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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM – FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU A JUDICIALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A SEPARAÇÃO DOS PODERES E AS LIMITAÇÕES NA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO Gabrielle Lopes Xavier de Lima Orientador: Prof.ª Mariana Monteiro Niterói 2016 DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEIDE DIREITO AUTORAL

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

AVM – FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

A JUDICIALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A

SEPARAÇÃO DOS PODERES E AS LIMITAÇÕES NA

ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Gabrielle Lopes Xavier de Lima

Orientador: Prof.ª Mariana Monteiro

Niterói 2016

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

AVM – FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

A JUDICIALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A

SEPARAÇÃO DOS PODERES E AS LIMITAÇÕES NA

ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Público e Tributário.

Por: Gabrielle Lopes Xavier de Lima

Niterói 2016

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AGRADECIMENTOS

Agradeço ao meu esposo Tiago e aos meus pais Jorgina e Oswaldo pelo apoio e incentivo de sempre. Sem vocês tudo seria mais difícil. Agradeço também à colega Maria Carolina por dividir as ansiedades das aulas.

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DEDICATÓRIA Dedico este trabalho ao meu marido Tiago e aos meus pais Jorgina e Oswaldo.

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RESUMO

O presente trabalho aborda questões referentes à interferência do

poder Judiciário no âmbito dos demais poderes da Administração. Em que

pese o sistema de freios e contrapesos adotados na Carta Magna brasileira,

existe uma evolução jurídica no sentido de ampliação dos poderes pré-

estabelecidos.

As atividades estatais muitas vezes deixam de ser cumpridas, seja

por ineficiência administrativa ou econômica, seja por má prestação dos

serviços públicos. Tais omissões do Estado aumentaram o número de

demandas judiciais e busca dos tutelados pela reparação de seus direitos e

resguardo de seus interesses.

Neste contexto, o Judiciário vem ampliando a sua atuação e

mitigando a separação dos poderes com o intuito de preservar os interesses

públicos. Entretanto, esta atuação não é ilimitada, devendo o mérito

administrativo ser respeitado.

Trata-se de tema não pacífico na jurisprudência, pois traz à tona a

possibilidade de um Poder estatal modificar o formato definido pelo constituinte.

Contudo, o direito não é estático, devendo sempre evoluir para conter abusos e

preservar os cidadãos que a ele se socorrem. Ademais, o Poder Judiciário,

responsável pela efetivação do princípio da Legalidade não pode se manter

inerte quando observa uma atuação administrativa irregular.

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METODOLOGIA

O trabalho será desenvolvido tendo como base pesquisa

bibliográfica por meio de artigos científicos, sites jurídicos, jurisprudência e

doutrina acerca dos Direitos Administrativo e Constitucional.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO 1

DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – ORIGEM E HISTÓRICO 10

CAPÍTULO 2

DOS PODERES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E DO

SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS 21

CAPÍTULO 3

DA JUDICIALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA – DA

NÃO VIOLAÇÃO À TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES 31

CONCLUSÃO 40

BIBLIOGRAFIA 42

ÍNDICE 43

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INTRODUÇÃO

A separação dos poderes é discutida como a forma de evitar a

concentração do império nas mãos de uma só pessoa. Sua instituição é a

transição do Estado Absolutista (ou despótico) para um estado liberal,

caracterizado modernamente pelo Estado Democrático de Direito. Esta

repartição das atividades, entretanto, não é rígida, havendo interferências

recíprocas em que cada poder, além de exercer suas competências, também

influencia nos demais.

Ao longo dos anos, algumas teorias surgiram com o intuito de

melhor formular como essa separação poderia ocorrer. Cada pensador, de

acordo com o momento histórico que viveu, apontou a necessidade de

equilibrar os poderes estatais.

Contudo, foi Montesquieu que melhor traduziu, ou expôs a teoria da

separação dos poderes, que é, com as devidas evoluções, utilizada até hoje.

A Constituição da República Federativa do Brasil determina que os

poderes Legislativo, Executivo e Judiciário (não à toa nesta ordem) são

independentes e harmônicos entre si, exercendo suas funções típicas e

atípicas.

Isto quer dizer que cada um deles possui competências restritas a

eles e as exercem de maneira equilibrada. Um controlando o outro sem

esvaziamento de atribuições, mas agindo de forma que nenhum poder se torne

absoluto. Além de atribuições atípicas para o regular exercício de suas

atividades.

A esse atuar, dá-se o nome de sistema de freios e contrapesos.

Com a evolução do direito, o neoconstitucionalismo trouxe, além da

formalização dessa separação dos poderes, uma grande preocupação com os

direitos individuais e sociais, exigindo do poder público políticas para garantia

desses direitos.

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Contudo, a Administração Pública nem sempre observa as regras, e

em alguns momentos nem possui condições para isso, e impulsiona o cidadão

a buscar a proteção de suas garantias no Judiciário.

Com base nesta premissa, que hoje a judicialização da

Administração Pública ganha espaço.

Este fenômeno crescente permite ao poder Judiciário atuar de

maneira efetiva no âmbito da Administração, exigindo que poder público

cumpra com suas obrigações de manter as políticas públicas.

Frisa-se, que esta atuação ampla do poder Judiciário é cabível em

observância de todos as garantias processuais às partes, como contraditório, e

em cumprimento da ordem constitucional.

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CAPÍTULO 1

DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – ORIGEM E

HISTÓRICO

É incontestável a máxima que diz não haver Estado sem poder,

porém o exercício desse poder pelos órgãos estatais pode ser concentrado em

apenas um órgão ou dividido por vários outros.

Com efeito, a divisão de poder consiste em repartir o exercício do

poder político por órgãos diferentes e independentes, segundo um critério

variável, em geral funcional ou geográfico, de tal sorte que nenhum órgão

isolado possa agir sem ser freado pelos demais. Tal divisão impede o arbítrio

de uma autoridade, ou ao menos dificulta arbitrariedades. Ela estabelece um

sistema de freios e contrapesos, no qual se ampara a liberdade individual.

Na história, inúmeros filósofos, juristas e pensadores debruçaram-se

no estudo de um equilíbrio político entre os órgãos de maior poder nos

governos, acreditando ser uma forma de garantir direitos aos cidadãos e frear

as vontades parciais de um líder.

Platão1 seria o primeiro autor a esboçar a ideia de uma

desconcentração de poder, levantando uma corrente doutrinária baseada no

equilíbrio, proporcionado por uma organização política formada por partes,

defendendo inclusive uma teoria de que o todo precede as partes. Entendia a

realização das funções de cada indivíduo de acordo com as suas atribuições,

como sendo o princípio de uma ordem justa, equânime e harmônica,

constituindo assim a Pólis2 perfeita.

Em seus estudos, afirmou a necessidade de haver uma distribuição

de funções dos entes da comunidade e grupo social, explanando caber aos

1 Filósofo e matemático do período clássico da Grécia Antiga, autor de diversos diálogos filosóficos e fundador da Academia em Atenas, a primeira instituição de educação superior do mundo ocidental. Platão ajudou a construir os alicerces da filosofia natural, da ciência e da filosofia do ocidente. https://pt.wikipedia.org/wiki - Acesso em 22 de julho de 2016. 2 Era o modelo das antigas cidades gregas, desde o período arcaico até o período clássico, vindo a perder importância a partir do domínio romano. Devido às suas características, o termo pode ser usado como sinônimo de cidade-Estado. https://pt.wikipedia.org/wiki/Pólis - Acesso em 22 de julho de 2016.

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guerreiros a proteção da cidade, aos magistrados sua governança e aos

mercadores a produção e comercialização dos bens de consumo.

