 14, seus incisos e
Itens.
O escopo da presente monografia terá por base a comparação da
tributação do ICMS na energia elétrica, como determinado no DECRETO N.º
27.427/2000, em relação aos princípios constitucionais pertinentes ao tributo
estudado. Essa análise se iniciará com um breve histórico da evolução do
ICMS, passado pelos princípios constitucionais da capacidade contributiva,
seletividade e essencialidade, analisando a doutrinaria e jurisprudência, em
face de legislação vigente aplicada ao caso em concreto.
Tentará mostrar, de forma clara, que a seletividade e a
essencialidade se aplicam ao ICMS, tendo, o legislador estadual, a obrigação
de observar e aplicar os princípios constitucionais ao ICMS.
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CAPÍTULO 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA ICMS.
Segundo Roque Antonio Carrazza em sua obra ICMS, 14ª edição-
2010 – Ed. Malheiros, pag. 37-notas de rodapé – item 6, a evolução do ICMS
segue o seguinte critério:
“6. É este ICMS que “descende” diretamente do ICM, da Constituição de 1967/1969, que por sua vez, “descendia” do IVC (imposto sobre vendas e consignações) da Constituição de 1946. Podemos até, à título ilustrativo, estabelecer uma ”genealogia”: o IVC “gerou” o ICM, que “gerou” este o primeiro ICMS (o imposto sobre operações mercantis).
Para complementar, necessário se faz trazer os ensinamentos de
Luiz Emygdio F. da Rosa Junior, onde informa:
“A EC18/65 à CF de 1946, em seu art. 12, conferiu competência aos Estados para instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICM), realizada por comerciantes industriais e produtores, em substituição ao antigo imposto sobre vendas e consignações, atribuído aos Estados pelo art. 19, IV, d CF de 1946. As normas gerais do ICM fora, originariamente, fixadas nos arts. 52 a 58 do CTN, que fora revogados pelo DL 406/68, arts. 1º a 7º, que foi julgado constitucional por fixar normas gerais e ter sido editado durante o recesso do Congresso nacional, passando a ter categoria de Lei Complementar. (Rosa Junior, Luiz Emydio F. da, Manual do Direito Financeiro & Direito Tributário – Ed. Renovar -2003 – Pag. 983 – 17ª Edição.)
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CAPÍTULO 2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
2.1. Princípio da Capacidade Contributiva.
Preleciona o § 1° do art. 145 da CF/88, o seguinte:
“Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”
A capacidade econômica é definida como a capacidade financeira do
contribuinte; já a capacidade contributiva é a exteriorização de riqueza que
torna o cidadão capaz de contribuir para o financiamento do Estado, é o
vínculo obrigacional que liga o contribuinte ao ente tributante, assim,
concluímos que o simples fato do contribuinte possuir capacidade econômica
não o faz possuir capacidade contributiva.
Outra análise necessária do texto Constitucional, referido acima, é a
expressão “sempre que possível”, onde, o Ilustre doutrinador Roque Antonio
Carrazza, em sua obra ICMS, 14ª edição- 2010 – Ed. Malheiros, pag. 33 -
notas de rodapé – item 8, diz:
“Em relação a este tópico (“sempre que possível”), entendemos deva ele ser assim interpretado: “Sempre que a regra-matriz constitucional do imposto o permitir ele deverá necessariamente ter caráter pessoal ser graduado segundo a capacidade econômica do contribuinte”. Trata-se, pois, de morna cogente, que só não pode ser aplicada quando incompatível com o arquétipo constitucional do tributo.”.
Nas palavras de Roque Antonio Carraza, em seu Curso de Direito
Constitucional Tributário, 26ª Edição – pag. 94 - Ed. Malheiros – São Paulo
onde esclarece:
“Realmente, é justo jurídico que quem, em termos econômicos, tem muito pague, proporcionalmente, mais
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imposto do quem tem pouco. Quem tem maior riqueza deve, em termos proporcionais, pagar mais imposto do quem tem menor riqueza. Noutras palavras, deve contribuir mais para manutenção da coisa publica. As pessoas, pois, devem pagar impostos na proporção dos seus haveres, ou seja, de seus índices de riqueza.” (...) “Melhor esclarecendo, as leis que criam in abstrato os
impostos devem estruturá-los de tal modo que suas alíquotas variem para mais à medida que forem aumentando suas bases de cálculos. Assim, quanto maior a base de cálculo do imposto, tanto maior haverá de ser a alíquota aplicável, na determinação do quantum debeatur. Noutros falares, a legislação deve imprimir às alíquotas aplicáveis ao imposto um desenvolvimento gradual, de sorte que serão percentualmente maiores, quanto maior for a base de cálculo.” (Carraza, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 26ª Edição – pag. 95 - Ed. Malheiros – São Paulo – SP)
Assim, para Luiz Emydio F. d Rosa Junior que leciona:
“O princípio da capacidade contributiva contém um elemento objetivo e um elemento subjetivo. O elemento objetivo significa que o Estado deve tributar de acordo com a exteriorização de riquezas manifestada através da prática do ato, não se devendo, no entanto, esquecer de verificar se tal exteriorização revela uma manifestação real de capacidade contributiva que possa suportar a incidência do ônus fiscal. O elemento subjetivo do mesmo princípio está presente na relação dessa riqueza com a pessoa do contribuinte, para saber a medida exata do tributo a ser fixada pela lei fiscal. Isso para que não seja demasiado o sacrifício do contribuinte, afetando até o mínimo necessário que todo ser humano deve possuir para a subsistência de sua família. Daí a progressividade da incidência do imposto sobre a renda (CF, Art. 153, §2ª, I), além da sua personalização, que levam em conta as características pessoais e próprias do contribuinte.”. (Rosa Junior, Luiz Emydio F. da, Manual do Direito Financeiro & Direito Tributário – Ed. Renovar -2003 – Pag. 983 – 17ª Edição.)
Nos dizeres de Inocêncio Mártinez Coelho na obra Curso de Direito
Constitucional – 5ª Edição – Pag. 1528 - Ed. Saraiva – 2010 – São Paulo, onde
comenta:
“Intimamente ligado à garantia de que não se instituirão tributos “com efeito de confisco”, o princípio da capacidade contributiva adverte o legislador de que, sempre que possível, os impostos deverão ser graduados segundo a capacidade
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econômica do contribuinte, um princípio cujo núcleo essencial, apesar da abertura semântica de seu enunciado, consegue-se apreender à luz do senso comum, onde vigora, sem contestações, a máxima existencial de que “ao impossível ninguém pode ser obrigado”.” (Mendes, Gilmar Ferreira – Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Máritnez Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 5ª Edição revisada e atualizada – São Paulo; Saraiva – 2010.)
Já Leandro Paulsen diz que:
“Capacidade contributiva. A previsão da graduação dos impostos segundo a capacidade econômica do contribuinte constitui positivação do princípio da capacidade contributiva, suscitando inúmeros questionamentos, principalmente quanto a sua extensão. A maior parte da doutrina diz tratar-se de um princípio de sobredireito ou metajurídico, que deve orientar o exercício da tributação independentemente de constar expressamente da Constituição. Decorre deste princípio, basicamente, que o Estado deve exigir que as pessoas contribuam para as despesas públicas na medida da sua capacidade para contribuir, de maneira que nada deve ser exigido de quem só tem para sua própria subsistência, carga tributária deve variar segundo as demonstrações de riqueza e, independentemente disso, a tributação não pode implicar confisco para ninguém.” (Paulsen, Leandro – Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência / Leandro Paulsen. 12ª Ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2010)
Para finalizar, preleciona Sacha Calmon Navarro Coelho:
”Por isso interessa mais, dentro das peculiaridades de nosso direito positivo, estabelecer a relação e a compatibilidade entre prestação pecuniária, quantitativamente delimitadas em lei, e a espécie, definida pelo fato signo presuntivo de riqueza (na feliz expressão de Becker), posto na hipótese de incidência e pré- delineado nas normas constitucionais. Caberá ao legislador infraconstitucional fixar esta relação, porém a margem de discricionariedade de que dispõe é limitada.” (...) “Desta forma, se realizam os princípios constitucionalmente
exigidos da pessoalidade do imposto, proibição de confisco e igualdade, conforme dispõem os arts. 145 § 1ª, 150, II e IV, da Constituição.” (Coelho, Sacha Calmon Navarro, 1940 – Curso de Direito Tributário Brasileiro / Sacha Calmon Navarro Coelho. – pag. 70 – Rio de Janeiro: Forense, 2010.)
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Concluindo, percebemos que o principio da capacidade contributiva
alinhado com principio da igualdade e a outros princípios ajuda a realizar os
ideais republicanos, no campo tributário.
Então, essa íntima ligação entre o princípio da igualdade e o
principio da capacidade contributiva é de observação necessária pelo
legislador, pois, se respeitada, poderá realmente nos levar a real e almejada
Justiça Fiscal.
2.2. Princípio da Seletividade
A Constituição Federal de 1988 em seu art. 153, §3°, I e no art. 155,
§ 2°, III, nos informa os casos de seletividade em relação a essencialidade dos
bens ou serviços, conforme se abaixo transcritos:
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) § 3°. O imposto previsto no inciso IV (IPI): I. – será seletivo, em função da essencialidade do produto; (...). Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre: (...) § 2°. O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte: (...) III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (...).
O doutrinador Luiz Emygdio nos ensina o seguinte sobre o princípio
da seletividade:
“O princípio da seletividade prende-se à essencialidade do produto, isto é, incidência do imposto deve ocorrer na razão inversa da essencialidade dos produtos, de modo que a alíquota seja mais suave para produtos mais essenciais, por sua maior utilidade e mais onerosa para produtos menos essenciais, por sua menor utilidade. A seletividade deve ser necessariamente observada no IPI, enquanto no ICMS poderá ser ou não estabelecida por lei estadual (CF, art. 155, §2º, III). Disso resulta que o IPI, além do seu ineludível fim fiscal, largamente
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predominante, tem também finalidade extrafiscal por sua seletividade, enquanto o ICMS somente terá finalidade extrafiscal se adotada a seletividade permitida pelo texto constitucional. O princípio da seletividade se afina com o princípio da capacidade contributiva, permitindo que possa ser observado pelo legislador.” (Rosa Junior, Luiz Emydio F. da, Manual do Direito Financeiro & Direito Tributário – Ed. Renovar -2003 – Pag. 358 – 17ª Edição.)
Já para Leandro Paulsen citando o mestre Ricardo Lobo Torres no
seu livro Curso de Direito Financeiro e Tributário. 16ª Ed. Renovar, 2009, p.
377, traz seguinte afirmação acerca do Princípio da seletividade:
“O IPI se subordina ao princípio da seletividade, que é um dos subprincípios da capacidade contributiva, a significar que o tributo deve incidir progressivamente na razão inversa da essencialidade dos produtos: quando menor a utilidade do produto tanto maior deverá ser a alíquota, e vice-versa.”
E, continua Paulsen:
“A seletividade em função da essencialidade é uma forma pela qual se aplica o princípio da capacidade contributiva aos impostos indiretos, porque é possível admitir-se que, nas generalidades dos casos, os produtos essenciais são indispensáveis aos indivíduos com baixa capacidade contributiva, e os produtos supérfluos são adquiridos por aqueles com maior capacidade contributiva.” (CONTI, José Mauricio. Sistema Constitucional Tributário/Interpretado pelos Tribunais. Ed. Oliveira Mendes. 1997, p. 166). (Paulsen, Leandro – Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência / Leandro Paulsen. 12ª Ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2010, pag. 51)
No mesmo sentindo aponta José Eduardo Soares de Melo em sua
obra ICMS – Teoria e Prática, que:
“A seletividade é expressamente consagrada na CF: a) art. 153, § 3º, estabelecendo que o IPI será seletivo em função da essencialidade do produto, e b) art. 155, § 2º, III, dispondo que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços. “Portanto, constitui princípio constitucional a ser
rigorosamente obedecido pelo no âmbito do IPI, e de modo
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permitido no caso do ICMS, embora para Roque Carrazza seja sempre obrigatório.”
Para Henry Tilberty, citado na obra de José de Eduardo, assim se
pronuncia:
“12.6 – o conceito de “essencialidade” não deve ser interpretado estritamente para cobrir apenas as necessidades biológicas (alimentação, vestuário, moradia, tratamento médico), mas deve abranger também aquelas necessidades que sejam pressupostos de um padrão de vida mínimo decente, de acordo com o conceito vigente de maioria.” “12.7 – Consequentemente, o fatores que entram na
composição das necessidades essenciais variam de acordo com o espaço (conforme países e regiões) e o tempo (grau de civilização tecnologia).” (...) “12.9 – Em um país, que se encontra em fase
avançadíssima de desenvolvimento, como caso do Brasil, a imposição seletiva sobre o consumo em função da essencialidade é um instrumento para frenar o consumo de produtos indesejáveis ou ao menos necessários, para liberar forças para investimentos merecedores de apoio, e, ao mesmo tempo, constitui instrumentalidade para nivelar diferenças excessivas no consumo de diversas classes em diversificadas zonas e alcançar a meta redistribuição de renda e maior aproximação da Justiça Fiscal.”1 (Melo, José Eduardo Soares de, ICMS: Teoria Prática – 11ª Ed. – São Paulo: Dialética, 2009. Pag. 329.)
Conforme as considerações de Roque Antonio Carrazza, a
seletividade em função da essencialidade que assim deverá ser analisada:
“O atual ICMS, pelo contrário, deve ser um instrumento de extrafiscalidade,2portanto, a teor do ar. 155, § 2º, III, “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. “Antes de avançarmos em nosso raciocínio, vamos logo
consignando que este singelo “poderá” equivale juridicamente a um peremptório ”deverá”. Não se está, aqui, diante de uma mera faculdade do legislador, mas de norma cogente – de observância, pois, obrigatória.” (Carrazza, Roque Antonio - ICMS, 14ª edição- 2010 – Ed. Malheiros, pag. 458)
1 Direito tributário atual vol.10, IBDT e Resenha tributária, São Paulo, 1980, PP. 1969 / 3031. 2 Extrafiscalidade é, portanto, o emprego de meios tributários para fins não-fiscais, mas ordinatórios, isto é, para disciplinar comportamentos de virtuais contribuintes, induzindo-os a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. A fazer, bem entendido, o que, atende ao interesse público; a não fazer o que, mesmo sem tipificar um ilícito, não é útil o progresso do País.
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Continua Carrazza em sua exposição:
“II- Cumpre-se o princípio da seletividade comparando-se mercadorias ou serviços. Nunca, evidentemente, discriminando-se contribuintes, em sua função de raça, cor, sexo, ocupação profissional etc.,que isto obsta o art. 5º, I, da CF. As mercadoria e os serviços de primeira necessidades devem, necessariamente, ser menos onerados, por via de ICMS, que os supérfluos ou suntuários. Por trás destas idéias está presente, e última análise, a louvável diretriz pela qual quem, em termos econômicos, tem mais há de ser mais onerado do que quem tem menos.” “A seletividade em função a essencialidade exige que o
ônus econômico do ICMS recaia sobre mercadorias ou serviços, na razão direta de supérfluos e na razão inversa de sua necessidade, tomando-se como parâmetro o consumidor popular. Daí que, a nosso sentir, as operações com gêneros de primeira necessidade e as prestações de serviços (transporte transmunicipal ou de comunicação) de massa deveriam ser completamente desonerados do tributo, já que, em relação a eles, o contribuinte não tem liberdade de escolha.”
Concluímos, de forma resumida, que o princípio da seletividade,
equivale a idéia de que os produtos devem ser tributados com alíquotas mais
ou menos onerosas, conforme sua destinação. Ou seja, quanto maior a
essencialidade do produto ou serviço menos onerosa deve ser sua tributação e
os produtos supérfluos devem ser tributados de forma mais onerosa.
2.2.1. A Seletividade e o ICMS.
O princípio da seletividade em relação ao ICMS, para José Eduardo
Soares de Melo, deve ser interpretado no seguinte sentido:
“Embora permitida (e não obrigatória), penso que a seletividade do ICMS também deverá obedecer as diretrizes constitucionais que nortearão o IPI. As únicas diferenças de tributação consistirão no elemento no elemento espacial (território nacional, como unidade; e território estaduais e distritais, isoladamente), e no tipo de coisa (produtos industrializados e mercadorias/serviços). (Melo, José Eduardo Soares de, ICMS: Teoria Prática – 11ª Ed. – São Paulo: Dialética, 2009. Pag. 331.)
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Já Roque Carrazza considera que a seletividade do ICMS da
seguinte forma:
“III – A seletividade no ICMS poderá ser alcançada com o emprego de quaisquer técnicas de alteração quantitativa da carga tributária: sistema de alíquotas diferenciadas, variação de base de cálculo, criação de incentivos fiscais etc.” “Também nas resoluções do Senado que fixam as alíquotas
mínimas e máximas do ICMS poderão perfeitamente ser seletivas em função da essencialidade das mercadorias ou dos serviços.” (...) “Nem sempre, no entanto, isto se dá. Com efeito, notamos
que a alíquota de ICMS, para operações de energia elétrica (que é essencial para o progresso do País), chega a 25% (quando o consumo mensal supera a marca de 200 Kilowatts/hora), enquanto as operações com arma de fogo, fica na casa de 18% (em São Paulo) ou 17% (nas demais unidades de federadas). Também o ICMS incidente sobre prestações onerosas de serviços de comunicação submete-se à mesma alíquota elevada de 25%. Isto para não falarmos nas operações com mercadorias que compõem a chamada “cesta básica do trabalhador” e nas prestações onerosas de serviços de transporte transmunicipal, tributadas do mesmo modo que as operações realizadas coma a maioria dos produtos suntuários. É escusado dizer que tudo isto fere fundo o princípio da seletividade.” (Carrazza, Roque Antonio - ICMS, 14ª edição- 2010 – Ed. Malheiros, pag. 461/462)
Corroborando com os argumentos apresentados, Sacha Calmon
Navarro Coelho, ilustra de forma clara que:
“A seletividade no ICMS é facultativa. (...). no ICMS a seletividade não poderá se muito ampla. Espera-se que duas alíquotas sejam suficientes. Uma para mercadorias supérfluas e suntuárias, outra para o grosso das mercadorias de grande consumo popular, como se costuma dizer. (...). O ICMS é diferente do IPI. Neste a seletividade está intimamente ligada ao processo industrial. No ICMS a seletividade olha para a população em primeiro lugar.” (Coelho, Sacha Calmon Navarro, 1940 – Curso de Direito Tributário Brasileiro / Sacha Calmon Navarro Coelho. – pag. 322/323 – Rio de Janeiro: Forense, 2010.)
Para Carazza, a seletividade do ICMS assim deverá ser analisada:
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“(...) o legislador ao tornar seletivo o IPI, em função da essencialidade dos produtos industrializados (art. 153, § 3º, I da CF) e o ICMS em função da essencialidade da mercadoria ou dos serviços (art. 155, § 2º, III da CF). Em relação a estas duas últimas normas constitucionais, temos que elas exigem que as operações com os produtos ou gêneros de primeira necessidade venham a receber tratamento tributário mais brando do que o dispensado às operações com produtos ou gêneros menos essenciais.” (Carraza, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 26ª Edição – pag. 103 - Ed. Malheiros – São Paulo – SP)
Concluindo com base no exposto acima, percebe-se que o ICMS
será seletivo em função da essencialidade da mercadoria ou serviço. Como é
sabido todo o tributo, de modo geral, é utilizado com instrumento de
fiscalidade, e, sendo, o ICMS, na forma como apresentado, deve
necessariamente ser instrumento de extrafiscalidade.
Nas palavras de Roque Carrazza, “a seletividade, no IPI e no ICMS,
é obrigatória. Ou seguindo a trilha constitucional, estes tributos devem ser
seletivos, em função da essencialidade do produto industrializado (IPI) ou das
mercadorias e serviços (ICMS).” (Carraza, Roque Antonio, Curso de Direito
Constitucional Tributário, 26ª Edição – pag. 103 - Ed. Malheiros – São Paulo –
SP).
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CAPÍTULO 3. O SISTEMA DE ENERGIA ELÉTRICA.
