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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
AUTOR
ALINE PEREIRA MAMBREU
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2010
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: Aline Pereira Mambreu.
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Agradeço a Deus em primeiro plano e aos amigos de turma.
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Dedico ao meu querido amigo Dr. Amaury Azevedo, meu amado marido Ricardo Garcia e minha doce filha Camila Taline, pelo apoio dado para a realização deste trabalho.
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RESUMO
O presente estudo visa demonstrar a garantia da defesa por parte do devedor antes mesmo de iniciar a fase de execução da dívida ou do cumprimento da sentença, nos casos de vícios encontrados no valor atribuído à execução ou no próprio título executivo, com delimitação na lei nº 11.232 de 2005, visando garantir o contraditório e a ampla defesa assegurados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
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METODOLOGIA
Os métodos utilizados para a elaboração do presente trabalho se
deram através de pesquisas bibliográficas, legislação, pesquisas em sites da
Internet e pesquisas de entendimentos jurisprudenciais, relacionado ao assunto.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................... 9
CAPÍTULO I
CONCEITO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE...................................11
CAPÍTULO II
PROCESSO DE EXECUÇÃO “LATU SENSU”................................................14
2.1 – ORIGENS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO...........................................14
2.2 – PRIVAÇÃO DOS BENS DO DEVEDOR..................................................15
2.3 – CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE....16
2.3.1 – Cumprimento de Sentença por Quantia Certa..................................16
CAPÍTULO III
DEFESA DO DEVEDOR...................................................................................19
3.1 - DEFESA DO DEVEDOR EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E NA
AÇÃO DE EXECUÇÃO......................................................................................19
3.1.1 – Impugnação ao Cumprimento da Sentença.......................................20
3.1.2 – Embargos a Execução na Ação de Execução....................................21
CAPITULO IV
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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUÇÃO.................................................................... 27
CONCLUSÃO................................................................................................... 36
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................38
INDICE ............................................................................................................. 40
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INTRODUÇÃO
Segundo a Constituição Federal do Brasil - CRFB de 1988, em seu artigo
5º, inciso LV, os litigantes em processo judicial ou administrativo, assim como aos
acusados em geral são assegurados a garantia do contraditório e a ampla defesa.
Nesse sentido necessário se faz questionar, até onde vai o direito ao contraditório
em um processo judicial?
Tratando-se de um processo judicial de natureza civil, uma vez presente
os requisitos dos artigos 282 e 283 do Código Processual Civil - CPC o juiz
competente despachará, ordenando a citação do réu para tomar ciência da ação,
bem como apresentar sua defesa em tempo determinado, formando-se assim o
processo judicial, com as partes opostas e o juiz. Com o término de todos os atos
processuais, sobrevém a sentença que atribui, via de regra, uma obrigação a uma
delas, tenha tido ela por objeto a obrigação de fazer ou não fazer algo, (artigo 461
do CPC), com a obrigação da entrega de coisa, art. 461 – A do CPC ou mesmo a
obrigação de pagar, art. 466 do CPC.
Transitada em julgado a sentença no processo civil que reconheça a
obrigação de pagar quantia determinada, torna-se aquela referência para
execução de título executivo judicial, passível de cumprimento de sentença,
conforme dispõe o inciso I do art. 475 – N do CPC, assim como tratando-se de
ação de execução de título extrajudicial, onde o próprio título objeto da execução,
por si só é exeqüível, sendo somente necessário artigo de lei que o reconheça
como sendo título extrajudicial.
Com o cumprimento de sentença, nasce uma nova fase processual, onde
o devedor é intimado para que cumpra a prestação devida, sob pena de sofrer
uma intervenção estatal em seu patrimônio, cujo objetivo é a satisfação do direito
do credor.
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Tratando-se de ação de execução, ação autônoma, difere-se da ação de
conhecimento, em que o réu é citado a apresentar a sua defesa, nesta o devedor
executado é intimado para cumprir uma prestação devida.
Caso o devedor, tratando-se de cumprimento de sentença encontre algum
vício na cártula exeqüenda, só poderá se opor uma vez garantido a obrigação.
Nesse mesmo sentido acontece com as ações de execução proposta pela
Fazenda Pública, União, Estado e Município, conforme dispõe o § 1º do art. 475-J
do CPC, ou a exemplo do que determina o §1º do art. 16 da Lei nº 6.830/60 .
Nesse sentido, a lei infraconstitucional permite que o mesmo se insurja
quanto a possíveis vícios apresentados nos títulos exeqüendos. Caso não o faça,
o direito do devedor estará cerceado, o que deixa claro o confronto com a
garantia constitucional da ampla defesa e contraditório, exposta no inciso LV do
art. 5º do CRFB de 1988.
A margem disso, criou o doutrinador, um instituto visando a defesa por
parte do devedor sem que para isso necessite garantir previamente a execução,
cujo instituto, denomina-se em exceção de pré executividade.
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CAPÍTULO I
TÍTULO DO CAPÍTULO
CONCEITO DE EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE
Constitui o instituto da exceção de pré-executividade na
possibilidade de apresentação de defesa em processo de execução onde se
ataca o direito de ação de execução, onde se resiste ao direito carregado na
ação, sem que tenha havido constrição judicial.