Em sua obra a República são visíveis pontos que deixam clara a

concepção de uma teoria que consistia em subdividir as funções do Estado de

forma que esta não se concentrasse nas mãos de apenas uma pessoa, o que

poderia dar ensejo a trágicos fins, uma vez que, o homem se desvirtua ante a

concentração e a não limitação de poder a ele outorgado.

Platão não delineou uma separação efetiva, exemplificando de que

maneira ela deveria ocorrer dentro da sociedade da época, contudo ampliou os

horizontes dos demais.

A doutrina da separação de poderes em corrente tripartite fica

evidenciada originalmente na antiguidade grega com Aristóteles3, quando

investigou a constituição do Estado com o intuito de descobrir quais eram as

formas de governo capazes de assegurar a felicidade coletiva, na sua obra

Política. Nesta vislumbra-se uma concepção da tripartição das funções do

Estado, que são segundo Aristóteles, as três partes constitutivas daquele,

denominadas corpos deliberativos, magistrados e juízes.

Aristóteles, assim como Platão, também considerava injusto e

perigoso atribuir a apenas um individuo o exercício do poder pleno. Conforme

seu entendimento:

Há em todo governo três partes nas quais o legislador sábio deve consultar o interesse e a conveniência particulares. Quando elas são bem constituídas, o governo é forçosamente bom, e as diferenças existentes entre essas partes constituem os vários governos.

A concepção Aristotélica tinha como principal fundamento

estabelecer a eficiência e também limitar o poder do Estado. Entendia que, se 3 Aristóteles (em grego antigo: Ἀριστοτέλης, transl. Aristotélēs; Estagira, 384 a.C. — Atenas, 322 a.C.) foi um filósofo grego, aluno de Platão e professor de Alexandre, o Grande.[2] Seus escritos abrangem diversos assuntos, como a física, a metafísica, as leis da poesia e do drama, a música, a lógica, a retórica, o governo, a ética, a biologia e a zoologia. Juntamente com Platão e Sócrates (professor de Platão), Aristóteles é visto como um dos fundadores da filosofia ocidental. Em 343 a.C. torna-se tutor de Alexandre da Macedónia, na época com treze anos de idade, que será o mais célebre conquistador do mundo antigo. Em 335 a.C. Alexandre assume o trono e Aristóteles volta para Atenas onde funda o Liceu. https://pt.wikipedia.org/wiki/Aristóteles - Consultado em 22 de julho de 2016.

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nem mesmo as leis conseguiam estabelecer o controle da sociedade, muito

menos o poder centralizado num único indivíduo conseguiria fazê-lo.

Em sua concepção tripartite, considerava a divisão do governo como

sendo a Deliberativa, ou seja, aquela que deliberava sobre os negócios do

Estado; a Executiva, como sendo aquela que consistia, basicamente, na

aplicação, por parte dos magistrados, dessas decisões e, finalmente a que

abrange os cargos de jurisdição, ou judiciária.

A legalidade foi amplamente defendida em sua obra Política:

É mais útil ser governado pelo melhor dos homens ou pelas leis melhores? Os que apoiam o poder régio asseveram que as leis apenas podem fornecer prescrições gerais e não provêm aos casos que pouco a pouco se apresentam, assim como em qualquer arte seria ingênuo regular-se conforme normas escritas... Todavia, aos governantes é necessária também a lei que fornece prescrições universais, pois melhor é o elemento em que as paixões são contratuais. Ora, a lei não tem paixões, que ao contrário se encontram necessariamente em cada alma humana.

Com base em todas as teorias anteriormente formadas, a atual

separação de poderes estatais, é considerada um fenômeno do

neoconstitucionalismo e corolário do Estado democrático e contemporâneo. A

necessidade de prevenir o arbítrio das individualidades de um poder singular,

como observado nas Monarquias Absolutistas, levou à limitação do poder.

1.1. Da separação de John Locke – The Bill of Rights

inglês

Historicamente, a divisão funcional do poder foi o resultado empírico

da evolução constitucional inglesa (Revolução Gloriosa4) que consagrou o Bill

of Rights de 1689. Este documento jurídico continha normas de direito 4 É o nome dado pelo movimento ocorrido na Inglaterra entre 1688 e 1689 no qual o rei Jaime II foi destituído do trono britânico. Revolução Gloriosa (1688-1689) - História - InfoEscola www.infoescola.com/historia/revolucao-gloriosa/ - Acesso em 22 de julho de 2016.

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individual dos cidadãos e limitações do poder dos governantes. De fato essa

revolução colocou em posição de igualdade a autoridade real e a autoridade do

parlamento, forçando um compromisso delineado na divisão de poder,

reservando a cada um funções típicas e reconhecendo a independência dos

juízes.

Neste sentido, John Locke5 no Segundo tratado do governo civil,

expôs que a essência da liberdade política é que um homem não deverá estar

sujeito à vontade inconstante, incerta, desconhecida e arbitrária de outrem.

Neste momento, a lei exerce um papel de grande importância, sendo essencial

para preservar a liberdade de restrições ou violência. Para o estudioso, não há

liberdade sem lei.

Para Locke, o homem ingressa na sociedade para gozar da

propriedade em paz e segurança e com liberdade. O cerne da filosofia política

lockeana consiste na decomposição e no enfraquecimento da soberania

absoluta do monarca. Assim, o poder do rei que antes concentrava as funções

executiva, legislativa e jurisdicional, restringia-se agora ao poder executivo.

Desta forma, o poder de elaborar leis e o poder de executá-las se encontram

em mãos distintas, afastando um poder monocrático.

Para Locke, o objetivo fundamental do ingresso do homem na

sociedade civil é proteger a sua propriedade. Assim, é preciso o

estabelecimento de leis que intentem este objetivo e apenas o poder legislativo

tem autoridade para elaborar as que devam ser cumpridas. Ninguém investido

de quaisquer outros poderes, que não seja o consentimento público para

legislar, poderá fazer leis que tenham a obrigatoriedade de serem cumpridas.

Somente o legislativo possui legitimidade consubstanciado no consentimento e

reconhecimento públicos.

Consoante os dizeres de Locke:

Esse poder legislativo não é somente o poder supremo da comunidade, mas sagrado e inalterável nas mãos em que a

5 John Locke (Wrington, 29 de agosto de 1632 — Harlow, 28 de outubro de1704) foi um filósofo inglês e ideólogo do liberalismo, sendo considerado o principal representante do empirismo britânico e um dos principais teóricos do contrato social. John Locke - Biografia. UOL - Educação. Acesso em 21 de julho de 2016.

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comunidade uma vez colocou; nem pode qualquer eito de quem quer que seja, concebido por qualquer maneira ou apoiado por qualquer poder que seja, ter força e a obrigação da lei se não tiver a sanção do legislativo escolhido e nomeado pelo público; porque sem isto a lei não teria o que é absolutamente necessário à sua natureza de lei: o consentimento da sociedade sobre a qual ninguém tem o poder de fazer leis senão por seu próprio consentimento e pela autoridade recebida.

O poder legislativo, portanto, não apenas aquele que é estabelecido

pela primeira lei positiva, mas também encarna o supremo poder dentre os

demais. A ele os demais poderes estão subordinados. O poder executivo e o

poder federativo, que Locke afirma serem passíveis de se encontrar sob o

poder de um único magistrado, estão sob o controle do poder legislativo e dele

dependem as suas ações. Esta supremacia do poder legislativo sobre os

demais poderes decorre do fato de que é ele que estabelece leis fixas e iguais

para todos. Ora, se este é o motivo pelo qual os homens entram no estado de

sociedade, nada mais lógico do que aquele poder que desempenha a função

preponderante pela qual os homens optaram em constituir um estado civil, seja

o poder que se sobreponha e do qual derivem todos os demais poderes.