Segundo José Eduardo Soares de Melo, os serviços de energia
elétrica, assim, evoluiu:
“Os serviços de energia elétrica foram regulados pela Lei federal nº 9.074, de 7.7.95, tendo sido criada a Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), Lei federal nº9.427 de 26.12.69 (alterada pelas Leis nº 9.748 de 6.8.97, nº 9.991 de 24.7.2000, nº 10.438 de 26.4.2002 e nº 10.848 de 15.3.2004), com a finalidade de regular, fiscalizar a produção, distribuição e comercialização de energia elétrica. Fora também criado o MAE (Mercado Atacadista de Energia) e o ONS (Operador Nacional do Sistema Elétrico), pela Lei nº. 9.648 de 27.5.98 (alterada pela Lei coordenar e controlar os fluxos físicos de despacho e de entrega de energia e visualizar as transações de compra e venda de energia nos sistemas interligados.” (Melo, José Eduardo Soares de, ICMS: Teoria Prática – 11ª Ed. – São Paulo: Dialética, 2009. Pag. 125.)
Para Roque Antonio, a evolução do ICMS na energia elétrica,
ocorreu da seguinte forma:
“Este tributo encontra sua origem no antigo imposto único sobre relativas a combustíveis, lubrificantes e energia elétrica, que era de competência da União, nos termos do art. 21, VIII, da Carta de 1967/1969.3” (...) “Com o advento da Constituição Federal de 1988 estes
tributos estes tributos passaram a ser de competência dos Estados e do Distrito Federal, que podem tributá-los por meio do ICMS, nada impedindo alcancem duas, três ou todas as operações....” “...o campo de incidência deste ICMS, é praticamente igual
ao do antigo imposto único sobre combustíveis e energia elétrica.” (Carraza, Roque Antonio, ICMS, 14ª Edição – pag. 264/265 - Ed. Malheiros – São Paulo – SP)
3 CF de 1967/196, art. 21: “Compete à União instituir imposto sobre: (...) VII – produção, importação , circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos ou gasosos e de energia elétrica, impostos que incidirá uma vez sobre qualquer dessas operações, excluídas a incidência de outro tributo sobre elas; (...)
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3.1.Hipótese de Incidência, Fato Gerador e Sujeito Passivo
Nos ensinamentos de José Eduardo Soares de Melo em relação à
hipótese de incidência, fato gerador e sujeito passivo no ICMS da energia
elétrica, assim se apresenta:
“O aspecto pessoal da hipótese de incidência tributária contempla os sujeitos da relação jurídica, inserindo-se no pólo passivo a figura do contribuinte, que mantém relação pessoal e direta com a respectiva materialidade e que, voluntariamente, realiza o fato imponível.” “(...).” “Evidente que a lei complementar poderá apenas explicar o
comando constitucional e especificar, como “contribuinte”, pessoa que esteja ligada ao cerne do tributo, a ao fato abstratamente posto na norma, uma vez que deve ser “uma pessoa que está em conexão íntima (relação de fato)n como núcleo respectivo (aspecto material) da hipótese de incidência.” (Melo, José Eduardo Soares de, ICMS: Teoria Prática – 11ª Ed. – São Paulo: Dialética, 2009. Pag. 181.)
Seguindo, ainda, a exposição de José Eduardo Soares de Melo,
onde informa:
“Considerando que o fornecimento de energia elétrica deixa de ser monopólio governamental, podem ser qualificados como contribuintes todos os praticantes dessa atividade, como os concessionários, permissionários e autorizados de serviço público de distribuição, os importadores, bem como o produtor independente (este é especificamente autorizado pela Aneel, para exploração de central geradora termoelétrica e respectivo sistema de transmissão de interesse restrito, com turbo gerador, utilizando como bagaço de cana de açúcar, ou gás natural, e alternativamente óleo, diesel e pesado).” “A LC 102/00 (inserção do inciso IV do parágrafo único art.
4º da LC 87/96), também qualificou como contribuinte a adquirente de energia elétrica, oriunda de outro Estado, quando não destina à comercialização.” (Melo, José Eduardo Soares de, ICMS: Teoria Prática – 11ª Ed. – São Paulo: Dialética, 2009. Pag. 185.)
Em relação ao sujeito passivo pode-se perceber a ocorrência da
substituição progressiva, onde, nas palavras de Jose Eduardo, significa:
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“Na substituição progressiva, legislador indica uma pessoa responsável pelo recolhimento de um determinado valor (referido como tributo), relativamente a fato futuro e incerto, com alocação de valor também incerto.” “Há definição, por antecipação, do sujeito passivo de uma
obrigação não acontecida, como é o caso de exigir-se recolhimento de ICMS concernente a operação que provavelmente deverá ser realizada, no futuro, por outros contribuintes.” “Esta sistemática tem sido considerada para operações
relativas a diversas espécies de mercadoria, tais como combustível, lubrificante, álcool carburante, energia elétrica, fumo, cimento, refrigerante, cerveja, água mineral, sorvete, fruta e veículo novo.” (Melo, José Eduardo Soares de, ICMS: Teoria Prática – 11ª Ed. – São Paulo: Dialética, 2009. Pag. 200.)
Roque Antonio, assim, discorre sobre o sujeito passivo no ICMS na
energia elétrica.
“I – Como acabamos de anunciar, a produção, a importação, a distribuição ou o consumo de energia elétrica também podem suscitar a tributação por via do ICMS.” “Esta é a conclusão a que facilmente chegamos com a só
leitura do art. 155, §§ 2º, “b”, e 3º, da CF:” “Art. 155. (...). (...). § 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...) X – não incidirá: (...) b) sobre operações que se destinem a outros Estados,
petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; (...) § 3º. À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do
caput deste artigo e art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do Pais.” ”Ora, se o ICMS não incide sobre operações que destinem a
outros Estados “energia elétrica”, segue-se, “contrario sensu”, que incidirá em outros tipos de operações relativas a energia elétrica. Aliás, é o que preceitua expressamente o precitado art. 155,
§ 3º, quando enfatiza que, sobre as operações com energia elétrica só (sic) poderão incidir o ICMS, o imposto sobre a importação e o imposto sobre a exportação. Em suma, o ICMS pode alcançar, também, as operações
relativas à energia elétrica. Noutros termos, a energia elétrica, para fins de tributação por via de ICMS, foi considerada, pela Constituição, uma mercadoria, o que, aliás, não é novidade em nosso direito positivo, que, para que se caracterize o crime de furto, de há muito vem-se equiparando a energia elétrica à
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coisa móvel (art. 155, § 3º, do Código Penal).” (Carraza, Roque Antonio, ICMS, 14ª Edição – pag. 266 - Ed. Malheiros – São Paulo – SP)
Analisando o já exposto podemos concluir que a energia elétrica
adquire status de mercadoria.
Então, este imposto, tem hipótese de incidência possível no fato de
produzir, importar, distribuir ou consumir energia elétrica. Quando o legislador
originário, ao criar, in abstrato, este imposto, poderá colocar em sua hipótese
de incidência, todos, alguns ou um destes fatos.
Para Roque Antonio, o legislador optou pela descrição de uma
operação jurídica que possibilite o consumo de energia elétrica. Portanto,
atualmente, a hipótese de incidência do ICMS – Energia Elétrica é consumir,
por força de um negócio jurídico, energia elétrica. (Carraza, Roque Antonio,
ICMS, 14ª Edição – pag. 267 - Ed. Malheiros – São Paulo – SP)
O § 9º, do art. 34, do ADCT,4 informa, que as empresas
distribuidoras de energia elétrica, são responsáveis, na qualidade de
substitutas tributárias (sujeição passiva indireta por substituição), pelo
recolhimento do imposto.
Segundo o art. 9º, § 1º, II da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir),
que estabelece:
“Art. 9º. (...) § 1º. A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser
atribuída: (...) II – às empresas geradoras ou distribuidoras de energia
elétrica nas operações internas e interestaduais, na qualidade de contribuinte ou substituto tributário, pelo pagamento do imposto desde a produção ou importação até a última operação... .”
Assim, ainda, seguindo os ensinamentos do Roque Antonio, que
preleciona:
“IV – A distribuidora, ao colocar contratualmente a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição
4 ADCT, art. 34 § 9º: “ Ate que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuinte ou substituto tributários, serão responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias ... .”
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de “responsável” pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo).”(Carraza, Roque Antonio, ICMS, 14ª Edição – pag. 269 - Ed. Malheiros – São Paulo – SP)
É, continua Roque Antonio:
“Pelas mesmas razões, a empresa geradora de energia elétrica não é o contribuinte de direito do ICMS em questão: simplesmente viabiliza a realização da operação tributária, que ocorre – insistimos – quando o consumidor final utiliza de modo regular, a energia elétrica que lhe é disponibilizada.” (Carraza, Roque Antonio, ICMS, 14ª Edição – pag. 270 - Ed. Malheiros – São Paulo – SP)
3.2. Alíquota
Conforme o preceito constitucional nas definições de Jose Eduardo,
onde:
“A Constituição, em geral não trata da fixação de critérios para e adição de alíquotas, estando esta matéria integrada unicamente no regime no da reserva legal, salvo exceções contempladas na própria Carta Magna (art. 153,VI e §§ 4º e 5º; art. 155, §1º, , IV,V,VI e VII e art. 156, §4º)” (Melo, José Eduardo Soares de, ICMS: Teoria Prática – 11ª Ed. – São Paulo: Dialética, 2009. Pag. 261.)
Para Ataliba, citado por Jose Eduardo em sua obra que define, de
forma incisiva, a alíquota como:
“ O estudo da alíquota, a rigor, não pertence ao capitulo da hipótese de incidência, mas sim ao da estrutura dinâmica da obrigação tributaria. A alíquota, é, na verdade, integrante da parta mandamental da norma: a alíquota não está na hipótese legal, mas no mandamento. O mandamento principal, na norma tributária, não simplesmente “pague”, mas “pague % sobre a base imponível, ou pague uma moeda por quilograma” ou “ moeda por metro” ou moeda por litro” etc.”(Melo, José Eduardo Soares de, ICMS: Teoria Prática – 11ª Ed. – São Paulo: Dialética, 2009. Pag. 261.)
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Ao analisar os preceitos constitucionais pode-se trazer a luz o art.
155 § 2º, IV, V, VI,VII que estabelecem o seguinte:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...); II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...); § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...); IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do
Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; V - é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas,
mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para
resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito
Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII - em relação às operações e prestações que destinem
bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for
contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for
contribuinte dele;” Disponível no site: www.planalto.gov.br.
Esclarece, ainda, Roque Antonio sobre a alíquota:
“ Por fim, sempre com apoio da Lei Excelsa, a alíquota possível do ICMS incidente sobre energia elétrica é um percentual do valor de seu fornecimento, fixado pela lei de cada pessoa política tributante, observando-se os tetos da resolução do Senado.” (Carraza, Roque Antonio, ICMS, 14ª Edição – pag. 286/287 - Ed. Malheiros – São Paulo – SP)
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CAPÍTULO 4. ESTUDO COMPARATIVO ENTRE ALÍQUOTAS DE DIVERSOS
PRODUTOS
Com forma de demonstrar as diferentes alíquotas na tributação do
ICMS, e, para simples comparação, vale reproduzir o art. 14 do Decreto
27.427, DE 17/11/2000:
Art. 14. A alíquota do imposto é: I - em operação ou prestação interna: 18% (dezoito por
cento); II - em operação ou prestação interestadual que destine bem
ou serviço a consumidor final não contribuinte: 18% (dezoito por cento); III - em operação ou prestação interestadual quando o
destinatário for contribuinte do imposto localizado: 1. nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e no Estado
do Espírito Santo: 7% (sete por cento); 2. nas demais regiões: 12% (doze por cento); IV - em operação de importação, na prestação de serviço
que se inicie no exterior ou quando o serviço seja prestado no exterior: 18% (dezoito por cento); V - no caso dos incisos VI e VII, do artigo 3.º, a diferença
entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual; VI - nas operações com energia elétrica: 1. 18% (dezoito por cento), até o consumo de 300
quilowatts/hora mensais; 2. 25% (vinte e cinco por cento), quando acima do consumo
estabelecido no item anterior, uniformemente aplicada sobre todo o consumo verificado; Nota - O fornecimento para consumo residencial de energia
elétrica é isento do ICMS, nos seguintes casos: 1. até a faixa de consumo de 50 (cinqüenta) quilowatts/hora
mensais e 2. até a faixa de consumo de 200 (duzentos) quilowatts
hora/mensais, quando gerada por fonte termoelétrica em sistema isolado. VII - em operação interna, interestadual destinada a
consumidor final não contribuinte, e de importação, com os produtos abaixo especificados: 37% (trinta e sete por cento); 1. arma e munição, suas partes e acessórios; 2. perfume e cosmético; 3. bebida alcoólica, exceto cerveja, chope e aguardente de
cana e de melaço; 4. peleteria e suas obras e peleteria artificial; 5. embarcações de esporte e de recreio; Nota - As operações com perfume e cosmético, bebida
alcoólica, exceto cerveja, chope e aguardente de cana e de melaço, e embarcação de esporte e de recreio têm sua base
22
de cálculo reduzida de forma que a carga tributária incidente seja equivalente à 25% (vinte e cinco por cento). VIII - na prestação de serviço de comunicação: 1. 37% (trinta e sete por cento) - até 31/12/1998; 2. 36% (trinta e seis por cento) - de 01/01/1999 a
31/03/1999; 3. 35% (trinta e cinco por cento) - de 01/04/1999 a
30/06/1999; 4. 33% (trinta e três por cento) - de 01/07/1999 a
30/09/1999; 5. 31% (trinta e um por cento) - de 01/10/1999 a 31/12/1999; 6. 28% (vinte e oito por cento) - de 01/01/2000 a 31/03/2000; 7. 25% (vinte e cinco por cento) - a partir de 01/04/2000; IX - em operações com produtos de informática e
automação, que estejam beneficiadas com redução do Imposto sobre Produtos Industrializados e sejam fabricados por estabelecimento industrial que atenda ao disposto no artigo 4º, da Lei Federal n.º 8.248/91: 7% (sete por cento), estornando-se o crédito superior a 7% (sete por cento), obtido na operação anterior, seja operação interna ou interestadual; {redação do Inciso IX, do Artigo 14, do Livro I, alterado pelo
Decreto Estadual n.º 30.364/2001, vigente a partir de 28.12.2001}. [redação(ões) anterior(es) ou original] X - em operação com arroz, feijão, pão e sal: 12% (doze por
cento); XI - em operação com gado, ave e coelho, bem como os
produtos comestíveis resultantes de sua matança, em estado natural, resfriado ou congelado: 12% (doze por cento); XII - no fornecimento de alimentação, incluídos os serviços
prestados, promovido por restaurante, lanchonete, bar, café e similares: 12% (doze por cento); XIII - em operação com óleo diesel: 12% (doze por cento); XIV - no fornecimento de energia elétrica para cooperativas
de eletrificação rural e sua distribuição para produtor rural, assim entendido aquele que mantenha exploração agrícola ou pastoril e esteja inscrito no Cadastro Geral de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro - CADERJ: 12% (doze por cento); XV - em operação com máquina, aparelho, equipamento e
veículo, destinado à implantação, ampliação e modernização ou relocalização de unidades industriais ou agro-industriais, e visem à incorporação de novas tecnologias, à desconcentração industrial, à defesa do meio ambiente, à segurança e saúde do trabalhador e à redução das disparidades regionais: 12% (doze por cento); XVI - em operação com material ou equipamento
especializado para pessoas portadoras de deficiência física e medicamentos para os doentes renais crônicos e transplantados: 7% (sete por cento), estornando-se o crédito superior a 7% (sete por cento), obtido na operação anterior, seja operação interna ou interestadual;
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XVII - em operação com cerveja e chope: 20% (vinte por cento); XVIII - em operação com refrigerante: 20% (vinte por cento); XIX - em operação com cigarro, charuto, cigarrilha, fumo e
artigo correlato: 35% (trinta e cinco por cento); Nota - As operações com as mercadorias de que trata esse
inciso têm sua base de cálculo reduzida de forma que a carga tributária incidente seja equivalente à 25% (vinte e cinco por cento). XX - em operação com gasolina, álcool carburante e
querosene de aviação: 30% (trinta por cento). Nota - As operações internas com querosene de aviação
(QAV) têm sua base de cálculo reduzida de forma que a carga tributária incidente seja equivalente a 20% (vinte por cento). XXI – na operação de extração de petróleo: 18% (dezoito
por cento). {redação do inciso XXI, do Artigo 14., do Livro I,
acrescentado pelo Decreto n.º 34.761/2004, vigente a partir de 03.02.2004 }. §1.º Para efeito do disposto no inciso VII, deste artigo,
considera-se: 1. perfume: todo o produto classificado no código
33.03.00.10 da NBM/SH; 2. cosmético: os produtos classificados nos códigos da
NBM/SH, a seguir enumerados: a) maquilagem para os lábios: 33.04.10.00 (exceto batom e
brilho para os lábios); b) maquilagem para os olhos: b1) 33.04.20.10 - sombra, delineador, lápis de sobrancelha e
rímel; b2) 33.04.20.90 - outros; c) preparações para manicuros e pedicuros: 33.04.30.00 -
esmalte para unhas, pós para unhas, dissolvente de esmalte para unhas, outros; d) outros: 3304.99.10 - cremes de beleza e cremes
nutritivos, inclusive geléia real, cremes e loções tônicas; e) preparados capilares: e1) 3305.20.00 - preparações para ondulação ou
alisamento, permanentes, dos cabelos; e2) 3305.30.00 - laquês para o cabelo; e3) 3305.90.00 - condicionador; tinturas e descolorantes
para o cabelo, fixadores para os cabelos, exceto os laquês, outros; f) pós, incluídos os compactos: 33.04.91.00 - outros (pós). § 2.º A adoção da alíquota prevista no inciso XV, deste
artigo fica subordinada à prévia aprovação da Secretaria de Estado de Fazenda e Controle Geral, segundo regulamentação específica. § 3.º O disposto no inciso XV, combinado com o § 2.º,
também se aplica nas operações efetuadas pelos estabelecimentos situados nos Municípios de Itaguaí, Mangaratiba, Seropédica, Paracambi, Japeri, Piraí,
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Queimados, Engenheiro Paulo de Frontin, Mendes, Vassouras, Nova Iguaçu, no Distrito de Conrado, em Miguel Pereira e atuais regiões administrativas de Campo Grande e Santa Cruz, no Município do Rio de Janeiro que, de qualquer forma, utilizem ou sejam geradas em função da utilização dos serviços do Porto de Sepetiba. § 4.º Considera-se operação interna: 1.- aquela em que remetente e destinatário estejam situados
neste Estado; 2.- o recebimento, pelo importador, de mercadoria
proveniente do exterior. § 5.º Na hipótese do inciso II, caso a mercadoria seja
tributada em operação interna pela aplicação de alíquota inferior a 18%, adotar-se-á a alíquota efetivamente praticada nessa operação. {redação do § 5.º, do Artigo 14, do Livro I, acrescentado pelo
Decreto Estadual n.º 30.364/2001, vigente a partir de 28.12.2001}.
4.1. Aplicação dos Princípios Constitucionais à Tributação de ICMS – O Oaso
do Rio de Janeiro
O ICMS, no Rio de Janeiro, é regulado pelo Decreto nº 27.427, DE
17/11/2000, onde em seu art. 1º, define o fato gerador:
“Art. 1.º O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS tem como fato gerador a operação relativa à circulação de mercadoria e à prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior.”
No art. 3º, do mesmo decreto, diz, que o fato gerador da tributação
do ICMS na energia elétrica ocorrerá na entrada de mercadoria no Estado,
conforme abaixo:
“Art. 3.º O fato gerador do imposto ocorre: (...); XV - na entrada em território do Estado de petróleo, inclusive
lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrente de operações interestaduais.”
O referido Decreto informa as hipóteses de incidência do ICMS na
energia elétrica em seu art. 2º, conforme abaixo:
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“Art. 2.º O imposto incide sobre: (...) Parágrafo único - O imposto incide também sobre: (...) 3. a entrada, no território do Estado, de petróleo, inclusive
lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrente de operações interestaduais.”
Já em relação a alíquota de ICMS referente a energia elétrica o
Decreto nº 27.427, DE 17/11/2000, informa em sua art. 14, o seguinte:
“Art. 14. A alíquota do imposto é: I - em operação ou prestação interna: 18% (dezoito por
cento); (...) VI - nas operações com energia elétrica: 1. 18% (dezoito por cento), até o consumo de 300
quilowatts/hora mensais; 2. 25% (vinte e cinco por cento), quando acima do consumo
estabelecido no item anterior, uniformemente aplicada sobre todo o consumo verificado; Nota - O fornecimento para consumo residencial de energia
elétrica é isento do ICMS, nos seguintes casos: 1. até a faixa de consumo de 50 (cinqüenta) quilowatts/hora
mensais e 2. até a faixa de consumo de 200 (duzentos) quilowatts
hora/mensais, quando gerada por fonte termoelétrica em sistema isolado.