A exceção de pré-executividade, também conhecida como objeção de
pré-executividade, é um instituto jurídico criado pela doutrina enquanto aplicação
e pela jurisprudência quanto a aceitação deste instrumental que possibilita ao
devedor a defesa tanto no cumprimento de sentença como na ação de execução,
o mais das vezes, sem a necessidade de garantir a suposta divida em juízo, seja
através de penhora ou através de caução.
O objetivo do referido instituto é apontar os vícios contidos nos títulos
executivos judiciais, via simples petitório, tratando-se de cumprimento de
sentença ou nos títulos executivos extrajudiciais, tratando-se de ação de
execução.
Por ser um instituto jurídico criado pela doutrina e jurisprudência, não tem
previsão legal, logo, não há que se falar em prazo expresso para a sua
apresentação.
A exceção de pré-executividade foi abordada pela primeira vez, em 1966,
pelo professor Pontes de Miranda, através de parecer elaborado a partir dos
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problemas relacionados com pedidos de falência em conhecido caso atinente a
Companhia Siderúrgica Mannesman.
O mais importante trabalho monográfico de Pontes de Miranda, o parecer
de nº 95, copilado na coleção Dez Anos de Pareceres, onde, segundo consta, os
pedidos de falência foram indeferidos antes da penhora ou depósito, sob o
fundamento de serem os títulos apresentados falsos.
No entender do Ilustre processualista, a exceção de pré-executividade
tinha a natureza jurídica de exceção. Entretanto há de se observar que todas as
defesas do réu, relacionadas a sua defesa e ligada diretamente ao mérito da
causa, eram afirmadas como exceção na sistemática do Código de Processo Civil
de 1.939, sendo, nesse sentido a compreensão da utilização da expressão pelo
mesmo.
Na época, o eminente professor questionado se nas vinte e quatro horas
para que o devedor pague sob pena de penhora poderia a empresa contra a qual
se movia a ação, sustentar a falsidade do título ou dos títulos, independentemente
do oferecimento de bens à penhora. Verificou-se que sim, pois, segundo o seu
entendimento, "a alegação de inexistência, da invalidade ou da ineficácia da
sentença é alegável antes da expedição do mandado de penhora", pois tal ato só
"era de exigir-se para a oposição de embargos do executado, não para a
oposição das exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia
executiva do título extrajudicial ou da sentença”.
Nesse sentido o processualista deixou claro que a execução possui
requisitos próprios, podendo e devendo ser examinados, seja de ofício ou por
provocação da parte, antes mesmo da agressão junto ao patrimônio do devedor,
não estando à defesa adstrita ao conceito de “embargos de devedor”.
Mera semântica existe atualmente ao afirmar-se que a natureza jurídica da
exceção de pré-executividade é também de objeção na medida em que a exceção
se trata de instrumento privativo de um autor, um réu ou um terceiro interessado,
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nos trazendo a idéia de disponibilidade de direito e que uma vez não oposta em
momento oportuno, ocorrerá o fenômeno da preclusão temporal.
Por outro lado, as matérias de ordem pública seriam argüíveis através da
objeção de pré-executividade, matérias ligadas à validade da relação processual
e ao direito de ação, devendo, ser reconhecidas de ofício pelo juiz ou a qualquer
tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Segundo o entendimento do ilustre processualista NELSON NERY JÚNIOR
e ROSA MARIA ANDRADE NERY ambos se referem à objeção de pré-
executividade da seguinte maneira:
“Mesmo sem estar seguro o juízo pode o devedor opor
objeção de pré-executividade, isto é, alegar matérias que o
juiz deveria conhecer de ofício, objetivando a extinção do
processo de execução”
Já, MARCOS VALLS FEU ROSA entende que a expressão "pré-
executividade", está ligada a fase anterior a executividade, em outras palavras, às
matérias aferíveis no momento da decisão que analisa a petição inicial, a qual,
supostamente, conferiria ‘executividade’.
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CAPÍTULO II
TÍTULO DO CAPÍTULO
PROCESSO DE EXECUÇÃO “lato sensu”
2.1 ORIGENS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
No direito romano primitivo, a execução se dava de forma privada, ou
seja, onde apresentavam característica de penalização sobre o próprio
devedor, através de exposição à humilhação, prisão, mutilação e até a
morte. Não havia a distinção do corpo do devedor e do seu patrimônio. O
processo de execução, naquela época, se dava diretamente pela
expropriação através de atos materiais sobre o réu, não havendo, na
época, a citação do mesmo.
Com a evolução dos tempos a execução deixou de recair sobre o
corpo do devedor, permanecendo somente sobre o seu patrimônio,
passando a execução ser somente real, ou seja, a atividade executiva
jurisdicional incidia somente no patrimônio do devedor, e não na pessoa do
devedor.
Nesse sentido, o artigo 591 do Código Processual Civil dispõe que: “o
devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os
seus bens presentes e futuros”.
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A exceção ao caso são os devedores de alimentos e os depositários
infiéis, conforme art. 5º, inc. LXVII da CRFB/1988, logo, o direito moderno
não tolera a prisão civil por dívidas.
2.2- PRIVAÇÃO DOS BENS DO DEVEDOR
Conforme exposto acima, hodiernamente, o processo de execução incide,
geralmente, sobre o patrimônio do devedor, sendo o seu patrimônio a garantia da
satisfação da dívida junto ao credor.