Elaboradas as leis, este poder deve se desfazer e somente se

recompor quando assim for necessário. O poder legislativo, apesar de

constituir-se em poder supremo, caracteriza-se pela sua provisoriedade, não se

constituindo, assim, em um corpo permanente. Ao contrário, o poder executivo,

não obstante tenha a sua ação limitada pelas leis elaboradas pelo legislativo,

necessita de se estabelecer enquanto um poder permanente através do qual as

leis devem ser cumpridas e a sua não obediência devidamente punida. De fato,

nem sempre há necessidade de elaborar novas leis, mas sempre existe a

necessidade de executar as que foram feitas.

Apesar do poder supremo residir no legislativo e este, por sua vez,

configurar-se como um poder de atuação periódica, cabe segundo Locke, ao

poder permanente a autoridade para convocar e dissolver as reuniões do

legislativo. Neste momento, pode-se presumir que o executivo possui, em

determinado momento, o poder de convocar a escolha do legislativo bem como

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estabelecer os períodos da atuação do mesmo, o que já demonstra uma

espécie de freio à atuação absoluta e livre de um poder.

Além desses, Locke discorre ainda acerca do poder federativo, que

é o responsável pela administração da comunidade, o relacionamento com os

estrangeiros, compreendendo também a formação de alianças e decisões

sobre guerra e paz, englobando o domínio das relações internacionais.

Dessa forma, observa-se que o que Locke e a Inglaterra ofertaram

para o aprofundamento do tema foi a tripartição equilibrada do poder. Hoje,

resta cristalina a importância de se eliminar a possibilidade de manutenção de

monarquias absolutistas. Um sistema de governo composto por uma

pluralidade de órgãos requer necessariamente que o relacionamento entre os

vários centros de poder seja pautado por normas de lealdade constitucional,

fundada no respeito das pessoas e das instituições e num apurado sentido de

responsabilidade de Estado.

1.2. Da Tripartição de Poderes de Montesquieu – o

equilíbrio entre os poderes

Como demonstrado, na história, alguns teóricos se dedicaram a

explicar a essencialidade do instituto, conduto foi Montesquieu6, na obra “O

espírito das leis”7 que melhor formulou o equilíbrio entre os poderes como a

Teoria aplicada até a atualidade.

6 Charles-Louis de Secondat, barão de La Brède e de Montesquieu, conhecido como Montesquieu (castelo de La Brède, próximo a Bordéus, 18 de Janeiro de 1689 — Paris, 10 de Fevereiro de 1755), foi um político, filósofo e escritor francês. Ficou famoso pela sua teoria da separação dos poderes, atualmente consagrada em muitas das modernas constituições internacionais. Aristocrata, filho de família nobre, nasceu no dia 18 de Janeiro de 1689 e cedo teve formação iluminista com padres oratorianos. Revelou-se um crítico severo e irônico da monarquia absolutista decadente, bem como do clero católico.[1] Adquiriu sólidos conhecimentos humanísticos e jurídicos, mas também frequentou em Paris os círculos da boêmia literária. Em 1714, entrou para o tribunal provincial de Bordéus, que presidiu de 1716 a 1726. Fez longas viagens pela Europa e, de 1729 a1731, esteve na Inglaterra. Proficiente escritor, concebeu livros importantes e influentes, como Cartas persas (1721), Considerações sobre as causas da grandeza dos romanos e de sua decadência (1734) e O Espírito das leis (1748), a sua mais famosa obra. Contribuiu também para a célebre Enciclopédia, juntamente com Diderot e D'Alembert. https://pt.wikipedia.org/wiki/Montesquieu - Acesso em 25 de julho de 2016. 7 Do Espírito das Leis (em francês: De l'esprit des lois), publicado em 1748, é o livro no qual Montesquieu elabora conceitos sobre formas de governo e exercícios da autoridade política que se tornaram pontos doutrinários básicos da ciência política. Suas teorias exerceram profunda influência no pensamento político moderno. Elas inspiram a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaborada em 1789, durante a Revolução Francesa. https://pt.wikipedia.org/wiki/O_Espírito_das_Leis – Acesso em 25 de julho de 2016.

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Montesquieu definiu o poder estatal como limitado, defendendo que

esse poder deveria ser dividido em funções distintas atribuídas a órgãos

estatais diversos com uma separação de funções equilibrada.

Tais funções dividem o poder, distribuindo-o a órgãos

independentes, possibilitando sua limitação principalmente pela ideia de não

mais existir poder absoluto, porém limitado por ele mesmo.

Neste cenário, ao Parlamento competia a função de legislar, editar

normas gerais e abstratas em nome do povo, e a natureza representativa da

sua atuação lhe conferia uma situação de privilégio em relação aos demais

poderes. Ao Executivo a função de administrar o Estado, de executar as

resoluções públicas e ao Judiciário a função de aplicar as leis em caso de

conflito. A função jurisdicional era vista como uma função secundária, de menor

importância, e de modo algum poderia impor aos demais poderes qualquer

limitação a não ser aquela decorrente da própria separação. Como explicita

João Vieira Mota:

Montesquieu reputou o poder de julgar “de certo modo nulo”, e tal juízo exige esclarecimentos. É que ele reservava ao Juiz uma função restrita e rígida; ele o conceituava como “a boca que pronuncia as palavras da lei”, ao passo que considerava os juízes seres inanimados incompetentes para moderar quer a força, quer o rigor da lei.”8

Ao dissertar acerca da teoria de equilíbrio entre os poderes,

Montesquieu demonstrava o necessário para o equilíbrio entre os poderes,

ressaltando que para formar-se um governo moderado, precisa-se combinar os

poderes, regrá-los, tempera-los, fazê-los agir. Em outras palavras, é necessário

dar a esses poderes condições de resistir um frente ao outro.

Ressalta-se, que Montesquieu preferiu a nomenclatura de equilíbrio

entre os poderes, diante do real significado da estruturação de um sistema de

poderes integrados e balanceados com o objetivo de afastar arbitrariedades e

preservar os direitos dos cidadãos.

8 LAGES, Cintia Garabini. Separação dos poderes: tensão e harmonia. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 58, out 2008. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site. Acesso em maio 2016.

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O filósofo, em sua obra, chega a considerar que uma separação

absoluta de poderes é inviável e nada tem haver com suas ideias, pois um

Estado precisa da reunião de todos os poderes organizacionais para um

funcionamento perfeito, devendo apenas um cuidar dos excessos do outro.

Com base na sua concepção das formas de governo, Montesquieu

vê no equilíbrio e na moderação entre os poderes, a fórmula da estabilidade

política, o que somente ocorre, segundo o autor, nas monarquias.

Para Montesquieu, as repúblicas são fracas porque dependem exclusivamente

das virtudes dos cidadãos.

Neste contexto, para que as repúblicas existam é necessário que os

cidadãos se disponham a colocar o interesse público acima do interesse

particular e como isso raramente ocorre, tendo em vista que as paixões

humanas quase sempre prevalecem sobre o exercício da razão, as repúblicas

apresentam uma forte tendência em direção ao despotismo. Já as monarquias

são formas de governo baseadas no princípio da honra, ou seja, o principio no

qual rei e nobreza se comprometem a respeitar as regras instituídas pela

constituição.

Cabe aqui esclarecer que Montesquieu, ao se referir à monarquia,

não a imagina na sua forma absolutista, como as monarquias que existiam até

meados do século XVIII, mas sim as monarquias constitucionais, como a

existente na Inglaterra onde o poder da coroa é limitado por normas

constitucionais que instituíram o parlamento como órgão de controle e

representação da vontade dos súditos.