Após as analise preliminar do Decreto nº 27.427, DE 17/11/2000,
baseada na simples exposição e leitura dos artigos destacados, assim, então,
o presente estudo passa a balizar seus apontamentos em relação aos
preceitos constitucionais, elencando pela doutrina sendo esse o norte para o
que será estudado.
Em relação ao Art. 155, § 2º, III da CF/88, onde se diz que o ICMS
poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos
serviços.
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Nas palavras de Leandro Paulsen a seletividade no ICMS, conforme
aplicado no Caso do Rio de Janeiro, será assim interpretada:
“Adotada a seletividade, impõe-se a observância do critério de essencialidade. “... A seletividade é facultativa para o ICMS, mas o critério desta, uma vez adotada, só pode ser o da essencialidade das mercadorias ou dos serviços sobre os quais esse imposto incide.” “Essencialidade e a qualidade daquilo que é essencial. E
essencial, no sentido em que se está aqui utilizando essa palavra, e o absolutamente necessário, o indispensável. Assim, muito fácil é concluirmos que o critério indicativo da essencialidade das mercadorias, para os fins da seletividade do ICMS, só pode ser o da necessidade ou indispensabilidade dessas mercadorias para as pessoas no contexto da vida atual em nosso País. Mercadoria essencial é aquela se a qual se faz inviável a subsistência das pessoas, nas comunidades e nas condições de vida atualmente conhecidas entre nos. Assim, não parece razoável colocar-se em duvida a essencialidade da energia elétrica.” (MACHADO, Hugo de Brito,. O ICMS no fornecimento de energia elétrica: Questões da Seletividade e da Demanda Contratada. RDDT 155, ago/08, p. 48).”
Continua, Leandro Paulsen, citando Georgina de Paula Brasileiro,
que em seu livro O princípio da seletividade e o ICMS incidente sobre energia
elétrica. RTFP 57/122, ago/04, diz:
“4. Ainda que se entenda que a adoção do princípio da seletividade é uma faculdade, sendo este adotado pelo legislador estadual, deverá obrigatoriamente ser obedecido; 5. A energia elétrica, sendo de extrema necessidade e essencialidade nos dias atuais, deve ser tributada pelo ICMS com alíquotas menores em relação a outra mercadorias consideradas não essenciais, sob pena de violação ao princípio constitucional da essencialidade: (...).”
Para Kiyoshi Harada na sua obra, ICMS incidente sobre o consumo
de energia elétrica, RFDT 30/147, Nov-dez/08, citado também por Leandro
Paulsen, onde elucida:
“..., a alíquota de 25% ... desatende à faculdade prevista no preceito constitucional sob analise, porque a presumível capacidade contributiva do consumidor de energia elétrica
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domiciliar é irrelevante para implementação da alíquota seletiva. O que importa é apenas a sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria e do serviço. Como é possível sustentar que a energia elétrica é essencial para quem apresenta baixo consumo e não o é para quem apresenta consumo elevado? No estágio atual da civilização, a energia elétrica é sempre um bem essencial. Sua ausência acarretaria a paralisação do processo produtivo e nem haveria circulação de riqueza... . Por isso, não comporta gravame maior em relação a outro bens tributados pelo ICMS.”
Já o Tribunal do Rio de Janeiro se pronuncia no seguinte sentido,
conforme citado por Leandro Paulsen:
“Essencialidade da energia elétrica. “ ICMS. Energia elétrica.
Alíquota superior a 18 %. Impossibilidade.... Energia Elétrica. Mercadoria de primeira necessidade. Alíquota menos onerosa. Violação ao princípio da seletividade em função da essencialidade do Produto (art. 155, § 2º, III da CF). declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427/2000, pelo Orgão Especial desta Corte. Alíquota genérica de 18% aplicada. (TJRJ, MS 2008.004.00268, rel. Regina Lucia Chuquer, mai/08)” (Paulsen, Leandro – Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência / Leandro Paulsen. 12ª Ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2010, pag. 355/356)
Já Roque Antonio Carrazza, em seu livro Curso de Direito Tributário
informa, na nota de rodapé n.º 59, pág. 1015, onde diz:
“(...).” A Base de cálculo possível deste ICMS é o valor da
operação da qual decorra a entrega da energia elétrica (mercadoria) ao consumidor. Noutro giro, é o preço da energia elétrica efetivamente consumida, vale dizer, o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumir final. Isto corresponde, na dicção do art. 39, § 9° do ADCT, ao “preço então praticado na operação final.” “A alíquota possível deste ICMS é um porcentual do valor
fornecido do fornecimento da energia elétrica, fixado pela lei da cada pessoa política tributante, observado os tetos da resolução do Senado.” (Carraza, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 26ª Edição - Ed. Malheiros – São Paulo – SP, pág 1015)
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Continuando o raciocínio de Roque Antonio, que ilustra, de forma
brilhante, o tema:
“Portanto, se o poder legislativo dispensar um tratamento
mais gravoso, por via de ICMS, à comercialização de uma mercadoria suntuária de que a de um gênero de primeira necessidade, nada impede que o interessado pleiteie e obtenha a tutela jurisdicional. O mesmo podemos dizer na hipótese de ser dispensado idêntico tratamento tributário às operações com ambos os produtos.” “Também quando o Poder Executivo interpreta mal a
legislação do ICMS, desconsiderando o disposto no art. 155, § 2º, III da CF, o Judiciário, uma vez acionado, tem o dever/dever de corrigir o desvio.” “(...).” “Infelizmente, até o presente momento, não tem havido uma
graduação efetiva das alíquotas de ICMS, até porque se tem aceito que seletividade em função da essencialidade das mercadorias ou dos serviços é facultativa. A idéia que predomina – e que nos soa juridicamente absurda – é no sentido de que constituinte, neste ponto, fez mera recomendação ao legislador originário, para ser seguida segundo sua conveniências.” “Pelo contrario, o princípio da seletividade permite a
adequação do ICMS aos critérios da justiça fiscal, já que, como vimos, não leva em conta os interesses dos comerciantes ou prestadores (contribuintes de direito), mas os dos consumidores finais (contribuintes de fato).” (Carraza, Roque Antonio, ICMS, 14ª Edição - Ed. Malheiros – São Paulo – SP, p. 462/464)
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CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, e seguindo a doutrina aqui reverenciada,
conclui-se que a palavra “poderá”, esculpida no Art. 155, § 2º, III da CF/88, não
deverá nos levar idéia de faculdade, mas sim, será, um objeto de observação
obrigatória pelo legislador estadual, guiando no sentido de que a análise do
verbo deverá ser levada a efeito sempre vislumbrando a essencialidade da
mercadoria ou serviço tributado, tendo por base os princípios constitucionais
pertinente ao caso em concreto.
Resta claro, e conforme demonstrado ao longo dessa simples
análise, que a tributação do ICMS na energia elétrica, cobrado para quem
consome acima de 300 Kilowatts/hora, não respeita o princípio da
essencialidade, sendo, nesse caso inconstitucional. Assim, ao verificar a
legislação discutida, percebe-se que existe a observação da essencialidade,
quando o legislador estadual concede isenção aos consumidores de baixa-
renda, então, será obrigatório o mesmo critério de tributação (essencialidade)
para os consumidores de maior poder aquisitivo ou maior consumo.
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BIBLIOGRAFIA
CARRAZA, Roque Antonio, ICMS, 14ª Edição - Ed. Malheiros – São Paulo – SP. CARRAZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 26ª Edição - Ed. Malheiros – São Paulo – SP COELHO, Sacha Calmon Navarro, 1940 – Curso de Direito Tributário Brasileiro / Sacha Calmon Navarro Coelho. – Rio de Janeiro: Forense, 2010. DISPONÍVEL no site: www.planalto.gov.br DISPONÍVEL no site: www.fazenda.rj.gov.br DISPONÍVEL no site: www.tjrj.jus.br. MELO, José Eduardo Soares de, ICMS: Teoria Prática, 11ª Ed. – São Paulo: Dialética, 2009. MENDES, Gilmar Ferreira – Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira MENDES, Inocêncio Mártinez Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, 5ª Edição revisada e atualizada – São Paulo; Saraiva – 2010. PAULSEN, Leandro – Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência / Leandro Paulsen. 12ª Ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2010. ROSA JUNIOR, Luiz Emydio F. da, Manual do Direito Financeiro & Direito Tributário, 17º edição - Ed. Renovar -2003.
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AXEXOS
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Anexo A
DECRETO Nº 27.427, DE 17/11/2000 (DO-RJ, DE 22/11/2000)
LIVRO I
DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
TÍTULO I
DO FATO GERADOR
Art. 1.º O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS tem como fato gerador a operação relativa à circulação de mercadoria e à prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior.
Art. 2.º O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebida em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos municípios, quando a legislação aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
VI – operação de extração de petróleo.
{redação do inciso VI, do Artigo 2.º, do Livro I, acrescentado pelo Decreto n.º 34.761/2004, vigente a partir de 03.02.2004 }.
Parágrafo único - O imposto incide também sobre:
1. a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja sua finalidade;
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{redação do item 1, do Parágrafo único, do Artigo 2.º, do Livro I, alterado pelo Decreto Estadual n.º 30.364/2001, vigente a partir de 28.12.2001}.
[redação(ões) anterior(es) ou original]
2. o serviço prestado no exterior, ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
3. a entrada, no território do Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrente de operações interestaduais.
Art. 3.º O fato gerador do imposto ocorre:
I - na saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
II - na saída de estabelecimento industrializador, em retorno ao do encomendante, ou para outro por ordem deste, de mercadoria submetida a processo de industrialização que não implique prestação de serviço compreendido na competência tributária municipal, ainda que a industrialização não envolva aplicação ou fornecimento de qualquer insumo;
III - no fornecimento de alimentação, bebida ou outra mercadoria por qualquer estabelecimento;
IV - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviço:
1. não compreendido na competência tributária dos municípios;
2. compreendido na competência tributária dos municípios, e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido em legislação aplicável;
V - no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior;
VI - na entrada no estabelecimento do contribuinte de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou a ativo fixo;
VII - na utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outra unidade da Federação e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do imposto;
VIII - na aquisição, em licitação promovida pelo Poder Público, de mercadoria ou bem importados do exterior apreendidos ou abandonados;
IX - no início de execução do serviço de transporte interestadual e intermunicipal de qualquer natureza;
X - no ato final de transporte iniciado no exterior;
XI - na prestação onerosa de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
XII - no recebimento, pelo destinatário de serviço prestado no exterior;
XIII - na transmissão de propriedade de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente;
XIV - na transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;
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XV - na entrada em território do Estado de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrente de operações interestaduais.
XVI - na falta de comprovação da saída de mercadoria perante qualquer repartição fazendária localizada nos portos ou aeroportos deste Estado, ou na divisa com outra unidade federada, quando a mesma transitar por este Estado acompanhada de passe fiscal ou similar.
{redação do Inciso XVI, do Artigo 3.º, do Livro I, acrescentado pelo Decreto Estadual n.º 27.816/2001, vigente desde 25.01.2001}.
XVII – na extração do petróleo, quando a mercadoria passar pelos Pontos de Medição da Produção.
{redação do inciso XVII, do Artigo 3.º, do Livro I, acrescentado pelo Decreto n.º 34.761/2004, vigente a partir de 03.02.2004 }.
§ 1.º Aplica-se o disposto no inciso I ainda que o estabelecimento extrator, produtor ou gerador, inclusive de energia, se localize em área contígua àquele onde ocorra a industrialização, a utilização ou o consumo da mercadoria, inclusive quando as atividades sejam integradas.
§ 2.º Considera-se saída do estabelecimento a mercadoria constante do estoque final, na data do encerramento da atividade.
§ 3.º Considera-se saída do estabelecimento a mercadoria que nele tenha entrado desacompanhada de documento fiscal ou acompanhada de documento fiscal inidôneo ou, ainda, cuja entrada não tenha sido regularmente escriturada.
§ 4.º Considera-se posta em circulação neste Estado a mercadoria em trânsito, desacompanhada de documento fiscal ou acompanhada de documentação inidônea e a proveniente de outra unidade da Federação sem destinatário certo.
§ 5.º O disposto no item 2, do inciso IV, aplica-se:
1. ao fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador de serviço fora do local de sua prestação ou por ele diretamente importada, no caso de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, hidráulica ou outra semelhante, assim como de serviço auxiliar ou complementar;
2. ao fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador de serviço fora do local de sua prestação ou por ele diretamente importada, no caso de obra de demolição, conservação ou reparação de edifício, inclusive de elevador nele instalado, e de estrada, ponte e congênere;
3. ao fornecimento de alimentação e bebida, nos serviços de buffet e organização de festas;
4. ao fornecimento de alimentação, bebida ou outra mercadoria em hotel, pensão e congênere, quando não incluída no preço da diária ou mensalidade;
5. ao fornecimento de peça ou parte, pelo prestador de serviço, em operação de revisão, conserto ou restauração de máquina, aparelho ou equipamento e no recondicionamento de motores;
6. ao fornecimento de material, salvo o aviamento, por alfaiate, modista ou costureiro, em serviço prestado ao usuário final;
Nota - Para efeito do disposto neste item, considera-se aviamento forro, linha, botão, fecho, colchete, pressão, fivela, cadarço, elástico, entretela e material similar.
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7. à saída, efetuada pelo prestador de serviço, de mercadoria destinada à comercialização ou industrialização, submetida a beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, acondicionamento e operação similar;
8. ao fornecimento de material pelo prestador de serviço, no caso de paisagismo ou decoração;
9. ao fornecimento de material, no serviço de instalação ou montagem de aparelho, máquina, equipamento, ou de colocação de tapete, cortina, papel, vidro, lambris etc., prestado a usuário final;
10. à saída de pneu recauchutado ou regenerado, sempre que não efetuada pelo prestador de serviço a consumidor final;
11. ao fornecimento de impresso não personalizado, por gráfica ou similar e o destinado à divulgação ou propaganda.
§ 6.º Caso o transporte iniciado no exterior seja contratado por etapa, a que for prestada em território estadual, na forma do inciso IX, constitui fato gerador.
§ 7.º Na hipótese do inciso XI, caso o serviço seja prestado mediante ficha, cartão ou assemelhado, mesmo que a disponibilização se faça por meio eletrônico, considera-se ocorrido o fato gerador quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário ou ao intermediário.
§ 8.º Na hipótese do inciso V, após o desembaraço aduaneiro, a entrega pelo depositário, de mercadoria ou bem importado do exterior, deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário.
§ 9.º Ocorrendo a entrega da mercadoria ou bem importado do exterior antes do ato do despacho aduaneiro, considera-se ocorrido o fato gerador, devendo o responsável pela liberação exigir a apresentação do comprovante do pagamento do imposto.
{redação do § 9.º, do Artigo 3.º, do Livro I, alterado pelo Decreto Estadual n.º 30.364/2001, vigente a partir de 28.12.2001}.
§ 10.º Na hipótese de mercadoria cujo transporte se faça em parcelas e em que o valor da operação se estender ao todo, sem perfeita fixação ou indicação relativamente a cada componente, peça ou parte, considera-se ocorrido o fato gerador na data em que se efetivar a saída do primeiro componente.
§ 11. Na venda à ordem ou para entrega futura, considera-se ocorrido o fato gerador na data em que se efetivar a saída da mercadoria.
§ 12. A ocorrência do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.
§ 13. O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, observando-se o disposto no Livro II, que regula a substituição tributária.
{redação dos §§ 10, 11, 12 e 13, do Artigo 3.º, do Livro I, renumerados, respectivamente, pelo Decreto Estadual n.º 30.364/2001, vigente a partir de 28.12.2001}.
§ 14. Os Pontos de Medição da Produção são aqueles pontos definidos no plano de desenvolvimento de cada campo nos termos da legislação em vigor, onde se realiza a medição volumétrica do petróleo produzido nesse campo, expressa nas unidades métricas de volume adotadas pela Agência Nacional do Petróleo - ANP e referida à condição padrão de medição, e onde o concessionário, a cujas expensas ocorrer a extração, assume a propriedade do respectivo volume de produção fiscalizada, sujeitando-se ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais e contratuais correspondentes.
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{redação do § 14., do Artigo 3.º, do Livro I, acrescentado pelo Decreto n.º 34.761/2004, vigente a partir de 03.02.2004 }.
TÍTULO II
DA BASE DE CÁLCULO
Art. 4.º A base de cálculo é:
I - no caso dos incisos I, XIII e XIV, do artigo 3.º, o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria;
II - no caso do inciso II, do artigo 3.º, o valor acrescido relativo à industrialização, abrangendo mão-de-obra, insumos aplicados e despesas cobradas do encomendante;
III - no caso do inciso III, do artigo 3.º, o valor total da operação, compreendendo o fornecimento da mercadoria e a prestação do serviço;
IV - no caso do inciso IV, do artigo 3.º:
1. o valor total da operação, na hipótese do item 1;
2. o valor da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese do item 2;
V - no caso do inciso V, do artigo 3.º, a soma das seguintes parcelas:
1. o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no artigo 11;
2. imposto de importação;
3. imposto sobre produtos industrializados;
4. imposto sobre operações de câmbio;
5. quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, assim entendidos os valores pagos ou devidos à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como taxas e os decorrentes de diferenças de peso, erro na classificação fiscal ou multa por infração;
{redação do item 5, do Inciso V, do Artigo 4.º, do Livro I, alterado pelo Decreto Estadual n.º 30.364/2001, vigente a partir de 28.12.2001}.
[redação(ões) anterior(es) ou original]
VI - no caso do inciso VI, do artigo 3.º, o valor da operação de que decorrer a entrada da mercadoria, sendo o imposto a pagar resultante da aplicação, sobre a base de cálculo, do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
VII - no caso do inciso VII, do artigo 3.º, o valor da prestação do serviço, sendo o imposto a pagar resultante da aplicação, sobre a base de cálculo, do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
VIII - no caso do inciso VIII, do artigo 3.º, o valor da operação, acrescido do valor dos impostos sobre importação e produtos industrializados e de todas as despesas cobradas do adquirente;
IX - no caso dos incisos IX e X, do artigo 3.º, o preço do serviço;
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X - no caso dos incisos XI e XII, do artigo 3.º, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;
XI - no caso do inciso XV, do artigo 3.º, o valor da operação de que decorrer a entrada;
XII - no caso dos §§ 2.º e 3.º, do artigo 3.º, o valor do custo de aquisição mais recente acrescido de 50% (cinqüenta por cento).
§ 1.º No fornecimento de máquina, aparelho, equipamento, conjunto industrial ou outras mercadorias, como tapete, cortina, papel de parede, vidro, lambris e outros, cuja alienação esteja vinculada à respectiva montagem, instalação, colocação ou operação similar, a base de cálculo do imposto compreende, também, o valor da montagem, instalação, colocação ou operação similar, salvo disposição expressa em contrário.
§ 2.º Sendo desconhecido o valor dos impostos federais mencionados no inciso V, o imposto correspondente a essas parcelas será recolhido na forma e no prazo definidos pela Secretaria de Estado de Fazenda e Controle Geral.
§ 3.º Na alienação de bem objeto de arrendamento mercantil, o imposto será calculado com base no valor residual do bem.
§ 4.º Na hipótese do parágrafo anterior, o arrendante poderá se creditar da parcela do imposto destacado no documento fiscal referente à entrada do bem em seu estabelecimento, correspondente à proporção entre o valor residual e o valor total do bem.
Art. 5.º Integra a base do cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V, do artigo 4º:
{redação do caput, do Artigo 5.º, do Livro I, alterado pelo Decreto Estadual n.º 30.364/2001, com efeitos a partir de 01.01.2002}.
[redação(ões) anterior(es) ou original]
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
1. seguro, juro e qualquer importância paga, recebida ou debitada, bem como descontos concedidos sob condição;
2. frete, quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem, e seja cobrado em separado.