No processo de execução por exemplo, o Estado adentra ao patrimônio do
devedor, a fim de garantir a satisfação da dívida junto ao credor, penhorando
“tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros,
custas e honorários advocatícios”.conforme art. 659 do CPC e somente quando a
penhora atingir vários bens será suspensa a arrematação, logo que o produto da
arrematação do bem baste para o pagamento do credor”. (art. 692, parágrafo
único do CPC).
Nesse sentido, o juiz em nome do Estado, deve atuar de forma cautelosa
no tocante aos requisitos executivos processuais. Devendo, somente praticar atos
em que os requisitos autorizadores da execução estejam devidamente presentes.
A própria intromissão do Estado no patrimônio do devedor estando ausente
um dos requisitos legais para a formação do processo executivo, se configura
como prática de violação do devido processo legal, art. 5º, LIV da CRFB/1988.
Desta forma, estando ausente um dos requisitos legais para a formação do
processo executivo, viciada se encontraria toda medida coercitiva praticada junto
ao patrimônio do devedor, sob pena de violação ao principio constitucional.
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2.3 – CUMPRIMENO DE SENTENÇA CONTRA DEVEDOR
SOLVENTE
No processo civil clássico advinda de uma descendência processual
continental européia, existia uma dualidade na prestação jurisdicional através da
distinção do processo de conhecimento e de execução, a fim de ao final buscar-
se a satisfação do direito do credor, mas, somente ao final da execução. A
prestação jurisdicional a luz do direito clássico, sempre se dava de forma
incompleta na medida em revelava-se insuficiente e incompleto o direito subjetivo
do credor através da mera sentença de conhecimento, vez que ainda necessitaria
da satisfação desse direito através de execução forçada, via autônoma.
2.3.1 – Cumprimento de Sentença Por Quantia Certa
No âmbito do Código de Processo Civil, por exemplo, existiam ações
executórias próprias que se aplicavam nas execuções de sentenças. Essas ações
tinham por objetivo forçar a satisfação do direito do credor, sem a necessidade de
acertamento a seu respeito.
Com a entrada em vigor a Lei 11.232/2005, em 23 de junho de 2005, o
sistema executório das sentenças condenatórias envolvendo quantia certa contra
devedor solvente passou por diversas e importantes transformações, tendo o
legislador deixado de lado a dicotomia existente, no processo civil clássico,
cognição e execução.
Ficou estabelecido no novo regime que a satisfação do credor se daria
através da fase de cumprimento de sentença, conforme dispõe o art. 475-I e segs.
do CPC, de forma incidental com o desenvolvimento de atos materiais
executórios, pugnando-se pela manutenção da unidade processual.
Nesse sentido, a fase de cumprimento de sentença foi deslocada para o
livro I do Código Processual Civil, que trata sobre o processo de conhecimento,
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restando somente a necessidade de instauração de relação processual,
satisfativa, para as execuções fundadas em títulos executivos extrajudiciais e em
algumas situações excepcionais, tais como ação de execução de alimentos e
ação proposta contra a Fazenda Publica, art. 730 do CPC.
Com as mudanças ocorridas, afastou-se de vez, as acepções romanisticas
com a abolição da dualidade na prestação jurisdicional, dando azo ao sistema
instrumental sincrético, em respeito ao princípio da efetividade e brevidade
processual.
Em defesa ao sincretismo processual ALCALÁ ZAMORA, em 1970, que já
combatia o dualismo processual, propugnando pela necessidade de que “a
unidade da relação jurídica e da função processual se estenda ao longo de todo o
procedimento, em vez de romper-se em dado momento”.
A fim de dar início da fase do cumprimento da sentença, preconiza o artigo
475-I do CPC que: “Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os
arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por
execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo”.
Quanto ao sistema de efetivação das sentenças proferidas em sede de
ação de cognição que tenham como objeto obrigação de fazer, não fazer ou dar
(coisa certa ou incerta), por prestigiar o sistema a tutela jurisdicional específica ou
in natura, com a adoção, inclusive, da classificação quinaria das sentenças
(executivas ou mandamentais), as quais sempre dispensaram para a realização
do direito emanado do comando emergencial das mesmas, processo de
execução autônomo, não ocorreu qualquer alteração. Como é sabido, as
sentenças nos casos vertentes possuem efeitos imediatos.
A novidade trazida pela Lei nº 11.232/2005, diz respeito às sentenças
condenatórias que versam sobre as obrigações de pagar quantia certa, cuja
execução passou a se efetivar de forma incidental, na mesma relação processual,
dispensando uma nova instauração de estrutura processual autônoma, ou seja a
forma incidental, se dar de forma complementar e sucessiva a sentença.
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Com essa reforma, a própria sentença condenatória passou a ter força
executiva de título executivo judicial. Cabendo ao credor através de requerimento,
por simples petição nos autos em que a condenação foi proferida, devendo o
postulante instruir com o demonstrativo do débito atualizado (art 614, II), e, em
determinados casos, também, com o comprovante da ocorrência de termo ou
condição, caso tais elementos tenham sidos previstos na sentença, requer a
intimação do devedor para o pagamento da dívida, sob pena de o não
pagamento, incidir sobre o valor da condenação multa legal, no percentual de
10% do valor da condenação, esculpida no art. 475-J do CPC.