A teoria tripartite consiste em atribuir ao Estado três esferas de

poder, ou seja, o Legislativo, segundo o qual se fazem as leis para sempre ou

para determinada época, bem como se aperfeiçoam ou revogam as que já se

acham feitas; o Executivo, que se ocupa o príncipe ou magistrado da paz e da

guerra, envia e recebe embaixadores, estabelece a segurança e previne as

invasões; e finalmente o Judiciário, que dá ao príncipe ou ao magistrado a

faculdade de punir os crimes ou julgar os dissídios da ordem civil. Nesta tese,

Montesquieu pensa em não deixar nas mesmas mãos, as tarefas de legislar,

administrar e julgar em observância às normas legais vigentes, pois a

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experiência eterna mostra que todo o homem que tem o poder é levado a

abusar dele, indo até onde possa encontrar limites.

Ademais, existe grande perigo à liberdade em se reunir a função

legislativa e executiva na mesma pessoa ou em um conjunto de pessoas, pois

estes poderiam, não obstante legislar tiranicamente, também, executar essas

leis de forma tirânica.

Nesta diapasão, um poder de julgar unido ao de legislar iria de

encontro aos ditames da liberdade, pois se o juiz que legisla é o mesmo que

aplica a lei aos casos concretos, seriam comuns as arbitrariedades. Do mesmo

modo, estando o poder de julgar junto ao de executar, teria o juiz a força de um

opressor.

Assim, para afastar os abusos de poder, é preciso que, pela

disposição das coisas, o poder freie o poder. A desconcentração do poder é um

remédio constitucional que procura estabelecer uma relação de equidade, onde

nenhum poder faça de si mesmo condição de absoluto poder dentro das

relações entre os membros da sociedade.

1.2.1. O poder legislativo

Para o homem ser livre, este deve ser por si mesmo governado.

Com base nessa ideia, Montesquieu estabelece o caráter dúplice do poder

legislativo por meio de Câmaras.

O poder legislativo é o verdadeiro representante do povo. Em virtude

disso é necessário que o povo, em seu todo possua o poder legislativo.

Todavia, como isso é impossível nos grandes Estados e que, mesmo nos

pequenos, isto traga muitos inconvenientes, é preciso que o povo, composto

por todos os cidadãos, eleja representantes a fim de que faça, por estes, tudo

aquilo que por si não podem fazer. A esta representação dada ao povo pelo

povo, constituem-se a Câmara Baixa.

Em toda a sua doutrina, Montesquieu mostra uma preocupação

constante com a limitação proporcional de poder. Dessa forma, instituiu a

Câmara Alta, formada pelos nobres, com o intuito de frear as iniciativas da

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Câmara Baixa, formada de representantes do povo e de também por estes

serem freados.

1.2.2. O poder executivo

O poder executivo deve ser exercido por um monarca (príncipe ou

magistrado da paz e da guerra), visto que, é melhor administrá-lo por uma

pessoa legitimada do que por várias.

Acrescenta ainda, a importância da hereditariedade na titularidade

deste poder, o que ressalta a sua posição social na época e sua crença na

honradez dos nobres monarcas.

O Executivo tinha por função enviar e receber embaixadores,

estabelecer a segurança e prevenir as invasões.

1.2.3. O poder judiciário

O poder judiciário foi bem caracterizado por Montesquieu que é

uma das manifestações de soberania do Estado, que por sua importância não

pode ser atribuído ao Executivo, tampouco ao Legislativo. Para ele, a

jurisdição, não deve ser entregue a um grupo permanente de pessoas, mas por

pessoas tiradas do seio do povo, em certas épocas do ano, para a formação de

um tribunal que permanecerá ativo somente até a exigência de sua

necessidade.

Contudo o poder de julgar não está intimamente ligado ao Estado,

uma vez que, o juiz é apenas aquele que aplica as leis elaboradas pelo

Executivo e Legislativo, sem qualquer participação em um outro, daí falar-se a

um poder nulo e invisível. Respeitam-se as magistraturas, não aos

magistrados.

Estaria tudo perdido se em um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou nobres, ou do Povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções

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públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares9.

9 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O Espírito das Leis. Introdução, trad. e notas de Pedro Vieira Mota. 7ª ed. São Paulo. Saraiva: 2000.

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Capítulo 2

DOS PODERES NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO E DO SISTEMA DE FREIOS E

CONTRAPESOS

Art. 2º da Constituição da República Federativa do Brasil - São

Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o

Executivo e o Judiciário.

Com base na doutrina de Montesquieu, a separação de poderes

estrutura o poder nas democracias ocidentais atuais. Assim, verifica-se sua

distribuição e seu exercício por meio de um poder Legislativo, um poder

Executivo e um poder Judiciário.

De fato, não há dúvidas a respeito da ligação constitucional entre a

defesa da separação de poderes e os direitos fundamentais como requisito

essencial para a existência de um Estado democrático de direito.

Neste diapasão, o legislador constituinte previu garantias e deveres

para cada um dos exercentes do poder estatal, garantindo assim, uma

igualdade de gerência dos negócios do Estado.

Como mencionava Montesquieu, o verdadeiro espírito de igualdade

está longe da extrema igualdade, tanto quanto o Céu da Terra. O espírito de

igualdade não consiste em fazer que todo mundo mande, ou que ninguém seja

mandado, mas sim em mandar e obedecer a seus iguais. No estado natural, os

homens nascem bem na igualdade, mas não conseguem permanecer nela pela

vida em sociedade, necessitando das leis para regular as relações e garanti-la.

Tal é a diferença entre a democracia regrada e aquela que o não é: nesta, só

se é igual como cidadão, na outra, também se é igual como magistrado, como

senador, como juiz, como pai, como marido, como senhor.

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Conforme ensina Alexandre de Moraes, os órgãos exercentes das

funções estatais, para serem independentes, conseguindo frear uns aos outros

com reciprocidade, necessitavam de certas garantias e prerrogativas

constitucionais invioláveis e impostergáveis, sob pena de correr desequilíbrio

entre eles e desestabilização do governo.

Se por um lado as imunidades e garantias são meios para a

perpetuidade da separação independente e harmônica dos poderes de Estado,

por outro lado, defendem a efetividade dos direitos fundamentais e o regime

democrático.

Importante explanar, que apesar de muito se falar acerca da

separação de poderes, na realidade, o que se tem é uma separação de tarefas

estatais, pois, com efeito, o poder integral do Estado é uno. A subdivisão tão

somente ocorre com o intuito dessa soberania ser exercida por vários órgãos

estatais, evitando o monopólio do poderio em apenas um indivíduo.

Em outras palavras, o objetivo da divisão de funções estatais entre

órgãos autônomos e independentes tem como finalidade a proteção da

liberdade individual contra o arbítrio de um governante onipotente.

Conclui-se, que não existirá um Estado democrático de direito sem

que haja poderes de Estado independentes e harmônicos entre si, bem como

previsão de direitos fundamentais e instrumentos que possibilitem a

fiscalização e a perpetuidade desses requisitos. Mais uma vez, citando

Alexandre de Moraes “todos esses temas são de tal modo ligados que a

derrocada de um, fatalmente, acarretará a supressão dos demais, com o

retorno do arbítrio e da ditadura”.

Cada um dos poderes elencados possui suas funções típicas,

estritamente relacionadas ao seu setor de atuação, contudo, não se afastam as

funções atípicas, que são aquelas necessárias para o exercício de suas

atividades, porém típicas de outros poderes.

Como o Estado funciona como um todo, constituindo um bloco único

de poder, dividido tão somente para melhor controle de sua atuação, cada

poder possui uma função predominante e outras complementares, ou atípicas.