§ 1.º Na venda a crédito e na realizada por sistema de cartão de crédito próprio, efetuada por estabelecimento varejista a consumidor final, sem interveniência de instituição financeira:
1. não se incluem na base de cálculo os valores correspondentes aos encargos financeiros acrescidos ao preço à vista;
2. o acréscimo financeiro a ser excluído não poderá exceder ao valor resultante da aplicação da Taxa Referencial - TR, ou índice oficial que venha a substituí-la, fixada para o mês da operação, sobre o valor financiado, assim entendido o valor da venda deduzido o da entrada;
3. o montante máximo de encargos a serem excluídos será determinado em função do prazo médio de pagamento, obtido em quantidade de meses igual ou superior a 1 (um), em intervalos de 0,5 (cinco décimos);
4. o prazo médio de pagamento é calculado da seguinte forma:
a) multiplica-se o valor de cada prestação pelo número de dias decorridos entre a data da venda e a data de vencimento da respectiva prestação;
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b) somam-se os produtos encontrados na alínea "a";
c) divide-se o total encontrado na alínea "b" pelo somatório dos valores de cada prestação;
d) o quociente encontrado na alínea "c" é dividido por 30 e arredondado para o limite superior ou inferior mais próximo, quando a parte não inteira diferir de 0,5 (cinco décimos);
5. a parcela máxima a ser deduzida da base de cálculo do ICMS é o resultado da aplicação de percentual correspondente ao prazo médio, constante de tabela a ser publicada mensalmente pelo órgão competente da Secretaria de Estado de Fazenda e Controle Geral, com base na TR ou índice que venha a substituí-la;
6. a base de cálculo, após a dedução dos encargos financeiros, não poderá ser inferior ao:
a) preço máximo ou único da mercadoria fixado pelo fabricante ou por autoridade competente;
b) preço à vista da mercadoria na operação mais recente, na hipótese de não existir o preço referido na alínea "a";
c) valor de aquisição mais recente, acrescido de percentual de margem de valor agregado de 20% (vinte por cento), caso não se apliquem as alíneas "a" e "b".
§ 2.º Quando o frete for cobrado por estabelecimento pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente da mercadoria ou por empresa interdependente, na hipótese em que exceda o nível normal do preço em vigor, no mercado local, para serviço semelhante, constante de tabela elaborada pelo órgão competente, o valor excedente é havido como parte do preço da mercadoria.
§ 3.º Consideram-se interdependentes duas empresas quando:
1. uma delas, por si, seus sócios ou acionistas e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital da outra;
2. uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação;
3. uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20% (vinte por cento), no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional, e mais de 50% (cinqüenta por cento), nos demais casos, do volume das vendas dos produtos tributados de sua fabricação, importação ou arrematação;
4. uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente de um ou de mais de um dos produtos industrializados, importados ou arrematados pela outra, ainda quando a exclusividade se refira apenas à padronagem, marca ou tipo do produto;
5. uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto tributado que tenha fabricado, importado ou arrematado.
Art. 6.º Não integra a base de cálculo do ICMS o montante do imposto federal sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador de ambos os impostos.
Parágrafo único - Excetuada a hipótese prevista neste artigo, o valor do IPI integra a base de cálculo do ICMS.
Art. 7.º Na falta de valor a que se refere o inciso I, do artigo 4.º, ressalvado o disposto nos artigos 8.º e 9.º, a base de cálculo é:
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I - o preço corrente da mercadoria, ou de sua similar, no mercado atacadista do local da operação, ou, na sua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor, extrator ou gerador, inclusive de energia;
II - o preço FOB estabelecimento industrial à vista, caso o remetente seja industrial;
III - o preço FOB estabelecimento comercial à vista, nas vendas a outros comerciantes ou industriais, caso o remetente seja comerciante.
§ 1.º Para a aplicação dos incisos II e III, adotar-se-á, sucessivamente:
1. o preço efetivamente cobrado pelo remetente na operação mais recente;
2. o preço corrente da mercadoria ou de seu similar no mercado atacadista do local da operação ou, na falta deste, no mercado atacadista regional, caso o remetente não tenha efetuado venda de mercadoria.
§ 2.º Na hipótese do inciso III, caso o estabelecimento remetente não efetue venda a outros comerciantes ou industriais ou, em qualquer caso, não haja mercadoria similar, a base de cálculo será equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do preço de venda corrente no varejo, observado o disposto no parágrafo anterior.
§ 3.º Caso o estabelecimento remetente não tenha efetuado ainda venda da mercadoria de que trata este artigo, aplica-se a regra contida no artigo 8.º.
Art. 8.º Para efeito de fixação da base de cálculo, na saída de mercadoria para estabelecimento do mesmo titular, deve ser observado o seguinte:
I - destinatário localizado em outra unidade da Federação:
1. o preço de aquisição mais recente, quando o remetente for estabelecimento comercial;
2. o valor de custo da mercadoria produzida, assim entendido a soma da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento, quando o remetente for estabelecimento industrial;
II - destinatário localizado no Estado: o preço médio praticado nas vendas a outros contribuintes.
§ 1.º Para os efeitos do inciso II, no cálculo do preço a ser atribuído à mercadoria destinada a estabelecimento do mesmo titular ou de empresa interdependente, quando a saída subseqüente for beneficiada por não incidência, isenção ou redução da base de cálculo, será observada uma das seguintes situações:
1. preço praticado pela empresa com comprador não considerado interdependente; ou
2. na falta do preço a que se refere o item anterior:
a) preço praticado entre outras empresas, não consideradas interdependentes, com mercadorias idênticas ou similares, ou
b) a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas, das comissões e corretagens pagas e da margem de lucro de 20% (vinte por cento), calculada sobre o custo apurado; ou
c) o custo médio de produção dos bens e serviços acrescido dos impostos, dos valores correspondentes a frete e carreto, seguro e outros encargos transferíveis ao destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, de percentual de 20% (vinte por cento).
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§ 2.º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior quando a atividade do adquirente não for sujeita ao ICMS.
§ 3.º Para efeito do § 1.º, aplica-se o disposto no § 3.º, do artigo 5.º.
§ 4.º Admitir-se-ão margens de lucro diversas das estabelecidas no item 2, do § 1.º, desde que o contribuinte as comprove com base em publicações técnicas, pesquisas e estudos fundamentados ou relatórios elaborados por órgãos oficiais.
§ 5.º As publicações técnicas, relatórios, pesquisas e estudos fundamentados a que se refere o parágrafo anterior poderão ser desqualificados mediante ato do Secretário de Estado de Fazenda e Controle Geral, quando considerados inidôneos ou inconsistentes.
§ 6.º Para os efeitos do inciso II, do caput, quando a saída subseqüente for tributada e o estabelecimento remetente não realizar venda a outros contribuintes, adotar-se-á a base de cálculo prevista nos itens 1 e 2, do inciso I, do caput, conforme o caso.
{redação do § 6.º, do Artigo 8.º, do Livro I, acrescentado pelo Decreto Estadual n.º 28.674/2001, com efeitos a partir de 29.12.2000}.
Art. 9.º Na operação de circulação de mercadoria ou na prestação de serviço entre estabelecimentos de contribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou da prestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou do prestador.
Parágrafo único - Para os fins previstos neste artigo, será observado o seguinte:
1. no caso de reajuste realizado em virtude de prévio contrato escrito, de que decorra acréscimo do valor da operação:
a) a diferença de imposto é calculada pela aplicação da alíquota vigente na data da efetiva saída da mercadoria sobre o preço reajustado, deduzindo-se o valor pago anteriormente;
b) o débito do imposto, calculado nos termos da alínea anterior, será lançado no período de apuração em que ocorrer o reajuste;
2. não se tratando de reajuste decorrente de prévio contrato escrito, a diferença do imposto será considerada devida desde a data da saída efetiva da mercadoria e, se já vencido o prazo de pagamento correspondente, recolhida com os acréscimos legais cabíveis;
3. no caso de reajuste de que decorra diminuição do valor da operação, observar-se-ão, para efetivação do estorno próprio, os critérios previstos nos itens 1 e 2, no que couber.
Art. 10. Na prestação sem preço determinado, a base de cálculo do imposto é o valor corrente do serviço.
Art. 11. O preço de importação expresso em moeda estrangeira será convertido em moeda nacional pela mesma taxa de câmbio utilizada no cálculo do imposto de importação, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior se houver variação da taxa de câmbio até o pagamento efetivo do preço.
Parágrafo único - Na hipótese da mercadoria proveniente do exterior estar desonerada do imposto de importação, a conversão em moeda nacional se fará com base na taxa de câmbio vigente na data do desembaraço aduaneiro.
Art. 12. Quando o preço declarado pelo contribuinte for inferior ao de mercado, o Secretário de Estado de Fazenda e Controle Geral pode determinar, em ato normativo, que a base de cálculo do imposto seja o preço corrente da mercadoria ou, na sua falta, o preço de produção ou de aquisição mais recente, acrescido de percentual de margem de valor agregado.
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§ 1.º Havendo discordância em relação ao valor fixado, cabe ao contribuinte comprovar a exatidão do valor por ele declarado, que prevalecerá como base de cálculo.
§ 2.º Na operação interestadual, a aplicação do disposto neste artigo depende de celebração de acordo com o Estado envolvido na operação, para estabelecer os critérios e a fixação da base de cálculo.
Art. 13. Em operação realizada com mercadoria trazida por contribuinte de outro Estado sem destinatário certo neste Estado, o imposto deve ser recolhido antecipadamente, tomando-se como base de cálculo:
I - o referido preço, quando se tratar de mercadoria com preço final de venda no varejo fixado pelo remetente ou por órgão federal competente;
II - o valor constante do documento fiscal de remessa (inclusive o imposto sobre produtos industrializados, se incidente na operação), acrescido de 50% (cinqüenta por cento), nos demais casos.
Parágrafo único - Nas hipóteses deste artigo, é admitida a compensação do imposto pago no Estado de origem, respeitado o limite resultante da aplicação da alíquota interestadual sobre a base de cálculo relativa à remessa.
TÍTULO III
DA ALÍQUOTA
Art. 14. A alíquota do imposto é:
I - em operação ou prestação interna: 18% (dezoito por cento);
II - em operação ou prestação interestadual que destine bem ou serviço a consumidor final não contribuinte: 18% (dezoito por cento);
III - em operação ou prestação interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto localizado:
1. nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e no Estado do Espírito Santo: 7% (sete por cento);
2. nas demais regiões: 12% (doze por cento);
IV - em operação de importação, na prestação de serviço que se inicie no exterior ou quando o serviço seja prestado no exterior: 18% (dezoito por cento);
V - no caso dos incisos VI e VII, do artigo 3.º, a diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual;
VI - nas operações com energia elétrica:
1. 18% (dezoito por cento), até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais;
2. 25% (vinte e cinco por cento), quando acima do consumo estabelecido no item anterior, uniformemente aplicada sobre todo o consumo verificado;
Nota - O fornecimento para consumo residencial de energia elétrica é isento do ICMS, nos seguintes casos:
1. até a faixa de consumo de 50 (cinqüenta) quilowatts/hora mensais e
2. até a faixa de consumo de 200 (duzentos) quilowatts hora/mensais, quando gerada por fonte termoelétrica em sistema isolado.
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VII - em operação interna, interestadual destinada a consumidor final não contribuinte, e de importação, com os produtos abaixo especificados: 37% (trinta e sete por cento);
1. arma e munição, suas partes e acessórios;
2. perfume e cosmético;
3. bebida alcoólica, exceto cerveja, chope e aguardente de cana e de melaço;
4. peleteria e suas obras e peleteria artificial;
5. embarcações de esporte e de recreio;
Nota - As operações com perfume e cosmético, bebida alcoólica, exceto cerveja, chope e aguardente de cana e de melaço, e embarcação de esporte e de recreio têm sua base de cálculo reduzida de forma que a carga tributária incidente seja equivalente à 25% (vinte e cinco por cento).
VIII - na prestação de serviço de comunicação:
1. 37% (trinta e sete por cento) - até 31/12/1998;
2. 36% (trinta e seis por cento) - de 01/01/1999 a 31/03/1999;
3. 35% (trinta e cinco por cento) - de 01/04/1999 a 30/06/1999;
4. 33% (trinta e três por cento) - de 01/07/1999 a 30/09/1999;
5. 31% (trinta e um por cento) - de 01/10/1999 a 31/12/1999;
6. 28% (vinte e oito por cento) - de 01/01/2000 a 31/03/2000;
7. 25% (vinte e cinco por cento) - a partir de 01/04/2000;
IX - em operações com produtos de informática e automação, que estejam beneficiadas com redução do Imposto sobre Produtos Industrializados e sejam fabricados por estabelecimento industrial que atenda ao disposto no artigo 4º, da Lei Federal n.º 8.248/91: 7% (sete por cento), estornando-se o crédito superior a 7% (sete por cento), obtido na operação anterior, seja operação interna ou interestadual;
{redação do Inciso IX, do Artigo 14, do Livro I, alterado pelo Decreto Estadual n.º 30.364/2001, vigente a partir de 28.12.2001}.
[redação(ões) anterior(es) ou original]
X - em operação com arroz, feijão, pão e sal: 12% (doze por cento);
XI - em operação com gado, ave e coelho, bem como os produtos comestíveis resultantes de sua matança, em estado natural, resfriado ou congelado: 12% (doze por cento);
XII - no fornecimento de alimentação, incluídos os serviços prestados, promovido por restaurante, lanchonete, bar, café e similares: 12% (doze por cento);
XIII - em operação com óleo diesel: 12% (doze por cento);
XIV - no fornecimento de energia elétrica para cooperativas de eletrificação rural e sua distribuição para produtor rural, assim entendido aquele que mantenha exploração agrícola ou pastoril e esteja inscrito no Cadastro Geral de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro - CADERJ: 12% (doze por cento);
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XV - em operação com máquina, aparelho, equipamento e veículo, destinado à implantação, ampliação e modernização ou relocalização de unidades industriais ou agro-industriais, e visem à incorporação de novas tecnologias, à desconcentração industrial, à defesa do meio ambiente, à segurança e saúde do trabalhador e à redução das disparidades regionais: 12% (doze por cento);
XVI - em operação com material ou equipamento especializado para pessoas portadoras de deficiência física e medicamentos para os doentes renais crônicos e transplantados: 7% (sete por cento), estornando-se o crédito superior a 7% (sete por cento), obtido na operação anterior, seja operação interna ou interestadual;
XVII - em operação com cerveja e chope: 20% (vinte por cento);
XVIII - em operação com refrigerante: 20% (vinte por cento);
XIX - em operação com cigarro, charuto, cigarrilha, fumo e artigo correlato: 35% (trinta e cinco por cento);
Nota - As operações com as mercadorias de que trata esse inciso têm sua base de cálculo reduzida de forma que a carga tributária incidente seja equivalente à 25% (vinte e cinco por cento).
XX - em operação com gasolina, álcool carburante e querosene de aviação: 30% (trinta por cento).
Nota - As operações internas com querosene de aviação (QAV) têm sua base de cálculo reduzida de forma que a carga tributária incidente seja equivalente a 20% (vinte por cento).
XXI – na operação de extração de petróleo: 18% (dezoito por cento).
{redação do inciso XXI, do Artigo 14., do Livro I, acrescentado pelo Decreto n.º 34.761/2004, vigente a partir de 03.02.2004 }.
§1.º Para efeito do disposto no inciso VII, deste artigo, considera-se:
1. perfume: todo o produto classificado no código 33.03.00.10 da NBM/SH;
2. cosmético: os produtos classificados nos códigos da NBM/SH, a seguir enumerados:
a) maquilagem para os lábios: 33.04.10.00 (exceto batom e brilho para os lábios);
b) maquilagem para os olhos:
b1) 33.04.20.10 - sombra, delineador, lápis de sobrancelha e rímel;
b2) 33.04.20.90 - outros;
c) preparações para manicuros e pedicuros: 33.04.30.00 - esmalte para unhas, pós para unhas, dissolvente de esmalte para unhas, outros;
d) outros: 3304.99.10 - cremes de beleza e cremes nutritivos, inclusive geléia real, cremes e loções tônicas;
e) preparados capilares:
e1) 3305.20.00 - preparações para ondulação ou alisamento, permanentes, dos cabelos;
e2) 3305.30.00 - laquês para o cabelo;
e3) 3305.90.00 - condicionador; tinturas e descolorantes para o cabelo, fixadores para os cabelos, exceto os laquês, outros;
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f) pós, incluídos os compactos: 33.04.91.00 - outros (pós).
§ 2.º A adoção da alíquota prevista no inciso XV, deste artigo fica subordinada à prévia aprovação da Secretaria de Estado de Fazenda e Controle Geral, segundo regulamentação específica.
§ 3.º O disposto no inciso XV, combinado com o § 2.º, também se aplica nas operações efetuadas pelos estabelecimentos situados nos Municípios de Itaguaí, Mangaratiba, Seropédica, Paracambi, Japeri, Piraí, Queimados, Engenheiro Paulo de Frontin, Mendes, Vassouras, Nova Iguaçu, no Distrito de Conrado, em Miguel Pereira e atuais regiões administrativas de Campo Grande e Santa Cruz, no Município do Rio de Janeiro que, de qualquer forma, utilizem ou sejam geradas em função da utilização dos serviços do Porto de Sepetiba.
§ 4.º Considera-se operação interna:
1.- aquela em que remetente e destinatário estejam situados neste Estado;
2.- o recebimento, pelo importador, de mercadoria proveniente do exterior.
§ 5.º Na hipótese do inciso II, caso a mercadoria seja tributada em operação interna pela aplicação de alíquota inferior a 18%, adotar-se-á a alíquota efetivamente praticada nessa operação.
{redação do § 5.º, do Artigo 14, do Livro I, acrescentado pelo Decreto Estadual n.º 30.364/2001, vigente a partir de 28.12.2001}.
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TÍTULO IV
DA SUJEIÇÃO PASSIVA
CAPÍTULO I
DO CONTRIBUINTE
Art. 15. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritas como fato gerador do imposto, observado o disposto no § 2.º, deste artigo.
§ 1.º Incluem-se entre os contribuintes do imposto:
1. o comerciante, o industrial, o produtor e o extrator, inclusive de petróleo.
{redação do item 1, do § 1.º, do Artigo 15., do Livro I, alterado pelo Decreto n.º 34.761/2004, vigente a partir de 03.02.2004 }.
[redação(ões) anterior(es) ou original]
2. o industrializador, no retorno da mercadoria ao estabelecimento do encomendante;
3. o fornecedor de alimentação, bebida ou outra mercadoria em qualquer estabelecimento;
4. o prestador de serviço não compreendido na competência tributária dos municípios e que envolva fornecimento de mercadoria;
5. o prestador de serviço compreendido na competência tributária dos municípios e que envolva fornecimento de mercadoria, com ressalva de incidência do imposto de competência estadual definida em lei complementar;
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6. o importador ou qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito público ou privado, que promova importação de mercadoria ou bem do exterior, qualquer que seja sua finalidade;
{redação do item 6, do § 1.º, do Artigo 15, do Livro I, alterado pelo Decreto Estadual n.º 30.364/2001, vigente a partir de 28.12.2001}.
[redação(ões) anterior(es) ou original]
7. o destinatário de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
8. o arrematante ou qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito público ou privado, que adquira em licitação mercadoria ou bem apreendidos ou abandonados;
9. o prestador de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;
10. a cooperativa;
11. a instituição financeira e a seguradora;
12. a sociedade civil de fim econômico;
13. a sociedade civil de fim não econômico que explore estabelecimento de extração de substância mineral ou fóssil, de produção agropecuária, industrial ou que comercialize mercadorias que para esse fim adquira ou produza;
14. o órgão da administração pública direta, a autarquia, a empresa pública federal, estadual ou municipal e a fundação instituída e mantida pelo Poder Público que vendam, ainda que apenas a comprador de determinada categoria profissional ou funcional, mercadoria que, para esse fim, adquirirem ou produzirem;
15. a concessionária ou permissionária de serviço público de transporte, de comunicação e de energia elétrica;
16. qualquer pessoa indicada nos itens anteriores que, na qualidade de consumidor final, adquira bem ou serviço em operação ou prestação interestadual;
17. o adquirente de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.
§ 2.º As pessoas físicas ou jurídicas indicadas nos itens 6, 7, 8 e 17 do parágrafo anterior são contribuintes do imposto independentemente da habitualidade com que pratiquem as operações ou prestações neles descritas.
Art. 16. Considera-se contribuinte autônomo cada estabelecimento produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, comercial, importador ou prestador de serviço de transporte e de comunicação do mesmo contribuinte, ainda que as atividades sejam integradas e desenvolvidas no mesmo local.
Parágrafo único Equipara-se a estabelecimento autônomo o veículo utilizado no comércio ambulante e na captura de pescado.
Art. 17. Na hipótese de imóvel rural situado em território de mais de um município, o contribuinte será jurisdicionado no município em que estiver localizada a sua sede.
CAPÍTULO II
DO RESPONSÁVEL
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Art. 18. A responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais não pagos pelo contribuinte ou responsável pode ser atribuída a terceiros, quando os atos ou omissões destes concorrerem para o não recolhimento do tributo.