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CAPÍTULO III
TÍTULO DO CAPÍTULO
DEFESA DO DEVEDOR
3.1 – DEFESA DO DEVEDOR EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
E AÇÃO DE EXECUÇÃO
É assegurado constitucionalmente a ampla defesa e o contraditório aos
litigantes em processo judicial ou administrativo, assim como aos acusados,
conforme inciso LV do art. 5ª da CRFB/1988.
Tratando-se do cumprimento de sentença e da ação de execução por
quantia certa contra devedor solvente, em que se visa especificamente o
chamamento do devedor a cumprir a determinação expressa na cártula executiva,
caso o mesmo encontre algum vício na referida carta, pergunta-se: quais os
meios que poderá utilizar para a sua defesa?
Uma vez que não existe mais a ação de execução de sentença civil
condenatória, desaparece também a ação incidental de embargos de devedor.
Nesse sentido, para que cumpra o devido processo legal, precipuamente o
contraditório, encontrá-se previsto no art. 475-J,§1º do CPC, o direito de o
devedor oferecer impugnação, tratando-se de cumprimento de sentença, nos
quinze dias contados da intimação que antecede a penhora e avaliação.
Quanto a ação de execução, seu objetivo é um provimento jurisdicional
satisfativo, tendo o devedor como forma de defesa a apresentação dos embargos
para que seja garantido o seu direito ao contraditório.
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3.1.1 - Impugnação ao Cumprimento da Sentença
Na medida em que a dívida exeqüenda já foi definida através de sentença,
não cabe ao executado reabrir discussão acerca do mérito da causa. A solução
dada ao litígio, através da sentença, torna-se lei entre as partes, não podendo ser
alterada, cumprindo-se o princípio da preclusão pro iudicato (art. 471 do CPC).
Quanto a apresentação da impugnação ao cumprimento de sentença,
cediço que o executado terá o prazo de quinze dias contado da juntada do
mandado de penhora e avaliação aos autos.
Nesse sentido a impugnação somente poderá versar sobre a substância do
débito quanto os vícios formais do processo, conforme redação dada pela lei nº
11.232 de 2005, ao art 475-L do CPC:
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à
revelia;
II – inexigibilidade do título;
III – penhora incorreta ou avaliação errônea;
IV – ilegitimidade das partes;
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da
obrigação, como pagamento, novação, compensação,
transação ou prescrição, desde que superveniente à
sentença.
§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste
artigo, considera-se também inexigível o título judicial
fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais
pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado em aplicação ou
interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo
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Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição
Federal.
§2º Quando o executado alegar que o exeqüente, em
excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante
da sentença. Cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que
entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa
impugnação.
Fica claro que para que o devedor tenha o direito ao contraditório, no
cumprimento de sentença, necessário se faz a garantia em juízo da cártula
exeqüenda, logo a sua defesa fica adstrita a garantia primeiramente do juízo.
Nesse sentido, como ficará a defesa, através da impugnação, do devedor,
na hipótese de o mesmo não ter bens suficientes para garantir a dívida?
Diante dessa hipótese, o devedor poderá se defender através da ação de
exceção de pré-executividade.
3.1.2 – Embargos a Execução na Ação de Execução
Os embargos, constitui um meio de defesa contra a execução, dirigido ao
próprio juiz da causa.
Além de constituir um meio de defesa, constituem-se uma verdadeira ação
paralela, dentro do mesmo processo, movimentado pelo devedor.
Os embargos a execução na ação de execução tem previsão legal no
artigo 736 do código processual civil e no art 16 da Lei nº 6.830 de 22 de
setembro de 1980.
Quanto aos embargos previsto no art. 736 do CPC, estes opostos no prazo
de 15 dias contados a partir da juntada do mandado de citação aos autos, e a
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matéria a ser versada, diferentemente da impugnação que somente poderá versar
matérias posteriores a formação do título, nos embargos não há limitação quanto
à amplitude da matéria argüível, conforme art 745 do CPC:
Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:
I - nulidade da execução, por não ser executivo o título
apresentado;
II - penhora incorreta ou avaliação errônea;
III - excesso de execução ou cumulação indevida de
execuções;
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos
casos de título para entrega de coisa certa (art. 621);
V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como
defesa em processo de conhecimento.
§ 1o Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o
exeqüente requerer a compensação de seu valor com o dos
frutos ou danos considerados devidos pelo executado,
cumprindo ao juiz, para a apuração dos respectivos valores,
nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega do
laudo.
§ 2o O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na
posse da coisa, prestando caução ou depositando o valor
devido pelas benfeitorias ou resultante da compensação. g/n
Com a reforma trazida pela Lei nº 11.382/2006, os embargos previsto no
art. 736 do CPC, poderão ser opostos independente de penhora, depósito ou
caução, entretanto, não terão efeito suspensivo, nesse sentido a busca por bens
passiveis de penhora continuarão.
Caso seja de interesse do devedor, a obtenção do efeito suspensivo, este
poderá requerer ao juízo, desde que demonstre a necessidade da paralisação da
execução (art. 791,I do CPC), a fim de evitar grave lesão ao seu direito.
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Ressalta-se que o efeito suspensivo, impede somente a realização dos
atos executivos finais, conforme art. 739-A, §6º do CPC. Em relação a penhora,
depósito e a avaliação essas subsistem, na medida em que são atos
instrumentais da execução, e, que, em tese, servirão para conter os efeitos da
suspensão.