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Assim, tem-se um poder Legislativo com função típica de editar

normas gerais e impessoais, estabelecendo um processo para sua elaboração,

a qual o Executivo tem participação importante pela iniciativa das leis ou pela

sanção, ou ainda, pelo veto. Por outro lado, a iniciativa legislativa

do Executivo é contrabalançada pela prerrogativa do Congresso em poder

apresentar alterações ao projeto por meio de emendas e até rejeitá-lo. Por sua

vez, o Presidente da República tem o poder de veto, que pode ser aplicado a

projetos de iniciativa dos deputados e senadores, como em relação às

emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. Em contrapartida, o

Congresso Nacional, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, tem o

direito de rejeitar o veto, restando para o Presidente do Senado promulgar a lei

nos casos em que o Presidente da República não o fizer no prazo previsto.

Da mesma forma, sendo incabível aos Tribunais a interferir no poder

Legislativo, são, de outro modo, autorizados a declarar a inconstitucionalidade

das leis. O Presidente da República não pode interferir na atividade

jurisdicional, em compensação os ministros dos tribunais superiores são por ele

nomeados, dependente do controle do Senado Federal que deve aprovar a

indicação.

Todos esses exemplos de atuações típicas e atípicas dos poderes e

demonstram como eles convivem harmonicamente e exercem uma espécie de

controle um sobre o outro, expondo o sistema de freios e contrapesos.

Esse princípio de harmonia, de acordo com José Afonso da Silva:

Não significa nem o domínio de um pelo outro, nem a usurpação de atribuições, mas a verificação de que, entre eles, há de haver consciente colaboração e controle recíproco (que, aliás, integra o mecanismo), para evitar distorções e desmandos.

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2.1. Dos poderes e suas funções

2.1.1 Do poder legislativo

Dos três poderes estatais, o Legislativo é o principal na visão de

equilíbrio entre os poderes de Montesquieu. Isso ocorre por ele ser entendido

como o que se encontra mais próximo do poder soberano do povo, como

também pelo fato de, em regra, ser o responsável por estabelecer leis que

obrigam a todos, com regras gerais e impessoais.

Na democracia representativa brasileira, cada ente federativo

(União, Estados, Distrito Federal e Municípios) possui uma representatividade

do poder Legislativo para decidir as questões capitais, que é dotado de

competências próprias, definidas na Lei Maior, concretizando-se o poder de

autolegislação.

Para Montesquieu:

Como, num Estado livre, o homem, que se reputa ter uma alma livre, deve ser governado por si próprio, seria preciso que o poço tivesse o poder legislativo. Mas como isso é impossível nos grandes Estados, e sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos, é preciso que o povo faça por seus representantes tudo o que na pode fazer por si próprio10.

A função típica do poder Legislativo consiste no controle

parlamentar, por meio de uma fiscalização político-administrativa e financeiro-

orçamentária. Conforme Alexandre de Moraes, pelo primeiro controle o

Legislativo pode questionar os atos do Executivo, possuindo acesso ao

funcionamento de sua máquina burocrática, a fim de analisar a gestão da coisa

pública e, consequentemente, tomar as medidas que entenda necessárias.

10 O espírito das leis, Livro XI, capítulo VI.

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Do mesmo modo, em relação ao Judiciário, o poder Legislativo

estabelece as regras gerais a serem aplicadas e resguardadas por aquele na

judicância.

De fato, o poder Legislativo tem papel fundamental na isonomia, pois

um legiferante justo estabelece as igualdades e torna possíveis os anseios do

povo.

Nesse sentido, Platão afirmou:

Chamei aqui de servidores das leis aqueles que ordinariamente são chamados de governantes, não por amor a novas denominações, mas porque sustento que desta qualidade dependa sobretudo a salvação ou a ruína da cidade. De fato, onde a lei está submetida aos governantes e privada de autoridade, vejo pronta a ruína da cidade; onde, ao contrário, a lei é senhora dos governantes e os governantes seus escravos, vejo a salvação da cidade e a acumulação nela de todos os bens que os deuses costumam dar às cidades11.

Como já mencionado, ao poder Legislativo, cabe elaborar leis e

fiscalizar os atos do Poder Executivo, quando em exercício das suas funções

típicas, mas quando o Senado Federal julga o Presidente da República e

outras autoridades por crime de responsabilidade, nos termos dos artigos 5212

e 8613 da Constituição Federal, atua em uma função judicante, atípica.

Outrossim, quando as Casas Legislativas dispõem sobre sua organização,

funcionamento, polícia, criação ou extinção de cargos, exercem funções

administrativas, também atípicas.

Em atenção ao princípio federativo instituído no Estado brasileiro, o

Legislativo da União é bicameral, isto é, composto de duas Casas, ambas

exercendo o Poder Legislativo: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal,

a primeira filtrando a vontade do povo brasileiro, a segunda representado os

11 Platão. Leis, 715d. 12 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles. 13 Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

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entes integrantes da União Federal. É o único órgão legislativo brasileiro

bicameral, sendo todos os demais, de nossa Federação, unicamerais.

2.1.2. Do poder Executivo

Uma visão clássica do poder Executivo, o subdivide em duas

missões: a defesa externa e a manutenção da ordem interna. Assim, compete

a este poder a administração e funcionamento dos serviços públicos

indispensáveis.

Por outro lado, uma visão atual, define o poder Executivo como

órgão constitucional cuja função precípua é a prática dos atos de chefia de

estado, de governo e de administração. Contudo, não se afasta por completo

as missões mencionadas, pois o poder governamental de gerência e a

representatividade estatal persistem como suas características, porém agora

acompanhadas de várias outras atribuições.

A chefia desse poder, atualmente, é exercida pelo Presidente da

República, em âmbito da União, com auxílio dos Ministros de Estado,

compreendendo ainda o a administração civil e militar. Nas demais esferas da

Administração, a representação se dá pelo Governador no Estado e pelos

Prefeitos nos Municípios.

Ainda hoje, o poder Executivo é representado e concentrado na

figura de uma pessoa, porém, não mais o monarca absoluto e sim um

representante eleito pelo povo, nos moldes da Constituição.

De acordo com Alexandre de Moraes, apesar da clássica separação

de poderes ter sido adotada pela Carta Magna de 1988, não há exclusividade

absoluta no exercício dos misteres constitucionais.

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O Executivo, portanto, além de exercer sua função típica de

administrar a coisa publica, também legisla por meio das medidas provisórias14

e julga no contencioso administrativo15.

Na história, vislumbram-se transformações no caráter do poder

Executivo, sendo a ampliação de tarefas a mudança mais acentuada. O poder

assumiu a criação e gerência dos serviços assistenciais, tomou a frente das

questões econômicas e financeiras do Estado, passou a impulsionar e dirigir os

serviços públicos essenciais.

2.1.3. Do poder Judiciário

Terceiro dos poderes do Estado na lição clássica, o Judiciário costuma ser considerado o menos importante deles. Ele o é, sem dúvida, se o encararmos do ponto de vista político, se o estudarmos em relação à orientação global da atividade do Estado. Sua importância, entretanto, avulta, se o olharmos sob o prisma das liberdades e direitos individuais, de que é a primeira e principal garantia16.

Ao Poder Judiciário cabe a função jurisdicional, que consiste na

aplicação da lei a um caso concreto, que lhe é apresentado como resultado de

um conflito de interesses.

Ademais, seu mister é ser o verdadeiro guardião da Constituição,

com a finalidade de preservar, basicamente, os princípios da legalidade e

igualdade, sem os quais os demais tornariam-se vazios.