§ 1.º Nos serviços de transporte e comunicação, quando a prestação for efetuada por mais de uma empresa, a responsabilidade pelo pagamento do imposto pode ser atribuída, por convênio com outros Estados, àquela que promover a cobrança integral do respectivo valor diretamente do usuário do serviço.
§ 2.º A responsabilidade pelo pagamento do imposto devido nas operações entre o associado e a cooperativa de produtores de que faça parte, situada neste Estado, fica transferida para a destinatária.
§ 3.º O disposto no parágrafo anterior é aplicável à mercadoria remetida pelo estabelecimento de cooperativa de produtores para estabelecimento, situado neste Estado, da própria cooperativa, de cooperativa central ou de federação de cooperativas de que a cooperativa remetente faça parte.
§ 4.º O imposto devido pelas saídas mencionadas nos §§ 2.º e 3.º será recolhido pela destinatária quando da saída subseqüente, esteja esta sujeita ou não ao pagamento do imposto.
§ 5.º Na hipótese dos §§ 2.º e 3.º, quando a prestação de serviço de transporte intermunicipal entre o produtor rural e a cooperativa for realizada por profissional autônomo, fica a destinatária responsável pelo recolhimento do imposto incidente sobre a prestação.
§ 6.º Fica o Secretário de Estado de Fazenda e Controle Geral autorizado a submeter ao regime de diferimento operações e prestações, estabelecendo o momento em que deva ocorrer o lançamento e pagamento do imposto e atribuindo a responsabilidade, por substituição, a qualquer contribuinte vinculado ao momento final do diferimento.
Art. 19. São responsáveis pelo pagamento do imposto:
I - o leiloeiro, em relação ao imposto devido sobre a saída de mercadoria decorrente de arrematação em leilão, quando o imposto não for pago pelo arrematante;
II - o síndico, comissário, inventariante ou liquidante, em relação ao imposto devido sobre a saída de mercadoria decorrente de sua alienação em falência, concordata, inventário ou dissolução de sociedade, respectivamente;
III - o armazém geral e o estabelecimento depositário congênere:
1. na saída de mercadoria depositada por contribuinte de outro Estado;
2. na transmissão de propriedade de mercadoria depositada por contribuinte de outro Estado;
3 - no recebimento para depósito ou na saída de mercadoria sem documentação fiscal ou com documentação fiscal inidônea;
IV - o transportador, em relação à mercadoria:
1. proveniente de outro Estado para entrega, em território deste Estado, a destinatário não designado;
2. negociada em território deste Estado durante o transporte;
3. que aceitar para despacho ou transportar sem documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo;
4. que entregar a destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal.
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V - o estabelecimento industrial ou comercial que promover a saída de mercadoria sem documentação fiscal ou com documentação fiscal inidônea, em relação ao imposto devido pela operação subseqüente com a mercadoria;
VI - qualquer possuidor ou detentor de mercadoria desacompanhada de documento fiscal ou acompanhada de documento fiscal inidôneo.
VII – o terminal aquaviário, em relação à mercadoria importada do exterior e desembarcada em seu estabelecimento.
{redação do Inciso VII, do Artigo 19, do Livro I, acrescentado pelo Decreto Estadual n.º 30.364/2001, com efeitos a partir de 01.01.2002}.
Art. 20. Respondem solidariamente pelo pagamento do imposto:
I - o entreposto aduaneiro ou qualquer pessoa que promova:
1. a saída de mercadoria estrangeira com destino ao mercado interno, sem documentação fiscal correspondente ou com destino a estabelecimento de titular diverso daquele que a houver importado ou arrematado;
2. a reintrodução, no mercado interno, de mercadoria depositada para o fim específico de exportação;
II - o representante, mandatário ou gestor de negócio, em relação à operação realizada por seu intermédio;
III - os demais estabelecimentos do mesmo titular.
Parágrafo único - A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Art. 21. É irrelevante, para excluir a responsabilidade do cumprimento da obrigação ou a decorrente de sua inobservância:
I - a capacidade civil da pessoa natural;
II - o fato de achar-se a pessoa natural sujeita a medida que importe na limitação do exercício de atividade civil, comercial ou profissional, ou da administração direta de seu bem ou negócio;
III - a irregularidade formal na constituição de pessoa jurídica de direito privado ou de firma individual, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional;
IV - a inexistência de estabelecimento fixo e a sua clandestinidade, ou precariedade de suas instalações.
CAPÍTULO III
DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
Art. 22. O regime de substituição tributária previsto na Lei n.º 846, de 30 de maio de 1985, e nos artigos 21 a 29, da Lei n.º 2.657, de 26 de dezembro de 1996, rege-se pelas normas estabelecidas no Livro II.
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TÍTULO V
DO LOCAL DA OPERAÇÃO E DA PRESTAÇÃO
Art. 23. Para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, considera-se:
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I - local da operação:
1. o do estabelecimento onde se encontra a mercadoria ou o bem, no momento da ocorrência do fato gerador;
2. o do estabelecimento em que se realiza cada atividade de produção, extração, industrialização ou comercialização, na hipótese de atividades integradas;
3. aquele em que se encontra a mercadoria ou bem, quando em situação fiscal irregular, como dispuser a legislação tributária;
4. o do estabelecimento importador, ou o domicílio do adquirente, quando não estabelecido, quanto à mercadoria ou bem importados do exterior;
5. aquele em que seja realizada a licitação, no caso de arrematação de mercadoria ou bem importado do exterior e apreendido;
6. o do desembarque do produto, na hipótese de captura de peixes, crustáceos e moluscos;
7. aquele de onde o ouro tenha sido extraído, em relação à operação em que deixe de ser considerado como ativo financeiro ou instrumento cambial;
8. o do estabelecimento destinatário da mercadoria, no caso do inciso VI, do artigo 3.º;
9. o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou título que a represente, e que por ele não tenha transitado, sendo irrelevante o local onde se encontre;
10. aquele onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à industrialização ou comercialização;
11. aquele de onde o petróleo tenha sido extraído.
{redação do item 11, do inciso I, do Artigo 23., do Livro I, acrescentado pelo Decreto n.º 34.761/2004, vigente a partir de 03.02.2004 }.
II - local da prestação:
1. tratando-se de prestação de serviço de transporte:
a) aquele em que tenha início a prestação;
b) o do estabelecimento destinatário do serviço, no caso do inciso VII, do artigo 3.º;
c) onde se encontre o transportador, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhada de documentação inidônea;
2. tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:
a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação;
b) o do estabelecimento da concessionária ou permissionária que forneça ficha, cartão ou assemelhados necessários à prestação do serviço;
c) o estabelecimento destinatário do serviço, no caso do inciso VII, do artigo 3.º;
d) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite;
e) aquele em que seja cobrado o serviço, nos demais casos.
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3. tratando-se de serviço prestado ou iniciado no exterior, o estabelecimento destinatário.
§ 1.º O disposto no item 9, do inciso I, não se aplica à mercadoria recebida de contribuinte de Estado diverso do depositário, mantida em regime de depósito.
§ 2.º Para efeito do disposto no item 7, do inciso I, o ouro, quando definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, deve ter sua origem identificada.
§ 3.º Na hipótese do item 2, do inciso II, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador.
Art. 24. Estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoa física ou jurídica exerça sua atividade em caráter permanente ou temporário, bem como onde se encontre armazenada mercadoria.
§ 1.º Na impossibilidade de determinação do estabelecimento, nos termos deste artigo, considera-se como tal, para os efeitos destas normas, o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação, encontrada a mercadoria ou constatada a prestação.
§ 2.º Considera-se como estabelecimento autônomo, em relação ao estabelecimento beneficiador, industrial, comercial ou cooperativo, ainda que do mesmo titular, cada local de produção agropecuária ou extrativa vegetal ou mineral, de geração, inclusive de energia, de captura pesqueira, situado na mesma área ou em áreas diversas do referido estabelecimento.
§ 3.º Quando a mercadoria for remetida para armazém geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte, no mesmo Estado, a posterior saída considerar-se-á ocorrida no estabelecimento do depositante, salvo se para retornar ao estabelecimento remetente.
§ 4.º Para fins destas normas, a plataforma continental, o mar territorial e a zona econômica exclusiva integram o território do Estado e do município que lhes é confrontante.
§ 5.º Considera-se interna a operação destinada a contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, ou a destinada ao exterior, quando não devidamente comprovada a saída da mercadoria do território deste Estado ou a sua efetiva exportação.
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TÍTULO VI
DO LANÇAMENTO E DA APURAÇÃO
CAPÍTULO I
DA COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO
Art. 25. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por esta ou por outra unidade da Federação, nos termos e condições estabelecidos neste Título.
Art. 26. O imposto devido resulta da diferença a maior entre os débitos e os créditos escriturais referentes a cada período de apuração.
§ 1.º Os débitos são constituídos pelos valores resultantes da aplicação das alíquotas cabíveis sobre as bases de cálculo das operações ou prestações tributadas.
§ 2.º Os créditos do período são constituídos pelos valores do imposto relativo a operações ou prestações de que decorrerem as entradas de mercadorias no estabelecimento, inclusive a
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destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observadas as restrições previstas na legislação.
Nota - Relativamente às entradas de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, de energia elétrica e no recebimento de serviço de comunicação devem ser observadas as disposições do artigo 63.
§ 3.º O disposto no parágrafo anterior somente se aplica quando a mercadoria destinada a uso ou consumo, ou ao ativo permanente, for vinculada à atividade fim do contribuinte.
§ 4.º Aos créditos referidos no § 2.º adicionam-se os relativos a incentivos fiscais, os estornos de débitos e o saldo credor apurado no período anterior.
§ 5.º Aos débitos referidos no § 1.º adicionam-se os referentes a estornos de créditos.
§ 6.º O imposto devido na hipótese do inciso VI, do artigo 3.º, deste Livro, é somado ao final do período de apuração e recolhido, independentemente de o contribuinte ter saldo credor no mesmo, em documento de arrecadação em separado, nos prazos comuns ou especiais previstos na legislação, conforme o caso.
§ 7.º Para efeito do disposto no § 2.º, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadoria no estabelecimento destinada ao ativo permanente, deverá ser observado:
1. a apropriação será feita à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;
2 - em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o item anterior, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saída ou prestações efetuadas no mesmo período;
{redação do item 2, do § 7.º, do Artigo 26, do Livro I, alterado pelo Decreto Estadual n.º 28.674/2001, com efeitos a partir de 22.11.2000}.
[redação(ões) anterior(es) ou original]
3 - para aplicação do disposto nos itens 1 e 2, o montante do crédito a ser apropriado será obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre o valor das operações de saída e prestações tributadas e o total das operações de saída e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste item, as saídas e prestações com destino ao exterior;
{redação do item 3, do § 7.º, do Artigo 26, do Livro I, alterado pelo Decreto Estadual n.º 28.674/2001, com efeitos a partir de 22.11.2000}.
[redação(ões) anterior(es) ou original]
4. o quociente de 1/48 (um quarenta e oito avos) será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês
5. na hipótese de alienação ou baixa dos bens do ativo permanente antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação ou baixa, o creditamento de que trata este parágrafo em relação à fração correspondente ao restante do quadriênio;
6. serão objeto de outro lançamento na forma do disposto no Capítulo X, do Título IV, do Livro VI, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo, para aplicação do disposto nos itens 1 a 4;
(Nota: Item 6, do § 7.º, do Artigo 26, retificação publicada no D.O.E. de 12.12.2000).
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7. ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado.
§ 8.º Para efeito do disposto neste artigo, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado, observado o disposto no Título I, do Livro III.
§ 9.º O disposto no parágrafo anterior somente se aplica nos casos em que os estabelecimentos tenham o mesmo Código de Atividade Econômica ou exerçam atividades de forma integrada.
Art. 27. Do valor do imposto devido, apurado na forma do artigo anterior, são dedutíveis os recolhimentos antecipados e outros valores expressamente previstos na legislação tributária, transferindo-se para o período subseqüente o eventual saldo credor.
Art. 28. O ato praticado pelo sujeito passivo para efeito de apuração e pagamento do imposto é de sua exclusiva responsabilidade
Art. 29. O Secretário de Estado de Fazenda e Controle Geral poderá, relativamente ao imposto devido:
I - determinar que resulte da diferença a maior entre o montante devido na operação com mercadoria ou na prestação de serviço e o cobrado relativamente às operações e prestações anteriores;
II - dispor que seja apurado por mercadoria ou serviço, dentro de determinado período, ou em relação a cada operação ou prestação;
III - estabelecer que seja pago por estimativa fixa ou variável;
IV - facultar que seja calculado abatendo-se, a título de crédito, do valor total das saídas percentual fixo a ser aplicado sobre o montante das operações e prestações de entrada ou de saída;
V - permitir que seja determinado mediante a aplicação de percentual fixo sobre a receita bruta auferida quando o contribuinte realizar operações com mercadorias tributadas a alíquotas internas diferenciadas.
Art. 30. O direito ao crédito é formalizado pela entrada da mercadoria no estabelecimento e condicionado à idoneidade da documentação e à sua regular escrituração, nos prazos e condições estabelecidos no Livro VI.
§ 1.º O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos 5 (cinco) anos contados da data de emissão do documento.
§ 2.º A data da entrada da mercadoria será anotada no verso do documento fiscal respectivo.
§ 3.º Na ausência de anotação a que se refere o parágrafo anterior, é considerada como de entrada da mercadoria a data de sua saída do estabelecimento remetente, observado o disposto no artigo 28, § 2.°, do Livro VI.
§ 4.º Quando o documento fiscal deixar de ser escriturado no prazo previsto na legislação, o fato será comunicado à repartição fiscal de circunscrição do contribuinte, juntamente com o pedido de aproveitamento do crédito extemporâneo, se for o caso, nos termos em que dispuser a Secretaria de Estado de Fazenda.
{redação do § 4.º, do Artigo 30, do Livro I, alterado pelo Decreto Estadual n.º 29.281/2001, com efeitos a partir de 28.09.2001}.
[redação(ões) anterior(es) ou original]
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§ 5.º Fica a Secretaria de Estado de Fazenda autorizada a disciplinar o aproveitamento extemporâneo de crédito do imposto a que se refere o parágrafo anterior, bem assim aquele decorrente de documento fiscal não escriturado.
{redação do § 5.º, do Artigo 30, acrescentado pelo Decreto Estadual n.º 29.281/2001, com efeitos a partir de 28.09.2001}.
Art. 31. Considera-se também entrada, para o fim previsto no artigo anterior, a mercadoria adquirida no mercado interno que, sem transitar pelo estabelecimento for:
I - depositada por conta e ordem do adquirente em armazém geral ou depósito fechado;
II - alienada;
III - remetida diretamente a outro estabelecimento, próprio ou de terceiro, por qualquer motivo.
Parágrafo único - O contribuinte terá direito ao crédito na data da ocorrência de qualquer das hipóteses previstas neste artigo.
Art. 32. O valor do imposto destacado no documento fiscal, relativo à operação de que decorrer a entrada da mercadoria, é meramente informativo, cumprindo ao contribuinte conferir sua exatidão.
§ 1.º Se o destaque se apresentar em valor inferior ao correto, o contribuinte creditar-se-á, inicialmente, pelo valor destacado, exigindo do remetente documento fiscal relativo à diferença havida, para creditar-se do valor restante.
§ 2.º Na ausência de destaque, o contribuinte exigirá do remetente documento fiscal suplementar.
§ 3.º Se o destaque se apresentar em valor superior ao correto, o contribuinte pode, alternativamente:
1 - creditar-se pelo valor do destaque, debitando-se no mesmo período de apuração, pelo valor da diferença, mediante emissão de Nota Fiscal contra o remetente, cuja primeira via ser-lhe-á enviada;
2 - creditar-se pelo valor correto, ficando obrigado a enviar correspondência ao remetente, com Aviso de Recebimento (AR), dando-lhe conhecimento da irregularidade, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da entrada da mercadoria.
Nota - A correspondência de que trata este item deverá ser previamente visada pela repartição fiscal de circunscrição do contribuinte.
§ 4.º Tratando-se de operação interestadual, a exigência de documento fiscal complementar ou suplementar pode ser suprida por declaração do remetente no sentido de que o imposto foi corretamente debitado em seus livros fiscais, desde que devidamente autenticada pela repartição fiscal de circunscrição do remetente.
§ 5.º Nos casos previstos neste artigo, os lançamentos serão feitos diretamente no livro Registro de Apuração do ICMS, no campo correspondente a "Outros Créditos" ou "Outros Débitos", conforme o caso.
§ 6.º O documento oficial, emitido pela repartição fiscal competente, comprovante do pagamento do imposto, supre a exigência de destaque no documento fiscal.
Art. 33. Ainda no caso de erro do valor do imposto destacado no documento fiscal, o remetente da mercadoria, além das disposições previstas no artigo anterior, observará, no que couber, o seguinte:
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I - na ausência de destaque ou quando o destaque se apresentar em valor inferior ao correto:
1. se o débito do imposto, nos livros fiscais não foi registrado ou o foi pelo valor do destaque, a Nota Fiscal suplementar ou complementar, a ser emitida, será escriturada diretamente no livro Registro de Apuração do ICMS, a título de "Outros Débitos", no período de apuração em que se constatar a irregularidade, e a diferença de imposto recolhida na mesma época, em documento à parte, com os acréscimos cabíveis, fazendo-se a sua escrituração no livro Registro de Apuração do ICMS, a título de "Deduções", pelo valor do imposto correspondente;
2. se o débito do imposto nos livros fiscais foi feito pelo valor correto, apesar da omissão ou erro no valor do destaque, a Nota Fiscal suplementar ou complementar a ser emitida será escriturada no livro Registro de Saídas, na coluna de "Observações", na linha correspondente ao registro da Nota Fiscal relativa à saída de mercadoria;
II - quando o destaque se apresentar em valor superior ao correto:
1. se o débito do imposto, nos livros fiscais, foi feito pelo valor do destaque e o pagamento correspondente ao respectivo período de apuração já houver sido realizado, será requerida a restituição do indébito, observadas as normas aplicáveis;
2. se o débito do imposto, nos livros fiscais, foi feito pelo valor correto, apesar do erro no valor do destaque, ou se, embora feito pelo valor do destaque, o pagamento correspondente ao respectivo período de apuração ainda não houver sido realizado, serão feitas as necessárias anotações ou correções, conforme o caso, nos livros Registro de Saídas e Registro de Apuração do ICMS.
CAPÍTULO II
DA VEDAÇÃO AO CRÉDITO
Art. 34. Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações isentas ou não-tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.
Parágrafo único - Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal e qualquer mercadoria ou bem que, adquirido para ativo fixo ou consumo do estabelecimento, não seja utilizado diretamente em sua atividade industrial, comercial ou de prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Art. 35. É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:
I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto quando se tratar de saída para o exterior;
II - para comercialização ou prestação de serviços, quando a operação ou prestação subseqüente for beneficiada por isenção ou não-incidência, exceto as destinadas ao exterior.
Art. 36. Operações tributadas, posteriores às saídas de que trata o artigo anterior, dão ao estabelecimento que as praticar direito ao crédito do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não-tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a produtos agropecuários.
§ 1.º O aproveitamento do crédito mencionado no caput é condicionado à comprovação de que a operação anterior foi tributada.
§ 2.º O contribuinte que efetuar operação isenta ou não-tributada com produto agropecuário, cuja operação anterior tenha sido tributada, deverá consignar, no campo "Informações
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Complementares" da Nota Fiscal, o crédito do imposto não aproveitado relativo à mesma mercadoria.
§ 3.º Antes da remessa da mercadoria, a Nota Fiscal será visada pela repartição fiscal de circunscrição do contribuinte, à vista da documentação que comprove a tributação em operação anterior.
§ 4.º O visto a que se refere o parágrafo anterior não tem caráter homologatório.
CAPÍTULO III
DO ESTORNO DO CRÉDITO
Art. 37. O contribuinte efetuará o estorno do imposto creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:
I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;
II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto;
III - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento;
IV - vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se;
V - gozar de redução da base de cálculo na operação ou prestação subseqüente, hipótese em que o estorno será proporcional à redução.
§ 1.º Quando, por qualquer motivo, a mercadoria for alienada por importância inferior ao valor que serviu de base de cálculo na operação de que decorreu sua entrada, será obrigatória a anulação do crédito correspondente à diferença entre o valor citado e o que serviu de base de cálculo na saída respectiva.
§ 2.º Na hipótese de integração no ativo permanente de mercadoria adquirida para industrialização ou comercialização ou produzida pelo próprio estabelecimento, o contribuinte efetuará o estorno do crédito relativo à entrada da mercadoria ou dos insumos adquiridos para a fabricação do bem, podendo, se for o caso, apropriar-se do crédito relativo às entradas na forma do disposto no § 7.º, do artigo 26.