Embora, tenha a ação sido acobertada pelo efeito suspensivo, os atos
finais poderão ser realizados somente nos casos em que exeqüente prestar
caução idônea e suficiente que garanta ao executado contra os riscos de prejuízo
por uma execução indevida.
Os embargos a execução previsto no art 736 do CPC, somente
poderão ser opostos quando a título apresentação a execução estiver previsão no
art. 585 do CPC:
Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a
debênture e o cheque;
II - a escritura pública ou outro documento público assinado
pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor
e por duas testemunhas; o instrumento de transação
referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública
ou pelos advogados dos transatores;
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e
caução, bem como os de seguro de vida;
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de
aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais
como taxas e despesas de condomínio
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de
intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos
ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
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VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos
Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma
da lei;
VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa,
a lei atribuir força executiva.
Quanto aos embargos previsto pela Lei nº 6.830 de 22 de setembro de
1960, Lei de Execução Fiscal – LEF, estes poderão ser opostos nos casos
previsto pelo art. 741 do CPC:
Art. 741 - Na execução contra a Fazenda Pública, os
embargos só poderão versar sobre:
I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à
revelia;
II - inexigibilidade do título;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulação indevida de execuções;
V - excesso de execução;
VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da
obrigação, como pagamento, novação, compensação,
transação ou prescrição, desde que superveniente à
sentença;
VII - incompetência do juízo da execução, bem como
suspeição ou impedimento do juiz.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput
deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial
fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais
pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou
interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo
Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição
Federal.
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Contudo, para a sua oposição, diferentemente do previsto pelo art. 736 do
CPC, necessário será a garantia do juízo, aplicando-se ao procedimento de
execução contra as Fazendas Públicas, as disposições da Lei nº 6.830 de 1980,
Lei de Execução Fiscal – LEF.
Vale destacar que o título executivo, para as execuções cujo procedimento
é pela lei nº 6.830 de 22 de setembro de 1980, é a Certidão de Dívida Ativa,
entabulada no inciso VII do art 585 do CPC.
O devedor, nos casos previstos pela Lei 6.830 de 1980, terá o prazo de 30
dias, para oferecer embargos, na execução fiscal, contados a partir da intimação
da penhora, ou da data do depósito em dinheiro, ou da juntada de fiança
bancária, ou da garantia.
Os embargos serão autuados em apartados, conforme disposição do art
736 do CPC.
Os embargos, entre outros motivos arrolados em lei, também, podem
basear-se na nulidade do título, na ilegitimidade de parte, na prova de pagamento
já realizado, na prescrição, entre outros.
Apresentados os embargos , dentro do prazo estabelecido, seguirão-se-á a
impugnação da fazenda pública e a designação de audiência de instrução e
julgamento, conforme art. 17 da LEF.
Caso sejam os embargos julgados procedentes, extingue-se o processo,
caso contrário, a sentença proferida conta a União, o Estado ou o Município
sujeitar-se-á ao reexame necessário, devendo ser confirmada pelo tribunal (art
475 do CPC).
Da sentença que julgar os embargos caberá apelação. Contudo, nas ações
cujo valor seja igual ou inferior a 50 ORTN, não caberá apelação, mas embargos
de alçada, também denominado, embargos infringentes, dirigido ao juiz da causa.
(art. 34 da LEF).
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A reforma trazida pela lei nº 11.382 de 2006, que retirou o pré-requisito
para a apresentação dos embargos, a penhora, caução ou depósito não
acobertou as execuções ficais envolvendo a União, Estado e Município. Para as
execuções fiscais, necessário se faz a observância da Lei 6.830 de 1980, por ser
esta, lei específica.
Diante dessa condição, como ficará o devedor, caso não tenha bens
passíveis de penhora, possibilidade de prestar caução ou garantir a dívida, em se
defender na ação de execução fiscal?
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CAPÍTULO IV
TÍTULO DO CAPÍTULO
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
A sucinta descrição acima do caminhar do processo civil, tornou-se
necessária, a fim de demonstrar o aparato da previsão legal, entretanto, emerge
da astúcia dos patronos mais ardilosos, a capacidade de exame de como e
quando se utilizarem deste precioso mecanismo de defesa intitulado de Exceção
de Executividade, pré-executividade ou objeção.
Deixando um pouco de lado, a polêmica acerca da terminologia mais
adequada para o já mencionado instituto, o fato e que e incontestável a sua
utilização, embora não estando prevista na legislação processual vigente, a
doutrina e a jurisprudência já a consagraram como mecanismo de oposição a
ação processual executiva, como sendo um meio legitimo a ser utilizado pelo
devedor, independentemente de penhora, garantia ou caução.
Posto dessa maneira, a exceção de pré-executividade vem a ser um dos
instrumento utilizados no processo de execução pelo devedor, através da
provocação do órgão jurisdicional, como o intuito de suspender a ação executiva,
mediante a argüição de uma nulidade processual. Sua utilização, porém, ainda é
causadora de discursas entre os doutrinadores, pelo fato de não possuir uma
previsão legal, todavia vem encontrando respaldo doutrinário e jurisprudencial,
por se entender que, muito embora, caiba ao juiz se manifestar de ofício a
respeito de algum vício ou mácula, logo de início na petição, ou no decorrer do
trâmite processual executivo, é também papel do devedor, por ser o maior
interessado em “barrar” a ação executiva, se pronunciar a respeito da existência
de uma nulidade processual forçando o Magistrado a uma decisão que se não
28
satisfatória para quem se defende, dela sempre caberá recurso de Agravo de
Instrumento.