De fato, não se concebe um Estado democrático de direito sem a

existência de um Poder Judiciário autônomo e independente para que exerça

14 Artigo 62, da CFRB/88 – Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. 15 Em que pese o Brasil adotar o sistema de administrativo inglês, ou seja, sistema da jurisdição uma onde os litígios administrativos e privados podem ser solucionados pelo Poder Judiciário, existe, no ordenamento, a possibilidade de solução de lides em âmbito administrativo por meio dos processos administrativos. http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/557355/qual-o-sistema-administrativo-adotado-pelo-ordenamento-juridico-brasileiro-ariane-fucci. Acesso em 03 de agosto de 2016. 16 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Curso de Direito Constitucional – 33ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007.

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sua função de guardião das leis, chave do poder do judiciário se acha no

conceito de independência.

Neste sentido, a Constituição da República concede inúmeras

garantias para os membros do Judiciário, sendo as principais a vitaliciedade,

inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios. Ressalta-se ainda, as

recomendações de Montesquieu de que as leis e expedientes administrativos

tendentes a intimidar os juízes viola as garantias judiciais e impedem a

prestação jurisdicional regular, que há de ser necessariamente independente.

Qualquer violação ou óbice a esta independência afeta a ordem e a separação

de poderes, além da própria estrutura governamental.

Dessa forma, é preciso um órgão independente e imparcial para

zelar pela observância da Constituição e para garantir a ordem na estrutura

governamental, mantendo em suas funções as entidades federativas e

consagrando a regra de que a Carta Constitucional limita os poderes dos

órgãos da soberania.

Neste diapasão a Constituição brasileira, instituindo todas as

garantias e proteção ao Judiciário, seja uma das que melhor ampara a

independência necessária. Com efeito, talvez não exista judiciário no mundo

que, na dimensão normativa, possua grau de independência superior àquela

constitucionalmente assegurada à Justiça brasileira.

Como ensina Manoel Gonçalves Ferreira filho:

Cientificamente falando, não existe uma função jurisdicional diversa da administrativa. Politicamente falando, para a salvaguarda da liberdade individual, a aplicação da lei em casos concretos deve ser sempre confiada em última análise a orgasmo independentes e imparciais, não subordinados ao governo, mas somente ao direito impessoal.

Assim, integrando as funções estatais, além da de legislar e

administrar, a função jurisdicional consiste na imposição da lei de forma

coativa, sempre que haja seu descumprimento ou conflito de interesses.

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Em outras palavras, a função jurisdicional visa aplicar a lei a uma

hipótese controvertida mediante processo regular, produzindo ao final decisão

que substitui a vontade das partes.

Com efeito, este aplica a lei de maneira contenciosa, isto é, quando

provocado por um interessado, garantindo a ampla defesa e contraditório das

partes envolvidas e afetadas, decide-se a controvérsia conforme a lei. Uma

doutrina mais contemporânea entende tratar-se de atividade de substituição,

considerando que o juiz substitui a vontade das partes que sozinhas não

promoveram um entendimento. Contudo, o que se tem verdadeiramente não é

a vontade do poder ou do magistrado, mas sim a aplicação da lei no caso

concreto.

Assim como os demais poderes, o Judiciário possui função típica, a

de promover a jurisdição e atípicas, de natureza administrativa e legislativa.

Para seu funcionamento, o poder judicante precisa administrar seus

membros e pessoal, provendo seus cargos e organizando todo o quadro de

pessoas e material que compõe o órgão. Da mesma forma, edita normas

regimentais, pois compete ao Poder Judiciário elaborar seus regimentos

internos, com observância das normas de processo e das garantias

processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos

respectivos órgão jurisdicionais e administrativos, nos termos do artigo 96, I, da

Constituição Federal.

A organização da Justiça brasileira é complexa. Pelo país ser um

Estado federado, coexistem competências federais, estaduais e outras de

acordo com a matéria comum e especializada.

Na cúpula do poder Judiciário, encontra-se o Supremo Tribunal

Federal (STF) composto por onze ministros nomeados pelo presidente da

República após aprovada a sua indicação pela maioria absoluta do Senado

Federal.

Não é apenas o STF que possui esse tipo de composição, com

interferência dos demais poderes. Isso reforça que é importante os poderes

terem liberdade de atuação para que as instituições nacionais atuem bem e

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exerçam suas funções constitucionais, contudo a todo momento há uma

espécie de controle entre eles para que não ocorram abusos e para que as

finalidades públicas sejam atingidas.

Importante mencionar, que o Estado tem por finalidade maior um

equilíbrio de seus objetivos. Nenhuma arrecadação, despesa, instituição de

órgão, criação de cargos, construção, desapropriação, criação ou modificação

de leis, julgamento ou qualquer ato que seja, está desvinculado de um bem

maior, que é o interesse público.

Daí a importância de manter um equilíbrio entre os poderes para que

o bem público mantenha-se protegido, ou sofra menos violação possível.

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Capítulo 3

DA JUDICIALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

BRASILEIRA – DA NÃO VIOLAÇÃO À TEORIA DA

SEPARAÇÃO DOS PODERES

Conforme a obra de Alexandre de Moraes, o direito constitucional

contemporâneo, apesar de permanecer na linha da Tripartição dos Poderes, já

entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, é inadequada para um

Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem estar,

devendo separar suas funções dentro de um mecanismo de controles

recíprocos, denominado freios e contrapesos.

Dessa forma, a Constituição da República Federativa do Brasil de

1988 atribui funções estatais de soberania aos três tradicionais poderes de

Estado Legislativo, Executivo e Judiciário que, entre todas as demais funções,

devem zelar pelo equilíbrio entre eles, fiscalização mútua e respeito aos

direitos constitucionais instituídos.

A evolução do Direito fez perceber a impossibilidade de aplicar a lei de

maneira estrita, tanto pela impossibilidade de abrangerem-se todas as

situações possíveis, quanto pela incapacidade administrativa, financeira, ou de

animus do administrador público em fazer valer todos os direitos elencados na

Constituição.

Neste diapasão, e no intuito de assegurar os direitos tutelados pela

Carta Magna, surge a ideia da Judicialização da Adminsitração Pública.

Inicialmente, é difícil imaginar uma interferência tão intensa do poder

Judiciário sobre os demais, pois, pelo exposto neste trabalho, a separação dos

poderes é essencial para a manutenção do equilíbrio do Estado.

Entretanto, como já mencionado, não é absoluta essa segregação. Em

verdade, o que existe é um equilíbrio muito mais do que uma separação.

Em que pese as tentativas do Legislador, é impossível vislumbrar todas

as relações jurídicas e suas consequências na lei. A cada dia surgem

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inovações sociais que exigem resposta jurídica, não raros os casos, antes

mesmo de haver lei regulamentando.

Ou ainda, existem inúmeros atos ou omissões estatais que vão de

encontro com o determinado na legislação, gerando lesão aos direitos dos

cidadãos e, apesar de existir previsão legal acerca do tema, ele não é efetivado

pelo poder público.

Evidencia-se que a Judicialização é um fenômeno que independe dos

desejos ou da vontade dos membros do poder Judiciário, na verdade, é um

fenômeno que está envolvido por uma transformação cultural profunda pela

qual passaram os países que se organizam politicamente em torno do regime

democrático.

A paisagem constitucional do país transformou o judiciário, tornando-o

um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis,

inclusive em confronto com os outros poderes. Ainda em favor da ampliação da

atuação judicial verifica-se a constitucionalização de matérias antes

consideradas políticas, na medida em que uma questão – seja um direito

individual, uma prestação estatal ou um fim público – é disciplinada em uma

norma constitucional, ela se transforma em uma pretensão jurídica, que pode

ser materializada sob a forma de ação judicial. Outra causa da judicialização é

o sistema de controle de constitucionalidade que permite o controle judicial da

aplicação das leis.