Art. 38. O não creditamento ou o estorno a que se referem os artigos 34 e 37 não impedem a utilização dos mesmos créditos em operações posteriores, sujeitas ao imposto, com a mesma mercadoria.
Parágrafo único - Na hipótese deste artigo, adotar-se-á o procedimento previsto nos §§ 1.º a 4.º, do artigo 36.
Art. 39. Salvo disposição em contrário, quando ocorrer entrada de mercadoria com diferimento ou suspensão do tributo e sem direito a crédito equivalente, o imposto diferido ou suspenso será exigido por ocasião da saída.
Parágrafo único - Na hipótese deste artigo, quando ocorrer saída isenta ou não tributada, o contribuinte lançará o valor do imposto diferido no campo "Outros Débitos" do livro Registro de Apuração do ICMS.
Art. 40. Não serão anulados créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior.
CAPÍTULO IV
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DA TRANSFERÊNCIA DE SALDOS CREDORES ACUMULADOS
Art. 41. A transferência de saldos credores acumulados em decorrência da realização de operações ou prestações destinadas ao exterior e dos decorrentes de demais operações rege-se pelas normas estabelecidas no Livro III.
CAPÍTULO V
DO ARBITRAMENTO
Art. 42. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações, os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvado, em caso de contestação, avaliação contraditória administrativa ou judicial.
Parágrafo único - Entende-se como avaliação contraditória o direito de o contribuinte contestar o arbitramento no curso do processo administrativo-tributário.
Art. 43. O Fiscal de Rendas, independentemente de autorização prévia do titular da repartição a que estiver vinculado, arbitrará o valor das operações ou das prestações nos seguintes casos:
I - não possuir o contribuinte ou deixar de exibir elementos necessários à comprovação da exatidão do valor das operações ou prestações realizadas;
II - existir fundada suspeita de que os documentos fiscais não refletem o valor real das operações;
III - serem omissos, ou não merecerem fé, esclarecimento, declaração ou outro elemento constante da escrita fiscal ou comercial do contribuinte ou, ainda, documento emitido por ele ou por terceiro legalmente obrigado;
IV - ser prestado serviço de transporte ou de comunicação, bem como ser feita a entrega, remessa, recebimento, transporte, guarda ou armazenamento de mercadoria sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo;
V - funcionar o contribuinte sem a devida inscrição na repartição fiscal competente.
Art. 44. Para o arbitramento serão considerados o valor e a quantidade das mercadorias entradas e saídas do estabelecimento, o estoque inicial e final, o valor dos serviços prestados e utilizados, o valor das despesas, encargos e lucro do estabelecimento, e demais elementos informativos.
§ 1.º No levantamento fiscal podem ser usados quaisquer meios indiciários, tais como, consumo de energia elétrica, água, gás, valor das operações efetuadas em períodos idênticos, bem como aplicados coeficientes médios de lucro bruto ou de valor acrescido e de preços unitários, considerados o processo produtivo, a atividade econômica, a localização e a categoria do estabelecimento.
§ 2.º O levantamento fiscal pode ser renovado sempre que sejam apurados dados não considerados em sua elaboração inicial.
§ 3.º A diferença apurada por meio de levantamento fiscal considera-se operação ou prestação tributada, salvo prova em contrário.
Art. 45. O imposto devido sobre a diferença apurada em levantamento fiscal será calculado mediante aplicação da média das alíquotas vigentes no período referido no levantamento.
CAPÍTULO VI
56
DA ESTIMATIVA
Art. 46. Em substituição ao regime normal de apuração, o imposto poderá ser pago por estimativa, em função do porte ou da atividade do contribuinte, conforme estabelecido Livro V.
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TÍTULO VII
DA NÃO INCIDÊNCIA
Art. 47. O imposto não incide sobre:
I - operação com livro, jornal, periódico e o papel destinado à sua impressão;
II - operação e prestação que destine ao exterior mercadoria ou serviço;
III - operação que destine a outro Estado ou ao Distrito Federal energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificante e combustível líquido e gasoso dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;
IV - operação com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;
V - operação com mercadoria em virtude de alienação fiduciária em garantia, na:
1. transmissão de domínio feita pelo devedor fiduciante em favor do credor fiduciário;
2. transferência da posse da mercadoria objeto da garantia, em favor do credor fiduciário, em virtude de inadimplemento do fiduciante;
3. transmissão do domínio do credor para o devedor, em virtude da extinção, pelo pagamento, da garantia.
VI - operação com mercadoria de terceiro, na saída de estabelecimento de empresa de transporte ou de depósito, por conta e ordem desta;
VII - operação com mercadoria, na saída para estabelecimento localizado neste Estado ou na transmissão de sua propriedade, decorrente da transferência de estoque de uma sociedade para outra, em virtude de:
1. transformação, fusão, cisão ou incorporação;
2. aquisição do estabelecimento;
VIII - operação com mercadoria, na saída para estabelecimento localizado neste Estado ou na transmissão de sua propriedade, decorrente de transferência de estoque, de uma empresa individual para outra ou para uma sociedade, em virtude de aquisição do estabelecimento;
IX - operação com mercadoria na saída decorrente da transferência de estoque, dentro do Estado, ou na transmissão de sua propriedade, de firma individual ou de sociedade, para integralização do capital de outra sociedade;
X - operação com mercadoria componente do estoque do estabelecimento, de um lugar para outro dentro do Estado, em decorrência da mudança de sua localização;
XI - operação com mercadoria destinada a armazém geral situado neste Estado, para depósito em nome do remetente;
XII - operação com mercadoria destinada a depósito fechado do próprio contribuinte, localizado neste Estado;
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XIII - operação de retorno, ao estabelecimento depositante, de mercadoria dos estabelecimentos referidos nos incisos XI e XII;
XIV - operação de saída de peça, ferramenta, máquina, veículo, equipamento e outros utensílios, integrados ao ativo fixo, desde que devam retornar ao estabelecimento de origem ou a outro do mesmo titular;
XV - operação com impresso personalizado, promovida por estabelecimento da indústria gráfica diretamente a usuário final, pessoa física ou jurídica;
XVI - operação com artigo funerário, quando promovida por empresa do ramo concomitantemente com a prestação de serviço funerário;
XVII - operação com mercadoria, em decorrência de locação ou comodato;
XVIII - operação de fornecimento, pelo estabelecimento prestador dos serviços compreendidos na competência tributária municipal, de mercadoria a ser ou que tenha sido utilizada na prestação de tais serviços, ressalvados os casos de incidência do imposto estadual definidos em lei complementar;
XIX - operação de fornecimento de medicamento e refeição, em seu próprio recinto, por hospital, sanatório, casa de saúde e de recuperação ou repouso sob orientação médica, extensivo ao acompanhante, desde que incluído seu valor na respectiva conta de prestação de serviço;
XX - operação de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;
XXI - operação de transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.
XXII - a aquisição de veículo novo por taxista, devida e comprovadamente sindicalizado e inscrito no órgão municipal competente, para uso específico como táxi, limitado a um veículo por beneficiário, e desde que o mesmo não tenha adquirido veículo com isenção ou não-incidência do ICMS em prazo inferior a 3 (três) anos;
XXIII - a aquisição de veículo novo por portador de deficiência motora devidamente atestada pelo órgão competente, para seu uso pessoal limitado a um veículo por beneficiário, e desde que o mesmo não tenha adquirido veículo com isenção ou não incidência do ICMS em prazo inferior a três anos.
§ 1.º O disposto no inciso I deste artigo não se aplica às operações relativas a circulação das seguintes mercadorias:
1. livro em branco ou simplesmente pautado, bem como o utilizado para escrituração de qualquer natureza;
2. agenda ou similar;
3. catálogo, guia, lista, inclusive telefônica, e outros impressos que contenham propaganda comercial.
§ 2.º Equipara-se às operações de que trata o inciso II deste artigo a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
1. empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;
2. armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.
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§ 3.º Nas hipóteses do parágrafo anterior, a operação será considerada tributável, na data da saída original, ficando o contribuinte obrigado a recolher o imposto relativo à mesma, com os acréscimos e penalidades cabíveis, se for verificado, a qualquer tempo, que a mercadoria:
1 - não chegou ao destino indicado após decorrido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da data da saída do estabelecimento remetente;
2 - foi perdida ou danificada, independentemente da causa;
3 - foi reintroduzida no mercado interno.
{Incisos I, II e III, do § 3.º, do Artigo 47, do Livro I, renumerados para Itens 1, 2, e 3 pelo Decreto Estadual n.º 28.467/2001, vigente a partir de 29.06.2001}.
§ 4.º O disposto no inciso XV não se aplica à saída de impresso destinado a propaganda e publicidade.
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TÍTULO VIII
DA ISENÇÃO
Art. 48. As isenções serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e Poder Executivo, conforme o estabelecido em lei complementar federal.
Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica à redução de base de cálculo, à concessão de crédito presumido ou a quaisquer outros incentivos e favores fiscais.
Art. 49. Quando a isenção depender de condição, não sendo esta satisfeita, o imposto será considerado devido no momento em que ocorreu a operação ou a prestação.
Parágrafo único - Nas hipóteses previstas neste artigo, o imposto será cobrado pelo seu valor monetariamente corrigido, com os acréscimos cabíveis.
Art. 50. A outorga de isenção não importa em dispensa do cumprimento de obrigação acessória dependente da obrigação principal.
Art. 51. A isenção de caráter subjetivo só exclui o crédito tributário quando o seu titular estiver na situação de contribuinte.
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TÍTULO IX
DA SUSPENSÃO
Art. 52. Sem prejuízo de outras hipóteses expressamente previstas neste regulamento, gozam de suspensão do imposto:
I - a saída e o respectivo retorno de mercadoria destinada a conserto, reparo ou industrialização;
II - a saída e o respectivo retorno de mercadoria para fim de demonstração, quando o destinatário estiver localizado neste Estado e revestir a qualidade de contribuinte do imposto, excluída a saída de mostruário e a remessa para estabelecimento do mesmo titular ou de terceiro, para fim de simples exposição.
§ 1.º A suspensão a que se refere o inciso I:
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1. não se aplica à saída para fora do Estado de sucata e produto primário de origem animal ou vegetal, salvo se a remessa e o retorno se fizerem nos termos de acordo entre o Estado do Rio de Janeiro e demais Estados interessados;
2. é condicionada ao retorno da mercadoria ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da respectiva saída, prorrogável por mais 180 (cento e oitenta) dias, pela repartição fiscal, a requerimento do interessado, admitindo-se, excepcionalmente, uma segunda prorrogação de igual prazo.
§ 2.º A suspensão de que trata o inciso II é condicionada ao retorno da mercadoria ao estabelecimento de origem, no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por até igual período, a critério da repartição fiscal.
Art. 53. O implemento da condição a que está subordinada a suspensão resolve a respectiva obrigação.
Art. 54. Não se verificando a condição ou o requisito que legitima a suspensão, torna-se exigível o imposto com base na data da respectiva saída da mercadoria, corrigido monetariamente e com os acréscimos cabíveis, observado, ainda, o disposto no artigo 168, do Livro VI.
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TÍTULO X
DO PAGAMENTO
Art. 55. O imposto é pago em agente arrecadador autorizado, conforme o disposto em ato do Secretário de Estado de Fazenda e Controle Geral.
Art. 56. O pagamento do imposto é efetuado mediante documento de arrecadação específico, observadas as normas pertinentes baixadas pelo Secretário de Estado de Fazenda e Controle Geral.
Art. 57. Compete ao Secretário de Estado de Fazenda e Controle Geral estabelecer a forma e o prazo de pagamento do imposto.
Parágrafo único - Não sendo fixado prazo, ele é de 10 (dez) dias contados da ocorrência do fato gerador.
Art. 58. Salvo disposição em contrário, o imposto será pago:
I - dentro de 10 (dez) dias, no caso de mercadoria constante do estoque final na data do encerramento da atividade do estabelecimento, contando-se o prazo a partir dessa data;
II - até o 5.º (quinto) dia subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, pelo síndico, comissário, inventariante ou liquidante, conforme o caso, na hipótese de saída de mercadoria decorrente de sua alienação em falência, concordata, inventário ou dissolução de sociedade;
III - no momento do ingresso no território do Estado, no caso de operação a ser realizada com mercadoria trazida de outro Estado sem destinatário certo;
IV - antes de efetuada a remessa para fora do Estado de mercadoria sujeita ao regime de deferimento.
Art. 59. O prazo para pagamento do imposto devido por mercador ou profissional que exerça suas atividades na via pública, inclusive em feiras, pelos estabelecimentos de organização rudimentar e pelos estabelecimentos de funcionamento provisório, é fixado em ato do Secretário de Estado de Fazenda e Controle Geral.
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Art. 60. Na hipótese de pagamento do imposto sem os acréscimos moratórios e a correção monetária devidos, a soma dos valores não pagos constituirá débito autônomo, sujeito a acréscimos moratórios e/ou a correção monetária e penalidades.
Art. 61. O atraso, para efeito de cálculo dos acréscimos moratórios, contar-se-á:
I - a partir da data de vencimento do prazo fixado na legislação, quando se tratar de:
1. imposto declarado pelo contribuinte;
2. parcela de imposto devido por estimativa;
3. imposto espontaneamente denunciado pelo contribuinte, relativamente a fatos identificados em sua escrita.
II - a partir da data em que ocorrerem os respectivos fatos geradores, nos demais casos.
Parágrafo único - Na impossibilidade de se determinar a data de ocorrência de cada fato gerador, considerar-se-á para efeito de vencimento do imposto decorrente do mesmo:
1. o último dia do mês de julho, quando o período objeto de verificação fiscal coincidir com o ano civil;
2. o último dia do mês central do período, se o número de meses for ímpar, ou o correspondente ao primeiro mês da segunda metade do período, se o referido número for par.
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TÍTULO XI
DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
Art. 62. Relativamente aos bens do ativo permanente entrados no estabelecimento anteriormente a 31 de julho de 2000, deve ser observado o seguinte:
I - bens entrados no estabelecimento a partir de 1.º de novembro de 1996 até 31 de janeiro de 1999:
1. os créditos relativos a bens do ativo permanente alienados antes de transcorridos cinco anos a contar da data de sua aquisição serão anulados, a razão de 20% (vinte por cento) por ano ou fração que faltar para completar o qüinqüênio;
2. os créditos serão estornados na hipótese de utilização do bens do ativo permanente para produção ou comercialização de mercadorias cuja saída seja isenta ou não tributada ou prestação de serviços isenta ou não tributada, da seguinte forma:
a) em cada período, o montante do estorno será calculado pela multiplicação do valor do crédito por 1/60 (um sessenta avos) da relação entre a soma das saídas e prestações isentas e não tributadas, excluídas as saídas e prestações com destino ao exterior, e o total das saídas e prestações no mesmo período;
b) ao fim do quinto ano contado da data do lançamento no documento Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente - modelo A, mencionado no inciso II, do artigo 91, do Livro VI, o saldo remanescente do crédito será cancelado de modo a não mais ocasionar estorno;
II – bens entrados no estabelecimento a partir de 1º de fevereiro de 1999 até 31 de julho de 2000:
1. os créditos do ICMS serão apropriados mensalmente pelos contribuintes do imposto, proporcionalmente à vida útil dos bens, no mínimo em 24 (vinte e quatro) meses e, no máximo, em 60 (sessenta) meses;
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2. estorno dos créditos na forma do item 2, do inciso anterior.
Art. 63. Na aplicação do disposto no § 2.º, do artigo 26, observar-se-á o seguinte:
I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1.º de janeiro de 2003;
II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:
1. quando for objeto de saída de energia elétrica;
2. quando consumida no processo de industrialização;
3. quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais;
4. a partir de 1.º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;
III - somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:
1 - ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza;
2. quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais;
3. a partir de 1.º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses.
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Anexo B 14ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0065276-61.2009.8.19.0000 IMPETRANTE: PAULO HARTHMAN JUNIOR IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS PAES MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. 1. O Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado da constitucionalidade, admitiu que a edição da EC 42/2003 validou a criação dos Fundos Estaduais, mesmo que em desacordo com a EC 31/2002, sendo, assim, válida e eficaz a norma instituidora da alíquota destinada ao Fundo de Combate à Pobreza, daí não se cogitar em inépcia da inicial. Precedentes do STF e TJRJ. 2. Ilegitimidade ativa afastada, pois o encargo econômico- financeiro é suportado pelo impetrante. Afasta-se, ainda, a preliminar de ilegitimidade passiva, pois o impetrado é autoridade que direciona a exação, possuindo competência para a suspensão do ato ilegal. Precedentes do TJ/RJ. 3. O ICMS é uma derivação do antigo ICM, que por sua vez é fruto do velho IVC (Imposto sobre Vendas e Consignações), existente até a Emenda 18 de 65. Com esta Emenda foi criado o ICM, e com a CRFB de 88, o ICMS. 4. O ICMS não incide apenas sobre a circulação de mercadorias, mas também sobre prestação de serviços de comunicação; prestação de serviços de transporte intermunicipal; prestação de serviços não incluídos na competência municipal, desde que em conjunto com o fornecimento de mercadoria; e importação de bem. 5. Da leitura do art. 155, § 2º, X, b, e § 3º, da Constituição da República, infere-se que a produção, a importação, a circulação, a distribuição ou o consumo de energia elétrica também podem suscitar a tributação por via de ICMS. 6. Ressalte-se que um dos princípios observados para a fixação da alíquota do ICMS é o da seletividade e este, por sua vez, se subordina ao princípio maior da capacidade contributiva e significa que deve atender à essencialidade das mercadorias ou dos serviços, ou seja, quanto menor a essencialidade destes, maior deverá ser a alíquota e, quanto maior a essencialidade, menor deverá ser sua alíquota. 7. A energia elétrica é um produto essencial e deve ser tributada pelo ICMS com alíquota menor em relação a outras mercadorias consideradas não essenciais. 8. Assim, verifica-se que a fixação da alíquota de 25%, a mais elevada do Estado, não é razoável, diante da essencialidade do produto.
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9. Decisões do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça nas Argüições de Inconstitucionalidade nº 27/2005 e 21/2008 que fixou a alíquota de 25% sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. 10. Rejeição das preliminares e concessão da ordem para que a cobrança do ICMS sobre a energia elétrica, no que tange ao impetrante, se dê com a alíquota de 18% (mais os 5% do Fundo de Combate à Pobreza, totalizando 23%). Custas pelo Estado. Sem honorários, ao teor dos verbetes 105 e 512, do STJ e STF, respectivamente. Ressalte-se que a eficácia desta decisão fica suspensa por força da decisão do Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Segurança nº 3498. Vistos, relatados e discutidos este Mandado de Segurança, processo nº 0065276-61.2009.8.19.0000, em que é impetrante PAULO HARTHAMAN JUNIOR e impetrado SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Acordam os Desembargadores que integram a 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e conceder a ordem para que a cobrança do ICMS sobre a energia elétrica, no que concerne ao impetrante, se dê com a alíquota de 18% (mais os 5% do Fundo de Combate à Pobreza, totalizando 23%), afastando os honorários, a teor dos verbetes 105 e 512, do STJ e STF, respectivamente, ressaltando que a eficácia deste acórdão fica suspensa por força da decisão do Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Segurança nº 3498. Trata-se de Mandado de Segurança originário, impetrado por PAULO HARTHMAN JUNIOR, questionando acerca da alíquota utilizada no Estado do Rio de Janeiro para os serviços de energia elétrica, que hoje é de 25% (vinte e cinco por cento), o que violaria o princípio da seletividade, uma vez que este determina que o ICMS será seletivo em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Afirmou que deve ser aplicada a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelo impetrante. Liminar indeferida às fls. 25-26. Informações prestadas às fls. 31-37 sustentando ilegitimidade passiva, pois nada pode fazer, concretamente, em relação à situação do contribuinte, não sendo, pois, autoridade coatora, razão pela qual deve ser extinto o feito, com base no art. 267, VI, CPC. O Ministério Público, às fls. 40-43, opinou pela concessão da segurança. Já o Estado do Rio de Janeiro, às fls. 47/71, arguiu a ilegitimidade ativa do impetrante e a passiva da autoridade coatora, bem como a inépcia da inicial por ausência de fundamentação do pedido de redução da alíquota destinada ao Fundo de Combate à Pobreza. Sustentou que o pedido deve ser julgado improcedente, pois o Órgão Especial do TJRJ declarou a constitucionalidade da legislação estadual, havendo, ainda, diversas legislações de outros Estados que prevêem alíquota similar. Ademais, ressaltou que o ICMS pode ser seletivo em razão da essencialidade do produto, o que justifica a adoção da alíquota questionada. É o relatório.