É importante, delimitar-se o campo da atuação deste instituto, uma
vez que, como já foi referido anteriormente, diferentemente dos embargos, a
exceção de pré-executividade somente poderá ser alegada questões referentes
aos pressupostos processuais, condições da ação ou mais comumente a
presença de nulidade ou defeito no título executivo, portanto, não há o que se
falar em produção de provas, já que as matérias argüíveis não podem estar
ocultas, mas facilmente demonstráveis, caso contrário, seria desnecessária a
existência do instituto dos embargos à execução ou mesmo da Impugnação, que
por sua vez, tendem a ser os meios unânimes considerados pela legislação
processual, doutrina e jurisprudência pelo qual o executado faz sua oposição a
ação executiva.
Bem assim, a interposição da chamada "exceção de pré-executividade",
dispensa a segurança do juízo, podendo ser dirigida em simples petição, e
decidida de plano pelo magistrado de piso ao reconhecer nulidade absoluta e
insanável no processo de execução, declarando a inexistência da prova pré-
constituída do título executivo, que é condição da execução.
A doutrina ao longo dos anos vem se solidificando, recebendo, inclusive,
adesões de grandes nomes na defesa da possibilidade de apresentação de
defesa e embargos do devedor sem constrição judicial. De fato, é
perfeitamente possível e previsível a defesa e argüição de nulidade de execução
por vício fundamental nos próprios autos da execução, ex-vi dos artigos 267, §3º.,
585, II; 586; 618, I; 267, VI; 586, II do CPC.
Senão, vejamos:
Sobre o tema, leciona Theodoro Júnior :
"A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo
de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da
29
execução, não exige forma ou procedimento especial. A
todo o momento, o Juiz poderá declarar a nulidade do feito
tanto a requerimento da parte como ex offício.
“Não é preciso, portanto, que o devedor se utilize dos
embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples
petição, nos próprios autos da execução."( JUNIOR, 1990,
p. 202.)
E a essa orientação se somam, dentre outros, Mendonça Lima, que a
propósito, adverte:
"Os incisos I e II, configuram casos de "condições da
execução", em paridade com as "condições da ação". A
infringência de qualquer deles torna o credor parte ilegítima
para mover a ação, porque ele não será titular da prestação
executiva. Pelo sistema do código, o Juiz deverá indeferir o
pedido de execução extingüindo o processo "sem
julgamento do mérito". (art. 267, VI)."( LIMA, p. 659.)
Ainda sobre o assunto, assinala Alcides Mendonça Lima:
"A execução nula é um mal para o devedor, porque o
perturba inutilmente, embora sem vantagem final para o
credor, no momento em que a nulidade for declarada. Se
viciadamente movida, pode prejudicar o devedor, moral e
economicamente, em seus negócios, inclusive sujeitando-o
ao ônus de ter de embargar, se o Juiz, ex-offício, não
houver trancado o processo, indeferindo o pedido." (LIMA,
1974)
Como uma luva, aplica-se ao caso, o ensinamento de Humberto Theodoro
Júnior:
30
"Propor execução sem base no conteúdo do título é o
mesmo que propô-la sem título. A inicial é inepta e deve ser
liminarmente indeferida. Se isso não for feito, o processo
estará nulo."(JUNIOR, 1990, p.200.)
Em nota a esse dispositivo (CPC, 618,I), Theotônio Negrão, apoiado na
jurisprudência, acentua que:
"A nulidade da execução pode ser argüída a todo o tempo;
sua argüição não requer segurança do juízo (v. art. 737,
nota 4), não exige a apresentação de embargos à execução
(RT 511/221, 596/146, JTA 53/37, 95/128, 107/230,
RJTAMG 18/111). Deve ser decretado de ofício (JTA
97/278)".
Comentando o artigo 618, Pontes de Miranda ensina que:
"O título executivo, quer judicial quer extrajudicial, tem de
ser certo (existir e não ser nulo), de ser líquido e de ser
exigível. Se o título executivo, que teria de consistir em
sentença, sentença não é, não se pode propor, com ele,
ação executiva." (MIRANDA, 1976, p. 27)
José da Silva Pacheco é contundente:
"... Entretanto, se a sentença exeqüenda for inexistente ou
viciada de nulidade insanável "ipso jure", claro é que tal
nulidade não só pode ser alegada em embargos, como,
antes disso, em simples defesa, antes do cumprimento do
mandado executivo."(PACHECO, 1975, p. 598)
José Antônio de Castro a respeito professa:
31
"Mesmo se a inicial da execução, merecedora de
indeferimento, foi recebida e prosseguiu, poderá o juiz, de
ofício, decretar a nulidade posteriormente, pois não há
preclusão. A nulidade (art. 618, I a III) prepondera sobre
qualquer instituto jurídico. Em conseqüência, desnecessário
os embargos."(CASTRO, p. 201.)
Anota HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
"Para ter acesso ao processo de execução, não basta a
exibição de um documento que tenha a forma de título
executivo (uma escritura pública, por exemplo). É
indispensável, ainda, que o referido título revele a existência
de um crédito líquido, certo e exigível.(art. 586.)
JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, escreve:
"Toca ao órgão judicial examinar a petição inicial de
execução, em atividade de controle análogo à exercida no
processo de conhecimento. Verificando que ela está
incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos
indispensáveis, determinará que o credor a corrija, no prazo
de dez dias, sob pena de ser indeferida (art. 616). Também
a indeferirá em qualquer das hipóteses do art. 295
aplicáveis ao processo executivo" (.MOREIRA, p.272)
À sua vez, o eminente Desembargador GALENO LACERDA, após proferir
o entendimento de PONTES DE MIRANDA, segundo o qual "pode o executado
opor-se, legitimamente, à executória, com exceções de pré-executividade do
título, exceções prévias, portanto, à penhora, que é medida já executiva", ensina,
com a clareza e precisão que lhe são peculiares, in verbis:
"Esta distinção, aliás, transparece nítida da doutrina, entre
pressupostos processuais, condições da ação e mérito.
32
Como ação que é, a executória há de atender, também, aos
requisitos genéricos que condicionam a legitimidade da
relação processual e aos específicos que lhe são próprios,
entre eles, a liquidez, certeza e exigibilidade do título.
Impõe-se, portanto, distinguir: quando o executado
impugnar esses pressupostos e condições, com
argumentos fundados e idôneos, deverá o Juiz admitir-lhe a
defesa porque logicamente anterior à penhora, sem a
segurança desta. Caso contrário, cairíamos no impasse da
denegação de justiça e no possível triunfo do dolo, da
fraude e da má-fé, com o Juiz a tudo assistindo impotente e
inerme. Ora, o código lhe impõe, no art. 125, III, que previna
ou reprima qualquer ato contrário à dignidade da Justiça, e,
no art. 129, que obste a fraude, como imperativo elementar
da própria autoridade"(GALENO p. 13/14).
Daí porque os renomados Galeno de Lacerda, Pontes de Miranda e Araken
de Assis, sob os nomes de "oposição pré-processual" ou "exceção de pré-
executividade", sempre sustentaram a possibilidade de o executado defender-se
antes da consumação da penhora, limitando o emprego desse mecanismo às
hipóteses de constatação, a olho nu, do requisito de executividade do título
executivo, como por exemplo, título sem assinatura do devedor, dentre outros
casos.
Sem dúvida, tendo em vista que a execução inaugura-se com a agressão
ao patrimônio do executado, devem cercar-se de cautelas tanto o exeqüente, ao
distribuir a sua inicial, quanto o Poder Judiciário, ao admití-la e ordenar a citação
e penhora.
É que a só distribuição de uma execução já emite carga negativa em
desfavor do executado, visto que terá o seu nome lançado no rol de devedores
relapsos.
33
Se se tratar de uma pessoa jurídica, o fato de figurar no pólo passivo de
uma execução, tal reflexo poderá ser ainda maior, podendo inviabilizar até mesmo
a marcha diária das suas atividades.
Portanto, se o pseudo credor pode, a seu crivo, ajuizar uma execução
desfalcada de título líquido e certo, ao suposto devedor deve ser franqueado um
instrumento jurídico adequado que impeça, a tempo e a hora, a continuidade dos
efeitos dessa distribuição, inclusive, através da nulificação até mesmo do
despacho inicial positivo, sem esquecer que até o procedimento penal pode ser
trancado na sua tramitação.
A propósito, o jurista Vicente Greco Filho escreveu memorável monografia
intitulada "Trancamento da ação civil", veiculada na saudosa coluna "Tribunais"
outrora mantida na edição dominical do Jornal O Estado de S. Paulo.
Como "summum jus, summa injuria", é de eqüidade que se apresentando o
devedor munido de quitação evidente se lhe abra ensejo de opor-se à execução
injusta, sem as vicissitudes da penhora, como há decisões para os casos
excepcionais, cuja ementa abaixo comprova:
"EXECUÇÃO – EMBARGOS DO DEVEDOR –
RECONHECIMENTO SEM PRÉVIA SEGURANÇA DO
JUÍZO – HIPÓTESE DE ADMISSIBILIDADE. É de provisão
legal que não serão admissíveis embargos do devedor
antes de seguro o juízo pela penhora, na execução por
quantia certa – art. 737, inc. I, do CPC. Mas, se não há
provas da constrição de bens do devedor por se ter
extraviada a carta precatória com esse objetivo, é de ser
acolhida a prova inconcussa de pagamento, promovida pelo
executado e corroborada por informação da Coletoria
Estadual." (1.º TA de São Paulo, em ADCOAS. Ano 1977,
n.º 32, p. 501.)
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No mesmo passo é a manifestação preponderante da jurisprudência, ex-vi
das seguintes ementas:
"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO -
PROCESSO DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO
DEVEDOR - NULIDADE - VÍCIO FUNDAMENTAL -
ARGUIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO -
CABIMENTO - ARTIGOS 267, $ 3o.; 585, II; 586; 618, I DO
CPC.
I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e
exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de
execução, constitui-se em nulidade, como vício
fundamental; podendo a parte argüí-la, independentemente
de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao
Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos
formais contemplados na lei processual civil.
II - Recurso conhecido e provido."(Recurso Especial n.º
13.960 - SP, in R. Sup. Trib. Just., Brasília-DF, 26 de
novembro de 1991 (Data do julgamento).
No mesmo sentido e do mesmo Tribunal, verbis:
"PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO - TÍTULO IMPERFEITO -
NULIDADE - DECLARAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA
APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS.