Todos esses fatores facilitaram a judicialização da Administração

Pública no ordenamento brasileiro que é um mecanismo de busca pela

concretização dos direitos fundamentais.

3.1. Da ampliação da função jurisdicional e não violação

à separação de poderes

Anteriormente, quando mencionada a separação dos poderes, foi

exposta a doutrina clássica, segundo a qual o juiz está adstrito à aplicação da

lei. Observa-se, porém, que a própria Constituição da República operou um

alargamento da função jurisdicional, que passa a apreciar não só o estrito

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cumprimento da lei, mas também de outros princípios, com o intuito de não

engessamento do direito.

Neste contexto, é possível o juiz valorar caso a caso a aplicação das

regras gerais, exercendo um controle de legitimidade. Tal controle é positivo,

quando friamente analisado, uma vez que aumenta o rigor na fiscalização do

interesse público, mas acarreta um grau maior de insegurança porque é mais

fácil analisar o que é legal do que o que é legítimo.

Por outro lado, tal participação judicial esbarra na discricionariedade

administrativa, considerando que o Poder Judiciário não poderia interferir no

mérito (conveniência e oportunidade) do atuar da Administração.

Ocorre que, diante das necessidades sociais, tornou-se necessária

uma atuação judicial mais ativa a fim de atingir o bem comum e o próprio

Judiciário vem alterando seu limite de interferência. Neste ponto, vale dizer que

a judicialização não corresponde a uma atuação ilegal do Judiciário. Ele atua

quando provocado, em atenção aos ditames processuais, e com o intuito de

fazer valer os direitos dos indivíduos.

Assim, tem-se que esse exercício ampliado de funções não ocorre de

forma arbitrária, mas sim em observância ao exercício da jurisdição. Quando

um cidadão se socorre do judiciário, este é obrigado a responder ao postulado

e se, por um acaso, for necessário determinar o cumprimento da decisão, isso

ocorrerá.

3.2. Do mínimo existencial e da reserva do possível

A Carta Constitucional elenca direitos mínimos para que um indivíduo

viva em condições que respeitem a dignidade da pessoa humana. Tais direitos

exigem uma prestação estatal, sendo necessário que o Estado ofereça

condições para sua eficácia e aplicabilidade.

Os direitos abrangidos pelo mínimo existencial são os que estão

relacionados com os direitos sociais, econômicos e culturais, previstos

na Constituição Federal - como direito a trabalho, salário mínimo, alimentação,

vestimenta, lazer, educação, repouso, férias e despesas cotidianas.

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O mínimo existencial, portanto, abrange o conjunto de prestações

materiais necessárias e absolutamente essenciais para todo ser humano ter

uma vida digna. Ele é tão importante que é consagrado pela doutrina como

sendo o núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no

artigo 1º, III, da Constituição.

Entretanto, com o neoconstitucionalismo, os direitos fundamentais

tornaram-se tantos, que o Estado passou a não coseguir supri-los. Neste

contexto surge a figura da reserva do possível, que é o fenômeno que impõe

limites para a efetivação dos direitos fundamentais prestacionais, como os

direitos sociais.

O instituto da reserva do possível surgiu na Alemanha nos anos 70,

com o caso dos estudantes que não haviam sido aceitos em universidades de

medicina de Hamburgo e Munique em razão da política de limitação de vagas

em cursos superiores imposta pelo país na época.

In casu, a Corte Constitucional compreendeu, aplicando a teoria

inovadora da reserva do possível, que o direito à prestação positiva (o número

de vagas nas universidades) encontrava-se dependente da reserva do

possível, firmando posicionamento de que o cidadão só poderia exigir do

Estado aquilo que razoavelmente se pudesse esperar. Dito de outra forma, o

aduzir da Corte Alemã encontrou respaldo na razoabilidade da pretensão frente

às necessidades da sociedade.

No Brasil, por outro lado, a interpretação e introdução da teoria, ao ser

adequada à realidade pátria, transformou-se na teoria da reserva do

financeiramente possível, sendo considerada como limite à efetivação dos

direitos fundamentais prestacionais.

A efetividade dos direitos sociais materiais e prestacionais estaria

condicionada à reserva do que é possível financeiramente ao Estado, posto

que se enquadram como direitos fundamentais dependentes das possibilidades

financeiras dos cofres públicos. Assim, caberia aos governantes e aos

parlamentares a decisão discricionária acerca da disponibilidade dos recursos

financeiros do Estado.

De fato, cobrir todas as necessidades básicas de todos os cidadãos

exige do Estado um esforço financeiro grande, porém não pode servir de

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subterfúgio para o poder público deixar de arcar com suas responsabilidades

ou deixar de prestar os serviços públicos.

O que se vê, não raros os casos, é um uso do instituto de maneira

indiscriminada e é isso que se pretende frear. Portanto, à Administração não

cabe apenas alegar insuficiência de recursos para não efetivar os direitos,

invocando de maneira genérica a reserva do possível, é preciso que ela

produza prova suficiente desta alegação.

Na elaboração de despesas, o poder público define o quanto será

investido em cada área de atuação, essa escolha, do quanto investir em cada

prestação, é uma atividade política. Porém, os direitos elencados na

Constituição não podem ser descumpridos sem fundamentação.

Neste momento o Judiciário atua para proteger ditames constitucionais

e é indiscutível a possibilidade de intervenção do poder Judiciário para

preservar o respeito a esses limites formais, dado que estão expressos na

própria Constituição.

3.3. Da figura do “Juiz Hércules” e das decisões trágicas

– críticas à judicialização

Uma das críticas realizadas à atuação do Judiciário na efetivação das

políticas públicas se relaciona com o chamado Juiz Hércules.

Ao analisar os casos envolvendo as políticas públicas o juiz deve se

comprometer com a moralidade política, mas também com a justiça e a

equidade, de tal sorte que sua decisão não deve ser exclusivamente política.

Em tese, é neste ponto que se encontra o momento mais delicado da

utilização da referida teoria para a solução de casos, uma vez que é no

momento da busca por argumentos ensejadores da decisão, que o “Juiz

Hércules” não deve jamais esquecer que são os legisladores os possuidores de

prerrogativa sobre questões puramente políticas.

Já as decisões trágicas são aquelas nas quais, em busca de proteção

a um direito social, o Judiciário determina o investimento financeiro do Estado

em determinada área, sem que haja uma dotação específica para isso.

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Frisa-se, que não é que essa determinação seja ilegal ou viole as

regras orçamentárias. Ela somente determina o emprego de investimento

público em políticas previamente definidas.

Contudo, discute-se até que ponto alocar verba em uma política social

é válido, enquanto outras políticas permanecerão desprotegidas.

Nesse ponto, é importante estabelecer que a atuação do Judiciário é

sempre provocada. A jurisdição se dá após uma solicitação do interessado, que

tendo seus direitos violados, busca um amparo no Poder Judiciário. Assim, a

decisão não vai alcançar todos os cidadãos nem todas as áreas de atuação

das políticas públicas.

Alem disso, não há um caráter absoluto na garantia de direitos sociais,

havendo real impossibilidade comprovada em processo amparado pelo

contraditório, a decisão do juiz não será arbitrária.

3.4. Da judicialização da Administração Pública

A controvérsia se paira nos limites da competência do Judiciário.

Há que se registrar que no Brasil, tanto a iniciativa quanto a execução

das leis orçamentárias são competências privativas do Poder Executivo. Disso

decorre que a definição das políticas públicas e a escolha das prioridades

orçamentárias cabem exclusivamente àquele Poder, não podendo o Judiciário

interferir nessa atividade discricionária do administrador. Aqui reside a questão

da alocação de recursos escassos frente à enormidade de necessidades da

sociedade.