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Apesar de não integrar o rol do pedido inicial, deve-se ressaltar que não há de se cogitar em inconstitucionalidade da lei que instituiu alíquota para o Fundo de Combate à Pobreza, com o fito de diminuir a alíquota correspondente, pois o Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado da constitucionalidade, admitiu que a edição da EC 42/2003 validou a criação dos Fundos Estaduais, mesmo em desacordo com a EC 31/2002, sendo, pois, válida e eficaz a norma instituidora da alíquota destinada ao Fundo de Combate à Pobreza, daí não se há de cogitar em inépcia da inicial. Confiram-se os precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. LEI ESTADUAL N. 4.056/02. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONTROVÉRSIA APÓS A EC 42/03. O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 13.5.04, fixou que "o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4º". Agravo regimental a que se nega provimento. 14ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RJ MANDADO DE SEGURANÇA Nº 420/09 IMPETRANTES: HOTEL FASANO VIERA SOUTO IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RELATOR: DESEMBARGADOR EDSON SCISÍNIO DIAS MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 27/2005. 1. A alegação de ilegitimidade passiva não prospera, pois o impetrado é a autoridade que direciona a exação, possuindo competência para a suspensão do ato ilegal, sendo, pois, parte legítima a figurar no pólo passivo. Precedentes deste Tribunal. 2. O argumento de ilegitimidade ativa, igualmente, não vinga, pois o encargo econômicofinanceiro é suportado unicamente pelo impetrante, daí sua legitimidade ativa para figurarem no feito. Precedentes deste Tribunal. 3. O ICMS é uma derivação do antigo ICM, que por sua vez é fruto do velho IVC (Imposto sobre Vendas e Consignações), existente até a Emenda 18 de 65. Com esta Emenda foi criado o ICM, e com a CRFB de 88, o ICMS. A CRFB de 88 criou imposto sobre mercadorias e prestação de serviço de comunicação e transporte interestadual e intermunicipal, que a rigor eram serviços pertencentes não ao Município e sim à União. Com a criação do ICMS, passam à esfera do Estado. 4. O ICMS não incide apenas sobre a circulação de mercadorias, na verdade há cinco incidências:
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circulação de mercadorias; prestação de serviços de comunicação; prestação de serviços de transporte intermunicipal; prestação de serviços não incluídos na competência municipal, desde que em conjunto com o fornecimento de mercadoria; e importação de bem (independentemente deste bem ser mercadoria, trata-se de incidência que possui regra matriz própria, no art. 155, § 2º, IX.) 5. Da leitura do art. 155, § 2º, X, b, e § 3º, da Constituição da República, infere-se que a produção, a importação, a circulação, a distribuição ou o consumo de energia elétrica também podem suscitar a tributação por via de ICMS. 6. Ressalte-se que um dos princípios observados para a fixação da alíquota do ICMS é o da seletividade e este, por sua vez, se subordina ao princípio maior da capacidade contributiva e significa que deve atender à essencialidade das mercadorias ou dos serviços, ou seja, quanto menor a essencialidade destes, maior deverá ser a alíquota e, quanto maior a essencialidade, menor deverá ser sua alíquota. 7. Ora, ninguém duvida que a energia elétrica é um produto essencial e, portanto, deve ser tributada pelo ICMS com alíquota menor em relação a outras mercadorias consideradas não essenciais. 8. Assim, verifica-se que a fixação da alíquota de 25%, a mais elevada do Estado, não é razoável, diante da essencialidade do produto. 9. Ademais, tendo em vista a decisão do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na Argüição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, não cabe mais qualquer discussão acerca do art. 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do Decreto nº 27.427/2000, do Estado do Rio de Janeiro, que fixou a alíquota de 25% sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. 10. Concessão da ordem. Trata-se de Mandado de Segurança originário, impetrado por Hotel Fasano Vieira Souto, questionando acerca da alíquota utilizada no Estado do Rio de Janeiro para os serviços de energia elétrica e telecomunicações, que hoje é de 25% (vinte e cinco por cento), o que violaria o princípio da seletividade, uma vez que este determina que o ICMS será seletivo em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Afirmam que seria aceitável se fosse aplicada a alíquota genérica do ICMS de 18%, mas tributar em alíquotas de 25% afronta o princípio da seletividade, que se rege pelo critério da essencialidade, pois o produto aqui em destaque é, sem dúvida alguma, essencial. Liminar deferida às fls. 72-75. Informações prestadas pela autoridade coatora, às fls. 78- 85, sustentando sua ilegitimidade passiva, pois nada pode fazer, concretamente, em relação à situação do contribuinte, não sendo, pois, autoridade coatora, razão pela qual deve ser extinto o feito, com base no art. 267, VI, CPC. O Estado do Rio de Janeiro, às fls. 88-116, argüiu a ilegitimidade ativa do impetrante e a passiva da autoridade coatora, bem como a inépcia da inicial por ausência de fundamentação do pedido de redução da alíquota destinada ao Fundo de Combate à Pobreza. Afirmou, também, que o pedido deve ser julgado improcedente, pois o Órgão Especial do TJRJ declarou a constitucionalidade da legislação estadual, havendo, ainda, diversas legislações de outros Estados que prevêem alíquota similar. Ademais,
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ressaltou que o ICMS pode ser seletivo em razão da essencialidade do produto, o que justifica a adoção da alíquota questionada. O Ministério Público, às fls. 118-122, opinou pela concessão da segurança. É o relatório. As preliminares argüidas pelo impetrado e pela Procuradoria Geral de Justiça não serão acolhidas. A alegação de ilegitimidade passiva não prospera, pois o impetrado é a autoridade que direciona a exação, possuindo competência para a suspensão do ato ilegal, sendo, pois, parte legítima a figurar no pólo passivo. Convém, sobre o tema, trazer ensinamentos do Exmo. Ministro Carlos Alberto M. Direito:
As Constituições de 1934 (art. 113, 33), de 1949 (art. 141, § 24) e de 1967 (art. 153, § 21) referiam-se a qualquer autoridade. A nova disciplina constitucional de 1988 (art. 5º, LXIX) menciona autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Foi útil o acréscimo, ainda que pacificada a jurisprudência no que concerne ao alcance da expressão constitucional. A Súmula 510 do Supremo Tribunal Federal já havia ampliado o conceito de autoridade, estabelecendo, verbis:
“Praticado o ato por autoridade no exercício da competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial.”
É de entender-se autoridade pública como aquela que exerce um cargo ou uma função estatal em qualquer dos planos da federação e em qualquer dos poderes organizados, capaz de tomar decisões que manifestem a vontade do Estado. (...) E Adilson Abreu Dallari mostra que “esse conceito de autoridade tem que ser bem amplo, não importa natureza, origem, a forma de constituição dessa autoridade, importa que alguém exerça, de qualquer forma, uma parcela do Poder Público.1 (grifou-se) O argumento de ilegitimidade ativa, igualmente, não vinga, pois o encargo econômico-financeiro é suportado unicamente pelos impetrantes, daí sua legitimidade ativa para figurarem no feito. A preliminar de inépcia da inicial também não merece prosperar já que o pedido encontra-se embasado e perfeitamente cognoscível e compreensível pelo julgador, inexistindo respaldo à aplicação do § único do artigo 295 do CPC. A propósito, acerca das preliminares acima ultrapassadas, insta trazer à colação precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, PASSIVA E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. DECADÊNCIA QUE SE AFASTA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DIREITO, DA SELETIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 25% DECLARADA POR QUÓRUM QUALIFICADO DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
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ATRAVÉS DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE Nº 27/05. VINCULAÇÃO DOS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS, EX VI DO ART. 103 DO RITJRJ. IMPOSSIBILIDADE DE DEPÓSITO JUDICIAL DOS VALORES CONTROVERSOS. VIA INADEQUADA. PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
O Órgão Especial do Tribunal de Justiça acolheu a argüição de inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do Decreto n.º 27.427/2000, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Decisão que se impõe aos demais órgãos fracionários deste Tribunal por força do art. 103 do Regimento Interno, justifica-se na presente hipótese a indicação da alíquota aplicável nas operações com energia elétrica, nos termos do Regulamento do ICMS (Decreto nº 27.427/00), que, no inciso I do seu art. 14, estabelece a alíquota genérica de 18%. Uma vez que o encargo econômico financeiro é suportado pela impetrante, daí decorre a sua legitimidade ativa ad causam. De outro lado, o impetrado é autoridade investida no cargo que direciona a exação. Além disso, legitimou-se para responder a este writ ao prestar informações e defender o ato impugnado, do que resulta a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva. Também se impõe a rejeição da preliminar de inadequação da via eleita, porquanto a pretensão não foi deduzida contra lei em tese, mas sim contra ato de efeitos concretos, uma vez que a alíquota de 25% vem incidindo sobre o consumo de energia elétrica e telecomunicação.
Tratando-se de prestação de trato sucessivo, na qual se verifica a prática do ato impugnado mês a mês, com a cobrança do imposto incidente nas faturas mensais dos serviços, não há que se falar em decadência. MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO - ICMS Energia elétrica e telefonia. - Alíquota superior a 18%. -Impossibilidade. - Ilegitimidades ativa e passiva afastadas. - Competência absoluta e originária do Tribunal de Justiça, não se podendo falar em violação ao princípio do juiz natural (art. 161, da CERJ). - Rejeição das preliminares. Mercadoria de primeira necessidade. - Alíquota menos onerosa. - Violação ao princípio da seletividade em função da essencialidade do produto (art.155, 2°, III, da CF). - Declaração de inconstitucionalidade do artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427/2000, pelo Órgão Especial desta Corte. - Aplicação de alíquota genérica. - Compensação dos valores recolhidos. Impossibilidade. - Via imprópria. - Súmulas 269 e 271 do STF. - Ausência de honorários. - Súmulas 512 e 105 do STF e STJ. – CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DA ENERGIA CONSUMIDA E NÃO SOBRE A COLOCADA À DISPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA, MERA ARRECADADORA DO IMPOSTO. ORDEM
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PARCIALMENTE CONCEDIDA. MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ICMS SOBRE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA ILEGITIMIDADES ATIVA E PASSIVA NÃO CONFIGURADAS ALÍQUOTA ESTABELECIDA PELO ARTIGO 14, VI, 2, E VIII, 7 DO DECRETO-LEI Nº27.427/2000 INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO E. ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE - PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS – DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE PROCEDIMENTAL FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA E ÁS DESIGUALDADES SOCIAIS - LEGALIDADE DA COBRANÇA (Artigo 4º da EC nº 42/2003).A jurisprudência dominante do STJ é no sentido de que o consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, no caso, ICMS sobre o consumo de energia elétrica.Por conseqüência, o pólo passivo da ação mandamental que visa afastar a incidência de alíquota de ICMS declarada inconstitucional é o ente público responsável pela edição e recolhimento do tributo e não se altera por eventual indicação errônea do agente que praticou o ato dito ilegal, admitindo-se,inclusive, a indicação daquele que, embora não sendo responsável pelo ato, possua a atribuição para fazer cumpri-lo ou corrigir sua ilegalidade. O Egrégio Órgão Especial desta Corte, na Argüição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, por entender ofendidos os princípios da seletividade e da essencialidade tributária, declarou inconstitucionais os artigo 14, VI, 2, e VIII, 7, do Decreto nº 27.427/200, que fixou em 25% (vinte e cinco por cento) a alíquota de ICMS sobre serviços de fornecimento de energia elétrica e comunicações.Com a edição da EC nº 42, de 19/12/2003, que no seu artigo 4º, validou os adicionais criados pelos Estados, o E. Órgão Especial desta Corte reconheceu a constitucionalidade do artigo 2º, I, do Decreto nº 32.646/2003, que regulamentou a contribuição para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais estabelecido na Lei nº 4.056/2002, tornando obrigatória a sua observância, face ao que dispõe o artigo 103 do Regimento Interno desta Corte. Incompatibilidade procedimental do requerimento de compensação dos valores indevidamente recolhidos pelos impetrantes com o rito mandamental. Segurança concedida parcialmente. No mérito, melhor sorte não assiste ao impetrado e à Procuradoria Geral do Estado. Pois bem. A ordem será concedida. MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT IMPETRADO CONTRA A COBRANÇA DA ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. A MATÉRIA SOB EXAME FOI OBJETO DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº. 2005.017.00027, JULGADA EM 27/03/2006, TENDO O E. ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECLARADO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, ITEM 2, E VIII, ITEM 7, DO DECRETO Nº. 27.427/2000. PRELIMINARES LEVATADAS DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA
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AFASTADAS. PRECEDENTES DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL. CONCESSÃO DA ORDEM PARA DETERMINAR A INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DO ICMS DE 18 % (DEZOITO POR CENTO) SOBRE O SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. 10 MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. WRIT IMPETRADO CONTRA A COBRANÇA DA ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. SUBSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 14 VI, "2" E VIII, "7", DO DECRETO Nº 27.427/00, EM FACE DO ARTIGO 199, I, b, §12 da CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Impõe-se, ab initio, rejeitar a preliminar de ilegitimidade ativa do impetrante, tendo em vista que este vem sendo onerado com alíquota excessiva, razão pela qual possui legítimo interesse de agir. É de ser reconhecida como autoridade coatora aquela que, embora sem ter praticado o ato impugnado, esteja habilitada a reconhecer a ilegalidade do procedimento administrativo. A matéria sob exame foi objeto da Argüição de Inconstitucionalidade nº. 2005.017.00027, julgada em 27/03/2006, tendo o E. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça declarado a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto nº. 27.427/2000, decisão que vincula os órgãos fracionários da Corte por força da dicção do artigo 103 de seu Regimento Interno. Reconhecida a inconstitucionalidade da norma e por via de conseqüência das alíquotas impostas na atividade tributária compete ao Judiciário fixar o índice aplicável sem que isto configure violação ao princípio da separação dos poderes. Na impossibilidade de serem adotadas as alíquotas específicas aplica-se para as operações referidas a alíquota genérica de 18% prevista no artigo 14, I, do Decreto nº 27.427/2000, até que o legislador venha corrigir os vícios detectados. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Concesso da ordem, para determinar a incidência da alíquota genérica do ICMS de 18 % (dezoito por cento) sobre o serviço público de energia elétrica. A alegação de ilegitimidade passiva também não prospera, pois o impetrado é a autoridade que direciona a exação, possuindo competência para a suspensão do ato ilegal, sendo, pois, parte legítima a figurar no pólo passivo. Convém, sobre o tema, trazer ensinamentos do Exmo. Ministro Carlos Alberto M. Direito:
As Constituições de 1934 (art. 113, 33), de 1949 (art. 141, § 24) e de 1967 (art. 153, § 21) referiam-se a qualquer autoridade. A nova disciplina constitucional de 1988 (art. 5º, LXIX) menciona autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Foi útil o acréscimo, ainda que pacificada a jurisprudência no que concerne ao alcance da expressão constitucional. A Súmula 510 do Supremo Tribunal Federal já havia ampliado o conceito de autoridade, estabelecendo, verbis: “Praticado o ato por autoridade no exercício da competência
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delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial.”
É de entender-se autoridade pública como aquela que exerce um cargo ou uma função estatal em qualquer dos planos da federação e em qualquer dos poderes organizados, capaz de tomar decisões que manifestem a vontade do Estado. (...)
E Adilson Abreu Dallari mostra que “esse conceito de autoridade tem que ser bem amplo, não importa natureza, origem, a forma de constituição dessa autoridade, importa que alguém exerça, de qualquer forma, uma parcela do Poder Público.
A propósito, acerca das preliminares acima ultrapassadas, insta trazer à colação precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, PASSIVA E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ECADÊNCIA QUE SE AFASTA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 25% DECLARADA POR QUÓRUM QUALIFICADO DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ATRAVÉS DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE Nº 27/05. VINCULAÇÃO DOS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS, EX VI DO ART. 103 DO RITJRJ. IMPOSSIBILIDADE DE DEPÓSITO JUDICIAL DOS VALORES CONTROVERSOS. VIA INADEQUADA. PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA. O Órgão Especial do Tribunal de Justiça acolheu a argüição de inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do Decreto n.º 27.427/2000, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Decisão que se impõe aos demais órgãosfracionários deste Tribunal por força do art. 103 do Regimento Interno, justifica-se na presente hipótese a indicação da alíquota aplicável nas operações com energia elétrica, nos termos do Regulamento do ICMS (Decreto nº 27.427/00), que, no inciso I do seu art. 14, estabelece a alíquota genérica de 18%.
Uma vez que o encargo econômico-financeiro é suportado pela
impetrante, daí decorre a sua legitimidade ativa ad causam. De outro lado, o impetrado é autoridade investida no cargo que
direciona a exação. Além disso, legitimou-se para responder a este writ ao prestar informações e defender o ato impugnado, do que resulta a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva.Também se impõe a rejeição da preliminar
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de inadequação da via eleita, porquanto a pretensão não foi deduzida contra lei em tese, mas sim contra ato de efeitos concretos, uma vez que a alíquota de 25% vem incidindo sobre o consumo de energia elétrica e telecomunicação.Tratando-se de prestação de trato sucessivo, na qual se verifica a prática do ato impugnado mês a mês, com a cobrança do imposto incidente nas faturas mensais dos serviços, não há que se falar em decadência.
MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ICMS Energia elétrica e telefonia. - Alíquota superior a 18%. - Impossibilidade. - Ilegitimidades ativa e passiva afastadas.
- Competência absoluta e originária do Tribunal de Justiça, não se podendo falar em violação ao princípio do juiz natural (art. 161, da CERJ). - Rejeição das preliminares. Mercadoria de primeira necessidade. – Alíquota menos onerosa. - Violação ao princípio da seletividade em função da essencialidade do produto (art.155, 2°, III, da CF). - Declaração de inconsti tucionalidade do artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427/2000, pelo Órgão Especial desta Corte.
-Aplicação de alíquota genérica. - Compensação dos valores recolhidos. Impossibilidade. - Via imprópria. - Súmulas 269 e 271 do STF. - Ausência de honorários. - Súmulas 512 e 105 do STF e STJ. – CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.14 MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DA ENERGIA CONSUMIDA E NÃO SOBRE A COLOCADA À DISPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA, MERA ARRECADADORA DO IMPOSTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO –
ICMS SOBRE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA ILEGITIMIDADES ATIVA E PASSIVA NÃO CONFIGURADAS ALÍQUOTA ESTABELECIDA PELO ARTIGO 14, VI, 2, E VIII, 7 DO DECRETO-LEI Nº 27.427/2000 INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO E. ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE
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RECOLHIDOS - DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE PROCEDIMENTAL FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA E ÁS DESIGUALDADES SOCIAIS - LEGALIDADE DA COBRANÇA (Artigo 4º da EC nº 42/2003).
A jurisprudência dominante do STJ é no sentido de que o consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, no caso, ICMS sobre o consumo de energia elétrica. Por conseqüência, o pólo passivo da ação mandamental que visa afastar a incidência de alíquota de ICMS declarada inconstitucional é o ente público responsável pela edição e recolhimento do tributo e não se altera por eventual indicação errônea do agente que praticou o ato dito ilegal, admitindo-se, inclusive, a indicação daquele que, embora não sendo responsável pelo ato, possua a atribuição para fazer cumpri-lo ou corrigir sua ilegalidade. O Egrégio Órgão Especial desta Corte, na Argüição de inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, por entender ofendidos os princípios da seletividade e da essencialidade tributária, declarou inconstitucionais os artigo 14, VI, 2, e VIII, 7, do Decreto nº 27.427/200, que fixou em 25% (vinte e cinco por cento) a alíquota de ICMS sobre serviços de fornecimento de energia elétrica e comunicações.Com a edição da EC nº 42, de 19/12/2003, que no seu artigo 4º, validou os adicionais criados pelos Estados, o E. Órgão Especial desta Corte reconheceu a constitucionalidade do artigo 2º, I, do Decreto nº 32.646/2003, que regulamentou a contribuição para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais estabelecido na Lei nº 4.056/2002, tornando obrigatória a sua observância, face ao que dispõe o artigo 103 do Regimento Interno desta Corte. Incompatibilidade procedimental do requerimento de compensação dos valores indevidamente recolhidos pelos impetrantes com o rito mandamental. Segurança concedida parcialmente. Pois bem. O ICMS é uma derivação do antigo ICM, que por sua vez é fruto do velho IVC (Imposto sobre Vendas e Consignações), existente até a Emenda 18 de 65. Com esta Emenda foi criado o ICM, e com a CRFB de 88, o ICMS. A CRFB de 88 criou imposto sobre mercadorias e prestação de serviço de comunicação e transporte interestadual e intermunicipal, que a rigor eram serviços pertencentes não ao Município e sim à União. Com a criação do ICMS, passam à esfera do Estado. O ICMS não incide apenas sobre a circulação de mercadorias, na verdade há cinco incidências: circulação de mercadorias; prestação de serviços de comunicação; prestação de serviços de transporte intermunicipal; prestação de serviços não incluídos na competência municipal, desde que em conjunto com o fornecimento de mercadoria; e importação de bem (independentemente deste bem ser mercadoria, trata-se de incidência que possui regra matriz própria, no art. 155, § 2º, IX.). Da leitura do art. 155, § 2º, X, b, e § 3º, da Constituição da República, infere-se que a produção, a importação, a circulação, a distribuição ou o consumo de energia elétrica também podem suscitar a tributação por via de ICMS.