A argüição de nulidade da execução com base no art. 618
do estatuto processual civil, não requer a propositura de
ação de embargos a execução, sendo resolvida
incidentalmente. Recurso conhecido e provido."(REsp. n.º
3.079 - MG, Relator Eminente Ministro Cláudio Santos).
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No julgamento do REsp. 3.264-PR, o STJ entendeu que:
"A nulidade do título em que se embasa a execução pode
ser argüída por simples petição, uma vez que suscetível de
exame, ex offício pelo Juiz."(RT 671/187, Rel. Min. Eduardo
Ribeiro.)
O Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo tem decidido
reiteradamente, verbis:
"Ora, a execução, em qualquer de suas modalidades, além
de submeter-se às normas gerais que regem o processo de
conhecimento, invocáveis subsidiariamente (art. 586), fica
subordinado, igualmente, a regra própria que podem ser
especiais, se somente se referem em particular a uma
delas."
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CONCLUSÃO
Sob esta ótica de celerização dos processos é que temos de conceber e
aplicar a exceção de pré-executividade. Questões que possam ser conhecidas
de ofício pelo magistrado, e que estejam comprovadas nos autos, podem e
devem ser argüidas através deste meio expedito de impugnação do título ou da
relação processual que evita a inútil e irracional propositura de mais uma
demanda (embargos) que ao final terá por objeto questão que poderia ser
analisada desde já nos próprios autos da execução.
Mas não somente estas questões, atinentes a pressupostos processuais e
condições da ação, podem ser analisadas, mas também aquelas que, sob a
ótica do processo de conhecimento, diriam respeito ao mérito e que se
encontrem provadas de plano, como sejam a decadência, a prescrição e o
pagamento, porque igualmente podem fulminar a execução.
Impende conduzirmos o processo dentro de uma visão instrumentalista,
que sem perder de vista o valor da forma enquanto garantidora de direitos
fundamentais dos litigantes, possa conduzir a resultados mais consentâneos
com as expectativas do jurisdicionados.
É nesta perspectiva que deve ser compreendida a exceção de pré-
executividade, cumprindo-lhe um papel excepcional dentro do processo de
execução, cuja natureza é infensa à cognição exauriente.
Antes de mais nada, os operadores jurídicos devem estar atentos às
projeções concretas dos institutos jurídicos na realidade do processo, e hoje,
sem dúvida, não há racionalidade em se levar adiante relações processuais
fadadas à inutilidade ou se exigir que sejam interpostos embargos para
apurar-se o que está evidente.
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Tecendo estas considerações, encerro este despretensioso trabalho cujo
objetivo que acredito ter alcançado é o de levar aos que labutam no direito
alguns aportes para reflexão e auxílio na compreensão e discussão do que
possa ser definido como Exceção de Pré-Executividade.
38
BIBLIOGRAFIA
CAHALI, Yussef Said. Código Civil, Código de Processo Civil, código comercial,
legislação civil, processual e empresarial, Constituição Federal. 11ª edição. São
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOUVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21ª edição. São Paulo: Editora
Malheiros, 2005.
FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto; FÜHRER, Maximiliano Cláudio Américo
Ernesto. Resumo de Direito Tributário. 20º edição. São Paulo: Editora Malheiros,
2009.
JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 14º edição. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 1990.
JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 41º edição. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 2007, v. II.
LIMA, Alcides Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil, Editora
Forense, 1974, vol. VI - tomo II.
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de Processo
Civil. Editora Forense, Rio de Janeiro, 1976, Tomo X.
PACHECO, José da Silva. Tratado das Execuções, Processo de Execução. São
Paulo: Editora Saraiva, 1975, V. I.
RODRIGUES, A Marcelo. Manual de Direito Processual Civil. 5ª edição. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
39
GALENO. http://jus2.uol.com.br. Link. Artigos/Consultas. Acesso em 28 de julho
de 2010.
PLANALTO. http://www.planalto.gov.br, Link: Consultas/Legislação. Acesso em
21 de julho de 2010
STJ. http://www.stj.gov.br, Link: Consulta/Jurisprudência. Acesso em 23 de julho
de 2010.
UOL. http://jus2.uol.com.br, Link Artigos/Processual. Acesso em 21 de julho de
2010.
40
ÍNDICE
RESUMO............................................................................................................... 5
METODOLOGIA.................................................................................................... 6
SUMÁRIO.............................................................................................................. 7
INTRODUÇÃO....................................................................................................... 9
CAPÍTULO I
CONCEITO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE......................................11
CAPÍTULO II
PROCESSO DE EXECUÇÃO “LATU SENSU”...................................................14
2.1 – ORIGENS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO..............................................14
2.2 – PRIVAÇÃO DOS BENS DO DEVEDOR......................................................15
2.3 – CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE........16
2.3.1 – Cumprimento de Sentença por Quantia Certa......................................16
CAPÍTULO III
DEFESA DO DEVEDOR......................................................................................19
3.1 - DEFESA DO DEVEDOR EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E NA
AÇÃO DE EXECUÇÃO........................................................................................19
3.1.1 – Impugnação ao Cumprimento da Sentença.........................................20
3.1.2 – Embargos a Execução na Ação de Execução......................................21
CAPITULO IV
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUÇÃO....................................................................... 27
CONCLUSÃO..................................................................................................... 36
BIBLIOGRAFIA...................................................................................................38
ÍNDICE.................................................................................................................40