Em contrapartida, existem limites a essa atuação do Executivo, e nesse

ponto residiria a competência do Judiciário para fazer impor o desejo do

constituinte.

Neste ponto, merece destaque o seguinte trecho do voto do Min.

Celso de Mello no Ag. Re. no Recurso Extraordinário 410.715-5, São Paulo:

Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em

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favor das “crianças de zero a seis anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

Ainda sobre o tema, no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. Celso de

Mello asseverou que as incumbências de implementar as políticas públicas

fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao

Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os

encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório,

vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de

direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional.

Verifica-se, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é no

sentido do Judiciário somente interferir no caso de flagrante omissão na

proteção aos direitos fundamentais. Assim, evita-se que o poder interfira em

toda a Administração de maneira indiscriminada.

Entretanto, a tendência é que essa atuação seja cada dia mais

ampliada, tendo em vista a intensa busca por soluções judiciais de matérias até

então reservadas ao Poder Executivo.

A Administração enfrenta dificuldades em assegurar aos cidadãos os

direitos elencados na Constituição da República, descumprindo

constantemente a legislação e gerando desamparo social, especialmente no

que tange a saúde e educação. Assim, é incabível o Judiciário eximir-se de

atuar em benefício da população e em proteção ao ordenamento pátrio, até por

que essa é uma de suas funções.

Assim, esse ativismo não viola regras constitucionais, como o princípio

da Separação dos Poderes, posto que a própria constituição permite ao

Judiciário tal atuação, inclusive, expressamente determina que nenhuma

ameaça ou violação a direitos será afastada da apreciação judicial. Da mesma

forma, a Constituição determina que toda a Administração e os cidadãos

devem atuar na preservação dos direitos constitucionais, assim, seria incabível

excluir o mencionado poder deste rol. Desse modo, a Judicialização da

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Administração Pública mostra-se como um mecanismo importante na

concretização dos direitos fundamentais.

Com respeito à independência dos poderes consagrados pela

Constituição Federal Brasileira, discorreu com grande autoridade José Afonso

da Silva sobre o seu significado,

A independência dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanência das pessoas num órgão do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais; assim é que cabe ao Presidente da República prover e extinguir cargos públicos da Administração federal, bem como exonerar ou demitir seus ocupantes, enquanto é da competência do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover os cargos dos respectivos serviços administrativos, exonerar ou demitir seus ocupantes; às Câmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos, em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento, sua organização, direção e polícia, ao passo que o Chefe do Executivo incumbe a organização da Administração Pública, estabelecer seus regimentos e regulamentos. Agora, a independência e autonomia do Poder Judiciário se tornaram ainda mais pronunciadas, pois passou para a sua competência também a nomeação dos juízes e tomar outras providências referentes à sua estrutura e funcionamento, inclusive em matéria orçamentária (artigos 95, 96, e 99)17.

Com a análise do texto constitucional podemos verificar que, apesar de

os poderes do Estado serem independentes e autônomos devem também ser

harmônicos entre si. Portanto não há que se falar em supremacia de um poder

em relação a outro poder estatal.

Da mesma forma, não há que se falar em liberdade absoluta dos

poderes. Cada um exerce sobre o outro um controle de freios e contrapesos

para o fiel cumprimento de suas funções e tudo com o intuito de resguardar a

Constituição da República Federativa do Brasil.

A judicialização da Administração não é diferente disso, o poder

judiciário cumpre o seu papel constitucional em defesa das políticas públicas

17 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

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sem violar o mérito dos demais poderes, mas de uma maneira a frear e

contrabalancear suas atuações indevidas, nos termos da Lei Maior.

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CONCLUSÃO

O direito não é ciência estática, muito pelo contrário. As evoluções

sociais exigem que a disciplina esteja sempre em movimento e

correspondendo aos anseios da sociedade.

A pesquisa conduz esse raciocínio evolutivo, demonstrando que

conforme o tempo, as teorias de separação dos poderes precisaram se adaptar

à nova realidade, até os dias atuais.

Na contemporaneidade, vislumbra-se outro movimento com a

redemocratização do país. Diante do inadimplemento das políticas prestativas

do Estado, a sociedade se vê com a necessidade de buscar amparo no poder

Judiciário para salvaguardar seus direitos mais básicos e necessários.

Neste contexto, o Judiciário se expande e faz valer os direitos dos

cidadãos e exige o cumprimento das políticas públicas, interferindo diretamente

nos demais poderes, sem que para isso viole a separação dos poderes.

Destaca-se, que não há irregularidade nessa atuação. A própria

Constituição Federal exige que todos assegurem a dignidade da pessoa

humana, sendo inclusive, responsabilidade principal do poder Judiciário a

aplicação das leis.

Diante dessa mudança de perspectiva, a jurisprudência pátria vem

se posicionando no sentido de que ser cabível essa interferência nos casos em

que a lide tratem de direitos constitucionais violados sem justificativa do poder

público.

Esse posicionamento parece-nos correto, tendo em vista a

fundamental participação do judiciário na garantia de direitos, que em alguns

momentos, mostra-se como o único meio de atingir os ditames constitucionais,

enquanto os demais poderes estatais eximem-se do cumprimento das regras.

Ressalte-se, que não há qualquer absolutismo na judicialização.

Cada caso deve ser analisado especificamente e se pautar na reserva do

possível real e não na simplesmente alegada sem comprovação.

Menciona-se que essa judicialização não decorreu de uma opção

ideológica, filosófica ou metodológica do poder Judiciário, mas limitou-se ao

seu papel constitucional. De fato, o Judiciário deixou de ser um departamento

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técnico e se transformou em um verdadeiro poder político capaz de fazer valer

a Constituição e as leis, inclusive em confronto com outros poderes. A

judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do próprio

constituinte.

Por fim, os riscos enfrentados pela expansão do poder se atenuam

na medida em que os juízes e tribunais se atenham à Constituição e às leis.

Com efeito, eles não atuam por vontade própria, mas como representantes

indiretos da vontade popular.

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Índice

FOLHA DE ROSTO 02

AGRADECIMENTO 03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 06

SUMÁRIO 07

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO 1

DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – ORIGEM E HISTÓRICO 10

1.1. DA SEPARAÇÃO DOS PODERES DE JOHN LOCKE – THE BILL OF

RIGHTS INGLÊS 12

1.2. DA TRIPARTIÇÃO DO PODERES DE MONTESQUIEU – O

EQUILÍBRIO ENTRE OS PODERES 15

1.2.1. O PODER LEGISLATIVO 18

1.2.2. O PODER EXECUTIVO 19

1.2.3. O JUDICIÁRIO 19

CAPÍTULO 2

DOS PODERES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E DO

SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS 21

2.1. DOS PODERES E SUAS FUNÇÕES 24

2.1.1. DO PODER LEGISLATIVO 24

2.1.2. DO PODER EXECUTIVO 26

2.1.3. DO PODER JUDICIÁRIO 27

CAPÍTULO 3

DA JUDICIALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA – DA

NÃO VIOLAÇÃO À TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES 31

3.1. DA AMPLIAÇÃO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL E NÃO VIOLAÇÃO À

SEPARAÇÃO DE PODERES 32

3.2. DO MÍNIMO EXISTENCIAL E DA RESERVA DO POSSÍVEL 33

3.3. DA FIGURA DO “JUIZ HÉRCULES” E DAS DECISÕES TRÁGICAS –

CRÍTICAS À JUDICIALIZAÇÃO 35

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3.4. DA JUDICIALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 36

CONCLUSÃO 40

BIBLIOGRAFIA 42