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Com relação à base de cálculo de tal imposto quanto ao consumo de energia elétrica, ensina Carraza:
A base de cálculo possível do ICMS incidente sobre energia elétrica é o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria (a energia elétrica) ao consumidor.
Noutro giro, é o preço da energia elétrica efetivamente consumida, vale dizer, o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumidor final. Isto corresponde, na dicção do art. 34, § 9º, do ADCT, ao “preço então praticado na operação final”.
Ressalte-se que um dos princípios observados para a fixação da alíquota do ICMS é o da seletividade e este, por sua vez, se subordina ao princípio maior da capacidade contributiva e significa que deve atender à essencialidade das mercadorias ou dos serviços, ou seja, quanto menor a essencialidade destes, maior deverá ser a alíquota e, quanto maior a essencialidade, menor deverá ser sua alíquota. Depois, podemos perceber a influência do princípio da capacidade contributiva em outras normas constitucionais tributárias. É o caso da que declara imunes à tributação por via de ITR os proprietários de glebas rurais (art. 153, § 4º, da CF), da que protege da tributação por via de IR os rendimentos provenientes de aposentadorias e pensões recebidos por pessoas com idade superior a 65 anos (art. 153, § 2º, II, da CF) e das que obrigam o legislador a tornar seletivos o IPI, em função da essencialidade dos produtos industrializados (art. 153, § 3º, I, da CF) e o ICMS, em função da essencialidade das mercadorias ou dos serviços (art. 155, § 2º, III, da CF). Em relação a estas duas últimas normas constitucionais, temos que elas exigem que as operações com os produtos ou gêneros de primeira necessidade venham a receber tratamento tributário mais brando do que o dispensado às operações com produtos ou gêneros menos essenciais. Demoremo-nos um pouco sobre esta idéia. Os tributos, de um modo geral, são utilizados como instrumento de fiscalidade, servindo basicamente, pois, para carrear dinheiro aos cofres públicos. O IPI e o ICMS, pelo contrário, devem necessariamente ser instrumentos de extrafiscalidade, a teor dos já citados arts. 153, § 3º, I, e 155, § 2º, III, da CF. Salientamos que estas normas constitucionais, mandando que tais impostos sejam seletivos, não estão dandouma mera faculdade ao legislador, mas, pelo contrário, estão lhe impondo um inarredável dever, de cujo cumprimento ele não se pode furtar. Portanto, a seletividade, no IPI e no ICMS, é obrigatória. Ou, seguindo a trilha constitucional, estes tributos devem ser seletivos, em função da essencialidade do produto industrializado (IPI) ou das mercadorias ou serviços (ICMS). Estamos confirmando, destarte, que o IPI e o ICMS devem ser utilizados como instrumentos de ordenação político-econômica, estimulando a
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prática de operações (com produtos industrializados ou mercadorias) ou serviços havidos por necessários, úteis ou convenientes à sociedade e, em contranota, onerando outros que não atendam tão de perto ao interesse coletivo. Exemplificando, é por isso que em algumas operações com produtos industrializados supérfluos as alíquotas aplicadas ao IPI são extremamente elevadas, e em outras, com produtos industrializados essenciais, não há incidência da exação (isenção ou alíquota zero), ou, quando pouco, as alíquotas baixam para patamares mínimos. Acrescentamos que a seletividade, quer no IPI, quer no ICMS, poderá ser alcançada com o emprego de quaisquer técnicas de alteração quantitativa da carga tributária: sistema de alíquotas diferençadas, variação de bases de cálculo, criação de incentivos fiscais etc. Temos, porém – o que acaba sendo confirmado na prática -, que por intermédio da manipulação das alíquotas mais facilmente se alcança a seletividade, nestes impostos. Assim, as alíquotas do IPI e do ICMS deverão variar, para mais ou para menos, podendo chegar até zero, em razão da essencialidade dos produtos industrializados. Vai daí que a carga econômica do IPI e do ICMS haverá de ser distribuída diversamente, conforme o tipo de operação ou prestação que estiver sendo realizada. Em face do que até aqui expusemos, já está clara a idéia de que as operações praticadas com produtos industrializados de primeira necessidade deverão ser exoneradas da incidência do IPI ou, quando pouco, menos gravadas do que as realizadas com produtos voluptuários. O mesmo podemos dizer, no caso do ICMS, das operações mercantis com produtos que compõem a chamada cesta básica do trabalhador e das prestações mais essenciais de serviços de transporte transmunicipal e de comunicação. Portanto, o princípio da seletividade é atendido adotando-se um processo de comparação de produtos industrializados (no caso do IPI) e de mercadorias ou serviços (no caso do ICMS). Nunca, evidentemente, discriminando-se contribuintes, em função de raça, sexo, ocupação profissional, local em que exercem suas atividades etc., que a isto obstam os arts. 5º, I, e 150, II, ambos da CF. A energia elétrica é um produto essencial e deve ser tributada pelo ICMS com alíquota menor em relação a outras mercadorias consideradas não essenciais. Nesse sentido, veja-se:
Adotada a seletividade, impõe-se coerência na sua observância. Energia elétrica. “4. Ainda que se entenda que a adoção do princípio da seletividade é uma faculdade, sendo este adotado pelo legislador estadual, deverá obrigatoriamente ser obedecido; 5. A energia elétrica, sendo de extrema necessidade e
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essencialidade nos dias atuais, deve ser tributada pelo ICMS com alíquota menores em relação a outras mercadorias consideradas não essenciais, sob pena de violação ao princípio constitucional da essencialidade, gerando a sua inconstitucionalidade. ”(BRASILEIRO, Georgina de Paula. O princípio da seletividade e o ICMS incidente sobre energia elétrica. RTFP 57/122, ago/04)
Não se pode olvidar que mesmo com a adoção do princípio da seletividade no ICMS, nada obsta que o Poder judiciário controle a discricionariedade caso haja afronta ao princípio da razoabilidade. Aliás, sobre a possibilidade do controle judicial sobre o ato discricionário, confira-se:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PUBLICA. CRIAÇÃO DE VAGAS EM ABRIGOS PARA FAMÍLIAS CARENTES E MANUTENÇÃO DOS ATUAIS ABRIGOS EM CONDIÇÕES DE ATENDIMENTO. ATO OMISSIVO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISCRICIONARIEDADE E MÉRITO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO INICIAL. APELO DO AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO PUGNANDO PELA REFORMA DA R. SENTENÇA E PROCEDÊNCIA INTEGRAL DO PEDIDO FORMULADO NA INICIAL. Doutrina e jurisprudência estão em sintonia quanto à possibilidade do controle pelo Judiciário da atividade não vinculada da Administração Pública. Segundo os autores, a discricionariedade administrativa não é "um cheque em branco" que a ordem legal, logo, do constituinte, dá à Administração. Toda e qualquer atividade administrativa encontra limites no ordenamento jurídico, haja vista que o agente público não tem disponibilidade sobre suas ações, tal como o particular, assim como nos princípios nominados no art. 37 da Constituição Federal, e nos princípios implícitos semeados por toda a Carta Magna, notadamente o da razoabilidade e o da proporcionalidade. As ações discricionárias da Administração são sindicáveis pelo Judiciário, o que não importa dizer que este se faça substituir à Administração, pois o que daí decorre é o exame da legalidade do ato, ainda que não vinculado. O que se tem vedado ao Judiciário, em regra, é a substituição do ato praticado pela Administração, porquanto, nessa hipótese, invadiria a esfera de liberdade de atuação que lhe é peculiar.
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Vale dizer, em regra a insindicabilidade recai sobre o mérito administrativo, no qual se concentra os critérios de conveniência e oportunidade. Nesse passo, vale acrescentar que a sindicabilidade a que estásujeita a Administração vai da sua ação à sua omissão, esta se consistindo em ação negativa diante de certas situações em que deveria atuar positivamente. Não há que se falar de invasão da esfera de discricionariedade ou de competência, mas do exame da legalidade do ato omissivo, o qual pode ser apreciado pelo Judiciário, se o mesmo não foi feito pela própria Administração por força da autotutela. Dever de agir da Administração Pública que não deve se restringir a mera preocupação. A questão relativa à previsão orçamentária deve ser superada, uma vez que tais necessidades, por prioritárias que são, já se encontram previamente orçadas e previstas, e por serem aquelas objeto de metas a serem atingidas pelo Estado dentro do seu programa anual de atendimento às famílias menos favorecidas. Prova de consenso nos autos que indicam a carência de 65 vagas. Ao Judiciário não cabe determinar à Administração que realize mais, sob pena de, aí »m, invadir a sua esfera de competência, posto que não se trataria de coibir o ato omissivo alegado, da Administração, mas de intervenção indevida em programas de metas da Administração Pública. Embora o Município apelado não tenha contestado o pedido de criação de 120 vagas formulado pelo apelante na inicial não significa que se deve acatar o pedido inicial em tal monta, se as provas não indicam essa necessidade. Mesmo porque, a questão fica subsumida ao reexame necessário. Embora seja do conhecimento de todos que as ações da Administração Pública nesse sentido serão sempre insuficientes para atender a demanda sempre crescente das necessidades básicas em nosso País, não se pode crer que se possa estabelecer pela via jurisdicional tais parâmetros e ignorar diversas outras que devem ser atendidas com igual ou mais prioridade. Essa é a conta que se tem não só do que dos autos consta, mas da realidade da qual não pode se afastar o Judiciário. SENTENÇA QUE SE CONFIRMA INTEGRALMENTE NO REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO QUE SE NEGA PROVIMENTO. Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição. Ação ordinária. Policial militar posto em disponibilidade remunerada pelo Decreto nº 26.675/2000. Alegação de desnecessidade do cargo. O poder discricionário da Administração, em que se inclui o direito de declarar a desnecessidade de cargos públicos e de colocar os seus ocupantes em disponibilidade remunerada, não pode ser exercido de maneira casuística. A discricionariedade sujeita-se ao princípio da razoabilidade e ao controle do Judiciário, com apoio no devido processo legal. Procedimento administrativo disciplinar instaurado contra o autor, arquivado. Procedimento criminal com suspensão condicional pela Justiça Militar. Constitui abuso de poder o evidente intuito do administrador de punir o servidor sem o respeito às
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garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. A indicação de servidores a serem afastados, no caso de extinção de cargos, não pode deixar de atender critérios objetivos que impedem seja a disponibilidade utilizada como meio punitivo, malferindo postulados jurídicos fundamentais. Parecer do MP pela confirmação da sentença. Razoabilidade do julgado. Processo regular. Circunstâncias que levam à ratificação da decisão de primeiro grau no se proceder ao seu exame necessário em Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição. Assim, verifica-se que a fixação da alíquota de 25%, amais elevada do Estado, não é razoável, diante da essencialidade do produto. Ademais, tendo em vista a decisão do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, não cabe mais qualquer discussão acerca do art. 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do Decreto nº 27.427/2000, do Estado do Rio de Janeiro, que fixou a alíquota de 25% sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Mister trazer à colação, a ementa da Argüição de Inconstitucionalidade nº 27/2005: Argüição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Vejam-se trechos do acórdão do Órgão Especial: Todavia, em relação ao Decreto 27.427/2000, ao fixar alíquota de 25% sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, verifica-se que não foram observados os princípios da seletividade e da essencialidade, dispostos no Artigo 155 § 2º, III da CRFB, mormente quando estipula alíquotas menores a produtos supérfluos, como bebidas alcoólicas. É certo que a seletividade do ICMS é facultativa, mas não pode ser muito ampla, devendo, por imposição constitucional, atender aos critérios da gradação determinada. Assim, deve ser maior a alíquota relativa às mercadorias supérfluas e suntuosas, entre as quais não se enquadramos serviços de energia elétrica e de telecomunicações, que, a contrario senso, não considerados de essencial importância à sociedade. Por conseguinte, ante o evidente desrespeito a gradação prevista no Artigo 155 § 2º, III da CRFB, conclui-se irremediavelmente eivado de
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inconstitucionalidade o Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro. Com tais razões e adotados os fundamentos do parecer ministerial, na forma regimental, julga-se parcialmente procedente a Argüição, para declarar a inconstitucionalidade do Artigo 14, VI, item 3, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro. Inúmeros são os julgados deste Tribunal acerca da inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre o ICMS. Confiram-se: MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA – ALÍQUOTA CORRETA DE 18% (DEZOITO POR CENTO).- Objetiva a Impetrante que a Autoridade Impetrada se abstenha da cobrança dos valores referentes ao ICMS com alíquota de 25% (vinte cinco por cento) e aplique a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) sobre as faturas vincendas de energia elétrica.Legitimidade ativa da Impetrante, pois é sobre ela que recai o pagamento do tributo.- Legitimidade passiva da Autoridade coatora, eis que ela é quem detém poderes para suspender ou corrigir a cobrança questionada. - A matéria restou pacificada pelo E. Órgão Especial, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, que declarou inconstitucional o art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7, do Decreto 27.427/2000.- Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.- Concede-se parcialmente a ordem para reduzir para 18 % (dezoito por cento) a alíquota de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica cobrada da Impetrante, sem prejuízo de eventual incidência do percentual referente ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA SUPERIOR À GENÉRICA. QUESTIONAMENTO, IGUALMENTE, QUANTO À INSTITUIÇÃO DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA, BEM COMO, DE IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL E AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, QUE NÃO MERECEM PROSPERAR. PRONUNCIAMENTO DO E. ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TJRJ ACERCA DO TEMA, CONSOANTE SE DEPREENDE DAS ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 00021/2008, 00002/2005 E 00027/2005. ART. 103, DO RITJRJ. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO SENTIDO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA MAJORADA PARA OS SERVIÇOS EM QUESTÃO, DIANTE DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ADICIONAL CHANCELADO PELA REDAÇÃO CONSTANTE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. REQUERIMENTO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE NÃO PROSPERA, TENDO EM CONTA A INEXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA NESSE SENTIDO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, PARA RECONHECER A REDUÇÃO E DETERMINAR A INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GENÉRICA NO PERCENTUAL DE 18%. 23 MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR SOCIEDADE LIMITADA. INCONFORMISMO COM A ALÍQUOTA DE 25% DE ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. VINCULAÇÃO DOS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS À DECISÃO DO ÓRGÃO ESPECIAL NA ARGUIÇÃO DE
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INCONSTITUCIONALIDADE Nº 27/2005. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 18%. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO LIMINAR E CONCESSÃO DA ORDEM Mandado de Segurança. Secretário Estadual de Fazenda. ICMS sobre energia elétrica. Princípio da seletividade. Alegada inconstitucionalidade da alíquota de 25%, prevista no art. 14, VI, 'b', da Lei Estadual nº 2.657/1996. Fundo de Combate à Pobreza. Alegada inconstitucionalidade da alíquota de 5%. Afastamento das preliminares de ilegitimidade ativa e passiva. O princípio da seletividade é facultativo aos entes estaduais, mas quando instituído deve guardar razoabilidade no exercício da competência tributária. Desproporcionalidade na fixação da alíquota de 25% sobre o consumo de energia elétrica se comparados a produtos supérfluos. Argüição de Inconstitucionalidade nº 27/2005. Incidência da alíquota de 18%. Desnecessidade em observar a cláusula de reserva de plenário, nos termos do art. 481, p. único do CPC. Efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade. Ausência de modulação de efeitos pelo Órgão Especial. Fundo de Combate à Pobreza. Inconstitucionalidade da alíquota de 5% superada pela Edição da Emenda Constitucional nº 42/2003 que validou as cobranças em desacordo com o art. 82, § 1º da CF. Concessão parcial da ordem para determinar a aplicação da alíquota de 18% do ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações. 25 Mandado de Segurança. Tributário. ICMS sobre serviço de energia elétrica e de telecomunicações. Legitimidade das partes. Inconstitucionalidade do artigo 14, VI, item 2 e VIII, item 7 do Decreto Estadual 27.427/2000. Órgão Especial deste TJ/RJ. Força vinculante da decisão nos termos do artigo 103 do Regimento Interno e artigo 97 da CRFB c/c o previsto no artigo 481, parágrafo único do CPC. Redução da alíquota para 18%. Observância do princípio da essencialidade e da seletividade. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA RESSALVADA EVENTUAL EXAÇÃO PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA. Ementa"MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PLEITO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA 18%. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO EGRÉGIO ÓRGÃO ESPECIAL.Mandado de segurança objetivando a redução da alíquota de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.Preliminares de inadequação da via eleita, ilegitimidade ativa e passiva rechaçadas. Quanto ao mérito, a matéria encontra-se pacificada no âmbito deste Tribunal.O Egrégio Órgão Especial desta Corte Estadual declarou a inconstitucionalidade da alíquota de 25% do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica instituído pelo art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7 do Decreto Estadual nº 27.427/2000 (argüição de inconstitucionalidade nº 2007.017.00027), bem como o inciso VI, "b" da Lei Estadual nº 2.657/96 (argüição de inconstitucionalidade nº 2008.017.00042 ), tendo considerado que a legislação impugnada viola os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade, assegurados no art. 155, § 2º da CRFB.Segurança concedida, nos termos do voto do Desembargador Relator."
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Portanto, impõe-se a concessão da ordem. Quanto à fixação da alíquota, estabelece-se em 18%, tendo por fundamento o art. 14, VI, item 1, do Decreto nº 27.427/2000. Nesse sentido, traz-se, inclusive, o seguinte precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, PASSIVA E DECADÊNCIA QUE SE REJEITAM. ICMS. DECRETO Nº 27.427/2000. ALÍQUOTA. FIXAÇÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. Considerando a decisão do Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na Argüição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, não há mais o que se discutir acerca da inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do Decreto nº 27.427/2000, do Estado do Rio de Janeiro. Afronta à gradação prevista no art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal. Não se mostra razoável o pleito de redução da alíquota para a prevista no art. 14, inciso XIV, do Livro I, do ICMS, porque mais compatível se mostra a alíquota de 18%, indicada no art. 14, inciso VI, item 1, do mesmo diploma jurídico, incidente sobre o baixo consumo de energia elétrica mensal. Logo, e por simples coerência, cabe fixar-se a mesma alíquota, em atenção aos princípios da seletividade e essencialidade dos serviços (art.155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal). CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. E isso, também porque o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na argüição de inconstitucionalidade nº 2008.017.00021, na sessão do dia 20/10/2008, declarou inconstitucional o art. 14, VI, b, da lei estadual 2657/96. Veja-se a parte dispositiva daquele acórdão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECEU-SE DO INCIDENTE, ACOLHENDO-O PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 14, VI, B, DA LEI ESTADUAL 2657/96 NOS TERMOS DO VOTO DO E. DES. RELATOR. Vale a transcrição do aludido dispositivo legal: Art. 14 - A alíquota do imposto é: VI - em operação com energia elétrica: a) - 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts / hora mensais; b) - 25% (vinte e cinco por cento) quando acima do consumo estabelecido na alínea "a"; Por tais fundamentos, rejeitam-se as preliminares e concede-se a ordem para que a cobrança do ICMS sobre a energia elétrica, no que concerne ao impetrante, se dê com a alíquota de 18% (mais os 5% do Fundo de Combate à Pobreza, totalizando 23%). Sem honorários, a teor dos verbetes 105 e 512, do STJ e STF, respectivamente. Ressalte-se que a eficácia desta decisão fica suspensa por força da decisão do Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Segurança nº 3498. Rio de Janeiro, 14 de abril de 2010. DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS PAES RELATOR Certificado por DES. JOSE CARLOS PAES
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A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço www.tjrj.jus.br. Data: 14/04/2010 18:27:29Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 0065276-61.2009.8.19.0000 - Tot. Pag.: 30